UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES FACULTAD DE DERECHO TESIS
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1 UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES FACULTAD DE DERECHO DOCTORADO TESIS La sorpresa como vicio de la voluntad DIRECTOR DE INVESTIGACIÓN: DOCTOR LUIS F.P. LEIVA FERNÁNDEZ TESISTA: LILIANA NOEMÍ VANNI Derecho Civil. Parte General. Área Temática: Vicios de la voluntad. Octubre de 2017.
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UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES
FACULTAD DE DERECHO
DOCTORADO
TESIS
La sorpresa como vicio de la voluntad
DIRECTOR DE INVESTIGACIÓN: DOCTOR LUIS F.P. LEIVA F ERNÁNDEZ
TESISTA: LILIANA NOEMÍ VANNI
Derecho Civil. Parte General.
Área Temática: Vicios de la voluntad.
Octubre de 2017.
2
INDICE
Pág.
Capítulo Primero:
INTRODUCCIÓN AL TEMA . ACTO VOLUNTARIO Y VICIOS DE LA VOLUNTAD . …….. 10
1. El acto voluntario. Conceptos psicológico y jurídico
de la voluntad………………………………………………………..….. 10
2. Elementos del acto voluntario:…………………………….……….. 14
2.1 Discernimiento ………………………………….…………. 15
2.2. Intención………………………………………….……..…. 18
2.3. Libertad……………………………………………...……… 20
2.4. Exteriorización de la voluntad. ……………..….………… 21
3. Vicios de la voluntad: ……………………………...……………….. 24
3.1. Error. ……………………………………………………….. 26
3.2. Dolo. …………………………………….………………….. 28
3.3. Violencia. ……………………………….………….………. 35
4. Carga de la prueba. ………………………………………………… 42
5. ¿El enunciado del Código Civil sobre los vicios
de la voluntad es taxativo? …………………………………………… 45
6. Corolario ……………………………………..……………………… 51
Capítulo Segundo:
DEFINICIÓN Y ANÁLISIS DE LA SORPRESA : ……….…………………….……… 53
1. Definición. …………………………………………………….……. 53
2. Planteo del análisis del tema. ……………………………………. 54
3. Enfoque científico. Neurociencias y concepto psicológico
3
Pág.
de la sorpresa. ………………………………………………………….. 55
4. El concepto “sorpresa” en el ámbito del derecho. ……………….. 70
4.1. Emociones y sentimientos trascendentes para
el derecho. …………………………………………………....….. 70
4.2. Particularidades de la sorpresa que la diferencian
o la asemejan con otros vicios de la voluntad. ……………… 80
4.3. Elemento de la voluntad afectado . ……………………... 90
4.4. Conceptualización en el ámbito del derecho .…....….… 93
5. Nuestro criterio:
A) Por qué la sorpresa debe ser considerada por el
derecho como un vicio de la voluntad ……………………. 97
B) Definición de la sorpresa ………………………………..... 101
6. Corolario ………………………………………………………….… 102
Capítulo Tercero.
LA SORPRESA EN EL CÓDIGO CIVIL DE VÉLEZ SARSFIELD Y
PROYECTOS DE REFORMA. EL CCYCN. DOCTRINA ARGENTINA
Y COMPARADA …………………………………………………………………. 103
1. La sorpresa en la legislación. Exigua referencia
legislativa en el art. 775 del Código Civil de Vélez Sarsfield…… 105
2. Antecedentes de la norma. Pothier. Código Civil Francés. ..… 106
3. Tratamiento en Proyectos de reforma. ………………….…...... 110
3.1. Anteproyecto de Bibiloni de 1926. ……….……….…... 110
3.2. Proyecto de 1936. …………………….……..…..….…. 111
4
Pág.
3.3. Anteproyecto de De Gásperi para la República
del Paraguay . ……………………………………………….... 111
3.4. Anteproyecto de 1954. ……...…………………..………. 112
3.5. Ley 17.711. …………………………………………….… 113
3.6. Ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial
de 1987 …………………………..…………………….…..…. 114
3.7. Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y
Comercial de la Nación (Expte. 2004-D-93). ………….……. 114
3.8. Proyecto de 1993 sobre Unificación de la Legislación
Civil y Comercial de la Nación (P.E. 227/ 93). …………..… 115
3.9. Proyecto de 1998 de Unificación de los Códigos
Civil y Comercial……………………………….……………….. 115
4. Jornadas de Derecho Civil. …………………………………….….. 120
5. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994) ... 120
6. Particularidades de la figura. …………………………….………... 121
6.1. Las aptitudes intelectuales y las conductas de
las partes en el acto viciado. ……………………………….… 121
6.1.1. La víctima (sujeto sorprendido)…………….… 121
6.1.2. El victimario (sujeto activo o
“sorprendedor”). ……………………………….…....... 129
6.2. Posibilidad de actuación de un tercero. …………...….. 133
6.3. Efectos jurídicos. ………………………………………... 133
6.4. Carga de la prueba. ……………………….…………….. 136
7. La sorpresa en la jurisprudencia. …………..……..…………….. 136
5
Pág.
8. Aplicación analógica. ………………………..……….…………….. 144
9. Nuestra opinión …………………………….…………..…………… 147
10. Propuesta de lege ferenda ………………………….……………. 150
11. Prescripción. …………………………………..…………………… 152
12. Derecho comparado. …………………….……………………..… 153
13. Corolario ………………………………..………………………….. 163
Capítulo Cuarto (Subcapítulo Primero)
PRESENCIA IMPLÍCITA DEL VICIO DE “ SORPRESA” EN OTRAS NORMAS
JURÍDICAS ACTUALMENTE VIGENTES ……………………………………….… 166
1. Presencia implícita del vicio de sorpresa en las Leyes
de Defensa del Consumidor………………………..…………….… 166
2. Las leyes de Defensa del Consumidor. ……………………..... . 168
2.1. Las primeras regulaciones normativas. ……………... 169
2.2. Antecedentes en Argentina. ………………….………. 170
2.3. El derecho positivo argentino. ……………………….. 171
2.4. Carácter tuitivo de la ley. ………………………….…. 171
3. La compra fuera del local comercial y algunos
supuestos de compra a distancia. …………………………….…. 174
3.1 En la ley 24.240. Debate legislativo y texto legal. …. 176
3.2 En la ley 26.361. Debate legislativo y texto legal. …. 178
3.3. En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación . 180
3.4. Doctrina ……………………………………………..…. 181
4. Revocación………………………………………………………. 188
6
Pág.
4.1. Concepto y efectos. …………………………….……. 188
4.2. Debate legislativo y el texto legal. ……………………. 189
4.3. Doctrina. ………………………………………………. 192
A) Naturaleza de la revocación ………………….………. 192
B) Naturaleza del plazo de reflexión ………………..……. 199
5. Nuestra opinión……………………………………………..…… 202
6. Carga de la prueba. ………………………………………….…. 208
7. Corolario …………………………………………………….…… 210
Capítulo Cuarto (Subcapítulo Segundo)
PRESENCIA IMPLÍCITA DEL VICIO DE “ SORPRESA” EN OTRAS
NORMAS JURÍDICAS ACTUALMENTE VIGENTES …………………………….… 213
Derecho comparado. …………………………………………………...….. 213
1. Directrices de las Naciones Unidas. ……………………………. 215
2. Mercosur. ……………………………………………………….…. 216
3. Brasil. ……………………………………………………….……… 217
4. Uruguay. ……………………………………………..…………… 218
5. México. ……………………………………………………..……… 220
6. Perú. ……………………………………………………………….. 221
7. Chile. ……………………………………………………….……… 223
8. Paraguay. ……………………………………………………….… 224
9. Código de Normas Federales de EEUU. ………………..….… 225
10. Venezuela. ……………………………………………………… 228
11. Programa Preliminar de la Comunidad Económica
7
Pág.
Europea de 1985. …………………………………………………… 230
12. Directiva 2005/ 29 de la Unión Europea. …………….…..… 231
13. Código Europeo de los Contratos (Anteproyecto de la
Academia de Ius Privatistas Europeos de Pavia). …………….…. 233
14. Directiva 2011/83/UE. ………………………………………...… 233
15. Principios Lando. …………………………………………...…… 237
16. España. …………………………………………………...……… 238
17. Italia. ……………………………………………………...………. 241
18. Francia. ……………………………………………………...…… 242
19. Alemania. …………………………………………………...…… 244
20. Corolario ……………………………………………………..….... 247
Capítulo Cuarto (Subcapítulo Tercero)
PRESENCIA DEL VICIO DE “ SORPRESA” EN OTRAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES .
CLÁUSULAS SORPRESIVAS …………………………………………..…..……. 249
1. Planteo del tema. ……………………………………………….... 249
2. La buena fe y el derecho a la información. …………………..… 251
3. Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas
generales predispuestas. ……………………………………..…. 256
4. Las cláusulas abusivas. ………………………………………….. 260
5. Las cláusulas sorpresivas. ………………………………………. 270
6. Efectos de la presencia de cláusulas sorpresivas en un contrato. 274
7. Carga de la prueba. ………………………………………………. 275
8. Prescripción. ……………………………………………….……… 275
8
Pág.
9. Nuestra opinión. …………………………………………………. 276
10. Corolario. ……………………………………………………….. 282
Capítulo Cuarto (Subcapítulo Cuarto)
LAS CLÁUSULAS SORPRESIVAS EN EL DERECHO COMPARADO …………..… 284
1. Principios UNIDROIT. ………………………………………..…. 285
2. Alemania. ………………………………………………….…..… 290
3. Austria. …………………………………………………………… 295
4. Directiva 93/ 13 CEE y Directiva 2011 /83 UE del Parlamento
Europeo y el Consejo. ………………………………………... 298
5. Código Europeo de los Contratos (Anteproyecto de la
Academia de Ius Privatistas Europeos de Pavia). ………..….. 302
6. Principios Lando. ………………………………………………. 303
7. Italia. ……………………………………………………………. 304
8. España. ………………………………………………………… 315
9. Brasil. ……………………………………………………..…... 323
10. Perú. ………………………………………………………….. 327
11. Chile. ……………………………………………………….… 329
12. Uruguay. …………………………………………………….. 332
13. Puerto Rico. ………………………………………………... 332
14. Corolario. …………………………………………………... 333
Capítulo Quinto
SIMILITUDES Y DIFERENCIAS ENTRE LOS SUPUESTOS
9
PÁG.
ESTUDIADOS. OTRAS REGULACIONES . …………………………………..……. 334
1. Similitudes y diferencias entre los tres supuestos en
que se encuentra presente el vicio de sorpresa ………………...… 334
2. Presencia del vicio de sorpresa en otras regulaciones jurídicas 336
Capítulo Sexto
DIFERENCIA DEL VICIO DE SORPRESA CON OTRAS FIGURAS . ……………..… 339
1. Con el dolo. ………………………………………………………. 339
2. Con el fraude. ………………………………………………….…. 339
3. Con la lesión. …………………………………………………….. 341
4. Con el estado de necesidad. …………………………………… 346
5. Con el abuso del derecho. ……………………………….......… 347
6. Con los vicios ocultos. ………………………………………..….. 349
7. Con la venta a satisfacción del comprador. ………………….… 351
8. Caso fortuito. Teoría de la imprevisión ……………………..…. 352
9. Corolario. ……………………………………………..…………... 356
Capítulo Séptimo
CONCLUSIONES …………………………………………………………….…. 357
1. La excepción a la regla y su fundamento …………..……….… 357
2. El pensamiento complejo. ……………………………..…….….. 360
3. Las preguntas planteadas y sus respuestas. ……………….... 362
Bibliografía …………………………………………………………………. 373
10
Capítulo Primero.
Introducción al tema.
Acto voluntario y vicios de la voluntad.
SUMARIO: 1. El acto voluntario. Conceptos psicológico y jurídico de la voluntad. 2.
Elementos del acto voluntario: 2.1 Discernimiento 2.2. Intención, 2.3. Libertad 2.4.
Exteriorización de la voluntad. 3. Vicios de la voluntad: 3.1. Error. 3.2. Dolo. 3.3.
Violencia. 4. Carga de la prueba. 5. ¿El enunciado del Código Civil sobre los vicios de
la voluntad es taxativo? 6. Corolario.
Para estudiar un vicio de la voluntad parece un buen punto de partida
adentrarse en el núcleo del acto voluntario, esto es, en los elementos internos y
externo que lo configuran, para determinar entonces si, para revestir carácter
de vicio, lo trascendente es participar del enunciado de los vicios clásicos, o
afectar alguno de los elementos integrantes del acto voluntario.
Desarrollaremos este tema a lo largo de este Capítulo.
1. El acto voluntario. Conceptos psicológico y jurídic o de la
voluntad.
La voluntad ha sido definida, entre sus múltiples acepciones, como una
de las potencias del alma, que inclina y mueve a querer, a hacer una cosa o no
hacerla, o a hacer la contraria, una acto de potencia volitiva (con lo cual se trata
de una definición prácticamente tautológica), con que se admite o rehúye una
cosa, queriéndola, aborreciéndola o repugnándola, libre albedrío, libre
determinación, intención, ánimo, gana, deseo o resolución de hacer una cosa.1
También se la define como la capacidad humana para decidir con libertad lo
que se desea y lo que no, la facultad de decidir y ordenar la propia conducta,
significando entonces la potestad de dirigir el accionar propio.
1 Diccionario Enciclopédico Hispano Americano, Ed. Montaner y Simón (España. Barcelona) y Sociedad Internacional (América. Buenos Aires) 1912. Tomo XXIII, págs. 333/ 334.
11
Desde el punto de vista psicológico se ha definido la volición como el acto de
decidir e iniciar el curso de una acción sin compulsión externa. Entre varias
acepciones, la actividad voluntaria es definida como aquélla precedida por la
idea de esa actividad, o por el resultado final que se piensa obtener, junto con
un sentimiento de deseo por la actividad o fin; acción intencionada. 2
Para el derecho, un acto es voluntario cuando es ejecutado con discernimiento,
intención y libertad, y tal voluntad es exteriorizada. Se encuentra regulado en
todos los ordenamientos jurídicos. 3
En el Código Civil de Vélez Sarsfield se encontraba legislado en el art. 897 que
clasificaba a los hechos humanos como voluntarios o involuntarios, juzgando
voluntarios a aquéllos ejecutados con discernimiento intención y libertad,
exteriorizados a través de un acto (art. 913), agregando en el art. 900 de ese
cuerpo legal que los hechos involuntarios, esto es los ejecutados sin
discernimiento, intención ni libertad, no producen por sí obligación alguna. En la
nota de ese art. 900 cita Vélez Sarsfield al Código de Prusia, 1a. Part. Tít. 3,
art. 3, aclarando que el elemento fundamental de todo acto es la voluntad del
que lo ejecuta. Cita también a Maynz, tomo 1 N° 119 .
Los proyectos de reforma regularon este instituto. Así el art. 262 del
Anteproyecto de Bibiloni, el art. 152 del Proyecto de 1936, los arts. 497 y 498
del Anteproyecto de Luis de Gásperi para el Paraguay y el art. 139 del
Anteproyecto de 1954.
El Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial de 1987 no
modificó el texto del art. 897 del Código de Vélez Sarsfield. También
mantuvieron definiciones muy semejantes el Proyecto de Unificación de la
Legislación Civil y Comercial (Comisión Federal. de la H. Cámara de
Diputados) de 1993 y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 que lo regularon
2 ENGLISH H.B. y ENGLISH A. Ch. “Diccionario de psicología y psicoanálisis”, Editorial Paidos. Buenos Aires. 1977. págs. 30 y 884. 3 ORGAZ Alfredo, en “El acto o negocio jurídico” en “Nuevos Estudios de Derecho Civil”. Ed. Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, 1954. pág. 204, observa esta definición (a la luz del Código Civil de Vélez Sarsfield) a la que considera que no es completamente exacta. Todo negocio jurídico es un acto voluntario pero no todo acto voluntario lícito dirigido a un resultado en derecho es un negocio jurídico. Dice que con frecuencia se exige más de un acto y ejemplifica con la oferta de un contrato y la aceptación. Son, según sus dichos, dos elementos de un mismo negocio.
12
en el art. 572 así como el Proyecto de Unificación de 1998 que lo trata en el
art. 250. Del mismo modo, no se modificó el concepto de acto jurídico
contenido en el art. 944 del Código de Vélez Sarsfield, que se mantuvo en los
arts. 576 de ambos Proyectos de 1993 y en el art. 250 del Proyecto de 1998.
El Proyecto del que sería el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,
señala en sus fundamentos que este nuevo cuerpo legal contiene una teoría
general de los hechos y actos jurídicos manteniendo la constante tradición
nacional (art. 896 C.C.. art. 139 Anteproyecto 1954, art. 572 Proyecto PEN, art.
247 Proyecto 1998). 4
En el actual Código Civil y Comercial de la Nación Ley 26.694, el acto
voluntario está descripto en el art. 260 que reproduce al 897 del Código de
Vélez Sarsfield, agregando que debe manifestarse por un hecho exterior.
La distinción entre los conceptos psíquico y jurídico de la voluntad, ha sido
objeto de tratamiento por numerosos juristas, ya que no todo defecto de la
voluntad tiene entidad jurídica para ser considerado vicio de la voluntad.
Así se pone de resalto 5 que para el derecho “un acto puede ser psíquicamente
involuntario, pero siempre que responda a la imputación normativa de
voluntariedad, el mismo será considerado voluntario”. Cita, a título de ejemplo,
a un acto celebrado con dolo en que se afecta la intención, pero que no pierde
validez si produce un daño de poca importancia (art. 932 inc. 3), reproducido
actualmente en el nuevo código en su art. 272, que se refiere al dolo esencial,
señalando que de todos modos, al acto celebrado con esa deficiencia se le
confieren efectos, por la escasez de intensidad de la falla.
4 RIVERA Julio César en RIVERA Julio César (Director). MEDINA Graciela (Coordinadora) “Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012”. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires 2012, pág. 147 y s.s. En el Cap. VII trata “Hechos y Actos jurídicos” señalando en pág. 148 que los abogados argentinos han aprendido derecho civil a partir de una parte general y que la jurisprudencia también reconoció la teoría general de los hechos y actos jurídicos, por lo que resulta aceptable y racional conservar esta parte general dentro del Proyecto de este nuevo código que comenta. Considera sin embargo que existe “casi necesariamente” superposición entre la teoría general del acto jurídico y la parte general de los contratos, considerando que es opinable si se justifica esta dualidad de tratamiento porque a veces resulta difícil de armonizar. 5 Enciclopedia Jurídica Omeba , Tomo I, pág. 441. Ed. Driskill S.A., Buenos Aires, 1986.
13
También Freitas 6 hace referencia a esta dificultad entre el lenguaje científico y
el jurídico.
Así el art. 434 de su Esboço distingue entre hechos voluntarios e involuntarios
y subclasifica a estos últimos entre involuntarios necesarios o fortuitos. Son
hechos involuntarios necesarios las acciones y omisiones involuntarias, propias
o de otro que infaliblemente tienen que existir. Son hechos involuntarios
fortuitos las acciones y omisiones involuntarias, propias o de otro, que pueden
o no existir.
Comentando este artículo, dice que los hechos involuntarios necesarios son
producto de nuestra actividad instintiva o fatal, colocando en esta clase a todos
los actos practicados sin libertad, que son según este autor los siguientes: 1)
aquéllos practicados por causa de violencia de otro, 2) aquéllos que son efecto
de fenómenos de naturaleza exterior y 3) los efectuados en razón de la legítima
defensa.
Para este autor son hechos involuntarios fortuitos los que se encuentran dentro
de la esfera de nuestra actividad espontánea, cuando los agentes practican el
acto o dejan de practicarlo sin discernimiento o sin intención.
Esta distinción entre acciones u omisiones necesarias o fortuitas, es hecha con
relación a los agentes. En relación a los terceros, unas y otras son hechos
fortuitos o accidentales y como tales se consideran o denominan en el lenguaje
común 7.
Señala las dificultades que existen en la calificación de los hechos o actos
voluntarios o involuntarios, cuando se tiene en cuenta también el lenguaje
común.
Así, analizando otros cuerpos legales, como por ejemplo el Código Penal de
Baviera y el Código Penal de Portugal, refiere que las dificultades se producen
porque conceptúan sinónimos a las palabras voluntad e intención,
6 FREITAS Antonio TEIXEIRA de, ”Código Civil”. “Esboço”. Tipográfica Universal de Laemmert. Río de Janeiro. 1860. Pág. 268. 7 Ejemplifica diciendo que cuando alguien es víctima de un crimen, de parte del criminal existe un acto voluntario, pero para la víctima es un hecho accidental, independiente de su voluntad.
14
entendiéndose que la intención no es un elemento de todas las infracciones
punibles. Esto es que existen infracciones que no son intencionales.
Considera Freitas que se confunde al entender que la intención no es un
elemento constitutivo de imputabilidad, sino que se utiliza para graduar la culpa
en delitos intencionales o no intencionales.
Señala que esto es un error grave y – citando a Ortolán 8 – afirma que las faltas
de certeza de un lenguaje científico mal hechas y sin unidad, pueden acarrear
equívocos peligrosos pasando de las palabras a las ideas y falsificando estas
últimas por medio de aquéllas.
Esta dicotomía es señalada también por Guillermo A. Borda 9, particularmente
refiriéndola al elemento “discernimiento”, por lo que volveremos sobre la
cuestión al desarrollar el tema. Allí señala que encuentra contradicciones entre
una lectura psicológica y otra jurídica de este elemento de la voluntad.
2. Elementos del acto voluntario.
Analicemos entonces los elementos que determinan que el acto pueda
ser reputado como voluntario, elementos a los que Llambías 10 llama
“ingredientes internos de la voluntad.”
Estos son el discernimiento, la intención y la libertad como condiciones
internas, y como condición externa la declaración de la voluntad.
Las tres condiciones internas están unidas por la conjunción “y”, lo que significa
que debe darse la sumatoria de ellas, pues la ausencia de cualesquiera de las
mismas provocaría la calificación del acto como involuntario.
En el nuevo Código los requisitos internos y externos se han fusionado en un
solo artículo, el 260 11, conteniendo el mismo las normas que en el Código de
Vélez Sarsfield estaban desarrolladas en los arts. 897, 900 y 913.
8 En la pág. 268 del Esboço cita a ORTOLAN “Elementos de Derecho Penal”, pág. 149. 9 BORDA Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil. Parte General”. 14º Edición actualizada por BORDA Guillermo J. Editorial La Ley. Fondo Editorial de Derecho y Economía. Buenos Aires. 2013. Tomo II, pág. 64/ 67 Nº 818
15
2.1. Discernimiento:
El discernimiento es definido como el juicio por cuyo medio percibimos y
declaramos la diferencia que existe entre varias cosas,
La palabra discernimiento tiene “un sentido genérico y comprensivo, referido en
ocasiones a todo ejercicio mental y a veces al uso de la razón misma,
equivaliendo la falta o ausencia de discernimiento a la del uso y ejercicio de la
razón” 12
En la esfera jurídica, Salvat 13 sostiene que el discernimiento consiste en la
“aptitud de apreciar o juzgar nuestras acciones; en términos más breves y
expresivos podría decirse que es la aptitud de saber lo que se hace”. En la
“Adición” del comentarista sienta esta fórmula: “ III. El discernimiento consiste
en saber lo que se quiere, La intención en querer lo que se sabe. Comporta
aplicación y conversión – al mismo tiempo – del discernimiento”.
Llambías 14 entiende que es la “aptitud del espíritu humano que permite
distinguir lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto, y apreciar las
consecuencias convenientes o inconvenientes de las acciones humanas. El
discernimiento es la versión jurídica de esa potencia del alma humana que los
filósofos denominan “entendimiento” o “inteligencia”.
Para Guillermo A. Borda 15 el discernimiento es una facultad elemental de
valoración, pero como el Código de Vélez Sarsfield, que es el que este autor
10 LLAMBÍAS Jorge J. “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, Ed. Perrot. Buenos Aires. 1961. Tomo II pág. 265, nº 1367. 11 TOBÍAS José W. (Director del Tomo II) en ALTERINI Jorge H, (Director general) “Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”. Editorial Thomson – Reuters. La Ley. Buenos Aires 2015, Tomo II pág. 161, señala que el nuevo Código se enrola en la teoría que considera que los elementos internos y externo configuran una unidad inescindible. 12 Diccionario Enciclopédico Hispano Americano,. Ed. Montaner y Simón (España. Barcelona) y Sociedad Internacional (América. Buenos Aires) 1912. Tomo VII, pág. 725. 13 SALVAT Raymundo M. “Tratado de Derecho Civil Argentino”. “Parte General”. Edición del Cincuentenario. Actualizado por LOPEZ OLACIREGUI Luis María. Tipográfica Editora Argentina,. Buenos Aires. 1964, Tomo II. pág. 177/ 178, Nº 1568 y Adición en pág. 185. 14 LLAMBÍAS Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Parte General”. Ed. Perrot. Buenos Aires. 1961. Tomo II. págs. 265/266, Nº 1368, a) 15 BORDA Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil. Parte General”. 14º Edición actualizada por BORDA Guillermo J. Editorial La Ley. Fondo Editorial de Derecho y Economía. Buenos Aires. 2013. Tomo II, pág. 64/ 67 Nº 818.
16
comenta, trata de fijar una regla genérica para definir los casos de ausencia de
discernimiento, inevitablemente se aleja “intolerablemente de la realidad
humana”.
Por ello existe un desacuerdo entre estos dos parámetros – a lo que nos
referimos precedentemente – lo que conduce a consecuencias paradójicas
como la de tener por cierto que, por ejemplo, una menor que todavía no ha
cumplido 14 años, puede, con autorización judicial, contraer matrimonio, pero
no puede comprar una muñeca. Es decir que para actos de gran trascendencia
la ley deja absolutamente de lado el régimen del discernimiento y lo mantiene
para supuestos sin trascendencia.
Remata estos conceptos señalando que el Código “se inclina por soluciones
injustas cuando permanece fiel a su concepción psicológica de los actos
voluntarios, y acierta cuando se aparta de ella”.
Volveremos sobre este tema en el Capítulo Segundo apartado 5. A), dando
nuestra opinión sobre el juego de esta dicotomía entre el concepto psicológico
y el jurídico de la voluntad y el tratamiento de sus vicios.
De todos modos, aun cuando el elemento “discernimiento” sea uno, la realidad
es que contempla un espectro de enormes variables que actualmente tiene en
consideración la legislación vigente.
Así, el nuevo CCyCN regula en forma casi personalizada las incapacidades de
ejercicio.
En principio, las causas obstativas del discernimiento son dos: la inmadurez del
sujeto y la insanidad mental del mismo, que a su vez puede provenir de un
factor orgánico o accidental.
Pero considerando ese modo tan personal de tratar las incapacidades de
ejercicio, vemos que las causas que obstan al discernimiento son aquéllas
desarrolladas en el art. 261 del nuevo cuerpo legal no pudiéndose considerar
voluntarios los hechos ilícitos cumplidos por los menores de 10 años y los
17
lícitos ejecutados por los menores de 13 años y teniendo siempre en cuenta
que la aptitud de discernir se pondera al tiempo de ejecutarse el acto 16.
Se diferencia así el nuevo Código de los criterios que inspiraban al de Vélez
Sasrfield, que habían generado fuertes rechazos, sobre todo de Guillermo
Borda – que ya hemos mencionado - que consideraba que la realidad humana
no es la misma para cualquier acto.
Los códigos decimonónicos entendían la enfermedad mental como ausencia de
discernimiento y de esa manera quedaban bloqueados todos los actos
realizados por la persona a quien se la declaraba insana. Así, el art. 921 del
Código de Vélez Sarsfield reputaba realizados sin discernimiento los actos de
los dementes que no fueran producidos en intervalos lúcidos y agregaba
también a aquéllos practicados por quienes por cualquier accidente estén
privados de razón.
Estos conceptos fueron reproducidos en el Proyecto del Ejecutivo de 1993 (art.
574 párrafo primero) y de 1998 (art. 248 párrafo primero).
Estos criterios fueron puestos en crisis por la psiquiatría actual, señalando
Tobías 17 que la misma ha establecido el poliformismo con que se presentan
las patologías mentales, así como la posibilidad de contar con nuevos fármacos
que permiten mejorar el estado del paciente a veces en forma puntual, en
determinados momentos, y en el caso de que se trate de patologías
constantes, lo mejoran por lo menos respecto de la capacidad para
comprender ciertos actos, aunque fueren los más simples.
Esta posibilidad que habilita la nueva medicina, ha generado una nueva
corriente que sostiene, con razón, la necesidad de redefinir el concepto de
discernimiento, desvinculado en cierto modo de la enfermedad mental. De esta
16 En tal sentido se pronuncian BENAVENTE María I. (Colaboradora del Tomo II) en LORENZETTI Ricardo L. (Dir.) “Código Civil y Comercial de la Nacional Comentado” Rubinzal – Culzoni Editores. Santa Fe. 2015, Tomo II pág. 29 y TOBÍAS, José W. (Director del Tomo II) en ALTERINI Jorge H., (Director general)“Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético” Ed. Thomson – Reuters. La Ley. Buenos Aires. 2015. Tomo II pág. 177 y 180 17 TOBÍAS, José W. (Director del Tomo II) en ALTERINI Jorge H. (Director general) “Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”. Ed. Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires. 2015., Tomo II pág. 178, apartado a). Señala que se trata de un sistema de los denominados “flexibles”, tanto en cuanto se refiere a los actos lícitos como a los ilícitos.
18
manera la existencia de una patología no importa necesariamente la ausencia
de discernimiento. Este concepto es variable o sea que acepta gradualismos y
no se queda en el criterio ya caduco de una existencia o una total falta de
discernimiento en una persona para validar o no los actos lícitos cumplidos por
la misma..
Respecto de los ilícitos de una persona menor de 10 años, se mantienen el
criterio de Vélez Sarsfield pues por una razón de seguridad jurídica y de
nociones científicas sobre el desarrollo cognitivo de la especie, se considera
que existe una franja etaria bajo la cual los individuos genéricamente no tienen
la aptitud para reconocer la ilicitud del acto. Ante el conflicto que generaría
plantear en este tipo de casos la singularidad, resulta conveniente mantener
este tipo de corte y tener por no obrados con discernimiento los hechos ilícitos
de los menores de 10 años.
2.2. Intención.
La intención es definida como la determinación de la voluntad en orden a
un fin 18.
Según Salvat 19 consiste en “el propósito de realizar el acto”, “cuando su
voluntad se inclina o le lleva a la realización de él”.
El comentarista adiciona: “No cualquier querer es un querer intencional”
Jurídicamente serán intencionales cuando se han formulado “con exacta
conciencia de su sentido y cabal previsión de sus consecuencias”
Para Llambías 20, es “el propósito de la voluntad en la realización de cada uno
de los actos conscientes.” “La ausencia de intención se caracteriza por la
discordancia entre el fin o propósito del acto y el resultado que éste produce”.
18 Conf. Diccionario Enciclopédico Hispano Americano, Ed. Montaner y Simón (España. Barcelona) y Sociedad Internacional (América. Buenos Aires) 1912 Tomo XI, pág. 980. 19 SALVAT Raymundo M. “Tratado de Derecho Civil Argentino”. “Parte General”. Edición del Cincuentenario. Actualizado por LOPEZ OLACIREGUI Luis María. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1964, Tomo II. pág. 183, Nº 1576 y Adición en pág. 185. 20 LLAMBÍAS Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Parte General”. Ed. Perrot. Buenos Aires. 1961. Tomo II. pág. 272, Nº 1379 b).
19
En el cotejo de los elementos “discernimiento” e “intención”, expresa este autor
que “son estados de conciencia de presentación sucesiva en orden al progreso
de la aplicación de las facultades intelectuales”. 21.
Los diferencia, pues considera que el discernimiento es una facultad genérica
del espíritu y la intención se vincula con un acto determinado.
En la intención – entonces – la voluntad está direccionada para un acto en
particular, de modo tal que la misma presupone la existencia de discernimiento,
pero éste no a la intención.
O sea que el discernimiento es la facultad de conocer y la intención es el hecho
del conocimiento y la dirección de la acción en una hipótesis determinada
Es interesante resaltar la opinión de Guillermo Borda 22 para quien los tres
elementos citados en el art. 897 del Código Civil de Vélez Sarsfield, pueden
reducirse a uno solo, esto es, a la intención. Señala en tal sentido que “si falta
el discernimiento, no puede hablarse de acto intencional, porque la intención
presupone la aptitud de discernir; tampoco puede decirse que un acto es
intencional si el agente ha obrado bajo violencia, lo que significa que la falta de
libertad afecta también la intención”.
Partiendo de la afirmación de que el discernimiento es un estado genérico,
necesario para que pueda existir intención, así como que el mismo Código Civil
de Vélez Sarsfield en su art. 922 establece que se reputan hechos sin intención
los actos ejecutados por ignorancia o error y aquéllos que se ejecutaren por
fuerza o intimidación (o sea sin libertad), parecería lógico subsumir en este
elemento - la intención – a todos aquellos internos que configuran el acto
voluntario.
Este texto no se reproduce en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,
de modo que queda abierto a la interpretación entender si cabe o no integrar a
todos los elementos del acto voluntario en la intención.
21 LLAMBÍAS Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Parte General”. Ed. Perrot. Buenos Aires. 1961. Tomo II. pág. 273, Nº 1380, 1º) 22 BORDA Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil. Parte General”. 14º Edición actualizada por BORDA Guillermo J. Editorial La Ley. Fondo Editorial de Derecho y Economía. Buenos Aires. 2013. Tomo II, pág. 63 Nº 816.
20
Las causas obstativas de la intencionalidad de un acto son el error, la
ignorancia y el dolo 23.
Veremos en el Capítulo Segundo que debe agregarse a este listado el vicio de
sorpresa, conforme al análisis que allí desarrollamos.
2.3. Libertad.
La libertad es definida como la facultad que tiene el hombre de obrar de
una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos.24
En la esfera jurídica, es el tercer elemento interno de la voluntad y consiste en
la posibilidad de elegir entre distintas alternativas, entre las cuales está también
la de no hacer lo que no se quiere, sin estar compelido para hacerlo a través de
la fuerza, el temor o la intimidación, que son los vicios obstativos al ejercicio de
la libertad en el acto jurídico (conf. art. 276 del CCyCN)
Para Salvat la libertad consiste en el poder de “decidir por sí mismo sus
propios actos” Su comentarista adiciona que este elemento es algo negativo,
consistente en la falta de presión externa 25.
A este enunciado agrega Leiva Fernández también al vicio de sorpresa, que -
según su criterio - sería obstativo de este elemento del acto voluntario, a lo que
nos referiremos en el apartado 4.3 nota 130 del Capítulo Segundo.
Respecto de este elemento, señala Llambías 26 que consiste en “la
espontaneidad en la determinación del agente” y que la libertad absoluta no
existe, ya que siempre las posibilidades del sujeto se encuentran acotadas a
otros factores externos.
23 Conf. LLAMBÍAS, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil. Parte General”. Tomo II. Ed. Perrot. Buenos Aires. 1961. pág. 274, nº 1381, mencionando BENAVENTE al primero y al tercero pues comenta el nuevo Código que no hace mención expresa de la ignorancia. (Ver BENAVENTE, María I. (colaboración en Tomo II) en LORENZETTI, Ricardo L. (Dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado) Ed. Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe. 2015. Tomo II pág. 28, apartado III.2. 24 Diccionario Enciclopédico Hispano Americano, Ed. Montaner y Simón (España. Barcelona) y Sociedad Internacional (América Buenos Aires). 1912. Tomo XII, pág. 865. 25 SALVAT Raymundo M. “Tratado de Derecho Civil Argentino”. “Parte General”. Edición del Cincuentenario. Actualizado por LOPEZ OLACIREGUI Luis María. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1964, Tomo II. pág. 183, Nº 1576 y Adición en pág. 186.
21
Pero para que los mismos puedan ser obstativos de la libertad, es menester
que concurran ciertas circunstancias que configuren actos de violencia o
coacción, excediendo las habituales presiones, coerciones externas,
necesidad, influencias, etc. que suelen presentarse en el tráfico negocial.
Es decir que esa presión debe tener un nivel de intensidad suficiente como
para forzar física o psíquicamente a un sujeto a actuar de una manera o
impedirle actuar de otra
2.4. Exteriorización de la voluntad.
La exteriorización de la voluntad, como elemento integrante del acto
voluntario estaba consagrada en el art. 913 del Código Civil de Vélez Sarsfield
que se refiere a la misma afirmando que ningún hecho tendrá carácter de
voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste.
El art. 260 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación completa la
definición de acto voluntario, agregando a las condiciones internas la externa,
señalando que la voluntad debe manifestarse por un hecho exterior.
El modo en que se pueden exteriorizar estos hechos están descriptos en el art.
262 del nuevo Código, al entender que puede hacerse en forma oral, escrita,
por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material.
Existen teorías que han hecho prevalecer la voluntad interna sobre la
exteriorización o viceversa, existiendo también, como en muchos
cuestionamientos del derecho, teorías eclécticas.
La prevalencia que se da a la voluntad real sobre la declarada es la que
permite articular la teoría de los vicios de la voluntad, para acreditar que lo
manifiesto no coincide con la voluntad real del sujeto que ha sido víctima de un
vicio. De ese modo, a través de la invocación de tal teoría, se permite quitar
validez al acto celebrado.
26 LLAMBÍAS, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil. Parte General”. Ed. Perrot. Buenos Aires. 1961. Tomo II. pág. .276, Nº 1386, c).
22
Por su parte, la teoría que da prevalencia a la voluntad expresada, encuentra
su apoyatura en otros principios del derecho, como lo es el de la seguridad
jurídica
Tomando posición en favor de la primera de las teorías mencionadas se
pronuncia entre otros Llambías 27 pues sostiene que “la aceptación de la teoría
general de los vicios de la voluntad … muestra cómo en la divergencia entre la
voluntad interna y su declaración suscitada por error o ignorancia, dolo o
violencia, hay que atenerse a la real intención del agente.”
También Alfredo Orgaz 28 toma partido por la teoría que da relevancia a la
voluntad interna sobre la expresada, en todos los casos en que existe
discordancia entre las mismas.
Así señala que esta última - o sea la voluntad declarada - “no constituye sino
un medio de revelación del querer del otorgante, con valor secundario, por
tanto, en relación a la voluntad efectiva que trata de exteriorizar”.
Ésta es la conclusión de la llamada teoría de la voluntad, que enraíza en el
Derecho Romano y fue posteriormente formulada por Savigny.
Pone de resalto sin embargo que - apoyada en casos excepcionales - se ha
formulado una doctrina opuesta a la antes citada “que invierte la valoración de
esos dos elementos de la voluntad … exaltando con unilateralidad el principio
de la buena fe y las conveniencias del comercio jurídico – y olvidando o
desdeñando aquella función esencial del negocio como el instrumento de
autodeterminación – “ y que esta doctrina afirma que no es el querer efectivo
del declarante lo que lo liga y produce los efectos jurídicos, sino solamente la
declaración, en cuanto ha podido suscitar en otros una expectativa que debe
ser amparada.
Agrega que esta doctrina incurre en el mismo pecado de la clásica, pero en
sentido inverso, porque desampara al declarante, entendiendo que en los
27 LLAMBÍAS Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil” “Parte General” Editorial Perrot Buenos Aires. 1961. Tomo II, pág. 287 Nº 1401 d).. 28 ORGAZ Alfredo, “El acto o negocio jurídico” en “Nuevos Estudios de Derecho Civil”. Ed. Bibliográfica Argentina. Buenos Aires. 1954. pág. 207/ 211.
23
únicos supuestos en que estaría justificada, sería ante la presencia de dolo o
culpa del autor, lo que obviamente excepciona a la regla general.
Concluye que las dos teorías no se pueden mantener en toda su pureza toda
vez que el derecho atiende circunstancias concretas de la vida y que en el
Código de Vélez Sarsfield – según su criterio - surge implícita su adhesión a la
doctrina clásica.
El nuevo Código ratifica lo antes enunciado, pues existiendo discrepancia entre
la voluntad declarada y la interna, prioriza a esta última, salvo que el emisor
hubiera incurrido en culpa o dolo. Esto es que a través de una negligencia
hubiese generado una confianza razonable en la contraparte .o que mediante
maniobras engañosas provocara una respuesta aquiescente de su interlocutor.
Va de suyo que si incurrió en culpa no podrá alegar su propia torpeza, y si
utilizó maniobras ilícitas para inducir a la contraria y de ese modo defraudar a
su víctima, estaremos en presencia de una conducta dolosa que excepciona
todas las reglas ya que el derecho no puede cobijar conductas ilícitas
generadas en la mala fe de un contratante.
Existen teorías eclécticas como la de la responsabilidad y de la confianza, que
dan prevalencia a la voluntad declarada cuando se ha generado confianza o
expectativa razonable o legítima en la otra. Esta interpretación tiene como
soporte la teoría de la buena fe que es uno de los pilares del derecho.
En el Código Civil y Comercial de la Nación actual, se asigna preeminencia a
la teoría de la voluntad, lo que se explicita en el tratamiento de todos los vicios
de la voluntad y de los actos jurídicos.
A título de ejemplo, el art. 2470 referido a la interpretación de los testamentos,
dice expresamente que las disposiciones testamentarias deben interpretarse
adecuándolas a la voluntad real del causante, según el contexto total del acto.
Sin embargo, esta teoría es ajustada con la de la confianza y de la
responsabilidad, particularmente en materia de apariencia (representación
aparente art. 367) acreedor aparente (art. 883 inc. e) y heredero aparente (art.
24
2314), o la confianza prevista en los contratos de adhesión y en tratativas
contractuales (arts. 987 y 991).
La doctrina adhiere mayoritariamente a la teoría de la voluntad real. 29 y tal
posición coincide con la que propiciamos en nuestra tesis.
Así, particularmente en el Capítulo Segundo de este trabajo analizaremos la
conducta del sujeto víctima de sorpresa, de lo cual inferiremos que el mismo
emitió una declaración de voluntad, la exteriorizó y sin embargo advierte luego -
ya veremos por qué mecanismos neurológicos -, que ésta no era la respuesta
que en forma discernida e intencional hubiera dado. O sea que esta primera
respuesta no se corresponde con su voluntad real.
En los restantes Capítulos llevaremos estas conclusiones al ámbito del
derecho, su presencia explícita e implícita en el mismo, y las consecuencias
jurídicas que produce, permitiendo a la víctima de ese vicio atacar la validez del
acto afectado.
3. Vicios de la voluntad.
Los actos jurídicos, que por definición son voluntarios, deben ser
obrados con discernimiento, intención y libertad.
Si alguno de estos elementos se encuentra afectado porque existen fallas en la
formación o manifestación de la voluntad del sujeto, estas fallas constituyen
vicios de ese acto jurídico y afectan su validez, determinando entonces la
29 TOBÍAS José W. (Director del Tomo II) en ALTERINI, Jorge H. (Director General), “Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”. Ed. Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires. 2015. Tomo II pág. 172/173 apartado 6, señala que esta adscripción a tal teoría se infiere de la regulación que hace el derecho positivo de los vicios de la voluntad y puede colegirse de la exigencia del discernimiento para el acto, de la relevancia que se le atribuye al fin inmediato (art. 259) y la consagración del principio de la autonomía de la voluntad. Por su parte BENAVENTE María I. (colaboradora del Tomo II), en LORENZETTI, Ricardo L. (Director) en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” Rubinzal - Culzoni Editores. Santa Fe. 2015. Tomo II pág.34/ 35, apartado III. 2.C) refiriéndose a las excepciones basadas en la teoría de la confianza, cita a la regulación del error, que debe ser reconocible, y menciona una serie de actos a los cuales se atribuye eficacia si han sido a título oneroso y de buena fe (arts. 45, 46 y 392).
25
posibilidad de nulificar el mismo conforme lo prescribió y prescribe nuestro
derecho positivo (CC. Vélez Sarsfield art. 1045; C.C.y C.N art. 388). 30
Dentro de las múltiples definiciones de la palabra “vicio”, por acomodar al tema
de interés en este trabajo, tendremos en cuenta a aquéllas que señalan que un
vicio es un defecto en las cosas, falsedad, yerro o engaño en lo que se escribe
o se propone, desviación de la línea recta en las cosas que deben observarla. 31.
Salvat 32 entiende que son “las distintas causas por las cuales la ley les priva
de eficacia jurídica” a los hechos y actos jurídicos y Llambías 33. define a los
vicios de los actos jurídicos - cuyo tratamiento engloba con los vicios del
consentimiento – como “defectos congénitos … susceptibles de producir la
invalidez de los actos que los padecen”.
Vale recordar lo dicho en los apartados precedentes respecto de la diferencia
entre la lectura psicológica y jurídica del acto voluntario. Esto es que no toda
afectación a los elementos constitutivos del acto voluntario constituye un vicio
de la voluntad.
Así lo señala también Leiva Fernández 34al afirmar que “no hay
correspondencia total entre defectos en la volición psíquica y vicios de la
voluntad, pues algunos defectos de la volición no tienen consecuencias
jurídicas”.
Lo trataremos al analizar a continuación estos vicios.
30 RIVERA Julio César en RIVERA Julio César (Director). MEDINA Graciela (Coordinadora) “Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012”. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires 2012, pág. 160. N° 3. señala que “El tratamiento de los vicios de la voluntad – error, dolo, violencia – no provoca grandes novedades de fondo” en el tratamiento que le da el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación respecto de aquél que se le había dado en el Código de Vélez Sarsfield. 31 Diccionario Enciclopédico Hispano Americano, Ed. Montaner y Simón (España. Barcelona) y Sociedad Internacional. (América. Buenos Aires). 1912. Tomo XXIII, pág. 477. En idéntico sentido, Novísimo Diccionario de la Lengua Castellana. Ed. Librería de la Viuda de Ch. Bouret. París, México. 1912, pág. 1396. 32 SALVAT Raymundo M. “Tratado de Derecho Civil Argentino”. “Parte General”. Edición del Cincuentenario. Actualizado por LOPEZ OLACIREGUI Luis María. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1964, Tomo II., pág. 528. N° 2293. 33 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Parte General”. Editorial Perrot. Buenos Aires 1961. Tomo II. pág. 469,
26
Tradicionalmente son considerados vicios de la voluntad el error o la ignorancia
– esta última según Vélez Sarsfield – el dolo y la violencia (conceptualizada en
el cuerpo legal como fuerza e intimidación). Y vicios de los actos jurídicos a la
lesión, la simulación y el fraude.
En el presente trabajo nos circunscribiremos a analizar los vicios de la
voluntad, pues es dentro de ese colectivo que integraremos al vicio de
sorpresa, que es el objeto de esta tesis.
3.1. Error.
El error es definido como un concepto equivocado o juicio falso 35.
La ignorancia importa la falta de conocimiento, en tanto el error consiste en el
conocimiento equivocado, en falsos conceptos o nociones.
La doctrina es unánime en formular este distingo, referido en la nota al art. 923
de Vélez Sarsfield con cita de Savigny, con la aclaración de que uno y otro
producen el mismo efecto jurídico.
En el error está descartada la ilicitud.
En sentido inverso, en los otros vicios clásicos, esto es el dolo, la violencia e
intimidación, el hecho que determina su presencia es siempre ilícito.
Tanto en el Código Civil de Vélez Sarsfield cuanto en el actual Código Civil y
Comercial de la Nación, es requisito para que el error pueda ser considerado
vicio de la voluntad, que sea esencial, esto es, que la situación o hecho sobre
el cual se tiene conocimiento distorsionado o no se tiene conocimiento, debe
haber sido determinante para la celebración del acto.
El Código no define el concepto de error esencial, sino que enumera una
cantidad de supuestos que lo ilustran (art. 267), enunciado que no es taxativo.
34 LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. “La resolución por sorpresa en el derecho latinoamericano” en Annales de Droit Privée” de la Accademia dei Gusprivatisti Europei. – Pavia. Dott A. Giuffré Editore. Milán 2011. pág 300 Nº 6 b) y pág. 311, Nº 22 35 Diccionario Enciclopédico Hispano Americano, Editorial Montaner y Simón. (España. Barcelona) y Sociedad Internacional. (América. Buenos Aires). 1912. Tomo VIII, pág. 556.
27
Se omite en el nuevo Código la calidad de no excusable que introducía el
Código anterior, incorporándose en cambio, cuando se trata de actos
bilaterales o unilaterales recepticios, la calidad de reconocible por el
destinatario. 36
Se señala que el error es reconocible para la contraparte, cuando ésta “pudo
advertir que faltaba en la conciencia de ambas correspondencia en la
declaración”, agregando que el criterio para determinar la reconocibilidad es
objetivo, teniendo en cuenta “la naturaleza del acto, las circunstancias de
persona, tiempo y lugar”. 37. Para ello se requiere que el destinatario
“actuando con diligencia debida, pudo o debió advertir el error” 38
De la sumatoria de estos dos recaudos, resulta que - al decir de Benavente -
“el Código concilia así los dos intereses contrapuestos mediante la regla del art.
265: el error es causa de nulidad sólo cuando es esencial y reconocible por el
otro contratante o parte del negocio”. Esto es que existe un doble filtro para
poder acceder a la posibilidad de un planteo nulificatorio del acto 39.
Consolida así el derecho el principio de protección de la confianza mediante la
teoría de la información que encuentra un tratamiento privilegiado en la
legislación referida a las relaciones de consumo.
Vélez Sarsfield aceptaba el error de hecho pero no el de derecho (art. 923)
36RIVERA Julio César en RIVERA Julio César (Director). MEDINA Graciela (Coordinadora) “Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012”. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires 2012, señala en pág. 150 que el tratamiento de los vicios de la voluntad no sufrió grandes diferencias en el nuevo código respecto del de Vélez Sarsfield, puntualizando sólo respecto del error la calidad de reconocible por el destinatario. 37 BENAVENTE, María I. (colaboradora del Tomo II), LORENZETTI, Ricardo L. (Director) en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” Rubinzal - Culzoni Editores. Santa Fe. 2015. pág. 45 / 47. Por su parte, RIVERA Julio César en RIVERA Julio César (Director). MEDINA Graciela (Coordinadora) “Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012”. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires 2012, pág. 160. N° 3. señala que en el nuevo Código, en materia de error existe un cambio relevante al exigir que debe ser reconocible por el destinatario de la declaración de voluntad y que se elimina el requisito de la excusabilidad. Agrega que este nuevo elemento es tomado del Código Civil Italiano de 1942 arts. 1428 y 1431 y también está recepcionado en el Código Civil de Perú. 38 TOBÍAS José W. (Director del Tomo II) ALTERINI, Jorge H. (Director General), “Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”. Ed. Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires. 2015. Tomo II pág. 215, apartado 7, d). 39 BENAVENTE, María I. (colaboradora del Tomo II), LORENZETTI, Ricardo L. (Director) en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” Rubinzal - Culzoni Editores. Santa Fe. 2015. Tomo II pág. 46.
28
Sí resultaba eximente el conocimiento errado o la falta de conocimiento del
derecho extranjero, porque el mismo se reputa como un hecho.
Este tema se encuentra tratado en los Proyectos de Reforma de distinto modo.
Aceptaban al error de derecho como vicio de la voluntad el art. 277 del
Anteproyecto Bibiloni, el art. 142 del Proyecto de 1936 y el art. 143 del
Proyecto de 1954. De modo distinto, o sea concordante con el Código Civil de
Vélez Sarsfield, no lo aceptaban el art. 629 del Proyecto del Ejecutivo de 1993
(que sólo menciona como vicio del acto jurídico al error de hecho), y los arts. 7
y. 316 del Proyecto de 1998. Los Proyectos de Unificación de 1987 y de 1993
(Comisión Federal) no modificaron el texto de Vélez Sarsfield al respecto.
El error de derecho tampoco puede ser invocado de acuerdo al nuevo plexo
legal, comprendiendo inclusive a la costumbre, si ésta reviste carácter de
fuente de derecho. Así, el art. 8 del nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación expresa que el error de derecho no puede esgrimirse como excusa para
el cumplimiento, salvo que esté autorizado por el ordenamiento jurídico.
El nuevo CCyCN trata de conservar el acto jurídico y en su art. 269 consagra el
principio de la subsistencia, prefiriendo aplicar correctivos que puedan
solucionar imperfecciones del acto, pero manteniendo su validez en función del
principio de la seguridad y lealtad negocial.
Del texto del art. 270, se infiere que el legislador ha priorizado la voluntad
interna sobre la declarada cuando existe distorsión entre ambas, tomando así
partido por la real voluntad del sujeto, lo realmente querido por él.40
El error vicia el elemento “intención” que integra el acto voluntario.
3.2. Dolo.
El dolo es definido como el engaño, fraude, simulación, plena
deliberación, intención maliciosa con que se ejecuta 41.
40 Ver en tal sentido BENAVENTE, María I. (colaboradora del Tomo II), en LORENZETTI, Ricardo L. (Director) en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” Rubinzal - Culzoni Editores. Santa Fe. 2015., Tomo II pág. 61.
29
En la esfera jurídica, se realiza un distingo entre a) el dolo en materia de
hechos ilícitos, consistente en la intención de dañar, b) en el campo
contractual, que se verifica ante el incumplimiento deliberado de una obligación
y c) el dolo como vicio de la voluntad, consistente en maniobras empleadas por
una parte para conseguir que la otra celebre un acto jurídico 42.
Nos abocaremos al último concepto, por ser el que se refiere a un vicio de la
voluntad, y dedicaremos mayor espacio al análisis de este vicio, porque parte
de la doctrina lo considera más próximo o semejante a la sorpresa que los
restantes y, consecuentemente, será de utilidad para el análisis que haremos
de la sorpresa en el Capítulo Segundo, apartado 4.2. y en el Capítulo Tercero
apartado 6.1. al analizar la conducta del victimario, o sea del sujeto
”sorprendedor”, y en el apartado 4.4. del Capítulo Segundo, al arribar a un
concepto de la sorpresa en el ámbito del derecho.
En la Partida Séptima, Título 16, Ley 1, se definía al dolo diciendo que “dolus
en latín tanto quiere decir en romance como engaño; y engaño es enartamiento 43 que los hombres hacen unos a otros por palabras mentirosas o encubiertas o
coloradas 44 que se dicen con intención de engañar o defraudar; y a este
engaño dicen en latín dolus malus, que quiere tanto decir como mal engaño. Y
como quiera que los engaños se hagan de muchas maneras, las principales de
ellas son dos: la primera es cuando se hace por palabra mentirosa o artera, la
segunda es cuando preguntan a algún hombre sobre alguna cosa; y él calla
engañosamente no queriendo responder, y si responde dice palabras
41 Diccionario Enciclopédico Hispano Americano, Editorial Montaner y Simón. (España. Barcelona) y Sociedad Internacional. (América. Buenos Aires). 1912. Tomo VII, pág. 810. 42 En ese sentido, LLAMBÍAS, Jorge J. “Tratado de Derecho Civil. Parte General”. Editorial Perrot. Buenos Aires 1961. Tomo II, pág. 505 N° 1752; BENAVENTE, María Isabel en LORENZETTI, Ricardo L. (Dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” Rubinzal - Culzoni Editores. Santa Fe. 2015. Tomo II, pág. 65. III; TOBÍAS, José W. (Director del Tomo II) en ALTERINI, Jorge H. (Director General), en “Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”. Ed. Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires. 2015. Tomo II, pág. 265. 43 “Enartamiento” en castellano antiguo, significa artificio, según el Diccionario Etimológico de la Lengua Española, de Roque BARCIA, Establecimiento Tipográfico de Álvarez Hnos. Madrid. 1881. Tomo 2. 44 “Coloradas” en castellano antiguo, y según el diccionario antes citado, Tomo 1, significa lo impuro y deshonesto que por vía de chanza se suele mezclar en las conversaciones. Metáfora: Lo que se funda en alguna apariencia de razón o de justicia.
30
encubiertas, de manera que por ellas no se puede hombre guardar del
engaño”.
Vemos entonces que en ese cuerpo legal se definía al dolo por acción y por
omisión.
El Código Civil de Vélez Sarsfield regulaba este vicio en los arts. 931 y 933,
definiéndolo como la acción para conseguir la ejecución de un acto consistente
en “toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier
artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin”, aclarando en el art.
933 que también se encontraba incluido dentro de esta regulación del vicio a la
omisión dolosa. Esto es que el dolo se puede ejecutar a través de acción u
omisión del agente que está intentando engañar.
En los Proyectos de Reforma, se regulaba al dolo en los arts. 283 y s.s. del
Anteproyecto de Bibiloni, en los arts. 146 y s.s del Proyecto de 1936, en el art.
147 del Anteproyecto de 1954 Los Proyectos de Unificación de 1987 y de
Comisión de Legislación Gral. de 1993 no modificaron el texto de Vélez
Sarsfield. El Proyecto del Ejecutivo de 1993 propiciaba no definir y prescindir
de vincular el dolo con el error (ver art. 633), como lo hizo el art. 320 del
Proyecto de 1998.
El nuevo Código lo define exactamente del mismo modo que lo hacía Vélez
Sarsfield, pero subsume en el art. 271 a los dos supuestos (acción y omisión)
que hemos mencionado precedentemente respecto del Código anterior.
Se ha cuestionado si el vicio de dolo está subordinado al de error. El tema tiene
importancia, ya que el dolo como vicio de la voluntad (que algunos incluso
subordinan técnica y jurídicamente al vicio de error cuando existe error
provocado), se podría extender a otro tipo de conductas, entre ellas, a la
sorpresa, respecto de la cual alguna doctrina compara y asimila con el dolo,
aunque de menor intensidad.
En punto a si el dolo siempre produce un error, que en sí mismo es un vicio de
la voluntad, se ha dicho que parecería superflua entonces su regulación
autónoma.
31
Así, la relación entre ambos vicios sería de subordinación del dolo respecto del
error, manifestándose el primero como una ampliación de la teoría del error,
como una causa de este vicio.
Sin embargo se los diferencia, ya que el error, para configurar un vicio de la
voluntad, debe ser esencial, en tanto que el “error provocado”, que debe tener
un contenido doloso, participa de las características de este último vicio (el
dolo), de modo tal que no debe necesariamente ser esencial.
En esta misma línea argumental, Salvat 45 señala el que el dolo produce
siempre en la víctima un error, pero que de esta situación no debe colegirse
que el dolo es “una duplicación inútil de la acción de error”, sino que, por el
contrario tiene función propia y es independiente y distinta del error.
Además Vélez Sarsfield suprime de su fuente - que era el art. 470 del Esboço
de Freitas -, la frase que refiere que la acción dolosa se lleve a cabo “para
inducir o mantener un error”, y no es dable presumir que haya sido una omisión
involuntaria, sino que seguramente fue deliberada esta supresión, de modo de
darle identidad propia al dolo.46 .
El dolo puede ser esencial o incidental.
El dolo esencial (CCyCN: art. 272) provoca la nulidad relativa del acto (pues
éste puede ser confirmado) y genera una acción resarcitoria, Debe presentar
las siguientes características, que son las mismas que establecía el art. 932 del
Código de Vélez Sarsfield:
a) Ser grave, apreciándose este recaudo en forma subjetiva en atención a la
víctima.
b) Ser causa determinante de la acción
c) Producir un daño importante, pues en virtud del principio de seguridad, el
daño inexistente o de poca significación no puede tener una consecuencia tan
45 SALVAT Raymundo M. “Tratado de Derecho Civil Argentino”. “Parte General”. Edición del Cincuentenario. Actualizado por LOPEZ OLACIREGUI Luis María. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1964, Tomo II., pág. 592. N° 2387.
32
gravosa como para poder atacar la validez del acto, conforme al principio “de
minimis non curat praetor”. Esta determinación de la importancia del daño no
debe hacerse en abstracto, sino teniendo en consideración las circunstancias
del caso y las condiciones personales y patrimoniales de la víctima.
d) No puede invocarse en el supuesto de dolo recíproco, en virtud del principio
de la buena fe.
El dolo es incidental (CCyCN art. 273) si no ha sido determinante de la voluntad
de la víctima pero de alguna manera ha incidido en el resultado final de la
operación. Si bien el acto sería involuntario, pues la intención del sujeto estaría
afectada, el ordenamiento mantiene su validez por el principio de conservación
de los negocios y de seguridad jurídica, para no acarrear una consecuencia tan
drástica, tan gravosa, como sería la nulidad del acto y consecuentemente la
pérdida de sus efectos. Por tal motivo, sólo concede a la víctima la acción
resarcitoria (art. 275) , siendo innecesario que el daño sea importante, pues
esa única acción – la resarcitoria – tendrá el interés y la medida del daño
producido.
En síntesis: el dolo esencial genera dos acciones: la de nulidad del acto y la
resarcitoria, en tanto que el dolo incidental genera sólo la acción resarcitoria.
Respecto del fundamento determinante para considerar al dolo como vicio de la
voluntad, se ha pronunciado la doctrina de modo disímil.
Toda vez que esta cuestión no ha sufrido modificaciones en el nuevo cuerpo
legal, es útil recoger el pensamiento de los juristas al respecto, tanto en la
doctrina clásica cuanto en la actual.
Dice al respecto Borda 47 que la sanción de nulidad que acarrea la presencia
del vicio de dolo “no se funda en el error provocado en el otro contratante,
como lo sostiene la teoría de los vicios del consentimiento, sino en el hecho
ilícito; el orden jurídico exige no convalidar actos que han tenido su origen en la
46 TOBÍAS José W. (Director del Tomo II) en ALTERINI, Jorge H. (Director General), “Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”. Ed. Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires. 2015. Tomo II pág. 270.
33
mala fe de uno de los otorgantes, pues ello sería estimular el delito y propiciar
el engaño.”
Agrega que “la prueba de que la razón de la nulidad no reside en el vicio de la
voluntad, está en que el dolo recíproco no da lugar a aquella sanción, siendo
así que no ya una de las partes, sino las dos, han tenido su voluntad viciada, lo
que haría tanto más anulable el acto”.
Sostiene entonces que “lo que fundamenta la nulidad cuando se ha cometido
un hecho ilícito, es la necesidad de orden moral y jurídico de no dejar a las
personas de buena fe libradas a las maniobras y engaños de los deshonestos;
pero cuando los dos contratantes se engañan … la ley se desinteresan de
ellos”.
Este criterio no es compartido por Llambías 48 quien entiende que el
fundamento de la nulidad reside “en el falseamiento de la intención que padece
la persona engañada … hay una adulteración de la intención del sujeto que
exige liberar a éste del acto cumplido: tal es el sentido de la nulidad”.
Agrega que en el error la víctima se autoengaña, en tanto que en el dolo es
engañada por otra persona. Sostiene en tal sentido que la intervención
maliciosa del tercero también tiene una consecuencia, y es que la víctima del
dolo es tratada con mayor consideración que la del error. 49
Refutando a Borda, sostiene que el dolo puede no ser causa de nulidad y sigue
aún siendo un hecho ilícito, (seguramente refiriéndose al dolo recíproco o al no
esencial).
Pero agrega que la acción dolosa es un hecho ambivalente, porque por un lado
protege a quien fue inducido a celebrar el acto viciándose su voluntad, y por
47 BORDA Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil. Parte General”. 14º Edición actualizada por BORDA Guillermo J. Editorial La Ley. Fondo Editorial de Derecho y Economía. Buenos Aires. 2013. Tomo II, pág. 312/ 313 Nº 1148. 48 LLAMBÍAS, Jorge J. “Tratado de Derecho Civil. Parte General”. Editorial Perrot. Buenos Aires 1961. Tomo II, págs. 512/ 513 N° 1771. 49 También SALVAT, Raymundo M. “Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General”. Edición del Cincuentenario. Actualizado por LOPEZ OLACIREGUI Luis María. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1964, Tomo II., pág. 593. N° 2389 expresa que el dolo acuerda a la víctima una protección legal más amplia que la del error.
34
otra parte constituye un hecho ilícito, que por lo tanto compromete la
responsabilidad de quien lo ha cometido.
Añade que si el fundamento de la nulidad fuese el hecho ilícito, la nulidad
debería ser absoluta y no relativa.
Estas dos líneas argumentales han sido consideradas por otros autores,
tomando partido por una u otra o tratando de ensamblarlas de algún modo.
Quienes priorizan enfocar en el comportamiento del deceptor, ven la nulidad
como una sanción al obrar ilícito y no en protección de la voluntad viciada de la
víctima.
Según Tobías 50 en las distintas concepciones, a veces se da predominio a uno
u otro elemento, pero que en definitiva “los dos factores nunca han
permanecido totalmente ajenos uno al otro”. Ambos concurren en la
configuración del vicio, esto es la actuación del victimario y la forma en que esa
actuación incidió en la víctima.
O sea que “el intento negocial … da forma, simultáneamente, a un acto ilícito”
con los efectos típicos, pero que en realidad es la voluntad viciada la que
frustra el intento negocial, “siendo la conducta del deceptor externa a la
estructura misma del negocio”.
Por lo tanto, para Tobías no es suficiente con que se encuentre presente el
primer factor o sea la conducta dolosa, sino que es necesario que la misma
haya incidido en su víctima, viciando su respuesta.
Sea cual fuere la posición que se adopte, lo que queda en claro es que toda la
doctrina es conteste en señalar que existe en la configuración del hecho doloso
un elemento inexcusable, que es que de parte del deceptor, o sea el victimario,
se configura un hecho ilícito en la realización de estas maniobras engañosas.
El dolo puede ser provocado por la otra parte o por un tercero. En este último
supuesto, la acción de nulidad se dirige contra la contraparte y la resarcitoria
contra el tercero. Pero si la contraparte conoce la existencia de este vicio es
35
solidariamente responsable en la acción resarcitoria (art. 275), reiterando la
solución del art. 942 de Vélez Sarsfield. Para evaluar el efectivo conocimiento
se tiene en cuenta que debió haber obrado con cuidado y previsión.
Los Proyectos de Reforma mantuvieron el criterio. (art. 287 del Anteproyecto de
Bibiloni, art. 148 del Proyecto de 1936, art. 154 de Anteproyecto de 1954, art.
635 del Proyecto del P.E. de 1993 y art. 323 del Proyecto de 1998)..
En la legislación comparada se advierte un diverso tratamiento de la respuesta
del derecho cuando existe dolo de parte de un tercero.
Así, a veces se tiene en cuenta la voluntad viciada y en otras se prioriza la
tutela de la buena fe negocial.
El acto viciado por dolo afecta el elemento “intención”, que debe integrar el acto
voluntario.
3.3. Violencia.
La violencia es definida como la fuerza con que a uno se le obliga a
hacer lo que no quiere o no hacer lo que quiere, por medios a los que no puede
resistir; la acción violenta o contra el natural modo de proceder. 51
En la esfera jurídica se denomina violencia a la “coerción grave, irresistible e
injusta, ejercida sobre una persona para determinarla contra su voluntad a la
realización de un acto jurídico”. 52
Se discrimina entre la fuerza, que refiere a la “presión física irresistible“, y la
intimidación, que es “la amenaza de un sufrimiento futuro aunque inminente”.
50 TOBÍAS José W. (Director del Tomo II) en ALTERINI, Jorge H. (Director General), “Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”. Ed. Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires. 2015. Tomo II págs. 272/275. 51 Diccionario Enciclopédico Hispano Americano, Editorial Montaner y Simón. (España. Barcelona) y Sociedad Internacional. (América. Buenos Aires). 1912. Tomo XXIII, pág. 676. 52 Conf. LLAMBÍAS, Jorge J. “Tratado de Derecho Civil. Parte General”. Editorial Perrot. Buenos Aires 1961. Tomo II, pág. 515, que recoge la definición de L. de GÁSPERI “Obligaciones”, Tomo I, Nº 580, pág. 561. De modo conceptualmente similar la define SALVAT, Raymundo M., “Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General”. Edición del Cincuentenario. Actualizado por LOPEZ OLACIREGUI Luis María. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1964, Tomo II., pág. 594, N° 2391.
36
Esta distinción entre la violencia y la coerción se remonta al Derecho Romano y
se encuentra también en las Partidas. En ambos casos se exigía de la víctima
que actuara como una persona de coraje, lo que excedía el común de la
resistencia del ser humano. Así en la Partida Cuarta T.2 ley 15 se establecía
que “temiesse de él todo ome, maguer fuesse de grand corazón”.
Desde el Derecho Romano se llamaba vis absoluta a la primera, consistente en
el empleo de una fuerza material para reducir a la víctima, y vis compulsiva a la
segunda, consistente - tal como en definitiva recoge el Código - en un temor
actual e inminente.
Por lo tanto, en el primer supuesto el sujeto es mero instrumento del que ejerce
sobre él la violencia. La doctrina es conteste en señalar que en realidad acá
estaríamos en presencia de un acto inexistente, porque la víctima no realiza el
acto sino que es un instrumento de su agresor para poder concretarlo. 53
En el segundo supuesto, esto es, en la intimidación, el sujeto no está impedido
físicamente de efectuar el acto, pero está presionado de un modo tal que en
realidad se destruye su voluntad.
Actualmente se ha dejado de lado la exigencia de aquel coraje desmedido
impuesto por el Derecho Romano y las Partidas, y se tiene en consideración al
ser humano con sus propias características y su particular entorno, para
ponderar cuando - respecto de ese sujeto - se configura el vicio de violencia.
El Código de Vélez Sarsfield regulaba al vicio de violencia en el art. 936, que
recoge el criterio del Esboço de Freitas. En este último se la definía
determinando su presencia “cuando alguien hubiere inmediatamente empleado
contra el agente un constreñimiento corporal, por el cual lo redujere a
instrumento pasivo del acto”.
53 LLAMBÍAS, Jorge J. “Tratado de Derecho Civil. Parte General”. Editorial Perrot. Buenos Aires 1961. , Tomo II, pág. 517. N° 1777. BENAVENTE, María I. (colaboradora del Tomo II), en LORENZETTI, Ricardo L. (Director) “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” Rubinzal - Culzoni Editores. Santa Fe. 2015, Tomo II pág. 80; TOBÍAS, José W. (Director del Tomo II) en ALTERINI, Jorge H. (Director General), “Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”. Ed. Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires. 2015, Tomo II pág. 304, N° 3.
37
Vélez Sarsfield trataba la intimidación en el art. 937 que expresaba “habrá
intimidación, cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un
temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra
o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o
ilegítimos”.
La designación de este vicio es distinta según las normas jurídicas de ese
cuerpo legal, ya que en el art. 936 se habla de “fuerza”, en el art. 937 de
“intimidación” y en los arts. 1045 y 1158 de “violencia”, pero en todos los casos,
sea cual fuere la denominación que se aplica, se está refiriendo al mismo vicio
y las consecuencias de su presencia en el acto jurídico son idénticas.
La violencia se encontraba regulada en los Proyectos de Reforma: Así, en el
art. 288 y s.s. del Anteproyecto de Bibiloni, en el art. 149 del Proyecto de 1936
en que se hace referencia a este vicio mencionándolo como “fuerza y temor”,
en el art. 150 del Anteproyecto de 1954, en el art. 636 del Proyecto de
Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1993 (P.E.) y en el art. 324
del Proyecto de 1998. Los Proyectos de Unificación de 1987 y de 1993
(Comisión de Legislación Gral.) no modificaron el texto de Vélez Sarsfield al
respecto.
El nuevo Código Civil y Comercial lo hace en el art. 276, unificando en la
misma norma ambos conceptos, porque si bien se materializan de distinta
manera, tienen los mismos efectos jurídicos.
También modifica el carácter de anulable del acto porque el nuevo Código
suprimió esta categoría 54 y lo trata como acto pasible de nulidad.
Los elementos que deben configurarse para encontrarnos en presencia de la
violencia física como vicio de la voluntad son:
1) que exista una fuerza física que debe ser irresistible,
54 BENAVENTE María I. (colaboradora del Tomo II), en LORENZETTI, Ricardo L. (Director) “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” Rubinzal - Culzoni Editores. Santa Fe. 2015 Tomo II pág. 86, apartado IV.
38
2) que la misma sea causa determinante del acto, esto es que si no se hubiera
ejercido tal violencia respecto del sujeto, éste no hubiera concretado este acto,
3) que la víctima no tuviere posibilidad - sea en tiempo o situación - de
contrarrestar esta violencia, por ejemplo acudiendo al auxilio de la fuerza
pública.
En punto a la intimidación, las amenazas proferidas respecto de la víctima
deben:
1) ser graves, concretas, tener suficiente envergadura como para motivarle
forzadamente a la realización del acto, a cuyo efecto debe configurarse “un
nexo de causalidad adecuado entre el temor producido por las amenazas y la
declaración de la víctima”. 55
2) ser inminentes, o sea que el lapso de tiempo para que se cumpla la
amenaza proferida debe ser lo suficientemente escaso como para impedir a la
víctima pedir ayuda. Sin embargo, se ha entendido que esta condición es de
relativa importancia, toda vez que pueden existir amenazas que intimiden a la
víctima en sentido potencial y muy diferido, como por ejemplo el dar a conocer
situaciones que la perjudicarían y que por todos los medios ésta quiere tratar
de ocultar.
3) para su evaluación o ponderación se deben tener en cuenta las
circunstancias y condiciones personales de la víctima.
Una característica que distingue también al nuevo Código, es que no excluye al
temor reverencial, esto es un sentimiento de respeto o de sumisión en el
sentido jerárquico.
Como surge claramente del texto del art. 937 del Código Civil de Vélez
Sarsfield, se establecía explícitamente que la amenaza debía ser injusta para
generar esta sanción.
55 En TOBÍAS José W. (Director del Tomo II) en ALTERINI, Jorge H. (Director General), “Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”. Ed. Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires. 2015, Tomo II pág. 314, nota 52 donde se cita numerosa doctrina que comparte este criterio.
39
En tal sentido señala Borda 56 que “como en el caso del dolo, es el hecho ilícito
el fundamento de la nulidad … Si lo único que debiera tenerse en cuenta fuera
el estado psicológico de la víctima, no importaría que la amenaza fuera justa o
injusta, porque en ambos casos faltaría la libertad. Es la misma ley la que pone
el acento sobre la ilicitud”. Agrega luego que “tanto el dolo como la violencia
son actos ilícitos de naturaleza especial, dirigidos a obtener una declaración de
voluntad de la víctima y no a producir un daño inmediato”.
También Salvat 57 pone de resalto esta cualidad necesaria pues se encontraba
explícita en ese texto legal.
Pese a que esta calidad de ilícito del acto atemorizante no se encuentra
expresada en la nueva redacción del Código, la doctrina es conteste en señalar
que las amenazas deben ser antijurídicas, esto es que no basta con la
advertencia de que respecto de la otra parte se llevará a cabo una acción que
sea legítima, aunque la promoción de esa acción produzca temores en el
destinatario de esta advertencia, ya que “está ínsito en la amenaza el de ser
injusta o, en otros términos, que para constituir una amenaza el
comportamiento del agente debe ser injusto 58.
La amenaza se considera antijurídica “cuando el medio empleado para intentar
es en sí mismo ilícito”.
En el Código de Vélez Sarsfield, conforme lo establecido en el art. 937, este
temor podía referirse a los males graves e inminentes que podría sufrir “en su
persona, libertad, honra o bienes o de su cónyuge, descendientes o
ascendientes, legítimos o ilegítimos”.
56 BORDA Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil. Parte General”. 14º Edición actualizada por BORDA Guillermo J. Editorial La Ley. Fondo Editorial de Derecho y Economía. Buenos Aires. 2013. Tomo II, pág. 318/ 319 Nº 1161. 57 SALVAT, Raymundo M., “Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General”. Edición del Cincuentenario. Actualizado por LOPEZ OLACIREGUI Luis María. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1964, Tomo II., pág. 597. N° 2398 y 2398 A 58 TOBÍAS, José W. (Director del Tomo II) en ALTERINI, Jorge H. (Director General), “Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”. Ed. Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires. 2015, Tomo II pág. 305; BENAVENTE, María I (colaboradora del Tomo II), en LORENZETTI, Ricardo L. (Director) “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” Rubinzal - Culzoni Editores. Santa Fe. 2015 Tomo II pág. 81/ 82,
40
A este respecto señalaba Salvat 59 que si la violencia se ejercía respecto de las
personas allí nombradas, o sea el cónyuge, ascendientes o descendientes
legítimos o ilegítimos, existía una presunción juris et de jure de que puede
haberse ejercido violencia contra esta víctima, más allá de la existencia o no de
afectos respecto de ese vínculo. En tanto que fuera de ese listado, debía
también permitirse la invocación del vicio de violencia porque es probable que
la víctima haya tenido una impresión de suficiente envergadura como para
haberla determinado a ejecutar el acto que se le imponía, pero en ese caso la
víctima de la violencia carga con la prueba de demostrar el vínculo y afecto que
lo unía con aquella persona que se amenazaba y que producía en él la
determinación viciada en la conformación del acto jurídico.
En la actualidad, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación - superando
las dificultades que planteaba ese listado contenido en el art. 937 del Código de
Vélez Sarsfield -, no enumera las presuntas y potenciales víctimas de la
amenaza, de modo que incluye a personas que no tengan el vínculo que antes
señalaba Vélez Sarsfield, siempre que pueda entenderse que el amenazado
pueda sentirse movilizado ante el riesgo que corre esa persona. Lo explicita
haciendo referencia a que “la relevancia de las amenazas debe ser juzgada
teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del
caso”.
A título de ejemplo, la referencia que se le haga a una persona del lugar donde
se encuentran en ese momento sus hijos y la advertencia de que declare de un
determinado modo o firme tal o cual documento, porque de lo contrario no los
volverá a ver o se los lastimará.
El abuso del derecho también le da carácter ilícito a la amenaza, en
concordancia con la solución adoptada por el art. 1438 del nuevo Código, que
de este modo recoge reclamos de importante doctrina nacional.
Además del ilícito generado para amedrentar a una persona y torcer su
voluntad, la doctrina menciona supuestos de violencia objetiva que también
59 SALVAT, Raymundo M., “Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General”. Edición del Cincuentenario. Actualizado por LOPEZ OLACIREGUI Luis María. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1964, Tomo II, pág. 600/601 N° 2404..
41
vician la voluntad impidiendo al sujeto expresarla en pleno goce de su libertad.
Tal el estado de necesidad que menciona Llambías .60 ejemplificándolo con
acontecimientos exteriores, tales como una hambruna, un peligro inminente de
muerte por factores climáticos, etc, a los que agrega Tobías 61 el daño
ambiental y la violencia económica consagrada por el derecho francés.
Teniéndose siempre en cuenta el factor subjetivo de la víctima en el sentido de
que la amenaza pueda afectar su libertad para conformar el acto voluntario,
resulta intrascendente la existencia o no de discernimiento por parte del autor
de la amenaza.
Si bien se exige en el vicio de violencia que la amenaza tenga envergadura
como para poder realmente generar una conducta no querida por el sujeto, no
se exige que el daño que produce ese acto que lleva a cabo el violentado tenga
suficiente entidad, ya que la violencia es en sí misma repudiada por la sociedad
resultando intrascendente para nulificar el acto la magnitud del daño producido.
La violencia puede ser ejercida por la otra parte o por un tercero y las
consecuencias son las mismas, esto es que permite declarar la nulidad del
acto.
Si fue ejercida por una de las partes, la víctima tiene la acción de nulidad y la
resarcitoria. Se trata de una nulidad relativa (art. 386 y c.c.) pudiendo la víctima
confirmar el acto lo que no obsta a mantener vigente la acción indemnizatoria.
Si la violencia es ejercida por un tercero se puede reclamar la nulidad del acto
contra la contraparte y respecto del tercero sólo ejercer la acción
indemnizatoria. Si existe complicidad entre la contraparte y el tercero, la
responsabilidad patrimonial de ambos es solidaria.
Según Vélez Sarsfield, la fuerza o intimidación afecta el elemento intención de
los que componen la voluntad.
Así lo dice expresamente el art. 922, que expresa:
60 LLAMBÍAS Jorge J., “Tratado de Derecho Civil. Parte General”. Editorial Perrot. Buenos Aires 1961. , Tomo II pág. 526. 61 TOBÍAS, José W. (Director del Tomo II) en ALTERINI, Jorge H. (Director General), en “Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”. Ed. Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires. 2015, Tomo II pág. 319/323.
42
“Los actos serán reputados practicados sin intención, cuando fueren
hechos por ignorancia o error, y aquéllos que se ejecutaren por fuerza o
intimidación”
Más allá del texto expreso que contenía el articulado del Código anterior, que
no recoge el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, entendemos que el
elemento de la voluntad que se encuentra afectado ante la presencia de este
vicio no es la intención, sino la libertad. Salvo que adoptemos el razonamiento
de Borda que hemos referido en el apartado 2.2 de este Capitulo, en el sentido
de que todos los elementos de la voluntad se puede subsumir en la intención.
En el caso de violencia física el individuo es usado como un instrumento, de
modo que el acto podría reputarse inexistente. En el caso de coacción, el
individuo no puede elegir libremente el acto que quiere realizar, sino que es
compelido a hacerlo por las razones que antes hemos descripto.
4. Carga de la prueba.
Enseña Lino E. Palacio 62 que “la finalidad de la actividad probatoria
consiste en crear la convicción del órgano judicial sobre la existencia o
inexistencia de los hechos afirmados”. Este dato tiene singular importancia ante
la falta o insuficiencia de la prueba producida para conseguir esta convicción en
el tribunal.
En punto a la configuración del acto voluntario, se presume la presencia de los
elementos internos que lo integran, esto es el discernimiento, la intención y la
libertad.
Quien pretenda lo contrario, cargará con la prueba de la presencia del vicio que
invoque, sean estos los clásicos de la voluntad, esto es error, ignorancia, dolo,
violencia, también los de los actos jurídicos como la lesión, e igualmente la
sorpresa en los términos del art. 775 del Código Civil de Vélez Sarsfield que
analizaremos en el Capítulo Tercero.
62 PALACIO Lino E. “Derecho Procesal Civil”. Ed- Abeledo Perrot Buenos Aires. 1977. Tomo IV, pág. 361, Nº 408.
43
Lo dicho, más allá de la aplicación del principio de la carga dinámica de la
prueba, de vasta aplicación actualmente en nuestros tribunales.
En punto al vicio de error, señala Tobías que el destinatario tiene la carga “de
investigar la posible existencia de un error del declarante, y en el caso de
advertirlo, la existencia del deber jurídico de comunicarlo al errante, según la
buena fe”. Con relación a la condición de reconocibilidad en el vicio de error, se
señala que como regla no se presume y que la prueba carga sobre quien la
invoca. 63
Respecto de la prueba de la violencia, señala Borda 64 que en atención a que
normalmente quien amenaza buscará un momento para estar a solas y no
tener testigos o dejar rastros de la intimidación que trata de llevar a cabo, el
Juez debe ser muy amplio en la ponderación de esta prueba, llegando a
admitirse inclusive la de presunciones, si a través de su análisis puede
arribarse a la conclusión de que efectivamente el sujeto actuó sometido a estas
amenazas.
El peso de la carga probatoria en materia de vicios de la voluntad también era
señalado en forma expresa por el Proyecto de 1998 que en el apartado 48 de
los Fundamentos dice: “En materia de prueba, se aclara el régimen,
atribuyendo a la víctima la carga de probar su estado subjetivo de inferioridad;
en esto se sigue, como a lo largo de todo el Proyecto, el criterio de atribuir la
prueba a quien está en mejor condición de proveerla”.
El Proyecto de 1998 acoge el criterio que surgió de las V Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, según señala Benjamín Pablo Piñón 65, pues establece,
refiriéndose a la lesión, que “el demandante (víctima del acto lesivo) debe
63 TOBÍAS José W. (Director del Tomo II) en ALTERINI, Jorge H. (Director General), en “Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”. Ed. Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires. 2015, Tomo II pág. 227, apartado 1); BENAVENTE María I.(colaboradora del Tomo II) en LORENZETTIi Ricardo L. (Director) “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” Rubinzal - Culzoni Editores. Santa Fe. 2015 Tomo II pág. 49. 64 BORDA Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil. Parte General”. 14º Edición actualizada por BORDA Guillermo J. Editorial La Ley. Fondo Editorial de Derecho y Economía. Buenos Aires. 2013. Tomo II, pág. 326 Nº 1171. 65 PIÑON Benjamín Pablo en BREBBIA Roberto H. (Director) “Estudios sobre el Proyecto de Código Unificado de 1998”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Instituto de la Provincia de Santa Fe. Zavalía Editor. 2001. págs. 154 y s.s..
44
probar haberse encontrado en alguno de los supuestos de inferioridad previstos
así como la notable desproporción en las prestaciones. Probados ambos, uno
de los subjetivos y el objetivo, se presume el aprovechamiento. Presumido el
aprovechamiento, será el demandado, el lesionador, quien deberá probar que
no hubo de su parte mala fe o que se justificó la desproporción”. Concluye que
el actor, (víctima del acto lesivo) “debe probar haberse encontrado en un
estado de inferioridad y la desproporción”.
Brebbia 66, propone que todos estos presupuestos deben ser acreditados por el
accionante, por toda clase de pruebas, inclusive por presunciones.
El Código Civil y Comercial de la Nación no se aparta de este principio en el
sentido de que quien alega la presencia de un vicio es el que debe cargar con
la prueba de su presencia en el acto impugnado.
Igualmente lo ha sostenido reiteradamente de ese modo la jurisprudencia.
“el hecho de haber recibido la posesión, … implica haberse precavido del
estado de la construcción conforme a lo pactado, obligaba a acreditar que la
voluntad había estado viciada para el consentimiento… el comprador estaba
obligado a acreditar que su voluntad estuvo viciada para el consentimiento por
haber recibido la posesión del bien, y ello no fue probado en las actuaciones” 67
“Incumbe a quien alega haber sido víctima de dolo al contratar, la prueba de su
ocurrencia …” 68
Lo mismo cabe decir de normas análogas en derecho comparado, en punto al
tema de la carga de la prueba.
Así el art. 2697 del Código italiano, respecto de la carga de la prueba, expresa:
“Chi vuol far valere un diritto in giudizio debe provare i fatti che ne
constituiscono il fondamento”
66 BREBBIA Roberto H. (Director) en “Estudios sobre el Proyecto de Código Unificado de 1998”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Instituto de la Provincia de Santa Fe. Zavalía Editor. 2001. pág. 147, apartado 4). 67 CNCiv. Sala A, 24/2/2004, “Figueras c/ Almagro Construcciones” L.L. 2004, E. 436. 68 CNCom. Sala C, 02/06/2000, “A. de P. M. I. c/ P. J. E. y otros” Rep. L.L. 2000 - E. – 906. 43.098 – S.
45
(Quien quiere hacer valer un derecho en juicio debe probar los hechos que
constituyen el fundamento).
5. ¿El enunciado del Código Civil sobre los vicios de la
voluntad es taxativo?
El enunciado de los que podríamos llamar vicios clásicos se pone de
manifiesto en el Código Civil de Vélez Sarsfield (art. 924 y c.c., 931 y c.c., 936 y
c.c), así como en la nota al art. 949 que hace mención también a los vicios del
acto jurídico regulados en los arts. 955 y 961, y es mantenido en el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 265 a 278, agregando en los arts.
323/ 342 los vicios referidos a los actos jurídicos).
De modo concordante con este criterio, que en principio se presenta como
acotado a los vicios enumerados, el art. 2563 del nuevo Código, al referirse a la
prescripción de las acciones, dice que prescriben a los dos años:
“a) … si se trata de vicios de la voluntad, desde que cesó la violencia o
desde que el error o el dolo se conocieron o pudieron ser conocidos”.
Igualmente el art. 2467, al referirse a los testamentos, menciona en el inc. f)
como vicios que lo pueden afectar y provocar su nulidad, al error, el dolo o la
violencia.
Parecería entones, al menos en principio y conforme al estricto texto legal
contenido en las normas antes citadas, que sólo ésos serían los vicios
aceptados por la legislación vigente.
Pero al cuerpo legal hay que examinarlo e interpretarlo en su integridad, por lo
que trataremos de bucear en otras normas positivas y en los análisis
doctrinarios y jurisprudenciales para ver si, más allá de los explícitamente
mencionados por Vélez Sarsfield en el Libro Segundo, Sección Segunda, Título
I de su Código Civil, y por el actual Código Civil y Comercial de la Nación en el
Título IV del Libro Primero, que son los específicos para su tratamiento, puede
inferirse la existencia de otros vicios de la voluntad, aunque no se encuentren
expresamente enunciados.
46
Además de los vicios antes citados, que son los que tradicionalmente recogen
la doctrina y la jurisprudencia como vicios de la voluntad, existen otros no
enumerados explícitamente pero que son tales, en tanto su presencia en un
acto produce efectos jurídicos como su nulidad, su revisión, su retractación o la
generación de responsabilidad respecto de quien ha incurrido en él.
A los clásicos tres primeros (error, dolo y violencia), ya nos hemos referido en
los acápites precedentes en forma sintética, toda vez que su tratamiento
exhaustivo excedería el objeto de este trabajo y se han escrito ríos de tinta
sobre la materia.
Por lo tanto dedicaremos mayor atención a aquéllos que no se encuentran
citados en forma expresa o se pueden inferir por los efectos jurídicos que
produce su presencia.
Al vicio de sorpresa, nos referiremos a lo largo de este trabajo, pues su análisis
es el tema de esta tesis.
Pero existen otras situaciones que denotan la presencia de un vicio de la
voluntad en la conducta de uno de los partícipes del acto y traen aparejados
efectos jurídicos, según lo ha reconocido la jurisprudencia.
Citaremos a título de ejemplo el del otorgamiento de consentimiento informado
dado en tiempo inadecuado 69. Se planteó en la demanda la nulidad para valer
como tal del documento acompañado como consentimiento informado, toda
vez que - además de cuestionarse la firma que se atribuía al actor, autenticidad
que no fue probada por la demandada -, también se planteó en forma
subsidiaria la afectación de la voluntad del paciente, toda vez que tal
documento llevaba como fecha y hora de otorgamiento la misma del acto
quirúrgico cuando éste ya había comenzado.
Se afirmaba entonces que el paciente, dado su estado emocional, sufría un
ostensible debilitamiento de sus funciones psíquicas y que se encontraba así
69 “B., R.A. c/ B.,J. P. y otros s/ Daños y perjuicios – Resp. Prof. Médicos y Aux.” Expte. 94.297/ 2007, que tramitó por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 64. Sentencia definitiva dictada por la Sala M de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
47
en un estado de mayor indefensión y con nulas posibilidades de discernimiento
para decidir qué era lo más conveniente sobre su integridad física y su vida y -
consecuentemente - autorizar o no el acto quirúrgico.
Es obvio que un paciente en quirófano y comenzado ya el acto quirúrgico, esté
o no en estado de obnubilación por drogas, no se encuentra psicológicamente
apto para requerirle al médico explicaciones acerca de la intervención que va a
realizar, cuáles son los riesgos que deberá correr y cuáles son las posibles
secuelas del mismo.
En este supuesto que estamos comentando, el elemento de la voluntad que se
encuentra viciado será el discernimiento si el paciente ya está afectado
psíquicamente por drogas, e intención si está consciente pero con imposibilidad
de ponderar los pro y contra de la situación quirúrgica que atravesará y sus
eventuales secuelas. No así la libertad, toda vez que se supone que el paciente
entró al quirófano en forma libre y no forzada y que sabía que allí se practicaría
un acto quirúrgico.
Pero es obvio que el paciente no tenía aptitud, dadas las particulares
circunstancias, para analizar y discernir en ese momento sobre la magnitud y
consecuencias del acto quirúrgico aunque le fueran informadas en ese instante.
En la misma línea argumental que la planteada por la parte actora, la Excma.
Cámara Nacional en lo Civil, Sala M en primer voto de la Dra. de los Santos al
que adhirieron los restantes miembros del Tribunal, resolvió en sentencia del
28 de junio de 2012 que “aún en la hipótesis no probada de que el
consentimiento hubiera sido firmado por el actor – la correcta información de
los riesgos que involucraba la práctica exigía que el día que se decidió la
intervención quirúrgica y se solicitó turno en el quirófano, se invitara al paciente
a firmar el documento en cuestión, previa explicación de las complicaciones
posibles” …“la debida obtención del consentimiento informado es un
presupuesto y elemento integrante de la lex artis ad hoc” … “Lo cierto es que la
conducta sobre el particular del médico demandado ha lesionado el derecho de
información y autonomía del paciente, impidiéndole aceptar el riesgo y formular
su plan de vida”.
48
Puede considerarse en el caso comentado, que el acto está afectado por un
vicio de la voluntad que obsta a su validez. Tal vicio no es el error, porque el
paciente no tenía un concepto distinto del real con relación al acto en sí que se
le iba a practicar, o sea que sabía que se le sometería a una intervención
quirúrgica en ese quirófano; tampoco el dolo, porque no puede suponerse que
el médico utilizó maniobras o maquinaciones para obtener ese documento, ni
la violencia, porque el paciente ingresó libremente al quirófano.
Pero lo que sucedió fue que, no estando el paciente debidamente informado
sobre las posibles consecuencias del acto quirúrgico, la oportunidad en que se
pretendió que firmara un documento de tal envergadura era totalmente
impropia, porque psíquicamente el individuo se encontraba en un estado
disminuido respecto de su capacidad cognitiva por el propio riesgo que
entrañaba la situación, ámbito y tiempo en el que se encontraba al otorgarlo.
Esta falla nulifica el acto porque la capacidad cognitiva del individuo no estaba
en tal instancia plena como para comprender las consecuencias del acto
quirúrgico, aún cuando le hubiera sido explicado pormenorizadamente en ese
momento.
Estamos entonces en presencia de un acto afectado por un vicio de la voluntad
que no está previsto en los que podríamos calificar como clásicos.
El individuo no pudo racionalizar la propuesta, ponderarla debidamente
sopesando los pro y los contra que podría conllevar su aceptación o su
rechazo. Se encontraba afectada su voluntad.
Tal vez, de conocer los verdaderos riesgos que correría, no habría decidido
intervenirse quirúrgicamente.
Por ello este acto carece de validez como tal, y así lo entendió el tribunal.
Este ejemplo describe un caso puntual donde se consagró la nulidad de la
autorización por estar viciada la voluntad del paciente.
Pero es dable señalar que la doctrina ya se ha pronunciado en sentido
coincidente con la posición que sostenemos.
49
Así, Leiva Fernández manifiesta que no advierte limitación normativa alguna en
nuestro cuerpo legal para la inclusión de otro vicio de la voluntad y que las
mismas se pueden aplicar a otras relaciones jurídicas. 70
Ival Rocca 71 también se pronuncia en forma categórica por el carácter
enunciativo y no taxativo del listado contenido en el Código Civil.
Analiza la normativa a la luz del plexo de Vélez Sarsfield, que era el vigente en
el momento de la publicación de su libro.
En ese sentido, argumenta que aun cuando el listado que presenta este Código
parezca en un primer intento ser taxativo, particularmente por el contenido de la
nota del art. 949 que dice que “los vicios sustanciales son error, dolo, violencia,
simulación, fraude”, en consonancia con el texto de los arts. 924 y c.c., 931 y
c.c., 936 y c.c., 955 y 961, lo cierto es que examinado el texto del Código en su
totalidad, puede concluirse en sentido inverso con la siguiente argumentación
• que el art. 775 admite a la sorpresa como vicio en un acto particular,
como es el otorgamiento de recibo por el acreedor con una imputación
distinta a la que realmente correspondería que hubiese dado el deudor.
• que la reforma impuesta por la ley 17.711 introdujo textos actuales en
los arts. 954 y 1198 que permiten la revisión de los actos jurídicos, aun
cuando no existan los vicios detallados en la nota del art. 949.
• que consecuentemente, pese al texto de la nota - aparentemente
limitativa - estos elementos permiten inferir que en la aplicación del
conjunto de las normas del Código cabe la posibilidad de invocar otros
vicios del consentimiento y de los actos jurídicos.
• que, en definitiva, por aplicación del principio de analogía que
consagraba el art. 16 del Código Civil, cabe perfectamente su extensión
70 LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. “El Vicio de Sorpresa en Derecho Privado” en RCyS 2002, pág. 204. N° 17. .En igual sentido se pronuncia en “La resolución por sorpresa en el derecho latinoamericano” en Annales de Droit Privée” de la Accademia dei Gusprivatisti Europei. – Pavia. Dott A. Giuffré Editore. Milán 2011. p. 301, Nº 8. 71 ROCCA Ival, “Teoría de la sorpresa para la revisión del contrato” , Bias Editora. Buenos Aires. 1982. págs. 92 y s.s.
50
a supuestos análogos, de modo tal que sería posible atacar la validez de
un acto si se encontrara en él la presencia de un vicio.
También argumenta al respecto 72, señalando que los arts. 921, 922 y 936 del
Código de Vélez Sarsfield no dicen que las situaciones allí descriptas sean las
únicas que originan falta de discernimiento, intención o libertad. Y por lo tanto,
nada impide que la sorpresa sea tenida como vicio de un acto, porque no existe
prohibición legal específica.
Agregamos a los argumentos vertidos por los autores precitados, que cuando
el derecho quiere dar a una enumeración el carácter de numerus clausus, lo
dice expresamente. (v.gr. art. 2502 del Código Civil de Vélez Sarsfield y su
correlativo art. 1884 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación).
Por su parte, en doctrina comparada Ordoqui Castilla 73 señala que “no es de
extrañar que debamos comenzar por rever nuestro enfoque tradicional de lo
que son hoy los reales vicios de la voluntad. En la actualidad se está
reconociendo por la doctrina especializada nuevas formas de afectación del
consentimiento”.
Entendemos entonces que si el vicio está presente, para que tenga relevancia
frente al derecho, o sea para que el ordenamiento jurídico se ocupe de él,
debe tener suficiente trascendencia, sea por haber sido determinante de la
celebración del contrato (como en el vicio de error), por la magnitud del daño
que produce (como en el vicio de dolo esencial) o por el bien jurídico que afecta
(como en el vicio de violencia).
Esto es, que debe causar un perjuicio al sujeto o a terceros, en personas o
bienes, de suficiente entidad, considerando las condiciones particulares de la
víctima y las circunstancias del caso, y tal perjuicio debe originarse, tener su
causa adecuada, justamente en la falla que presenta ese acto jurídico.
72 ROCCA, Ival, “Teoría de la sorpresa para la revisión del contrato” , Bias Editora. Buenos Aires. 1982. pág. 12. 73 ORDOQUI CASTILLA Gustavo “La protección al consumidor y el derecho de retracto”. Annales de Droit Prtivé. Académie des Privatistes Européens 2012- 2013. Milano. Dott. A. Giuffre Editore – 2013.
51
Si ese perjuicio se produce y reconoce como génesis el vicio, estaremos en
presencia de un vicio de la voluntad y el ordenamiento jurídico establecerá las
consecuencias, sea la nulidad del acto, su posibilidad de revocación o de
convalidación si así lo considera la víctima y el resarcimiento por los daños
causados. Si el daño no existe o es mínimo y el derecho no lo pondera como
de suficiente envergadura para considerarlo vicio de la voluntad, entonces el
acto se reputará jurídicamente voluntario y – en consecuencia – válido.
6. Corolario.
El tratamiento del acto o negocio jurídico, sus elementos y la teoría de
los vicios de la voluntad se encuentran presentes prácticamente en todos los
ordenamientos jurídicos.
Consecuentemente, han corrido ríos de tinta escribiendo sobre estos temas.
Sin embargo, necesitamos hacer una reseña introductoria en este trabajo,
porque desde aquí partiremos y sobre los conceptos vertidos en este capítulo
volveremos a lo largo de esta tesis.
Po r lo tanto, de lo hasta aquí expuesto concluimos que:
• La enumeración de los vicios clásicos de la voluntad, o sea error e
ignorancia, dolo y violencia – comprendidos en los arts. 923 a 943 del
Código de Vélez Sarsfield y arts. 265 a 278 del actual, no es taxativa
sino enunciativa.
• En materia de vicios de la voluntad, lo esencial es determinar si se
encuentra afectado alguno de los elementos que caracterizan el acto
voluntario (discernimiento, intención o libertad), más allá de establecer si
el motivo o hecho por el cual alguno de esos elementos se encuentra
afectado puede o no encuadrarse acabadamente en la configuración de
error, dolo o, violencia. Cierto es que éstos son los más comunes, pero
no son los únicos.
52
• El vicio debe tener suficiente envergadura como para producir un
perjuicio al sujeto que es víctima del mismo o a terceros, en personas o
bienes.
• Para que en la esfera jurídica hechos o situaciones obstativas de los
elementos de la voluntad puedan ser considerados vicios - con las
secuelas correspondientes -, es necesario que el derecho los reconozca
como tales en forma explícita, implícita o por interpretación analógica.
• Partiendo entonces de la premisa de que el enunciado de los vicios de la
voluntad no es taxativo, en los Capítulos siguientes se analizará la
sorpresa, para ver si puede ser considerada un vicio de la voluntad.
53
Capítulo Segundo
Definición y análisis de la “Sorpresa”.
SUMARIO: 1. Definición. 2. Planteo del análisis del tema. 3. Enfoque científico.
Neurociencias y concepto psicológico de la sorpresa. 4. El concepto “sorpresa” en el
ámbito del derecho. 4.1. Emociones trascendentes para el derecho. 4.2.
Particularidades de la sorpresa que la diferencian o la asemejan con otros vicios de la
voluntad. 4.3. Elemento de la voluntad afectado. 4..4. Conceptualización en el ámbito
del derecho. 5. Nuestro criterio: A) Por qué la sorpresa debe ser considerada por el
derecho como un vicio de la voluntad. B) Definición de la sorpresa. 6. Corolario.
Sentado en el Capítulo anterior que el listado clásico de los vicios de la
voluntad es enunciativo y no taxativo, y que lo esencial es determinar si se
encuentra afectado algún elemento del acto voluntario para que esta situación
pueda ser catalogada como vicio, veremos en el presente Capítulo qué es
realmente la “sorpresa” y qué lectura de la misma da el derecho.
1. Definición.
La sorpresa se ha definido 74, como acción y efecto de sorprender o
sorprenderse, verbo que a su vez se define como tomar desprevenido, o sea
falto de prevención, desapercibido.
En una segunda acepción este verbo se define como “conmover… o maravillar
con algo imprevisto, raro o incomprensible”.
En igual sentido encontramos estas definiciones en el Diccionario
Enciclopédico Hispano Americano, tomo XX.
74 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. 22ª edición 2001. Editorial Espasa Calpe S.a. Reimpresión especial para Grupo Editorial Planeta S.A. noviembre de 2002. Pág. 2094..
54
A los efectos de este trabajo, tomaremos en cuenta la primera acepción, toda
vez que la segunda referida a maravillarse con algo imprevisto describe
situaciones que son ajenas al estudio de un vicio de la voluntad.
Prevenir – que es justamente lo que falta en la sorpresa - se define en estos
diccionarios como prever, conocer de antemano o con anticipación un daño o
perjuicio. Preparar, disponer con anticipación las cosas necesarias para un fin,
anticiparse, adelantarse, precaver, evitar, advertir, informar o avisar a uno de
una cosa, prepararse de antemano.
2. Planteo del análisis del tema.
Señalábamos en el Capítulo Primero, apartado 1) de este trabajo, que
existe una dicotomía entre el análisis psicológico y el jurídico referidos al
carácter voluntario de un acto.
Por eso, aún en actos en que indudablemente se afecta uno de los elementos
internos de la voluntad (discernimiento, intención o libertad), de todos modos el
derecho – normalmente por la escasa relevancia del vicio – prefiere no afectar
su validez, esto es, no lo considera jurídicamente acto involuntario.
Sin embargo, lógicamente el punto inicial de investigación sobre un vicio de la
voluntad debe ser partir de su análisis en un plano científico y luego transportar
esos resultados al plano jurídico para ver qué aditamento – como por ejemplo
su magnitud o potencialidad de dañar personas o bienes, como en el caso del
dolo, o el repudio social ante esas conductas, como en la violencia – permiten
en una lectura desde el derecho, tener a tal conducta como afectada por un
vicio de la voluntad.
Siguiendo este orden de ideas, analizaremos primero a la sorpresa desde el
punto de vista de las neurociencias y la psicología y luego trasvasaremos esas
conclusiones al ámbito del derecho.
55
3. Enfoque científico. Neurociencias y concepto
psicológico de la sorpresa.
Para el estudio del tema en análisis, debemos partir del concepto de
emoción, del latín emover que significa agitar, conmover, excitar, que se ha
definido como la agitación repentina del ánimo, señalándose que es el aspecto
afectivo, propiamente sensible, que tiene relación directa con el placer y el
dolor. 75
Ya Platón y Aristóteles se cuestionaron qué era la emoción y cuál su
naturaleza. Este último, en su “Retórica”, planteó una teoría de la emoción que
aún se puede considerar moderna 76.
Posteriormente, ya en el siglo XIX, el filósofo y psicólogo William James
consideró que la emoción es una reacción fisiológica y Walter Cannon sostuvo
que los cambios fisiológicos relacionados con los estados emotivos contribuyen
a la autopreservación del individuo.
LeDoux describió a las emociones como “una función biológica del sistema
nervioso”. Para este autor, “las emociones no evolucionaron como sentimientos
conscientes, sino como una especialización fisiológica y conductual y las
respuestas corporales son controladas por el cerebro, lo cual permitió a los
organismos ancestrales sobrevivir a ambientes hostiles y procrearse”. 77
Se afirma, de tal suerte, que “las emociones son fenómenos complejos
multifactoriales que ejercen una poderosa influencia sobre el comportamiento
de las personas y posibilitan su adaptación al medio”. 78
En la actualidad las emociones fueron objeto de atención que se ha renovado
en psicólogos y neurocientíficos, sobre todo por algunas recientes
75 Conf. Diccionario Enciclopédico Hispano Americano, Ed. Montaner y Simón. (España. Barcelona) y Sociedad Internacional. (América. Buenos Aires). 1912. Tomo VIII, pág. 257. 76 Conf. OSTROSKY Feggy y VÉLEZ Alicia “Neurobiología de las emociones”. Laboratorio de Neuropsicología y Psicofisiología. Revista de Neuropsicología, Neuropsiquiatría y Neurociencias., Volumen 13, Nº1, enero-junio 2013. www.feggy.lab.mex.articulos 77 Conf. OSTROSKY Feggy y VÉLEZ Alicia “Neurobiología de las emociones”. Laboratorio de Neuropsicología y Psicofisiología. Revista de Neuropsicología, Neuropsiquiatría y Neurociencias., Volumen 13, Nº 1, enero-junio 2013. www.feggy.lab.mex.articulos. pág. 5.
56
investigaciones en anatomía de las emociones que se han incorporado a la
neurociencia.
Tratándose de una ciencia novedosa y en pleno tiempo de investigación, buena
parte del material que se citará se encuentra en la web, de donde también
hemos abrevado, tratando de tener en cuenta, para su inclusión en este
trabajo, la seriedad de los artículos, sus autores y las instituciones que los
avalan.
En esta área del campo científico de notable desarrollo en la actualidad,
mayoritariamente se entiende que la neurociencia no nos proporciona una
respuesta específica acerca de la generación de las emociones en un
individuo, en el plano orgánico de los hemisferios cerebrales.
Se ha sostenido que en rigor de verdad, ninguna función se encuentra
claramente localizada en el cerebro, como para su mejor estudio trata de
simplificarse en ciertos textos científicos.
Lo cierto es que existen áreas que se encuentran más involucradas que otras
en ciertas funciones, pero la integración es fuerte y difusa.
Se entiende que los aspectos emocionales resultan de la integración de
memorias almacenadas principalmente en el hemisferio derecho y que tienen
que ver con la memoria general, o sea con las experiencias de un individuo
particular.
Y esto se torna más complejo si tenemos en cuenta que existen diversos tipos
de memoria y todas ellas pueden tener carga emocional.
Hay algunas que son directamente emocionales, como por ejemplo la de un ser
querido muerto, pero otras también pueden traer recuerdos con carga
emocional, como por ejemplo un olor, un perfume, que surgen por un despertar
sensorial.
Entienden algunos neurocientíficos que éstas son funciones intelectuales
“superiores”, pero esencialmente señalan que las emociones son una
78 Conf. OSTROSKY Feggy y VÉLEZ Alicia “Neurobiología de las emociones”. Laboratorio de Neuropsicología y Psicofisiología. Revista de Neuropsicología, Neuropsiquiatría y Neurociencias.,
57
construcción a partir de la actividad de varias funciones cognitivas, más que el
producto de un centro cerebral específico.
Tratándose de memorias almacenadas, su caracterización es subjetiva, toda
vez que tienen relación con la experiencia de un sujeto en particular.
Sin embargo, sin contradecir la afirmación anteriormente expuesta de que las
funciones del cerebro no están claramente localizadas, un importante número
de neurocientíficos afirma que de todos modos existen áreas más involucradas
que otras según las funciones.
Así, se entiende mayoritariamente que las emociones se generan en el lóbulo
límbico, que es una estructura en forma de anillo, de origen cortical, que
proviene de la corteza primitiva y que representa y determina los sentimientos.
El sistema límbico es una de las partes más antiguas del cerebro en términos
filogenéticos y evolutivos, pues se encuentra hasta en los peces, así como en
los tetrápodos primitivos: anfibios y reptiles.
Muchas escuelas de psicología han considerado durante el siglo XX que el
sistema límbico correspondía a lo que se llamaba subconsciente, mientras que
las áreas más modernas, más nuevas de la corteza cerebral, eran las
correspondientes a la conciencia.
Aunque toda esta argumentación es parcialmente cierta, por esa forma en que
se involucran todos los órganos del cerebro, lo cierto es que según parece la
actividad del sistema nervioso central es más procesada, más elaborada, más
cognitiva, y que es la que se lleva a cabo en las áreas ubicadas en la zona
cortical frontal – prefrontal. 79 En tanto que las emociones o instintos, se ubican
en las áreas más antiguas, más primitivas del cerebro, que son justamente las
del sistema límbico. 80
Volumen 13, Nº 1, enero-junio 2013. www.feggy.lab.mex.articulos., pág. 5. 79 MANES Facundo “Neurobiología de la toma de decisiones y de la cognición social “ Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires. Instituto de Investigación y Desarrollo. Cuadernillo 71, pág. 6 señala que diferentes investigadores se han preguntado “si la complejidad de nuestro cerebro no es, al menos en parte, producto de la complejidad social que nuestra especie ha alcanzado” 80 Conf. “Sistema límbico” en http//es.wikipedia.org/wiki/sistema_limbico.
58
Las emociones emergentes de estas estructuras cerebrales, son estados
complejos del organismo, procesos involuntarios, donde intervienen distintos
componentes y tienen manifestaciones fisiológicas como por ejemplo el tono
muscular, la respiración agitada etc. (Kolb. 2005) y conductuales, como por
ejemplo: expresiones faciales, movimientos corporales, tono de voz, etc. que
las distinguen de otras conductas que podríamos llamar comunes o normales. 81
La primera evidencia que relacionó el sistema límbico con las emociones es de
1955 (H. Klüver y Paul Bucy.). 82
Ostrosky y Vélez 83 hablan de las estructuras cerebrales asociadas al
procesamiento emocional y dicen que “la red neuronal involucrada en el
procesamiento emocional incluye estructuras como el tronco cerebral,
hipotálamo, prosencéfalo basal, amígdala, corteza prefrontal ventromedial y la
corteza cingulada”.
Pero dentro del número de estructuras que componen el lóbulo límbico,
mayoritariamente señalan los neurocientíficos que el circuito que controla las
emociones en nuestro cerebro (que como decimos es complejo e implica
muchas más estructuras claves) involucra a la amígdala cerebral (no confundir
con las ubicadas en la garganta) pues es la que “procesa nuestras reacciones
emocionales” 84
Se trata de una pequeña estructura con forma de almendra (de ahí su nombre)
que recibe toda la información de nuestros sentidos.
81 Conf. “Bases neurobiológícas de las emociones” en www.neurowikia/es/content/bases-neurobiologicas-de-las-emociones, apartado 1.4. 82 Conf. LÓPEZ MEJÍA David Iñaki, VALDOVINOS de YAHYA, Azucena, MÉNDEZ –DÍAZ Mónica y MNDOZA- FERNÁNDEZ Víctor en “El sistema límbico y las emociones. Empatía en humanos y primates”. Psicología Iberoamericana. Volumen 17, N° 2 julio-diciembre 2009, pág. 63. Universidad Iberoamericana. México D.F. México. Son estos autores quienes hacen las mencionadas referencias a Ko0lb, Klüver y Bucy.Ver [email protected] 83 OSTROSKY Feggy y VÉLEZ Alicia “Neurobiología de las emociones”. Laboratorio de Neuropsicología y Psicofisiología. Revista de Neuropsicología, Neuropsiquiatría y Neurociencias. Volumen 13, Nº 1, enero-junio 2013. . pág. 7 www.feggy.lab.mex.articulos. 84 Ver ALCALÁ LÓPEZ Daniel, “Amígdala, miedo y el lado oscuro (de la Psicología)” (19/1/2015), en http//www.psicomemorias.com/amígdala-adquisicion-lado-oscuro-psicologia.
59
Cabe ahora entonces mencionar cuáles son estas emociones, que han sido
enunciadas por diversos científicos desde hace ya más de un siglo, en que - sin
introducirse dentro de la neurociencia que para ese tiempo no era estudiada -,
advertían de todos modos la existencia de estas manifestaciones específicas
que se presentan en los seres vivos.
Aunque no existe un consenso general sobre la clasificación de las distintas
emociones, podemos distinguir una serie de dimensiones a partir de las cuales
estructurar la gran variedad de experiencias que se catalogan como tales.
En punto a la intensidad 85 se entiende que las emociones pueden estar
moduladas por combinación de “valoraciones primarias (positivas, negativas o
irrelevantes para los objetivos personales) y secundarias (estimación de los
recursos de que se dispone para afrontar la situación)”.
Entre las primarias, innatas o universales generalmente se cuentan seis,
alegría, tristeza, ira, miedo, asco y sorpresa. Así se sostiene que “Serían
emociones independientes de la cultura, con una organización más bien innata,
en la que existe una continuidad filogenética entre los tipos de estímulos que
las provocan y los tipos de comportamientos con los que se asocian.86
Ya Darwin 87 clasificó a ocho emociones como básicas: Estas son: alegría,
malestar psicológico (distress), interés, sorpresa, miedo, enojo/rabia, disgusto y
vergüenza, que se observan también en los animales en general, no sólo en los
humanos, toda vez que – como decimos párrafos más arriba – las emociones
se generan en el lóbulo límbico, que también se encuentra en otros seres
inferiores respecto del humano en la escala zoológica.
85 DARWIN Carlos R. “La expresión de las emociones en el hombre y en los animales” (1872). Traducción de Eusebio Heras. F. Sampere y Cª. Editores. Valencia. Ver al respecto el listado de preguntas que se formula en págs.. 23/25. La primera emoción que menciona es la admiración que en realidad refiere a la sorpresa, describiendo sus expresiones del siguiente modo “abriendo mucho los ojos y la boca y elevando las cejas” 86 Conf. “Bases neurobiológícas de las emociones” en www.neurowikia/es/content/bases-neurobiologicas-de-las-emociones. en que se cita a ADOLPHS, 2002. 87 Conf. “Bases neurobiológícas de las emociones” en www.neurowikia/es/content/bases-neurobiologicas-de-las-emociones.
60
Las expresiones que denotan la presencia de estas emociones en el individuo
son innatas, pero se considera que hay posibilidad de que con aprendizaje
pueda haber alguna influencia en la expresión.
Ostrosky y Vélez 88 dicen que existen emociones básicas que son innatas y
están presentes en todas las culturas (ira, miedo, alegría, tristeza, sorpresa y
asco) y otras que son emociones complejas que combinan a las antes
mencionadas.
En el enunciado de las emociones, Blanco Tejedor y Carracedo Mata 89
mencionan, a la alegría, el amor, el desagrado, la ira, el miedo, la sorpresa, la
tristeza y la vergüenza.
Por su parte Goleman 90 cita a la sorpresa al describir las manifestaciones
físicas de este estado emocional.
Carlos Balmonte Martínez 91 distingue entre “emociones primarias”,
mencionando entre ellas al miedo, la ira, la alegría, la tristeza, el disgusto y la
sorpresa y las “emociones secundarias” entre las que menciona a la envidia, la
vergüenza, la calma, la depresión, la culpa y muchas otras.
De modo tal que todos ellos reconocen a la sorpresa como un estado
emocional.
En todos los estados emocionales, el sujeto experimenta la transmisión de la
situación y su respuesta a través de dos vías o circuitos, con distintos grados
de intensidad que también guardan correlato con el tiempo que insume al
individuo reponerse para analizar racionalmente una situación,
88 OSTROSKY Feggy y VÉLEZ Alicia “Neurobiología de las emociones”. Laboratorio de Neuropsicología y Psicofisiología. Revista de Neuropsicología, Neuropsiquiatría y Neurociencias., Volumen 13, Nº 1, enero-junio 2013. www.feggy.lab.mex.articulos. pág. 6. 89 BLANCO TEJEDOR, Arón y CARRACEDO MATA Andomi, (Prof. VÁZQUEZ RZ de LARREA, Consuelo) “Inteligencia emocional” (2009). pág. 13/16. apartado 3.5 http://www.Dspace.universia.net/bitstream/2024-195/1. 90 GOLEMAN Daniel, “La inteligencia emocional”. Daniel Vergara Editor S.A. Buenos Aires. 1996 (Título original “Emotional Intelligence” Ed. original Bantam Books (Traducción de Elsa MATEO), pág. 25. 91 BELMONTE MARTÍNEZ Carlos “Emociones y cerebro”, en Revista de la Real Academia de Ciencias Exactas. Físicas y Naturales” (Esp. (2007) vol. 101 nº 1, pág. 59-68 en http://www.rac.es/ficheros/doc/00472.pdf
61
Se entiende, entonces, que hay dos formas de conocimiento: la mente racional
y la mente o inteligencia emocional.
Así, Facundo Manes pone de resalto la diferencia entre estas dos zonas del
cerebro y las respuestas que dan las mismas. 92
Resalta que los seres humanos creen a veces que toman las decisiones tras
ponderar o considerar toda la información posible con la que contaron, que
comprenden de ese modo en forma objetiva e imparcial la situación que se les
plantea y la decisión que adoptan
Pero agrega que, por el contrario, “la evidencia que nos aportan las
neurociencias nos indica que esto casi nunca es así. Decidimos la mayor parte
del tiempo en forma rápida, automática, instintiva, no consciente, emocional y
sin esfuerzo … “.
Agrega que el cuerpo tiene capacidades para procesar la información externa
que recibe y también para recibir la información del propio cuerpo, en forma
rápida, afirmando que algunos autores sugieren “que para hacer esto el
cerebro se apoya en dos tipos de procesos: el reconocimiento de patrones y el
uso de etiquetas emocionales”.
El reconocimiento de patrones consiste en la información que el cerebro ya
tiene almacenada por experiencias anteriores y el uso de etiquetas
emocionales significa que el cerebro selecciona dentro de la información que
posee, la que considera más relevante o más congruente con la situación
nueva que se le está planteando.
Lo dicho tiene también trascendencia, porque lógicamente las experiencias
anteriores son totalmente subjetivas, personales.
Los neurocientíficos sostienen que cuando se aprenden nuevas habilidades el
cerebro cambia su estructura.
92 Artículo “La emoción y la razón luchan en el cerebro”, publicado en el diario “La Nación” del 10 de agosto de 2016. Sección Primera – Opinión – pág. 23.
62
De modo tal que esa respuesta emocional va a tener en cuenta y se sumará a
las experiencias previas que tiene un individuo singular, esto es sus propios
patrones.
Lo dicho permite afirmar que las respuestas emocionales son también
singulares.
Tienen un común denominador, que es el tipo de respuesta que genéricamente
se da ante determinado estímulo; pero también la singularidad del sujeto
puntual, de ese individuo y no otro, que está respondiente ante ese estímulo.
Facundo Manes pone énfasis en señalar la importancia y función de la mente o
inteligencia emocional y de la zona cerebral que se encuentra particularmente
afectada a esta respuesta, puntualizando el modo en que se afecta la toma de
decisiones cuando esta parte se encuentra dañada.
Dice al respecto que “los estudios en humanos basados en lesiones se han
ocupado en dos áreas principales: el lóbulo frontal y la amígdala”, concluyendo
que “pacientes con daño en la corteza prefrontal dorsal pueden completar
tareas simples de teoría de la mente, … pero fallan en tareas más complejas”
.y resaltando que “las lesiones discretas órbito forntales no se asociaron con
déficits en toma de decisiones… ,. Las lesiones extensas en la corteza
prefrontal … se asociaron con importantes déficits en dicha área.” 93
Entonces, conforme a lo dicho, en la mente racional es el neocortex la parte del
cerebro que principalmente interviene en la toma de decisiones.
Por el contrario, la mente emocional, primordialmente presente en el lóbulo
límbico y dentro de éste en el circuito tálamo – amigdalar, se caracteriza por
dar respuesta rápida, a veces desordenada, a un estímulo.
Los científicos reconocen a Joseph LeDoux 94, como el primero en descubrir el
papel de la amígdala en el cerebro emocional, señalando que la amígdala
93 MANES Facundo, “Neurobiología de la toma de decisiones y de la cognición social “Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires. Instituto de Investigación y Desarrollo. Cuadernillo 71. págs. 9, 10 y 14. 94 Joseph LeDoux es un neurocientífico del Center for Neural Science de la Universidad de Nueva York.
63
asume el control de la situación cuando el cerebro pensante, el cerebro
racional que se llama neocórtex, todavía no llega a tomar decisión.
Al estudiar la inteligencia emocional y puntualmente la amígdala y su
funcionamiento, los neurocientíficos analizan prioritariamente el estado
emocional del miedo, ya que es superlativo y es utilizado como “paradigma
experimental” para estudiar la respuesta emocional.
Es lógico que así sea, pues esta emoción guarda directa conexión con la
supervivencia, lo que es fundamental para la conservación de la especie.
En el supuesto del miedo, se repotencia inclusive la respuesta corporal que se
evidencia en la parte vegetativa.
Al respecto enuncia Belmonte Martínez las siguientes: vasodilatación de los
vasos sanguíneos de la piel que producen palidez o enrojecimiento,
piloerección (se advierte claramente en los gatos), sudoración, temblor, etc. y
respuestas motoras (expresiones faciales, gestos de protección, huida). 95
Daniel Goleman 96 describe detalladamente el trascendente papel de la
amígdala como sistema de alarma, señalando que ”la magnífica arquitectura de
la amígdala como sistema central de alarma para el cerebro se hace evidente”
poniendo así en movimiento una cantidad de mecanismos desde otros órganos
que reciben la información en forma absolutamente veloz. Señala, entre otras
zonas, la del hipotálamo, el cuerpo estriado, el sistema nervioso autónomo a
través de la médula, etc.
Así, ante una situación impensada, que nos pone en alerta, que nos sorprende,
responde primero la mente emocional y se desencadena un circuito más corto
de acción, que a partir del tálamo y llegando a la amígdala, determina que ésta
emita mensajes de alarma a todo el cuerpo,
95 BELMONTE MARTÍNEZ Carlos “Emociones y cerebro”, Revista de la Real Academia de Ciencias Exactas, Físicas y Naturales (Esp) (2007) vol. 101 N° 1, pág. 59/68. http://www.rac.es./ficheros/doc/00472.pdf. 96 GOLEMAN Daniel “La inteligencia emocional”, Daniel Vergara Editor. (Título original “Emotional intelligence”. Ed. original Bantam Books (Traducción de Elsa MATEO). Apéndice C, “El circuito nervioso del temor”, págs. 341/ 342.
64
Esta respuesta se emite antes de ser registrado el estímulo por la mente
racional, que inicia otro circuito más lento, más analítico o elaborado, producto
de la zona prefrontal del cerebro.
Se generan entonces ante esos estímulos o emociones dos circuitos, uno
rápido pero desordenado, que no evalúa o pondera la situación, y otro lento,
racional, que la analiza, realiza la representación mental de la situación, toma
decisiones.
El primero de los citados, que es el que nos ocupa, demuestra que existen vías
nerviosas para los sentimientos o emociones que eluden el neocórtex.
Este circuito “rápido” explicaría el gran poder de las emociones para desbordar
a la razón, porque los sentimientos y las emociones que siguen este camino
directo a la amígdala son los más intensos y primitivos.
Según LeDoux. “Mediante las conexiones que la amígdala mantiene con el
hipotálamo se reproduciría la respuesta emocional, sin que hasta el momento
la información hubiera alcanzado la corteza y hubiera mediación conciente”. 97
Arón Blanco Tejedor y Andomi Carracedo Mata 98 al hablar de la amígdala
dicen que es un sistema preatencional que detecta los estímulos de
recompensa, ambiguos o de miedo de forma muy temprana … genera
respuestas fisiológicas y conductuales … de forma automática e inconsciente”.
Señalan que “Las acciones que brotan de la mente emocional conllevan una
fuerte sensación de certeza, subproducto de la forma simplificada de ver las
cosas, que deja absolutamente perpleja a la mente racional. Un tiempo
después de llevar a cabo estas acciones impulsadas por las emociones, nos
descubrimos pensando: “¿por qué he hecho esto?”. Eso es una señal
inequívoca de que la mente racional está comenzando a activarse con una
97 Citado por OSTROSKY Feggy y VÉLEZ Alicia “Neurobiología de las emociones”. Laboratorio de Neuropsicología y Psicofisiología. Revista de Neuropsicología, Neuropsiquiatría y Neurociencias. Volumen 13, Nº 1, enero-junio 2013. Facultad de Psicología. Universidad Nacional Autónoma de México DF. México. pág. 7. www.feggy.lab.mex.articulos. 98 BLANCO TEJEDOR Arón y CARRACEDO MATA Andomi (Prof. VÁZQUEZ RZ de LARREA, Consuelo) “Inteligencia emocional” (2009). http://www.dspace.universia.net/bitstream/2024-195/1, “Partes del cerebro que actúan en el proceso emocional”
65
velocidad mucho más lenta que la mente emocional”. Reproducen así estos
autores conceptos vertidos por Daniel Goleman99,
Agregan aquéllos que: “El tiempo transcurrido entre el estímulo que despierta
una emoción y la irrupción de la misma puede ser casi instantáneo. … Esta
valoración de la necesidad de actuar debe ser automática y tan rápida que ni
tan siquiera entra en la conciencia. Esta modalidad rápida de percepción
sacrifica la exactitud a la velocidad. Capta cosas de una vez, como una
totalidad, y reacciona sin tomarse tiempo necesario para llevar a cabo un
análisis completo”.
Se ha dicho entonces que “Los procesos automáticos hacen referencia a
aquéllos que se generan inmediatamente, sin necesidad de realizar análisis
conscientes o deliberaciones sobre los estímulos recibidos, esto es, no
alcanzan el umbral de la conciencia… Al no alcanzar el umbral de la
conciencia, y en consecuencia, del razonamiento, estos procesos utilizan vías
de transmisión de la información más primitivas, en las cuales no participa el
neocórtex. Son vías denominadas tálamo-amigdalar o ´vía corta o rápida´
(LeDoux, 200) y que posibilitan que el estímulo llegue directamente a la
amígdala…” 100..
Se entiende que la conexión entre la amígdala y las zonas del neocórtex es
esencial para establecer aceptación o rechazo, acuerdo o desacuerdo entre las
emociones que se vivencian y la posterior respuesta elaborada.
Por todo lo dicho, concluimos que desde un ángulo eminentemente científico,
se puede dar al estado de sorpresa una lectura en lo orgánico y funcional,
ubicando su génesis en forma fuerte y difusa en diversas estructuras
cerebrales, pero particularmente en determinadas zonas del cerebro que
99 GOLEMAN Daniel. “La inteligencia emocional”, Daniel Vergara Editor. (Título original “Emotional intelligence”. Ed. original Bantam Books (Traducción de Elsa MATEO). Apéndice B “Los sellos de la mente emocional”. 100 BLANCO TEJEDOR, Arón y CARRACEDO MATA Andomi, (Prof. VÁZQUEZ RZ de LARREA, Consuelo) “Inteligencia emocional” (2009). pág. 25. http://www.Dspace.universia.net/bitstream/2024-195/1..
66
provocan una respuesta rápida, no elaborada racionalmente, ante un
determinado estímulo.
Y así entonces, la primera respuesta es espontánea, elude la mente racional,
no pondera cabalmente la situación o propuesta, es más rápida, emotiva, no
elaborada, pues el sujeto no racionaliza el estímulo o propuesta que recibe,
toda vez que ha sido de algún modo invadido.
Esta respuesta difiere en el tiempo de la racional, más lenta pero que analiza la
situación planteada por el estímulo, la coteja con otras hipótesis posibles lo que
implica la representación mental de éstas, evalúa las consecuencias de su
decisión y de ese modo puede elegir cuál es la que considera más conveniente
a sus intereses.
Esto ratifica entonces que la neurociencia considera que las emociones (entre
las que todos ubican a la sorpresa) tienen una duración limitada, comienzan y
terminan en determinado tiempo que en general no es extenso, pero que se
puede prolongar más tiempo en forma de estados de ánimo. Y que existe una
ventana temporal entre la respuesta que da la mente emocional y la que luego
proporciona la mente racional.
El tema deja espacio inclusive para el humor, lo que indica que el común de la
gente reconoce la existencia de esta distancia temporal en tal situación, entre
la primera respuesta impensada, que muchas veces no acierta ni remotamente
a coincidir con la que daríamos en la segunda, racional y elaborada, producida
después de pensar lo que se nos pregunta o propone. Así, Mafalda – el célebre
personaje de Quino – dice en una historieta: “La respuesta genial siempre se
nos ocurre después de haber dado la estúpida”.
67
En el plano de la psiquiatría, la sorpresa no reviste carácter patológico. No se
encuentra comprendida en el índice de casos por diagnóstico 101 , ni tampoco
fue agregada como tal en sus actualizaciones. 102
En cuanto al punto de vista de la psicología, debemos señalar que el
psicoanálisis se ha ocupado del concepto sorpresa pero mayormente referido a
la posibilidad del analista de sorprenderse con hallazgos en el material clínico
que iba emergiendo en el estudio de su paciente, recogiendo así el principio
que afirma que el psicoanalista debe “dejarse sorprender por cada nueva
orientación”. 103.
Pero en particular en el tema que nos ocupa, esto es la presencia de la
sorpresa en un individuo ante un estímulo concreto, dejamos de lado el
segundo concepto que vierte la Real Academia y al que nos referimos en el
Capítulo Segundo, apartado 1) de este trabajo, esto es a conmover o maravillar
a un individuo con algo imprevisto, ya que no se trata en la hipótesis que nos
interesa de lo que podríamos tomar como una grata sorpresa, esto es como
algo que nos entusiasma o lo consideramos maravilloso y fuera de lo común,
sino con la situación de inferioridad de una persona que recibe datos sin estar
preparada para elaborarlos y dar respuesta racional a los mismos.
101 (Apéndice) del DSM – III – R “Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales. Libro de Casos”. SPITZER Robert L. (M.D.), GISBON, Miriam (M.S.W.), SKODOL Andrea (M.D.), WILLIAMS, Janet B.W. (D.S.W.) y FIRST, Michael B. (M.D.) – Columbia University and the New York State Psychiatric Institute (Revisión de la versión española por VALDEZ MILLAR, Manuel) Ed. Masson S.A. 1991. 102 DSM – IV y DSM - V. “Manual Diagnóstico y Estadístico de los trastornos mentales”. APA 5° ed. booksmedicos.org.PDF American Psychiatric Association. Editorial Médica Panamericana http/www.medicapanamericana.com 103 En el mismo orden de ideas, esto es, tomando el concepto de sorpresa en la segunda acepción que le da el Diccionario de la Real Academia al que nos hemos referido, encontramos a Alberto C. CABRAL en “La formación analítica en tiempos de psicoanálisis plural” (Revista de Psicoanálisis, Tomo LXXI, N° 2/3 (año 2014) Editada por la Asociación Psicoanalítica Argentina, que habla de la sorpresa, pero siempre desde el contenido de maravillarse ante un episodio novedoso. Dice por ejemplo en la pág. 512 que en la vida cotidiana se está familiarizando con el surgimiento del “efecto de sorpresa”. Lo correlaciona con la “irrupción de un saber hasta entonces ignorado … pero que tiene además la aptitud de introducir un cambio subjetivo en quien lo recibe”. Y agrega “En otros términos, es sorpresa aquello nuevo … que nos transforma, también, en algo (o alguien) nuevo”
68
En ese sentido es que nos estamos refiriendo en este trabajo a la sorpresa
como la situación de desprevención o de desapercibimiento en la que se
encuentra un individuo ante ese estímulo.
Para Descartes 104 en “Las pasiones del alma”, lo propio del alma es pensar.
Los pensamientos pueden ser actos voluntarios (acciones) o pasiones, que
según este autor son alteraciones pasivas, resultado de los espíritus animales
que actúan en el cuerpo.
Sostiene que esas pasiones no son actos voluntarios, se expresan a través de
la mente y el cuerpo y según este autor, se concretan en el cerebro,
específicamente en la glándula pineal.
Descartes ubicó a la sorpresa entre las pasiones primarias que eran seis: la
admiración, el amor, el odio, el deseo, la alegría y la tristeza (art. 69). Las
demás son compuestas de algunas de estas seis.
En la Segunda Parte, “En el orden y enumeración de las pasiones” (art. 53)
afirma “Paréceme que la admiración es la primera de todas las pasiones; y no
tiene pasión contraria…”
Al referirse a la admiración lo hace en función de la presencia de la sorpresa
que provoca en el espíritu, pues la define del siguiente modo (art. 70) “la
admiración es una súbita sorpresa del alma”, agregando en el art. 72 que la
admiración tiene mucha fuerza por causa de la sorpresa, es decir “de la
producción súbita e inopinada que cambia el movimiento de los espíritus,
sorpresa que es propia y particular de esa pasión.”
Vale poner de resalto respecto de este autor que ya en el siglo XVII advertía
que la generación de la sorpresa no era voluntaria (“alteraciones pasivas de los
espíritus animales”) así como que se producía de modo “súbito” e “inopinado”.
Velocidad y falta de racionalización que coinciden con la interpretación dada
por la neurociencia siglos después, con lo que se anticipó y contribuyó en
alguna medida a la elaboración de teorías fisiológicas y cognitivas.
104 DESCARTES René. “Las pasiones del alma” Traducción del francés de Consuelo BERGES. Editorial Aguilar Argentina. Buenos Aires. 1971. Págs. 84/85 y 90/92.
69
Respecto de la sorpresa señalaba Ival Rocca 105 que era absolutamente
procedente y necesario hacer un análisis psicológico y sociológico de la misma.
Así, la definía desde el punto de vista psicológico como una “forma primitiva del
sentimiento intelectual, consistente en una extrañeza intensa e instantánea,
ocurrida por oscilación entre lo conocido y lo ignoto, por algo que ocurre contra
la experimentación corriente de los hechos. En el acto jurídico, se tiene en
cuenta la actuación de la persona exenta de sorpresa como conducta querida”.
Concluía que la noción psicológica de sorpresa resulta equivalente al asombro,
a tomar desprevenido al sujeto, agregando que ambos conceptos, el
sociológico y el psicológico “devienen de sumo interés en la indagación de si la
sorpresa es o no un vicio de la voluntad”.
En ese tiempo no se hablaba de las neurociencias, que como vemos son las
que aportan más luz para el esclarecimiento de este tema. Pero de todos
modos ya se advertía y aún antes el mismo Vélez Sarsfield notaba la conducta
débil del sujeto que es invadido, sin poder dar una respuesta elaborada o sea
emitida como un verdadero acto voluntario de su parte.
En el orden de ideas que estamos desarrollando y analizando teorías más
recientes, encontramos dentro de la teoría psicoanalítica que Néstor Goldstein 106 sostiene la siguiente “Discusión” “Investigando la sorpresa”: “ La sorpresa es
una de las formas primitivas del sentimiento y, en diferentes grados, es
presencia habitual en la vida cotidiana. … En las primeras manifestaciones del
infans, aparece la sorpresa por Lacan como júbilo identificatorio, ante el espejo,
durante el estadio del espejo”
El mismo autor y siempre en el artículo que estamos comentando, cita más
adelante al Diccionario de la Real Academia Española, al que ya nos referimos
precedentemente, pero comentando la edición 1939 del mismo y haciendo
aclaraciones de contenido psicológico, dice: “Sorprender: (de sor, por sub, y
prender) 1) coger desprevenido (referido a las barreras del yo, a las barreras
105 ROCCA, Ival “Teoría de la ‘sorpresa’ para la revisión del contrato” . Bias editora. Buenos Aires 1982. pág. 53, apartado 71.
70
del carácter…)”. Es decir que para este psicoanalista el concepto de sorpresa
tiene vinculación con ciertos topes que marca el individuo, quien ante una
determinada situación debe tomar de alguna manera distancia o tiempo para
resolverla.
Es obvio que el análisis exhaustivo del tema desarrollado en este inciso es
propio de la esfera de las neurociencias y del psicoanálisis, pero lo hemos
introducido en este trabajo para acreditar que la sorpresa tiene entidad de
estado emocional, estudiado por la neurociencia dentro del juego complejo de
órganos y sistemas que operan en el cerebro, irradiando desde allí a todo el
cuerpo.
Y que como pasión primitiva de la conducta, como emoción que es, genera en
el individuo una respuesta inmediata, pero no racionalmente elaborada.
Bajo el estado emocional de sorpresa, la conciencia normal del sujeto se
encuentra alterada.
La manifestación de voluntad consecuente está viciada, porque el sujeto no
analizó la propuesta o documentación recibida con racionalidad como para
configurar la verdadera intención para consensuar el acto que celebró.
Extraemos entonces la siguiente conclusión respecto del tema objeto de esta
tesis, y es que la “sorpresa” encuentra apoyatura en el análisis científico para
ser considerada un vicio de la voluntad.
4. El concepto “sorpresa” en el ámbito del derecho .
4. 1. Emociones y sentimientos trascendentes para el
derecho.
106 GOLDSTEIN Néstor, “ Consensos y Disensos”, “Discusión”, “Investigando la sorpresa” : en “Revista de Psicoanálisis desde la clínica y lo social”, Ed. Asociación Psicoanalítica Argentina, marzo 2006. tomo LXIII, Nº 1, pág. 190.
71
Lo dicho en el apartado anterior trata de ubicarnos en la caracterización
del concepto objeto de este estudio desde el enfoque neurocientífico y
psicoanalítico.
Pero debemos llevar estos conceptos hacia el campo jurídico para darle
contenido en el presente trabajo.
Entendemos que el Derecho se abre cada vez más a estudios
interdisciplinarios y aquello que Vélez Sarsfield podía tal vez intuir y no
expresar en leguaje científico extrajurídico, hoy puede ser analizado desde una
visión integradora más compleja, debido al vasto desarrollo experimental que
han tenido las neurociencias y la psicología.
Y como el avance científico precede siempre al derecho, que va detrás
tomando la resultante de las investigaciones en la medida de su utilidad para
mejor regular la convivencia de la sociedad, aún en estos tiempos en que las
neurociencias y la psicología han avanzado de modo inimaginable para los
tiempos decimonónicos del Código de Vélez Sarsfield, de todos modos las
resultantes de las investigaciones y las modificaciones en las ciencias sólo se
han receptado en algunos aspectos – particularmente en la regulación
personalizada de la incapacidad de ejercicio – pero quedan aún vastos
territorios para explorar por los científicos y aún más vastos para ser
receptados por la ciencia jurídica.
En punto al tema que nos ocupa, vemos que no todas las emociones son
receptadas por el derecho como configurantes de un vicio de la voluntad que
acarree la consecuente nulidad del acto o la posibilidad de su revocación.
Sólo pueden ser tenidas en consideración dentro del ámbito del derecho, en la
medida en que su presencia tenga potencialidad para generar efectos jurídicos
habitualmente no deseados.
Tomemos como ejemplo al miedo, que como dijimos en el apartado 3 de este
capítulo, por tratarse de un estado emocional superlativo, es utilizado por la
neurociencia como paradigma experimental para estudiar la respuesta
emocional.
72
El miedo es el núcleo del vicio de violencia.
¿Por qué razón el intimidado hace lo que se le exige? Porque teme que se
produzcan las consecuencias con las cuales se lo amenaza.
Decíamos en el apartado 3.3 del Capítulo Primero, al tratar ese vicio de la
voluntad, que el vicio de violencia afecta el elemento libertad, ya que el sujeto
no puede elegir libremente el acto que quiere realizar, sino que es compelido a
hacerlo, estando presionado de un modo tal que en realidad se destruye su
voluntad.
Ergo, en presencia de la emoción “miedo”, el acto jurídico se anula por la falta
de libertad del agente, al forzarlo a realizar un acto que voluntariamente no
haría.
En cambio resulta difícil imaginar que el estado emocional de tristeza pueda
tener consecuencias jurídicas, salvo en el caso extremo de depresión en que el
individuo encuentre afectada su voluntad.
Pero en el inciso anterior también citamos entre las emociones al amor, y
dijimos que las mismas, que comienzan y terminan en un determinado tiempo -
generalmente breve - se pueden prolongar por más tiempo (y a veces por
mucho más tiempo) en forma de estados de ánimo.
Así, estos estados de ánimo, estos sentimientos, son el resultado de las
emociones. La palabra sentimiento proviene del verbo sentir y se refiere a un
estado de ánimo afectivo, por lo general de larga duración, que se presenta en
el individuo como producto de las emociones que le hace experimentar alguna
cosa o persona.
En el caso que estamos analizando, el sentimiento - o sea el resultado de esa
emoción - es el enamoramiento, que puede durar un lapso de tiempo
impredecible.
Colocándonos entonces en la hipótesis del enamoramiento, esto es del
sentimiento generado por la emoción del amor, se encuentra instalado en el
común de la gente el concepto de que un enamorado “pierde la cabeza por su
73
amor”, o que “el corazón tiene razones que la razón no entiende” 107, para citar
expresiones corrientes que denotan que se advierte la falta de racionalidad, de
sentido común, en algunos actos que realiza el enamorado ciego.
Y tan cierto es esto, que el mismísimo Sigmund Freud compara el
enamoramiento con la hipnosis 108. Dentro del texto citado al pie, resaltamos
estos conceptos: “el afán que aquí falsea el juicio es el de la idealización”; se
descuida “el ejercicio del examen de realidad”. Y transcribiendo a Le Bon
agrega: “La personalidad consciente ha desaparecido por completo, la voluntad
y el discernimiento quedan abolidos”.
Por su parte, Daniel Goleman 109 señala que “nuestros sentimientos más
intensos son reacciones involuntarias; no podemos decir cuándo aparecerán.
El amor, escribió Stendhal, es como una fiebre que va y viene
independientemente de la voluntad”
¿Tiene entidad el amor para provocar la nulidad de los actos producidos por el
enamorado? No, al menos respecto de cualquier acto realizado bajo la emoción
que sufre (o tal vez goza) el sujeto.
Pero otro criterio utilizaríamos para analizar la cuestión si estuviéramos en
presencia de un enamoramiento ciego y si en virtud del mismo se realizan
hechos o negocios jurídicos, esto es, acontecimientos o actos que sean
idóneos para adquirir, modificar o extinguir relaciones o situaciones jurídicas,
107 PASCAL Blaise. “Pensamientos” Selección y traducción de Rafael GÓMEZ PEREZ. 1. “: Razón y Corazón”, pág. 24 (16) Nº 277. Ediciones Rialp S.A.. Madrid 2014. 108 Así, en “Obras Completas”. Volumen XVIII “Psicología de las masas y análisis del yo”, VIII: “Enamoramiento e hipnosis“, dice en la pág. 106/108 que “… el objeto amado goza de cierta exención de la crítica … el afán que aquí falsea el juicio es el de la idealización. … el yo resigna cada vez más todo reclamo, se vuelve más modesto, al par que el objeto se hace más grandioso y valioso, al final llega a poseer todo el amor de sí mismo del yo y la consecuencia natural es el autosacrificio de éste. El objeto, por así decir, ha devorado al yo. … El trecho que separa el enamoramiento de la hipnosis no es, evidentemente, muy grande. Las coincidencias son llamativas. La misma sumisión humillada, igual obediencia y falta de crítica hacia el hipnotizador como hacia el objeto amado … el hipnotizador ha ocupado el lugar del ideal del yo … hemos descuidado mencionar, entre la funciones del ideal del yo, el ejercicio del examen de realidad”. En el Cap. II, pág 72, al referir el estado de fascinación o hipnosis, transcribiendo a Le Bon (“Psicología de las masas”, traducido en el texto que estamos comentando por el Dr. Rudolf Eisler, segunda ed, 1912. Original en francés Psychologie des foules, 1895), dice que es un estado singular en que cae el hipnotizado bajo la influencia del hipnotizador. “La personalidad consciente ha desaparecido por completo, la voluntad y el discernimiento quedan abolidos”. 109 GOLEMAN, Daniel, “La Inteligencia Emocional” Daniel Vergara Editor S.A. Buenos Aires. 1996. (Título original “Emotional Intelligence”. Ed. original Bantam Books (Traducido de Elsa MATEO). Apéndice B “Los sellos de la mente emocional” pág. 337
74
en los cuales se ha captado la voluntad del sujeto. O sea que el actuar de la
persona enamoradísima produzca esos efectos que resulten perjudiciales para
sí o para terceros.
¿Interviene el derecho de algún modo regulatorio en estas situaciones?
Sí, lo hace.
Porque si el enamorado llega a tanto en su ceguera que se encuentra en una
situación de debilidad psíquica frente a quien se aprovecha de él, podríamos
aplicar el art. 332 del C.C. y Com. de la N, lo que permitiría también contar con
la presunción establecida en el segundo párrafo de ese artículo respecto de la
desproporción de las prestaciones.
Esta norma regula la lesión, que consiste en el “aprovechamiento que realiza
una parte del estado de necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia de la
otra, que con motivo de ese aprovechamiento saca una ventaja evidentemente
desproporcionada y sin justificación” 110 y en el párrafo segundo refiere la
desproporción en las prestaciones, que se computa al tiempo de celebrarse el
acto y debe subsistir al tiempo de promoción de la demanda, dándole a la
víctima la posibilidad de dos acciones: la de nulidad y la de reajuste, pudiendo
el demandado transformar la primera en acción de reajuste si ofrece una
mejora aceptable en la prestación debida.
Se trata de un vicio del acto jurídico. La acción se confiere a la víctima y a sus
herederos.
A los efectos de nulificar el acto que estamos analizando, también se cuenta
con el principio rector de la buena fe (arts. 961 y 1061) que se encontraría
lesionado en esa hipótesis.
La buena fe ha sido definida como la confianza que una parte deposita en el
comportamiento correcto de la otra 111 la lealtad, la probidad, siempre en
110 De LORENZO Miguel Federico y LORENZETTI Pablo (Coordinadores) Tomo VI) en LORENZETTI Ricardo L. (Dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”. Rubinzal- Culzoni Editores. Santa Fe. 2015. Tomo VI pág. 345. 111 Conf. Cám. Civ. y Com. 1ª Sala II. Mar del Plata, Causa 93.495, sentencia del 11 de abril de 1995.
75
procura de desentrañar aquello que las partes entendieron o pudieron
entender, obrando con cuidado y previsión. 112
El art. 1061 se refiere a la interpretación de los contratos y dice que éstos
deben interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio
de la buena fe. 113 El principio de la buena fe se encuentra presente tanto en la
interpretación de las leyes cuanto de los contratos.
Y por último y muy especialmente, si – como consecuencia de ese cuestionado
acto jurídico - la afectación a la persona o patrimonio tiene suficiente entidad,
se podría recurrir al plexo normativo que regula la capacidad y sus restricciones
en un espectro amplísimo y muy subjetivo, en el supuesto de que se infiriera
del acto o de los actos realizados, que su raciocinio se encuentra alterado,
afectado o disminuido (arts. 31 y s.s. del mismo cuerpo legal).
Si la disposición de los bienes fuera por testamento, vemos que el art. 3615 del
Código de Vélez Sarsfield establecía que para poder testar la persona debe
estar en su “perfecta razón”. Y en la nota aclara que este concepto, que parece
redundante pues para todo acto jurídico se debe estar en la perfecta razón,
encuentra su sentido por cuanto si la persona no ha sido declarada incapaz en
vida, no podría ser anulado este testamento después de su muerte; pero al ser
reiterativo el concepto, si el testador hubiese muerto sin haber sido declarado
demente, las disposiciones testamentarias podrían ser atacadas como
habiendo sido hechas por alguien privado de “perfecta razón”.
En tal sentido señala Guillermo A. Borda 114 que Vélez Sarsfield insistió sobre
los conceptos de perfecta razón (art. 3615) y completa razón (art. 3616), que
denotan una particular insistencia en este recaudo de exigir una razón plena.
Citando a Fornieles, dice que esta redacción habilita a los jueces a tener por
incapaces a personas anormales que no son propiamente alienados, pero que
no obstante a ello no se encuentran con una completa lucidez. Cita como
112 Conf. GONZÁLEZ PONDAL, Tomás Ignacio, “El principio de la buena fe en el derecho” LLBA 2012, pág. 233. 113 De LORENZO Miguel Federico y LORENZETTI Pablo (Coordinadores) en LORENZETTI Ricardo L. (Dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”. Rubinzal- Culzoni Editores. Santa Fe. 2015.Tomo VI pág. 119.
76
ejemplos a los “débiles de espíritu, los seniles simples” y a quienes están en
una zona intermedia o difusa donde no se pueda percibir esta plena razón.
Entendemos que esta ampliación conceptual respecto de este acto puntual que
produce sus efectos ya fallecido el causante, podría contemplar perfectamente
el supuesto de una persona que hubiera otorgado un testamento con su
raciocinio perturbado inclusive por un sentimiento profundo de enamoramiento,
que le hubiera hecho realizar actos que en plena razón no hubiera concretado.
Agrega el autor citado 115 que con esta exigencia de la perfecta razón, también
se permite quitar efectos a los testamentos otorgados por un moribundo, sea
por captación de voluntad, engaños o violencia, supuestos que si bien
permitirían per se la declaración de nulidad del acto, resulta más simple la
prueba si se lo encuadra dentro de este concepto de falta de perfecta razón en
el causante.
O sea que si el accionar del sujeto bajo esa emoción, privado de pleno
raciocinio, tiene implicancias jurídicas, encontraremos en definitiva un medio
que nos proporciona el derecho para solucionar y dar respuesta al daño
causado.
Pero existe una hipótesis en que el legislador, sin decirlo expresamente, de
algún modo presume la posibilidad de aprovechamiento o captación de
voluntad de un individuo que podría estar afectado emocionalmente, como es
el caso del art. 2436 del Código actual, que reconoce su antecedente en el art.
3573 del Código de Vélez Sarsfield.
En esa norma se establecía que la sucesión deferida al viudo o viuda no tendrá
lugar cuando, hallándose enfermo uno de los cónyuges, muriese de esa
enfermedad dentro de los treinta días siguientes.
La redacción actual del art. 2436 es similar, pues refiere al matrimonio in
extremis diciendo que la sucesión del cónyuge no tiene lugar si el causante
muere dentro de los treinta días de contraído el matrimonio a consecuencia de
114 BORDA, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil Argentino – Sucesiones” 10a ed. Actualizada por BORDA Delfina. Editorial La Ley. Buenos Aires. 2012. Tomo II., pág. 155. N° 1068.
77
enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el
supérstite y de desenlace fatal previsible.
La ley habla de un “desenlace fatal previsible” en el sentido de inevitable y la
muerte debe ser la consecuencia directa de esa enfermedad y no provenir de
otra causa, por ejemplo de un accidente. Al hablar de desenlace previsible está
excluyendo a una enfermedad benigna que luego se agrave. La condición
necesaria es el conocimiento que tiene que tener el sobreviviente de la
enfermedad del fallecido y la inminencia de su muerte. 116
Es evidente que en esta hipótesis el legislador presumió que el supérstite pudo
haber contraído matrimonio para heredarlo, perjudicando así a quienes lo
habrían sucedido si no hubiera contraído ese matrimonio, o sea desviando el
curso sucesorio entre los llamados a suceder.
Y tan cierto es esto, que a continuación exime de esa consecuencia al
conviviente, porque como decía el art. 3573 del Código anterior en su
modificación por la ley 17.711, en ese caso el matrimonio se realizó “para
regularizar una situación de hecho”, o como dice el actual “excepto que el
matrimonio sea precedido de una unión convivencial”. O sea que no se
presume aquí un aprovechamiento o captación de la voluntad del causante,
sino la regularización de un status preexistente. La ley no puede presumir la
captación urgente, acelerada, de la voluntad de una persona en trance final
para heredarla, pues la vida en común, el proyecto de vida, ya existía.
Señala Guillermo A. Borda 117 que la hipótesis descripta en el art. 3573 del
Código de Vélez Sarsfield (que es el que este autor comenta), guarda alguna
similitud con la indignidad, instituto que existía en dicho cuerpo legal. Explica
que no se trata de una incapacidad del supérstite, sino de falta de vocación
sucesoria ab-intestato.
115 BORDA, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil Argentino – Sucesiones – 10a ed. Actualizada por BORDA Delfina. Editorial La Ley. Buenos Aires. 2012. Tomo II, pág. 161, N° 1076. 116 De LORENZO Miguel Federico y LORENZETTI Pablo (Coordinadores) en LORENZETTI Ricardo L. (Dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”. Rubinzal- Culzoni Editores. Santa Fe. 2015. Tomo VI pág. 838. 117 BORDA, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil Argentino – Sucesiones” – 10a ed. Actualizada por BORDA Delfina. Editorial La Ley. Buenos Aires. 2012. Tomo I, pág. 73. N° 71 d).
78
Agrega 118 que el sentido de esta carencia de aptitud sucesoria, es evitar
“matrimonios escandalosos, como los califica Vélez en la nota, hechos en las
antesalas de la muerte, para captar una herencia”.
Pero agrega que en atención a lo estricto de la norma, la jurisprudencia en su
momento interpretó de una manera más laxa las limitaciones que establecía
esta regla, toda vez que si bien era reprochable la captación de la herencia al
moribundo, otra cosa era sancionar con la pérdida de esta vocación hereditaria
a quienes en realidad no cometieron un hecho reprochable ni doloso.
Señala en tal sentido que la pérdida de vocación hereditaria es una sanción
que no sería correcto aplicar a quien no tuvo el real o verosímil conocimiento
de la existencia de esta enfermedad que desencadenó la muerte, y es por eso
que se exigió a nivel jurisprudencial la prueba de que el hecho desencadenante
de la muerte fue esa misma enfermedad que preexistía, excluyéndose
supuestos de muerte súbita, aunque existiera una enfermedad - por ejemplo de
tipo coronario - que era desconocida por el supérstite, aunque ésta fuera previa
a la concreción del matrimonio.
Por lo tanto, el derecho pone en mira estas emociones y sentimientos, para
proteger al sujeto disminuido durante su curso, en tanto y en cuanto se
evidencie un perjuicio actual o quepa suponer que pueda haber un perjuicio
futuro para sí o para terceros que por algún motivo el derecho quiera evitar.
En cuanto a la emoción “sorpresa”, también es considerada por el derecho,
según desarrollaremos en los Capítulos Tercero y Cuarto de este trabajo.
Va de suyo que en este ámbito nos ubicamos en la primera acepción del
concepto que contiene el Diccionario de la Lengua, al que nos referimos en el
apartado 1. de este Capítulo Segundo de nuestro trabajo, esto es como actitud
de desprevención ante un estímulo determinado y no en la referencia descripta
en la segunda acepción, o sea estar maravillado o conmovido por algo raro o
incomprensible.
118 BORDA, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil Argentino – Sucesiones” – 10a ed. Actualizada por BORDA Delfina. Editorial La Ley. Buenos Aires. 2012. Tomo II, pág. 41/ 42, N° 859/860.
79
Ival Rocca 119 señala que se trata de una situación desusada, “que puede llegar
a desordenar las ideas”.
Y así como lo hicimos anteriormente con relación a otro estado emocional (el
enamoramiento ciego), nos preguntamos ahora: ¿Cualquier hipótesis de
sorpresa tiene efectos jurídicos y conlleva la posibilidad de anulación del acto o
permite su revocación sin consecuencias patrimoniales para el retractante?
Porque al respecto no debemos dejar de tener en cuenta que – como
señalamos en el Capítulo Primero – no todo defecto de la voluntad tiene
entidad jurídica para poder ser considerado un vicio, ya que existe una
dicotomía entre los conceptos jurídico y psicológico de la voluntad y
consecuentemente en los .vicios que pueden afectar a los actos voluntarios.
Entonces, a la pregunta que nos hemos planteado respondemos:
No, no es la sorpresa inocua, la que soporta un individuo y luego desaparece
restableciéndose su estado de normalidad pleno sin dejar consecuencias o
secuelas. No tendría interés en hacerlo, y el interés es la medida de las
acciones.
Entendemos entonces que la sorpresa que tiene entidad para ser considerada
en el ámbito del derecho como vicio de la voluntad, o sea la que se proyecta al
ámbito del derecho, es aquélla en que el sujeto, bajo ese estado emocional,
realiza un acto que lo perjudica o que tiene potencialidad para perjudicarlo a sí
mismo o a terceros, en su persona o bienes, y en consecuencia, tiene efectos
jurídicos.
Va de suyo que este daño tiene que tener cierta envergadura, porque, tal como
dijimos al analizar el vicio de dolo, en virtud del principio “de minimis non curat
praetor”, si el daño es insignificante el derecho no lo atiende, ya que la
consecuencia- esto es la posibilidad de nulificar el acto o de necesitar la
conformidad de la víctima para que el mismo pueda convalidarse, sería
demasiado gravosa ante una lesión pequeña.
119 ROCCA, Ival “Teoría de la ‘sorpresa’ para la revisión del contrato” . Bias editora. Buenos Aires 1982 pág. 15.
80
Conforme a lo dicho, el Código Civil de Vélez Sarsfield, se refería
expresamente a este vicio de la voluntad en el art. 775 y también – tanto en
ese cuerpo legal cuanto en el Código Civil y Comercial actual – es posible la
aplicación analógica de otras normas referidas a los vicios de la voluntad, ante
un supuesto fáctico que denote la presencia del factor sorpresa en la víctima de
un acto jurídico.
Igualmente este vicio subyace y da fundamento a algunos supuestos de
revocación que permiten las normas que regulan los derechos del consumidor
y en la presencia de “cláusulas sorpresivas” previstas en el art. 988 inciso c) del
Código Civil y Comercial de la Nación.
Pero – como dijimos supra - estos temas constituirán el contenido de los
próximos capítulos, donde los desarrollaremos de modo más detallado.
4. 2. Particularidades de la sorpresa que la difer encian o la
asemejan con otros vicios de la voluntad.
Diferenciándose de los restantes vicios de la voluntad, la sorpresa tiene
un elemento distintivo que es la temporalidad, ya que se considera que pasada
la situación, el individuo vuelve al ejercicio de su voluntad plena y entonces
analiza el acto y advierte que se corresponde o no con lo que realmente él
hubiera querido consensuar.
Decimos entonces que la sorpresa transcurre en un lapso normalmente breve
de tiempo, hasta que el individuo sale de esa situación y vuelve al estado
normal o natural.
Así Luis F.P. Leiva Fernández 120 la caracteriza como una “disminución
temporal de la voluntad”, “una disminución de la volición”.
Compartimos el adjetivo “temporal” que utiliza, pero preferimos decir que se
trata de una falta temporal de la voluntad, porque al tiempo de verificarse el
120 LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P. “El vicio de sorpresa en el Derecho Privado” en RCyS 2992, pág.. 197/206 apartado 17, y en “La resolución por sorpresa en el derecho latinoamericano” en Annales de Droit Privée” de la Accademia dei Gusprivatisti Europei. – Pavia. Dott A. Giuffré Editore. Milán 2011. p. 311, Nº 22, respectivamente..
81
vicio, el sujeto no racionaliza poco la propuesta, sino que lisa y llanamente no
la racionaliza.
No obsta a lo dicho la posibilidad de que al analizarla concluya que su
respuesta emocional fue acertada. Simplemente, en este caso habrá
coincidencia entre ambas respuestas y ratificará el acto, pero son emergentes
de dos circuitos mentales diferenciados.
Vinculado con la temporalidad, que es característica exclusiva del vicio de
sorpresa, agrega Leiva Fernández como una particularidad que también la
distingue de los vicios clásicos, que los otros vicios no se sanean – como la
sorpresa - con el transcurso del tiempo, porque el error y el dolo requieren el
conocimiento de la verdad, y la violencia que cese la fuerza física o la moral
sobre la víctima.
La característica de “temporal” y la importancia que se le asigna, surge
nítidamente en los contratos de consumo, donde tanto la normativa legal
cuanto la doctrina – nacional y extranjera – ponen de resalto este tema al
referirse al instituto de la revocación, lo que será motivo de tratamiento en el
Capítulo Cuarto, Subcapítulo Primero..
Así como la temporalidad es un elemento distintivo que diferencia a la sorpresa
de otros vicios de la voluntad, la misma comparte características con otros
vicios.
Si tenemos en cuenta el texto del art. 775 del Código Civil de Vélez Sarsfield
que mencionaba específicamente este vicio, vemos que tiene carácter de
esencial, porque el mismo ha sido determinante para que el sujeto actuara
como lo hizo.
Comparte entonces esta característica con el vicio de error y con una
modalidad del dolo (CCyCN 272) que citamos en el Capítulo Primero apartados
3.1, y 3.2 ya que para que pueda jugar invalidando el acto, el mismo debe estar
impregnado por el vicio, debe ser determinante de la voluntad; éste fue su
motivación.
82
Para establecer el cumplimiento de esta característica, debe tenerse en cuenta
la subjetividad, prácticamente la personalización de las incapacidades de
ejercicio, la situación concreta en que se encuentra el individuo y el estímulo
que se le plantea, capaz o no de producir una respuesta impensada en la
víctima, para poder considerar que a su respecto se ha configurado o no el
vicio que estamos tratando. Todo ello teniendo en cuenta que la individualidad
es una línea axiológica en nuestro actual derecho positivo.
En cuanto a su gravedad o intensidad, la doctrina es conteste en señalar que
no es superlativa. Quienes la comparan con el dolo, caracterizan a la sorpresa
como un dolo leve.
Sin embargo entendemos que la sorpresa se diferencia del dolo y la violencia
porque en éstos es imperioso que preexista un hecho ilícito, y en el error la
ilicitud está descartada (ver Capítulo Primero apartado 3.1).
Ya vimos al analizar el vicio de violencia (Capítulo Primero, apartado 3.3.) que
en el caso de la violencia física la víctima es un mero instrumento de su
victimario y, con relación a la intimidación, que las amenazas deben ser
injustas, coincidiendo la doctrina en señalar el carácter antijurídico de las
mismas. Con relación al vicio de dolo (supra Capítulo Primero apartado 3.2), la
doctrina es conteste en reconocer que siempre la conducta del deceptor es
ilícita.
Ahora bien: Con relación al vicio de sorpresa, gran parte de la doctrina
considera también que la conducta del sujeto que llamamos “sorprendedor”
configura un hecho ilícito.
Muchos la comparan y también la integran con el concepto de dolo, aunque
con matices más leves, un dolo de menor intensidad.
Así, Salvat 121, se pregunta respecto de la sorpresa: “¿En qué consiste? ¿En
qué se diferencia del dolo? Es un poco difícil dar una fórmula exacta de ella,
preferimos más bien limitarnos a indicar sus caracteres: 1° Desde luego, la
sorpresa y el dolo son cosas afines y cercanas, en el sentido que las dos
121 SALVAT, Raymundo M – GALLI Enrique V., “Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en General”. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1958. Tomo II. pág. 348, Nº 1297.
83
suponen engaño, deslealtad, abuso del error, de la ignorancia o de la buena fe
del perjudicado; en la sorpresa, lo mismo que en el dolo, el acreedor aprovecha
un descuido del deudor, su ignorancia o su buena fe para hacer una imputación
que le es perjudicial; 2° Pero la sorpresa y el dol o se diferencian en que aquélla
se produce sin el concurso de maniobras previas para provocar el engaño del
deudor; en la sorpresa, el acreedor obra improvisadamente en el momento del
pago, sin preparación previa alguna; en el dolo, por el contrario, la parte que se
vale de él realiza una serie de maniobras previas destinadas a conseguir la
ejecución del acto (art. 931)”.
De modo tal que para este autor la diferencia radica, esencialmente, en la
preparación o no del engaño, del acto desleal, y no en la ilicitud de su obrar.
Enrique V. Galli, que actualiza este tratado 122 señala que “diversas
circunstancias pueden concurrir a establecerla (a la sorpresa). Además de las
que corrientemente se enumeran, cabe señalar como más precisas: la
celeridad con que el acreedor aprovecha el error del deudor para hacerle
aceptar una imputación que le es perjudicial, la falta de advertencia sobre la
imputación desfavorable que está dispuesto a hacer, cualquier provecho
abusivo de la simplicidad, la ignorancia o la inexperiencia del deudor”.
Agrega que “el criterio amplio para juzgar la existencia de sorpresa se justifica
porque exterioriza que faltó en el acreedor la lealtad necesaria y porque los
efectos de su aceptación no tienen la gravedad corriente de los vicios
conocidos (dolo – violencia), puesto que no dejan sin efecto un acto jurídico,
sino que solamente cambian el destino dado a un cumplimiento que se
mantiene”.123
Añade en el número 1297 d), que la sorpresa tiene que estar sometida al
mismo régimen legal que el dolo y que la violencia, ya que nada justificaría que
el acreedor se beneficiara con una imputación irregular.
122 SALVAT Raymundo M. – GALLI Enrique V., op. cit. en nota anterior. Tomo II, pág. 349/350. 123 El autor se refiere al único ejemplo que menciona la sorpresa en el Código Civil de Vélez Sarsfield, esto es a la imputación del pago por el acreedor, que no anula el pago sino que cambia su imputación.
84
Salvat sostenía que más que una figura específica, la sorpresa era una variante
específica del dolo 124.
Del mismo modo Cazeaux y Trigo Represas 125 sostienen que se plantea un
problema en cuanto a su caracterización, y agregan que “no obstante, existe
coincidencia entre nuestros autores, en el sentido de que la sorpresa sería una
suerte de dolo menor, sin la mise en scène ni las maniobras engañosas
previas, pero al igual que el dolo importa deslealtad o abuso de confianza por
parte del acreedor …”
Guillermo A. Borda 126 señala que “llama la atención el vicio de sorpresa, que la
ley ha mencionado junto con el dolo y la violencia. Sin duda la sorpresa
participa, en el fondo, de la naturaleza del dolo; pero el legislador ha querido
que en este caso se ponga menos rigor que el habitual en la apreciación de la
acción dolosa. Bastará cualquier aprovechamiento abusivo de la ignorancia, la
inexperiencia, la buena fe del deudor, o bien la falta de advertencia sobre la
imputación desfavorable contenida en el recibo”.
El último ejemplo que cita este autor se refiere a la omisión, porque el acreedor
no le advierte a su deudor que el recibo contiene una imputación que le es
desfavorable.
Llambías 127 dice, refiriéndose a las conductas posibles del acreedor que
imputa el pago en perjuicio del deudor que “interesa puntualizar el sentido de
esas calificaciones de la conducta obrada” concluyendo que es un “dolo de
tono menor” que “no requiere el cuadro de la preparación y las maniobras
engañosas, pero que, como el dolo, implica deslealtad o abuso de confianza
por parte del acreedor”.
124 SALVAT Raymundo M., “Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General”. Edición del Cincuentenario. Actualizado por LOPEZ OLACIREGUI Luis María. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1964, Tomo II, pág. 572 Nº 2356 A).. 125 CAZEAUX Pedro M. y TRIGO REPRESAS Félix A. “Compendio de Derecho de las Obligaciones”, 2ª ed. actualizada. Librería Editora Platense S.R.L. Buenos Aires. 1994. Tomo 2, Capítulo XVIII, apartado XI “Imputación del pago” pág. 94. 126 BORDA Guillermo A “Tratado de Derecho Civil. Teoría General de las Obligaciones” 6ª edición actualizada. Editorial Perrot Buenos Aires. 1989. Tomo I, Nº 740. 127 LLAMBÍAS Jorge Joaquín. “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones” Editorial Perrot Buenos Aires 1970. Tomo II, Nº 927, pág. 1604.
85
Su posición es – entonces – similar a la de Salvat, pues enfoca la diferencia en
la preparación o espontaneidad del acto, pero señalando su contenido ilícito.
Por el contrario, Machado 128 comentando en nota al art. 775, sostiene que “La
simple sorpresa no reúne generalmente los caracteres del dolo, como lo hacen
notar Duranton, XII, 193 y Toullier, VII, N° 177, s in que haya mala intención, ni
engaño por parte del acreedor que ha podido elegir la imputación desde que el
deudor no usaba de su derecho”. “… Bastará que reúna el deudor algunas
circunstancias para determinar su voluntad en sentido contrario; por ejemplo: si
no sabe leer, y la suma pagada fuera igual a una de las deudas que le eran
más gravosas; si coincidiera con el vencimiento cuando hizo el pago, en estos
casos los jueces deben declarar que ha existido sorpresa y debe cambiarse la
imputación …”
Agrega que no cree que para saber si la imputación fue o no contra la voluntad
del deudor, sea necesario tener en cuenta la condición moral del individuo, esto
es si el acreedor es o no capaz de dañar, porque entiende que esto sería
sumergirse en un laberinto de suposiciones y “porque hablándose de la
sorpresa y no del dolo, no debemos averiguar la capacidad para engañar. No
se trata de un engaño, sino del ejercicio de un derecho no usado por el deudor,
y en que la regla de Bachovious (citado por Pothier) tiene su explicación, según
la cual el acreedor debe hacer la imputación sobre la deuda que él habría
pagado si hubiera sido el deudor”.
Para Huc 129 la sorpresa se distingue del dolo en que ella consiste, no ya en
maniobras destinadas a engañar; sino en la rapidez con la que el acreedor
aprovecha del error del deudor para hacerle aceptar una imputación que le será
perjudicial. Agrega que esta circunstancia que, según el derecho común no
sería suficiente para generar la acción de rescisión por causa de dolo,
permitiría atacar la imputación de que se trata.
128 MACHADO Jorge Olegario “Exposición y comentarios del Código Civil Argentino” , Editorial Científica y Literaria Argentina. Buenos Aires. 1922. Tomo II, pág. 596. 129 HUC, Théophile .“Commentaire Théorique & Pratique du Code Civil”.. Libraire Cotillon. F. Pichon, Successeur, Editeur. Paris. 1895. Tomo VIII pág. 115. Nº 83.
86
Baudry Lacantinerie y Barde 130 señalan que la sorpresa difiere del dolo en que
ella no supone el empleo de manobras destinadas a inducir al deudor en error;
es una cuestión de hecho saber si hay o no sorpresa.
La diferencia nítidamente Boffi Boggero en su enjundioso análisis, 131 diciendo
que la sorpresa no participa de los requisitos del dolo principal ni del dolo
incidente y que “hay una gran distancia” entre “la maquinación para que la otra
parte incurra en error y celebre el acto, de un lado, y el aprovechamiento veloz,
acaso vertiginoso, de una ligereza de esa otra parte (sea por ignorancia, que
puede llegar al analfabetismo, por ingenuidad, etc.)”. “De ahí que no nos
parezca procedente mencionar la sorpresa como una especie de dolo … o que
se lo considere como un dolo de menor cuantía”.
Agrega que, a lo sumo, sin ser idéntico, podría compararse con la “omisión
dolosa” y lo vincula más con la lesión subjetiva, pero recordando este autor que
esa figura exige otros requisitos que no son necesarios para la sorpresa.
De todos modos, en definitiva, al definir al vicio de sorpresa lo califica de
“ilícito”.
Luis Leiva Fernández diferencia también el dolo de la sorpresa.132 y considera
que ésta tiene autonomía conceptual, diferenciándola del dolo y de la violencia
– en principio - por una simple regla hermenéutica, toda vez que en el mismo
artículo (el 775 del C.C. de Vélez Sarsfield) se enuncian a los tres vicios. Por lo
que la lógica lleva a pensar que el legislador quiso decir en cada caso otra
cosa. De lo contrario, “los legisladores han repetido una misma idea”.
A lo señalado por este autor podríamos agregar que la palabra “dolo” se
encuentra separada de ”violencia” por una coma y esta última de la palabra
“sorpresa” por la conjunción disyuntiva “o”. Se trata, por lo tanto de un
130 BAUDRY LACANTINERIE, G. et BARDE L. “Traité Théorique et Pratique de Droit Civil”. “Des Obligations” 12º édition.. Librairie de la Société du Récueil Général des Lois et des Arréts. Ancienne Maison L. Larose & Forcel. - L. Larose & L. Tenin directeurs. Paris. 1905. Tome deuxième 131 BOFFI BOGGERO Luis M. “Tratado de las Obligaciones” Ed. Astrea. Buenos Aires. 1977. Tomo 4, pág. 136/ 137. 132 LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P. “El vicio de sorpresa en el Derecho Privado” en RCyS 2002, pág.. 197/206 apartados 11, 12 y 13.
87
enunciado de distintas opciones, todas las cuales acarrean la misma
consecuencia.
El nexo “o” indica alternancia o elección de una u otra opción
Gramaticalmente, es una enunciación de supuestos diversos, entre los cuales
se puede elegir o determinar cuál es el que se encuentra presente al analizar el
acto en concreto
Si los supuestos son diversos, es porque tienen autonomía conceptual.
De nuestra parte, no compartimos los criterios que asimilan la sorpresa al dolo,
aunque dándole características más leves, pues - como veremos en el Capítulo
Tercero – mayoritariamente han sido postulados por la doctrina en el siglo XX,
analizando sólo el contenido del art. 775 del Código de Vélez Sarsfield y los
proyectos de reforma que recogieron esa norma.
Pero existen otras regulaciones posteriores – en la última década de ese siglo -
que contienen implícitamente la consideración de este vicio, que constituye - a
la postre - el fundamento de efectos jurídicos relevantes dentro de ese cuerpo
legal. Nos referimos a la Ley de Defensa del Consumidor. Y actualmente
también en el tratamiento de las cláusulas abusivas, como una subcategoría de
éstas, dentro del Código Civil y Comercial de la Nación.
Analizaremos el mentado art. 775 del Código Civil de Vélez Sarsfield, los
proyectos subsiguientes, la Ley de Defensa del Consumidor y el art. 988 inciso
c) del Código Civil y Comercial de la Nación en los Capítulos Tercero y Cuarto,
de modo que a ellos nos remitimos para no ser reiterativos.
Pero desde ya adelantamos que, diferenciándose de estos tres vicios clásicos
(el error, el dolo y la violencia), entendemos que en el supuesto del vicio de
sorpresa puede o no existir un hecho ilícito precedente.
Por lo tanto, en la sorpresa, la presencia del hecho antijurídico precedente no
es un dato esencial, pues no se llega a las maniobras o ardides tramados por el
deceptor, Si existieran tales maniobras como para configurar un hecho ilícito,
88
ésas deberían ser de menor intensidad, pues de lo contrario estaríamos en el
ámbito del dolo.
Si un sujeto intenta sorprender a otro, quiere aprovechar un momento de
desprevención, encontrar desapercibido al destinatario de la sorpresa ante esta
situación que le planteará.
Lo que sí existen entonces, son propuestas o conductas veloces (“vertiginosas”
diría Boffi Boggero) con suficiente intencionalidad y fuertemente inductivas
como para dirigir en un sentido determinado la respuesta que se pretende
lograr de la víctima del vicio, que pueden no llegar a traspasar el umbral de la
licitud, o bien – en otros casos - un aprovechamiento de la situación de
desprevención del sujeto sorprendido. Cualesquiera de estas conductas son en
definitiva el antecedente de esa respuesta viciada por sorpresa que dará el
destinatario de la propuesta.
Estas conductas, reiteramos, no necesariamente configuran un hecho ilícito.
Este puede darse o no.
Proponemos el siguiente ejemplo, al que luego nos remitiremos en el Capítulo
Tercero al analizar la conducta del victimario o sujeto “sorprendedor” y en el
Cuarto, al analizar la presencia implícita del vicio de sorpresa en las leyes de
Defensa del Consumidor:
En una reunión organizada por una empresa de turismo, fuera de su local
comercial, dentro de la amabilidad, del modo relajado y ocioso en que se
desenvuelven éstas, se presenta un video donde se exhiben las maravillas de
una playa de ensueño, con un atardecer espectacular, que entusiasma a
cualquier presente. Inmediatamente, se acerca amablemente un vendedor que
le propone al concurrente gozar siempre que quiera de esos bellísimos
atardeceres, si suscribe un boleto de compra de tiempo compartido en una
época buenísima del año, para gozar de esas vacaciones.
Entusiasmado como está el sujeto, compra estas semanas y luego, ya en su
casa y fuera de ese ambiente bucólico, analiza los costos de las siguientes
cuotas, los de las expensas que deberá afrontar, desconociendo quiénes serán
los otros miembros de esta comunidad que es el tiempo compartido, etc.
89
Resuelve entonces, ya en forma meditada, que sería mejor alquilar
puntualmente el lugar cuando deseara ir y poder movilizarse a otros cuando
también lo desee, sin necesidad de estar aferrado a esa única opción, salvo
que pudiera alquilarlo, lo que importaría también un trabajo, un álea y un costo
para él.
No podemos decir que ese vendedor cometió un hecho ilícito.
Lo que le ofreció es lícito y el video que acababa de ver el comprador se lo
ilustraba, pero de alguna manera el vendedor lo “apuró”, y en esa situación, el
individuo interpelado fuera de las oficinas de una agencia de turismo, no
habiendo asistido a la reunión específicamente para comprar o no alguna
semana de tiempo compartido como ocurriría si concurre a un negocio que se
dedique a comercializar este producto, encuentra a esta propuesta allí
ofrecida, adornada, y lo entusiasma en función de sus estrategias de
comercialización y del modo rápido en que se acerca a él, pretendiendo la
respuesta inmediata: “hay muchos compradores y quedan pocas semanas”.
Volveremos sobre este tema – reiteramos – en el Capítulo siguiente pero desde
ya puede advertirse claramente que no se puede imputar una maniobra dolosa
al vendedor en este caso.
Por lo tanto nuestra posición respecto de la conducta del sujeto que sorprende
(el “sorprendedor”) es que no es necesariamente un hecho ilícito y que puede
configurar un hecho lícito pero aprovechando de una situación en el sentido de
apurar, de provocar una respuesta inmediata, de generar expectativas
desmesuradas de perder una excelente oportunidad, entusiasmo que él sabe
provocar en razón de su propio metier.
Muchas veces es muy fina la línea que divide un campo del otro, pero en rigor
de verdad, todo vendedor “mejora” al producto que ofrece, trata de disimular los
defectos y potenciar las virtudes. Eso mismo es el talento del comerciante, de
modo tal que si se encuentra dentro de límites aceptables, nunca podríamos
entenderlo como un hecho reprochable, porque sería reprochar al comercio en
sí.
90
Lo veremos con mayor extensión al analizar las prácticas de marketing
contempladas por las leyes de defensa del consumidor. Al regular sobre ese
tema, el legislador - advertido de esta situación recurrente - contempla la
posición más débil del usuario o consumidor y la protege permitiéndole rever el
acto.
Conforme a lo dicho, el contratante puede no engañar, no mentir, no querer
dañar, pero sí utilizar maniobras de persuasión, requerir respuestas apuradas,
tener conductas inductivas sin ser dañinas ex profeso, de modo tal que no se
puede afirmar que exista una actitud ilícita de él para conseguir esta respuesta.
Diferenciándose entonces de estos tres vicios (el dolo y la violencia en que
inexcusablemente existe un hecho ilícito y del error en que el hecho ilícito está
excluido), entendemos que en el supuesto del vicio de sorpresa puede o no
existir un hecho ilícito precedente.
4. 3. Elemento de la voluntad afectado.
Decíamos al explicar el circuito de la mente emocional y el de la mente
racional en el apartado 3. de este Capítulo Segundo que, en el supuesto de la
sorpresa, a partir del estímulo reacciona primera y rápidamente la mente
emocional, que no racionaliza la situación.
Paralelamente, pero en forma más lenta, también se pone en movimiento el
circuito de la mente racional que completa el recorrido hasta el neocórtex y de
ese modo el sujeto analiza distintas hipótesis, advierte cuál es la mejor o la
menos perjudicial, adopta una, rechaza otra, etc.
Por otra parte, señalábamos al definir el discernimiento en el Capítulo Primero
apartado 2.1, que el mismo es el juicio por cuyo medio percibimos y
declaramos las diferencias que existen entre varias cosas, agregando que -
según el criterio de Llambías - es la aptitud que permite distinguir lo verdadero
de lo falso, lo justo de lo injusto y apreciar las consecuencias convenientes o
91
inconvenientes de las acciones humanas, de modo tal que sería la versión
jurídica de aquello que los filósofos llaman entendimiento o inteligencia.
En síntesis, es una aptitud que permite evaluar, elegir, desechar una opción
con relación a otra.
Debemos recordar, además, que aunque el elemento discernimiento sea uno,
la realidad es que tiene muchos grados o matices. No pueden ignorarse, por lo
tanto, las condiciones puntuales del sujeto, si tenemos en cuenta el criterio
actual de nuestra legislación, en el sentido de la estratificación, o sea de la
existencia de distintos niveles de pérdida del discernimiento, lo que se
evidencia en la segmentación o personalización que hace el nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación de la capacidad de ejercicio, que se manifiesta en
diversas graduaciones.
Pero al analizar la intención en el Capítulo Primero, apartado 2.2., vimos que
particularmente se diferencia del discernimiento porque una característica de
éste último reside en la generalidad. Por ese motivo, toda la doctrina considera
que es obstativo al discernimiento la falta de razón.
Por el contrario, el elemento intención se caracteriza por la singularidad, pues
la intención importa la determinación de la voluntad en orden de un fin
específico.
Ahora bien: una persona puede tener afectado su discernimiento en forma
permanente y perpetua (por ejemplo, una insano incurable) o por un lapso de
tiempo considerable y determinado (por ejemplo, un menor).
Pero nadie puede vivir en estado de sorpresa por un período largo o mediano.
Esto contradice una característica propia de sorpresa a la que hemos hecho
referencia en el apartado 4.2, que es la temporalidad. Así, pasado un tiempo
generalmente breve, y según hemos señalado en el apartado 3. de este
Capítulo, el individuo se pregunta ¿por qué he hecho esto?
Ergo: La sorpresa no es permanente ni genérica. Refiere puntualmente a un
estímulo determinado en un momento preciso y se agota en un espacio
relativamente breve de tiempo.
92
Esta singularidad del estado que analizamos, fuerza a concluir que el elemento
de la voluntad que se encuentra viciado ante su presencia es, en definitiva, la
intención.
Sea que efectuemos el distingo entre discernimiento e intención que hemos
referido precedentemente o que adhiramos al postulado planteado por Borda y
que citamos en el apartado 2.2. del Capítulo Primero, en el sentido de que
todos los elementos que configuran las condiciones internas del acto voluntario
se subsumen en la intención, lo cierto es que ambos canales conducen a la
misma conclusión.
Descartamos al elemento libertad, pues según nuestro criterio, para que pueda
hablarse de su afectación, deberíamos estar en presencia de violencia o
intimidación.
Es cierto que el sujeto puede sufrir presiones, inducciones y hasta tentaciones
según señalan algunos autores. Pero en verdad, para que se configuren la
violencia física o la intimidación, deben tener otra envergadura, muchísimo
mayor intensidad, de modo tal de realmente impedir al sujeto que actúe como
quisiera, y no el hacerle dar una respuesta no racionalizada - como es el caso
de la sorpresa - pero no violenta o forzada como se configuraría ante la
inexistencia de libertad 133.
133 Ver LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. (Director del Tomo V), “Contratos. Parte General” en ALTERINI Jorge H. (Director general) “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”, Editorial Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires. 2015. Tomo V pág. 896), sostiene que se afecta la libertad, al analizar el art. 1110 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Cita en apoyatura de su postura el art. 58 de la ley peruana 29.571 que sostiene que lo vulnerado es la libertad de elección. En la pág. 898 transcribe el texto que dice: “El derecho de todo consumidor a la protección contra los métodos comerciales agresivos o engañosos implica que los proveedores no pueden llevar a cabo prácticas que merman de forma significativa la libertad de elección del consumidor a través de figuras como el acoso, la coacción, la influencia indebida o el dolo”. Por su parte, ORDOQUI CASTILLA Gustavo en “La protección al consumidor y el derecho de retracto”. Annales de Droit Privé. Académie des Privatistes Européens 2012 – 2013. Milano – Dott. A. Giuffre Editore – 2013. Capítulo Primero. Generalidades 2 B). pág. 219. sostiene que: “El derecho de retracto (en las leyes de Defensa del Consumidor) está íntimamente relacionado con el tema de los vicios de la voluntad, pues todos apuntan a tutelar la libertad en la contratación. Se protege la libertad de saber, de querer, de elegir… Se trata de proteger la formación del consentimiento pues en ello se funda el vínculo y la propia responsabilidad”. Sin embargo, como hemos visto en el apartado 3.2. del Capítulo Primero, según nuestro criterio el elemento de la voluntad que queda afectado con la presencia del dolo no es la libertad, sino la intención. Parecería entonces que el texto de este artículo, al mencionar la libertad de elección, se refiere no estrictamente a la libertad como la estamos entendiendo – esto es como elemento interno del acto volitivo - sino como la posibilidad de elegir del consumidor mediante un acto discernido, intencional y libre.
93
Concluimos entonces que el elemento de la voluntad al que afecta la presencia
de la sorpresa es la intención.
Fallando la intención, queda viciada la voluntad y por lo tanto se puede plantear
la nulidad del acto.
4. 4. Conceptualización en el ámbito del derecho.
Diversos juristas han meditado acerca de cómo debe definirse la
sorpresa en el ámbito del derecho.
Así, en la doctrina francesa, Huc 134 la definía señalando que no consiste en
maniobras destinadas a engañar, sino en la prontitud con la cual el acreedor se
aprovecha de un error del deudor para hacerle aceptar una imputación que le
sería perjudicial.
Colmo 135 comentando el art. 775 del Código de Vélez Sarsfield señala en
primer término que las citas al dolo y a la violencia debieron ser omitidas pues
son de derecho común y respecto de la sorpresa sostiene que es original
porque es la única vez que el Código echa mano de esta expresión que toma
del Código Francés, por lo que según el criterio de este autor no hay cómo
precisar su concepto. Este autor corrige de algún modo la definición de Huc
que hemos citado precedentemente, afirmando que en vez de sostener que se
aprovecha de un error, prefiere decir que el acreedor se aprovecha de la
omisión del deudor, ya que éste no hizo uso del derecho de imputar el pago en
forma primaria.
Lafaille 136 señala que “podría concederse algún sentido propio a esta palabra,
bastante vaga en sí misma”, inclinándose por la definición de Huc, en tanto el
mismo se refiere a la ausencia de maniobras de parte de quien intenta
sorprender y a su rapidez para sacar provecho del error del deudor.
134 HUC, Théophile . “Commentaire Théorique & Pratique du Code Civil”. Libraire Cotillon. F. Pichon, Successeur, Editeur. Paris. 1895. Tomo VIII pág. 115. Nº 83. 135 COLMO Alfredo “De las Obligaciones en General”. Tercera Edición. Ampliada y corregida por Novillo Astrada. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires 1961. pág. 463. N° 678.
94
Salvat 137, prefiere no dar una definición de la sorpresa, pues la encuentra
dificultosa, sino sólo indicar sus caracteres, asimilándola al dolo (según
señalamos en el apartado 4.2 de este Capítulo), en cuanto considera que debe
existir engaño, deslealtad, abuso del error de la otra parte, de su buena fe o
ignorancia y diferenciándolo en el sentido de que en el dolo las maniobras
están preparadas en tanto que en al sorpresa son improvisadas.
Agrega que “la existencia o inexistencia de la sorpresa constituye una simple
cuestión de hecho, librada a la apreciación soberana de los jueces” 138
Luis M. Boffi Boggero después de realizar un exhaustivo análisis de la cuestión,
reconoce que el vicio de sorpresa “no pertenece al catálogo habitual de los
vicios de la voluntad jurídica” 139 , o sea que para este autor indudablemente la
sorpresa es un vicio, aunque no esté entre lo que nosotros mencionamos como
clásicos.
Argumenta diciendo que la sorpresa ha sido incluida en códigos y proyectos de
reforma y que, según este autor, Vélez la diferencia de otros vicios por lo
siguiente:
- por las fuentes que cita el art. 775 y
- porque lo menciona por separado, lo que “le confiere autonomía
conceptual”. 140
Define entonces a la sorpresa diciendo que “es un ilícito mediante el cual el
acreedor hace propicio el desconcierto de la otra parte sin haberlo provocado
de ninguna manera”. 141,
136 LAFAILLE Héctor. “Derecho Civil”” , Ediar S.A. Editores, Buenos Aires. 1947. Tomo VI “Tratado de las Obligaciones Vol. I pág. 334, Nº 384. 137 SALVAT Raymundo M. – GALLI Enrique V., “Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en general”. 6° edición actualizada. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1958. Tomo II, pág. 348. N° 1297. 138 SALVAT Raymundo M. – GALLI Enrique V., op. cit. en nota anterior, Tomo II pág. 348, cita en nota 323 a los siguientes autores: BAUDRY – LACANTINERIE et BARDE, II.- N° 1585, DEMOLOMBE XXVIII. N° 38, LAURENT, XVII. N° 612, HUC VIII. N° 83, PLANIOL II.- N° 443, COLMO, N° 678. SEGOVIA, I.- pág. 202, LLERENA III.- pág. 283 ; MACHADO, II.- pág. 596. 139 BOFFI BOGGERO Luis María, “Tratado de las Obligaciones”, Ed. Astrea. Buenos Aires, 1973. Tomo 4, pág. 131. 140 BOFFI BOGGERO Luis María, op. cit. en nota anterior, Tomo 4, pág. 133. 141 BOFFI BOGGERO Luis María, op. cit en nota anterior., Tomo 4, pág. 137.
95
Señala este autor que se debe tener muy en cuenta que en ese supuesto no
exista posibilidad de adjudicarle un contenido intencional al acreedor, porque
de ese modo se puede desplazar la figura hacia la del dolo. O sea que
considera que si se agregan más elementos a la figura, puede transformarse
en dolo por acción u omisión.
Llambías 142 conceptualiza diciendo que la sorpresa “Se refiere a un
aprovechamiento del acreedor que toma desprevenido al deudor y concreta
una imputación de pago en perjuicio de éste “.
Cazeaux y Trigo Represas 143 señalan que “consiste esencialmente en una
explotación de la ignorancia o inexperiencia del deudor, aprovechados con toda
celeridad, brusca o inopinadamente, por el acreedor, para imponer una
imputación que es perjudicial para aquél.”
Como vemos estos autores definen la sorpresa teniendo en cuenta la
descripción del único acto que en el Código de Vélez Sarsfield lo menciona en
forma expresa, esto es la imputación del acreedor contenida en el art. 775 del
Código Civil al que nos referiremos en el próximo capítulo.
Leiva Fernández 144 ahonda más en el análisis de este vicio y lo define como
“una disminución temporal de la voluntad ocasionada por la suspensión
temporal de la libertad (libertad de elección en el ejemplo). En el caso de la
imputación del pago, la sorpresa impide elegir entre las obligaciones
pendientes. Sólo puede concurrir en actos predispuestos, porque la existencia
de negociación la evita. El recibo de imputación del 775 del Código Civil es un
recibo predispuesto por el acreedor. A diferencia de los otros vicios de la
voluntad, la sorpresa se sanea por el mero transcurso del tiempo”. Agrega que
142 LLAMBÍAS Jorge Joaquín. “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones” Editorial Perrot. Buenos Aires. 1970. Tomo II, pág. 928. N° 1604. 143 CAZEAUX Pedro M. y TRIGO REPRESAS Félix A. “Compendio de Derecho de las Obligaciones”, 2ª ed. actualizada. Librería Editora Platense S.R.L. Buenos Aires. 1994. Tomo 2, Capítulo XVIII, apartado XI “Imputación del pago” pág. 94. 144 LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. “El vicio de sorpresa en el derecho privado”, en RCyS 2002, pág.197/206. Reiterado en LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. “Tratado de los contratos.”. Ed. Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires. 2017, Tomo I. pág. 283.
96
“… la sorpresa como vicio del acto jurídico requiere de una situación
inesperada, gravosa – aunque no necesariamente onerosa – e injustificada” 145
Esta definición es compleja e incluye varios aspectos del vicio objeto de este
estudio.
Con relación al elemento de la voluntad que afecta, el autor citado menciona a
la libertad. Nosotros entendemos que es la intención. Nos remitimos a lo dicho
en el apartado 4.3 precedente.
De todos los autores nombrados, es el único que pone el acento en la
temporalidad del vicio 146, que es una característica que lo distingue de los
restantes, según señalamos en el apartado 4.2 .de este Capítulo,
Coincidimos con la temporalidad, pero respecto del concepto “disminución” nos
remitimos a lo ya dicho en el apartado 4.2. de este Capítulo, en el sentido de
que según nuestro criterio no es una “disminución” sino una “falta” de voluntad.
Coincidimos también respecto del análisis que hace de la imputación del pago
y de la necesidad de que se trate de un acto predispuesto 147, pero lo
trataremos con más extensión en el Capítulo Tercero en que nos referiremos
puntualmente al análisis del art. 775 del Código Civil de Vélez Sarsfield y su
posterior recepción en algunos proyectos de reforma.
Por último, la aseveración acerca de que se sanea con el mero transcurso del
tiempo, tiene relación con el carácter temporal conforme hemos dicho en el
apartado 4.2 de este Capítulo, en el sentido de que cuando el estímulo ingresa
a la zona pensante del cerebro, a la mente racional o sea al neocortex, se
disipa y desaparece la sorpresa (lo dicho supra en apartado 3 de este Capítulo)
porque el sujeto ya racionaliza la propuesta y no responde a través del sistema
límbico, que es el espontáneo e irracional, de modo que ya se permite el sujeto
ponderar y evaluar la situación o propuesta que ha recibido.
145 LEIVA FERNÁNDE4Z Luis F.P. “Tratado de los contratos. Parte general”. Ed. Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires. 2017, Tomo I. pág. 288, apartado 233 in fine. 146 LEIVA FERNÁNDEZ Luis F. P. así lo afirma también en “La resolución por sorpresa en el derecho latinoamericano” en Annales de Droit Privée” de la Accademia dei Gusprivatisti Europei. – Pavia. Dott A. Giuffré Editore. Milán 2011. Pág. 302 Nº 8 y en pág. 311 Nº 22, diciendo: “El vicio se sanea por el mero transcurso del tiempo, sin necesidad de que concurra otra circunstancia”
97
5. Nuestro criterio.
A. Por qué la sorpresa debe ser considerada por el derecho como
un vicio de la voluntad
En el Capítulo Primero, apartados 1 y 2, resaltamos la dicotomía que
señala la doctrina entre los conceptos científico y jurídico respecto de los vicios
de la voluntad.
Particularmente mencionamos las expresiones de Freitas recogiendo las de
Ortolán, en el sentido de que la aplicación lisa y llana en el derecho de los
conceptos científicos “pueden acarrear equívocos peligrosos pasando de las
palabras a las ideas y falsificando estas últimas por medio de aquéllas”
También la opinión de Guillermo Borda señalando que el Código “se inclina por
soluciones injustas cuando permanece fiel a su concepción psicológica de los
actos voluntarios y acierta cuando se aparta de ella” y de Leiva Fernández 148
que sostiene que “no hay correspondencia total entre defectos de la volición y
vicios de la voluntad”.
Pero entendemos que esta dicotomía merece una explicación, que le dé razón
y sentido a la misma:
Los conceptos que estamos analizando, esto es los referidos a los elementos
internos del acto voluntario (discernimiento, intención y libertad) no pertenecen
a un lenguaje exclusivo o técnico de una rama del saber, que los maneje de
modo críptico, definiéndolos sólo para la interpretación de los fenómenos de
esa ciencia.
Por el contrario, los mismos son conceptos comunes que tienen aplicación en
el lenguaje corriente y en diversas ramas del conocimiento.
147 LEIVA FERNÁNDEZ Luis F. P. reitera esta afirmación, que compartimos, en el artículo citado en la nota anterior, pág. 304, Nº 11 y pág. 311 Nº 22. 148 LEIVA FERNÁNDEZ Luis F. P. “La resolución por sorpresa en el derecho latinoamericano” en Annales de Droit Privée” de la Accademia dei Gusprivatisti Europei. – Pavia. Dott A. Giuffré Editore. Milán 2011. pág. 311 Nº 22.
98
Cuando el legislador toma esos conceptos, no puede ni debe ignorar el
contenido que los mismos tienen para el resto de la comunidad científica.
Cabe preguntarnos entonces por qué la regulación jurídica de los vicios de la
voluntad no siempre coincide con la lectura biológica.
Así por ejemplo, en punto al tema de la validez o nulidad de los actos jurídicos,
que es el que interesa a los efectos de este trabajo, vemos que la regla es la
validez, pues siempre se trata de mantener la vida del acto y no de anularlo.
Pero uno de los caracteres esenciales del acto jurídico es la voluntariedad,
pues así lo enuncia la ley al establecer que el acto jurídico debe ser voluntario y
lícito.
Ergo: si el acto es involuntario no produce efectos jurídicos.
Para que el acto sea voluntario, debe ser obrado con discernimiento, intención
y libertad. Esta es la regla y – según dijimos en el apartado 2. del Capítulo
Primero – la presencia de estos tres elementos es lo determinante para
categorizar el acto como tal.
La categorización de estos elementos se basa en principio en un soporte
científico, esto es en lo que es entendido por la psicología y la biología como
discernimiento, intención y libertad.
Los conceptos jurídicos no son ajenos a estas definiciones, sino que les sirven
de base para la configuración de esos elementos.
Pero así como decimos que no son ajenos, señalamos que tampoco son
idénticos.
La razón de esta disimilitud es que el legislador tiene en cuenta razones
morales, sociales y no sólo biológicas para regular la validez o no de un acto en
función de su voluntariedad o involuntariedad.
Y ello es así porque la ciencia se expresa en la esfera del “ser”, y el derecho en
la del “deber ser”.
Ejemplificamos la aplicación jurídica de estos principios del siguiente modo:
99
Cuando estamos en presencia de un acto involuntario por existir dolo, el
legislador excepciona la regla cuando se trata de dolo recíproco, conforme
hemos comentado al tratar ese vicio de la voluntad.
Desde el punto de vista científico, ambos contratantes no actuaron
voluntariamente, pues su intención estuvo afectada por las maniobras
engañosas de la otra. El legislador no lo ignora, pero considera reprochable
esas conductas y las sanciona impidiendo a los contratantes invocar el vicio.
(CCyCN 272)
De este modo excepciona la regla, no por considerar que las voluntades no
estarían viciadas, sino porque el ordenamiento jurídico no puede amparar
conductas ilícitas.
En forma semejante lo hace en otras hipótesis, como por ejemplo al impedir
invocar la simulación cuando el acto simulado - y por lo tanto inexistente - es
ilícito (conf. art. 335, párrafo primero del CCyCN) El legislador no ignora la
situación de base, esto es que ese acto no refleja la realidad, pero sanciona al
transgresor impidiéndole invocarla si con tal nulidad se beneficia.
En punto a otro vicio, por ejemplo el error, el legislador exige que sea esencial.
No ignora que aún sin serlo, la voluntad de la víctima está afectada en alguna
medida, pero si esa medida no es determinante para haber incidido en la no
realización de la negociación, el legislador excepciona la regla y no habilita la
posibilidad de nulificar el acto, porque considera que en tal supuesto es
prevalente la regla de la seguridad de los negocios que se vería afectada si se
permitiera abortar un acto por una confusión o ignorancia respecto de algún
tema de menor trascendencia en el contrato.
Y en punto a la libertad, porque el legislador considera socialmente repudiable
la privación de la misma o la intimidación de un sujeto para obligarlo a hacer lo
que no quiere o a no hacer lo que desea. Es obvio que ese valor es prevalente
frente a la continuidad o extinción del acto afectado.
También al fijar un corte etario bajo el cual considera que un sujeto no puede
comprender el contenido de un acto, aunque en el caso puntual ese sujeto
100
pudiera comprenderlo. Ello en razón de que los estándares de desarrollo
humano así lo fijan.
Esto nos lleva a afirmar que, como regla y en principio, hay concordancia entre
la definición científica y la jurídica acerca de la presencia o no de un vicio del
consentimiento.
No hay diferencia conceptual entre las definiciones de discernimiento, intención
o libertad que da el diccionario de la lengua con las que refiere la doctrina
jurídica (ver supra Capítulo Primero, apartados 2.1, 2.2 y 2.3)
En ningún caso el derecho confunde ni redefine los términos.
No los contradice ni los ignora sino que, por el contrario, parte de ellos y los
tiene en cuenta para fijar una regla,
Pero no hay identidad entre esos conceptos porque, como dijimos párrafos más
arriba, el derecho pertenece a la esfera del “deber ser” y por ello, cuando
encuentra razones éticas o de seguridad jurídica que considera prevalentes,
excepciona la regla y modifica, restringe o priva de efectos al acto en razón de
una política legislativa que considera adecuada 149.
Llevando estos conceptos al tema objeto de esta investigación o sea al vicio de
sorpresa, entendemos que el derecho se abre cada vez más a estudios
interdisciplinarios y aquello que Vélez Sarsfield podía tal vez intuir y no
expresar en leguaje científico extrajurídico, hoy puede ser analizado desde una
visión integradora más compleja, debido al vasto desarrollo experimental que
han tenido las neurociencias y la psicología.
Es cierto que esos estudios eran desconocidos al tiempo en que Vélez
Sarsfield redactó el Código Civil, pero actualmente no los podemos ignorar.
149 En sentido similar al que postulamos se pronuncia José María LÓPEZ OLACIREGUI en SALVAT, Raymundo M., “Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General”. Edición del Cincuentenario. Actualizado por LOPEZ OLACIREGUI Luis María. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1964, Tomo II, 177 pág. Nº 1565 A), donde expresa refiriéndose a la voluntad psicológica y voluntad jurídica “I. La voluntad jurídica se funda en la psicológica, pero no se confunde con ella. Es su versión jurídica. II. Se trata de un concepto convencional pero no de una elaboración arbitraria. III. Es voluntad jurídica aquella que se da en actos humanos, a los que resulta justo dar tratamiento normativo de actos voluntarios. IV. Ocurre con la voluntad jurídica lo mismo que ocurre con los otros conceptos substanciales: todos ellos están tomados de una realidad externa al derecho y adaptados por el derecho a sus propias necesidades”.
101
De lo contrario, la sorpresa sería esto para la ciencia, y esto otro para el
derecho. Cada rama del saber le daría un contenido diverso.
No es así.
Y es indudable que para la ciencia, la voluntad del sujeto en estado de
sorpresa se encuentra afectada, pues el sujeto, como hemos desarrollado a lo
largo de este Capítulo, no ha dado una respuesta racional al estímulo.
Esta es, entonces, la regla: la voluntad está afectada y por lo tanto el acto es
involuntario. No encontramos razones morales, sociales o de seguridad jurídica
que en el caso de la sorpresa permitan excepcionar esa regla.
Entendemos que es necesario para poder invocar este vicio que el mismo sea
esencial, puesto que – así como acontece con otros vicios de la voluntad – por
razones de seguridad jurídica y estabilidad de las transacciones no resulta
aceptable ni útil para el derecho extinguir un acto si se encontrara afectado en
algún detalle accesorio o intrascendente que no fue determinante para la
celebración del mismo.
B. Definición de la sorpresa.
Conforme a lo dicho en este Capítulo, esbozando el concepto de
sorpresa dentro de nuestro derecho positivo, entendemos que el mismo es un
estado emocional no patológico y transitorio que constituye un vicio de la
voluntad pues se encuentra afectada la intención
En la esfera del derecho, se evidencia cuando un sujeto invade en forma
imprevista, con un planteo, oferta o propuesta al sorprendido, o se aprovecha
de una situación de desprevención en que éste se encuentra, para obtener una
respuesta que le es favorable a aquél. Ello así porque el desprevenido no tuvo
posibilidad de ver venir esa situación y consecuentemente en ese estado de
asombro o desapercibimiento dio una respuesta no racional a la propuesta u
oferta y conformó un acto jurídico que tal vez no hubiera consensuado si
hubiera podido discernir racionalmente esa propuesta u oferta.
El vicio debe ser esencial.
102
6. Corolario.
• La sorpresa es un estado emocional reconocido así por la neurociencia y
la psicología.
• No es un estado patológico.
• Se pone de manifiesto en una respuesta rápida, inmediata, que da
primordialmente el sistema límbico y – dentro de éste – el circuito tálamo
– amigdalar.
• Es un estado temporario, pues existe un espacio de tiempo entre esa
primera respuesta y la posterior, elaborada por la mente racional.
• Esta segunda respuesta puede o no coincidir con la dada por la mente
emocional.
• El análisis científico da apoyatura para considerar a la sorpresa un vicio
de la voluntad.
• El derecho reconoce en diversas emociones y sentimientos la aptitud
para viciar la voluntad de un sujeto expresada en un acto jurídico, por lo
que en tales casos genera consecuencias jurídicas, proporcionándole
entonces los mecanismos para dejar sin efecto ese acto (por ejemplo:
nulidad, retractación, etc.).
• Corresponde su inclusión como vicio de la voluntad, ya que
científicamente se puede afirmar que está afectado un elemento de la
voluntad (la intención) y no existe razón moral, de conveniencia social o
jurídica que avale su exclusión dentro de la categorización como vicio de
la voluntad.
• Dentro de la esfera del derecho nos remitimos al concepto de sorpresa
dado en el apartado 5 de este Capítulo Segundo.
• Para tener reconocimiento en la esfera del derecho como vicio de la
voluntad, la sorpresa debe ser esencial.
103
• La conducta de quien sorprende puede o no configurar un hecho ilícito.
• El vicio de sorpresa afecta el elemento “intención” del acto jurídico.
104
Capítulo Tercero:
La sorpresa en el Código Civil de Vélez Sarsfield y Proyectos
de Reforma. El CCyCN. Doctrina argentina y comparad a.
SUMARIO: 1. La sorpresa en la legislación. Exigua referencia legislativa en el art. 775
del Código Civil de Vélez Sarsfield. 2. Antecedentes de la norma. Pothier. Código Civil
Francés. 3. Tratamiento en Proyectos de reforma. 3.1. Anteproyecto de Bibiloni de
1926. 3.2. Proyecto de 1936. 3.3. Anteproyecto de De Gásperi para la República del
Paraguay. 3.4. Anteproyecto de 1954. 3.5. Ley 17.711. 3.6. Ley de Unificación de la
Legislación Civil y Comercial de 1987. 3.7. Proyecto de Unificación de la Legislación
Civil y Comercial de la Nación (Expte. 2004-D-93). 3.8. Proyecto de 1993 sobre
Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación (P.E. 227/ 93). 3.9.
Proyecto de 1998 de Unificación de los Códigos Civil y Comercial. 4. Jornadas de
Derecho Civil. 5. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994). 6.
Particularidades de la figura. 6.1. Las aptitudes intelectuales y las conductas de las
partes en el acto viciado. 6.1.1. La víctima (sujeto sorprendido). 6.1.2. El victimario
(sujeto activo o “sorprendedor”). 6.2. Posibilidad de actuación de un tercero. 6.3.
Efectos jurídicos. 6.4. Carga de la prueba. 7. La sorpresa en la jurisprudencia. 8.
Aplicación analógica. 9. Nuestra opinión. 10. Propuesta de lege ferenda. 11.
Prescripción. 12. Derecho comparado. 13. Corolario.
En el Capítulo precedente hemos investigado acerca de qué es la sorpresa
para la neurociencia, la psicología y trasladado esos conceptos al ámbito del
derecho. Vemos así que esas ciencias dan apoyatura a la inclusión de la
sorpresa como vicio de la voluntad dentro del ordenamiento jurídico.
En el presente Capítulo trataremos la mención expresa de este vicio dentro del
derecho positivo, partiendo del Código Civil de Vélez Sarsfield, investigando
también su presencia en el derecho comparado.
105
1. La sorpresa en la legislación. Exigua referencia
legislativa en el art. 775 del Código Civil de Vél ez
Sarsfield.
Decíamos en el Capítulo anterior que la sorpresa es un vicio que afecta
el elemento “intención” del acto voluntario.
Vimos que varias emociones y sentimientos son receptadas por el
ordenamiento jurídico, cuando configuran vicios de la voluntad, proveyéndose
legalmente a la víctima de los mecanismos para desarticular el acto viciado.
También la sorpresa ha sido contemplada por el derecho. Analizaremos en
este Capítulo el tratamiento que se le ha dado en el Código Civil de Vélez
Sarsfield y Proyectos de Reforma.
Debemos tener en cuenta que el término “sorpresa” aparece en una sola
oportunidad dentro del Código Civil de Vélez Sarsfield.
Es en el art. 775, inserto en el Libro Segundo, “De los derechos personales en
las relaciones civiles”, Sección Primera. “De las Obligaciones en general”. Parte
Segunda “Extinción de las obligaciones”. Título XVI “Del pago”. Capítulo VI
”De la imputación del pago” cuyo texto expresa:
“Cuando el deudor no ha escogido una de las deudas líquidas y
vencidas para la imputación del pago, y hubiese aceptado recibo del
acreedor, imputando el pago a alguna de ellas especialmente, no puede
pedir se impute en cuenta de otra, a menos que haya mediado dolo,
violencia o sorpresa por parte del acreedor”.
Lafaille 150 al comentar esta norma y refiriéndose puntualmente a la sorpresa
dice “que por única vez (la) utiliza nuestra ley…”.
Colmo 151 señala que lo relativo al dolo y a la violencia debió ser omitido, pues
es de derecho común y respecto de la sorpresa sostiene que es original porque
es la única vez que el Código echa mano de esta expresión que toma del
150 LAFAILLE Héctor. “Derecho Civil” Tomo VI “Tratado de las Obligaciones” Ediar S.A. Editores. Buenos Aires. 1947.Vol I pág. 334, Nº 384.
106
Código Francés por lo que según el criterio de este autor no hay cómo precisar
su concepto.
Por su parte, Rezzonico 152 señala que la palabra sorpresa “… aparece aquí
pristÍnamente en el Código … “. Del mismo modo lo señala Llambías.153
Esta mención de la sorpresa que hace el citado art. 775 del Código Civil de
Vélez Sarsfield, como vemos es exigua, pero además es poco feliz en el
contexto en el que está inserta, pues se refiere puntualmente al recibo de pago
otorgado por el acreedor, lo que ha llevado a la doctrina a dividirse, afirmando
parte de ella que sólo era aplicable a ese caso puntual, y parte a hacerla
aplicable a otros supuestos.
Para analizar el tema y sacar conclusiones, comenzaremos por revisar las
fuentes que ha tenido en cuenta el codificador.
2. Antecedentes de la norma. Pothier. Código Civil
Francés.
El codificador refiere varias citas como antecedentes del artículo 775,
pero en lo que se refiere a la sorpresa, las únicas son “Pothier. Obligations. Nº
529 al 7” y el art. 1255 del Código Civil Francés.
Con relación a la cita de Pothier, dice Ival Rocca 154 que la cita correcta no
sería “Pothier N° 529 al 7°”., sino “Pothier N° 529 apartado 7°”.
Ahora bien, el N° 529, que está contenido en la pág . 337 del “Traité des
Obligations” de Pothier 155, no tiene apartado 7.
Ese N° 529 dice
151 COLMO Alfredo “De las Obligaciones en General”. Tercera Edición. Ampliada y corregida por Novillo Astrada. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires 1961. pág. 463. N° 678. 152 REZZONICO Luis María “Estudio de las Obligaciones en nuestro Derecho Civil” Librería Editorial Ciencias Económicas, 8ª ed. págs. 436/ 437. 153 LLAMBÍAS Jorge Joaquín. “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones” Editorial Perrot. Buenos Aires, 1970. Tomo II. pág. 928, Nº 1604. 154 ROCCA, Ival, “Teoría de la sorpresa para la revisión del contrato”. Bias Editora. Buenos Aires. 1982. pág. 17.
107
“El segundo caso en que un pago resulta válido, aún cuando se haya
hecho a una persona que no tenía cualidad para recibir, es cuando la
suma pagada resulta en lo sucesivo en beneficio del acreedor (L.28;
L.34 *9, D. De Solut.); Puta. si ha servido para liberar al acreedor de lo
que él debía (L. 66, verbo sed exceptione, de. Dicto titulo)”.
“El tercer caso que es si esta persona a quien el pago ha sido hecho,
deviene heredera del acreedor o hereda cualquiera que sea su título el
crédito en cuestión (L. 99 *4, D. Dicto título).”
Y por ese motivo, al entender que ésa sería la cita correcta, Ival Rocca 156
sostiene que el criterio de Pothier resulta más fácil inferirlo de los ejemplos que
suministra que de la conceptualización que realiza del instituto, porque - según
parece - este autor (Pothier) solamente vio en ese supuesto la posibilidad de
sorpresa y le pareció que sólo tendría trascendencia en esa hipótesis.
Como vemos, el párrafo cuyo número cita el codificador en nota atribuyéndolo
a Pothier y que recoge Ival Rocca como presunta cita válida, en realidad no lo
es, porque se refiere a pagos efectuados a personas sin capacidad para recibir
y a aquél hecho a una persona que deviene sucesor del acreedor en el crédito
en cuestión.
De modo tal que la lógica indica que el codificador erró el número indicado en
la nota que atribuye a Pothier.
En tal sentido, acertadamente Leiva Fernández 157 discrepa con esa
interpretación dada por Rocca y señala que Pothier, en su “Traité des
Obligations” que es el título de la obra citada, abreviada como “Obligations” por
el codificador, debería haber citado de modo correcto el N° 566, que no tiene
apartados que puedan interpretarse como “7”.
155 POTHIER, Robert Joseph. “Tratado de las Obligaciones” (Versión directa de Traité des Obligations” de 1824. Corregido y revisado por M.C. de las Cuevas). Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires 1978. 156 ROCCA, Ival, “Teoría de la sorpresa para la revisión del contrato”. Bias Editora. Buenos Aires. 1982. pag. 17, N° 6. 157 LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P., “El vicio de sorpresa en el derecho privado”. RCyS 2002, pág. 197/206, acápite I y en “La resolución por sorpresa en el derecho latinoamericano” en Annales de Droit Privée” de la Accademia dei Gusprivatisti Europei. – Pavia. Dott A. Giuffré Editore. Milán 2011. Pág. 304 Nº 12.
108
Coincidimos con esta interpretación, ya que el N° 5 66 del tratado de Pothier
menciona las reglas que deben observarse también para los descuentos
comprendidas dentro del art. VII 158, y en la regla segunda, que se refiere el
pago de estas deudas, señala que el deudor que acepta la designación de una
deuda como destino de su pago parecería consentir con tal destino y esto le
impediría luego reclamar. Pero agrega 159:
“Sin embargo, yo no creo que se deba decidir indistintamente por la
negativa; pues si el deudor es una persona que no sabe leer, o una
persona de cortos alcances o un rústico, está imputación introducida en
el recibo no debe serle perjudicial, cuando la suma pagada igualaba o
pasaba del importe de aquella de las deudas que el deudor tenía mayor
interés en saldar, de tal suerte que el acreedor no hubiera podido tener
razón alguna para dispensarse de hacer la designación que el deudor
tuviera interés en que se hiciera”. 160
A renglón seguido señala Pothier el supuesto de un labrador que paga una
suma por el precio de una parte de una propiedad y que también debe libras
por salarios y agrega:
“Si este campesino entrega al procurador una suma de cuatrocientas
libras, y que ese procurador le dé recibo por esta suma, con mención de
que es a cuenta de los salarios que le son debidos, es evidente que esta
designación que hace sobre los salarios, es una sorpresa que hace al
deudor, y que el deudor tiene derecho en pedir que a pesar de lo que se
ha pagado por el recibo, el pago se impute sobre las trescientas libras
que él debía por el precio de la heredad … “
158 POTHIER, Robert Joseph. “Tratado de las Obligaciones” (Versión directa de Traité des Obligations” de 1824. Corregido y revisado por M.C. de las Cuevas). Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires 1978. pág. 354. 159 Idem nota anterior, págs. 355/ 356. 160 LEIVA FERNANDEZ, Luis F. P., “El vicio de sorpresa en el derecho privado”.RCyS 2002, pág. 198, apartado 4, traduce el texto del siguiente modo, muy similar a la traducción contenida en el libro que hemos consultado: “Sin embargo, no debe decidirse indistinta y absolutamente que jamás haya de ser atendida sus reclamaciones. Porque si el deudor no supiese escribir o fuese muy rústico e ignorante, no debe perjudicarle la designación puesta mafiosamente en la carta de pago, principalmente cuando la cantidad entregada era suficiente o más que suficiente para cubrir la deuda en cuya extinción el deudor tenía un interés mayor, sin que por parte del acreedor tuviese motivo fundado para denegarse a contemporizar con ese interés”.
109
Como vemos, en la traducción del texto que estamos analizando, se cita
expresamente la presencia de la “sorpresa” que altera la voluntad real del
deudor y que cambia el destino del pago, que no se imputa a aquello que más
le hubiera convenido sino a lo que le resulta más disvalioso.
Lo dicho, entonces, corrobora la atribución a este número de Pothier como la
cita correcta y no a la que consta en el texto del Código Civil.
Dice Leiva Fernández 161 que el número 566 tiene absoluto sentido, porque al
decir el codificador “al 7” es que se refiere a los números 566 y 567.
Y señala que tan cierto es esto, que en el número 567 agrega Pothier 162 “todos
estos corolarios pueden sufrir por razón de las circunstancias algunas
excepciones que se dejan al arbitrio del juez…”, ejemplificando con dos
deudas, una de plazo vencido y otra de plazo no vencido, de modo tal que si se
imputa a la de plazo no vencido, el deudor queda sujeto a la posibilidad de que
se ejecute la de plazo vencido, por lo que sería de su interés la imputación a la
de plazo vencido, para evitar ser perseguido por su cobro.
Aclaramos que la parte del número 567 de Pothier que cita Leiva Fernández es
el Corolario VI de la Regla Tercera.163
El otro antecedente citado por Vélez Sarsfield en la nota al art. 775 del Código
Civil es el art. 1255 del Código Civil Francés, que recoge el criterio de Pothier
sobre este concepto.
El art. 1255 del Código Civil francés, expresa
“Lorsque le débiteur de diverses dettes a accepté une quittance par
laquelle le créancier a imputé ce qu´il a reçu sur l´une de ces dettes
spécialment, le débiteur ne peut plus demander l´imputation sur une
dette différente, à moins qu´il n´y ait eu dol ou surprise de la part du
créancier."
161 LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. op. cit. en nota anterior apartado 4, pág. 199. 162 En la traducción del texto de Pothier que citamos en “Bibliografía” o sea la realizada por MC de las Cuevas, Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires. 1978, se utiliza el verbo” recibir” y no “sufrir”, pero no cambia el sentido de la frase.
110
(Cuando el deudor de diversas deudas ha aceptado un recibo por el que el
acreedor imputó lo que recibió a una de esas deudas especialmente, el deudor
no puede más demandar la imputación sobre una deuda diferente, a menos
que hubiera habido dolo o sorpresa de parte del acreedor).
3. Tratamiento en proyectos de reforma.
3.1. Anteproyecto de Bibiloni de 1926.
Este Anteproyecto para la reforma integral del Código Civil se originó
mediante Decreto 12542/ 1926, ampliado por el 13156/ 1926 que conformó una
comisión numerosa que fue mutando por renuncia de algunos miembros e
incorporación de otros.164. Quien hizo la redacción que sirvió de base para la
discusión del Proyecto fue Bibiloni.
En dicho Anteproyecto presentado a la Comisión encargada de redactarlo por
Juan Antonio Bibiloni, se manifiesta en la pág. 189, esto es en el Tomo II
“Obligaciones”, Sección I, Segunda Parte “Extinción de las obligaciones” Título
IX “Del Pago”, Capítulo III “De la imputación del pago” art. 37, que se
reproducen los arts. 773, 774 y 775”.
Por lo tanto, el Anteproyecto mantuvo el texto del art. 775 del Código de Vélez
Sarsfield en su art. 1193 que expresa:
“Cuando el deudor no ha escogido una de las deudas líquidas y
vencidas para la imputación del pago, y hubiese aceptado recibo del
acreedor, imputando el pago a alguna de ellas especialmente, no puede
pedir se impute en cuenta de otra, a menos que haya mediado dolo,
violencia o sorpresa por parte del acreedor”.
163 Ver POTHIER, Robert Joseph. “Tratado de las Obligaciones” (Versión directa de Traité des Obligations” de 1824. Corregido y revisado por M.C. de las Cuevas). Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires 1978, pág. 357. 164 La Comisión estuvo integrada por Roberto Repetto, Julián Pera, Raymundo Salvat, Juan Antonio Bibiloni, Héctor Lafaille, Enrique Martínez Paz, Juan Carlos Rébora, José Gervasoni y Rodolfo Rivarola. Salvat renunció y fue reemplazado por César de Tezanos Pinto y Pera por Mariano de Vedia y Mitre y luego por Gastón Federico Tobal.
111
3.2. Proyecto de 1936.
Para este Proyecto, la Comisión integrada por Lafaille y Tobal como
redactores y suscripto también por Repetto, Rivarola y Martínez Paz, se utilizó
como antecedente el Anteproyecto de Bibiloni, pero en verdad tuvo grandes
diferencias. El Proyecto se elevó al PEN en 1936 quien lo derivó al Congreso
que nunca lo trató.
En “Reforma del Código Civil”. “I: Antecedentes. II: Informes, III: Proyecto”,
Tomo I, pág. 87 que se refiere al Informe de la Comisión, se expresa con
relación a la imputación del pago que “con escasas alteraciones, hemos
reproducido los artículos del Código”.
Así, en el Tomo II, Libro Tercero “Derecho de las Obligaciones“, Sección IV “De
la extinción de las obligaciones”. Título I. “Del pago”, Capítulo V “De la
imputación del pago”, el art. 720 dice:
“Cuando el deudor no hubiere efectuado la imputación y aceptare recibo
del acreedor con referencia a una de las obligaciones, no podrá
pretender que su entrega se acredite a cuenta de otra, salvo dolo,
violencia o sorpresa”.
3.3. Anteproyecto de De Gásperi para la República del
Paraguay.
Luis De Gásperi trata el tema objeto de nuestro estudio 165 refiriéndose a
las imputaciones hechas por el acreedor en el recibo, por omisión de su deudor
y los casos en los cuales puede éste contradecir el contenido del recibo.
Señala que se incorpora la idea de violencia que no está en el Código francés
(que es la fuente) y agrega
165 De GÁSPERI Luis. “Tratado de Derecho Civil”, Editorial Tipográfica Argentina (TEA). Buenos Aires. 1964. Tomo III, “De las Obligaciones. Parte especial”, con la colaboración de Augusto M. MORELLO págs. 102/ 103, N° 1239.
112
“el dolo que se menciona en esta disposición del Código civil francés no
es la acción dolosa del art. 931 de nuestro Código, concebida cómo
´artificio, astucia o maquinación´ empleada para inducir en error a la otra
parte y conseguir así la ejecución de un acto. Si tal fuera el concepto de
dolo del art. 775 de nuestro Código, se conferiría al deudor el derecho de
atacar de nulidad el recibo otorgado por el acreedor. Mas la verdad es
que a lo único a que se le autoriza es a pedir que ´se impute el pago a
cuenta de otra de las obligaciones que tiene contraídas respecto del
mismo acreedor. Sólo así se explica la idea de sorpresa incorporada por
Vélez Sarsfield al lado del dolo y de la violencia … “.
Luego se refiere a la fuente o sea a Pothier, el cual - según señala De Gásperi -
se apartó de Bachovio enseñando que el deudor puede contradecir este recibo,
dando como ejemplos el caso de una persona “que no sabe leer o de una
persona sencilla y rústica, (a quien) se le haya pasado desapercibido su texto,
por haber sido víctima, se entiende, de una sorpresa”.
3.4. Anteproyecto de 1954.
El “Anteproyecto del Código Civil de 1954 para la República Argentina”
fue realizado por el Instituto de Derecho Civil que dependía del Ministerio de
Justicia de la Nación, estando su redacción a cargo de Jorge Joaquín
Llambías. Colaboraron Roberto Ponssa, Jorge Mazzinghi, Jorge Bargalló Cirio
y Ricardo Alberdi.
En el Libro Cuarto “De las Obligaciones”, Sección Tercera “De la extinción de
las obligaciones”, Título VIII “Del pago”, Capítulo IV “De la imputación del
pago”, en su art. 984 se refiere a la imputación del pago por el acreedor y dice
“cuando el deudor no hubiere imputado el pago y aceptare recibo con
referencia a una de las obligaciones, no podrá pretender otra
imputación”.
113
En la nota al pie, cita al Código Civil art. 775, al Cód. Italiano art. 1195, al Suizo
de las Obligaciones art. 86, al Anteproyecto de Bibiloni art. 1193 y al Proyecto
de Reforma de 1936 art. 720.
Dice esta nota que la disposición proyectada mantiene “el principio del Código
vigente en cuanto a la facultad del acreedor de imputar el pago a falta de
declaración del deudor y en cuanto a la firmeza de tal imputación. Sin embargo,
introduce una modificación consistente en eliminar la excepción de los vicios
del consentimiento, cuya vigencia no requiere la repetición del artículo, pues
siendo el pago un acto jurídico, es natural que su validez esté condicionada a la
ausencia de “dolo, violencia o sorpresa”. Otro tanto ocurre con la imputación
del pago que se confunde con el acto mismo”.
“Es cierto que la sorpresa no se halla enumerada entre los vicios del
consentimiento, pero esa razón no parece suficiente para incluirla en la
disposición proyectada, tanto más cuanto que la doctrina ha debido recurrir a
sutiles argumentaciones para establecer la diferencia entre sorpresa y dolo. Su
mención no es entonces necesaria sino que, por el contrario, parece
aconsejable suprimirla”.
Este es, entonces, el primer Anteproyecto que elimina el concepto que estamos
analizando, aún de su mención escueta dentro de la imputación de pago por el
acreedor.
3.5. Ley 17.711.
La Comisión designada en 1966 para evaluar una reforma al Código
Civil, que podría ser total o parcial, en definitiva daría origen a la ley 17.711,
que introdujo importantes modificaciones al Código.
El Proyecto fue suscripto por Bidau, Fleitas y Martínez Ruiz, pero Guillermo
Borda (entonces Ministro de Interior) hizo un enorme aporte al mismo, según
se expresa en la Nota de Elevación.
114
No derogó ni modificó el art. 775 del Código Civil de Vélez Sarsfield. Incorporó,
entre otras, a las figuras de la lesión en el art. 954 y del abuso del derecho en
el art. 1071.
3.6. Ley de Unificación de la Legislación Civil y
Comercial de la Nación (1987)
En 1986 la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados
formó una Comisión para la unificación del derecho civil y comercial.
La Comisión estuvo integrada por Héctor Alegría, Atilio Alterini, Jorge Alterini,
Miguel Araya, Francisco de la Vega, Sergio Le Pera y Ana Piaggi.
El 22 de abril de 1987 fue elevado el Proyecto y 15 de julio de 1987 fue
aprobado por la Cámara de Diputados. Girado al Senado, se formó una
comisión porque se introdujeron reformas, pero no pudo emitir un dictamen
porque expiró el plazo para el cual había sido creada (6 meses).
A finales de 1991 fue sancionado a libro cerrado por el Senado (ley 24.032),
pero fue vetada por el PEN (Dec. 2719/91) que la consideró inadecuada.
Esta ley - que no entró en vigencia - no modificaba ni derogaba el art. 775 que
estaba vigente.
3.7. Proyecto de Unificación de la Legislación Civi l y
Comercial de la Nación (Expte. 2004-D-93)
Este Proyecto fue elaborado por la Comisión Federal convocada por la
Comisión de Legislación General según Resolución de la Cámara de Diputados
de la Nación. Orden del día 593/ 1992.
No menciona – o sea que no modifica ni deroga -, al art. 775 del Código de
Vélez Sarsfield que estaba vigente.
115
3.8. Proyecto de 1993 sobre Unificación de la Legislación
Civil y Comercial de la Nación (P.E. 227/93)
La Comisión redactora, designada por Decreto 468/92, estuvo integrada
por Augusto César Belluscio, Salvador Darío Bergel, Aída Kemelmajer de
Carlucci, Sergio Le Pera, Julio C. Rivera, Federico Videla Escalada y Eduardo
A. Zannoni.
En el Libro Segundo, Sección Segunda “De las Obligaciones”. Título III “Del
pago”, Capítulo II “De la imputación del pago”, el art. 792 166 dice:
“Cuando el deudor no hubiese imputado el pago y voluntariamente
aceptare recibo con referencia a una de las obligaciones, no podrá
pretender otra imputación”.
Como vemos, en este texto no se menciona a la sorpresa, pero tampoco a los
restantes vicios.
Adviértase la presencia del adverbio “voluntariamente” que determina el modo
en que se tiene por válida la imputación del recibo, lo que permitiría invocar
para impugnarlo, la presencia de cualquier vicio de la voluntad, como
corresponde a cualquier acto jurídico afectado.
3.9. Proyecto de 1998 de Unificación de los Códigos Civil
y Comercial
Integraron la Comisión designada en el Dec. 685/95 Héctor Alegría, Atilio
A. Alterini, Jorge H. Alterini, María J. Méndez Costa, Julio C. Rivera y Horacio
Roitman, siendo Secretario Coordinador de la Comisión Luis F.P. Leiva
Fernández.
Este Proyecto es de unificación de las normas de derecho civil y comercial. No
tiene notas respecto de su articulado, sino “Fundamentos” en su comienzo.
166 En Senado de la Nación. Secretaría Parlamentaria. Dirección de Publicaciones. Anexo al Diario de Asuntos Entrados Nº 81. Reformas al Código Civil. Proyecto de la Comisión designada por Dec. 468/ 92, el artículo lleva el número 791 (no 792).
116
El vicio de sorpresa está regulado en el Libro Cuarto “De los Derechos
Personales”, Título I “De las Obligaciones en General”, Capítulo Tercero
“Pago”, Sección Tercera “Imputación del pago”.
Allí, el art. 836, referido al recibo de pago con imputación del acreedor, nada
dice acerca de los vicios de la voluntad, pero el art. 839 expresa:
“Modificación de la imputación La imputación del pago puede ser
modificada: … b) si el pago fue realizado con vicio de la voluntad, u
obtenido con sorpresa”.
Esta conjunción disyuntiva “u” importa que el concepto de sorpresa no está
aquí incluido dentro de los vicios de la voluntad, o tal vez que se lo discrimina
de ese modo por entender que se trata de un vicio de menor intensidad, porte o
envergadura, en comparación con los restantes vicios de la voluntad.
Pero no sólo en la imputación del pago por el acreedor – que viene desde el
Código de Vélez Sarsfield (con algunas excepciones) según vimos a lo largo de
este Capítulo – aparece citada la sorpresa, sino también dentro de la
regulación de la lesión.
Decíamos que este Proyecto no contiene notas, sino Fundamentos que
preceden al articulado.
En esos “Fundamentos del Proyecto de Código Civil” Anexo I, el apartado 48
dice
“Un capítulo aparte merece el tratamiento de la lesión, que si bien
aparece en principio como un vicio propio de los contratos, se
conserva en el tratamiento general de los actos jurídicos siguiendo en
ello el criterio de la Reforma de 1968”. “Se ha ampliado
considerablemente la enunciación de los estados subjetivos de la
víctima del acto lesivo, pues se alude ahora a la avanzada edad, al
sometimiento del sujeto al poder del beneficiario del acto lesivo, a la
condición social, económica o cultural, … Por lo demás, la conducta
del victimario no se reduce a la explotación sino que se amplía a la
actuación con sorpresa”.
117
Ya en el cuerpo del articulado 167, Libro Segundo “Parte General”, Título V “De
los Vicios de la Voluntad y de los Actos Jurídicos”, Capítulo IV, “Lesión”, dice el
art. 327:
“Puede demandarse la invalidez o la modificación del acto jurídico
cuando una de las partes obtiene una ventaja patrimonial notablemente
desproporcionada y sin justificación, explotando la necesidad, la
inexperiencia, la ligereza, la condición económica, social o cultural que
condujo a la incomprensión del alcance de las obligaciones, la avanzada
edad, o el sometimiento de la otra a su poder resultante de la autoridad
que ejerce sobre ella o de una relación de confianza. La explotación se
presume cuando el demandante prueba alguno de estos extremos o que
fue sorprendido por la otra parte y, en todos los casos, la notable
desproporción de las prestaciones”.
“Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la
desproporción debe subsistir en el momento de la demanda. La acción
sólo puede ser intentada por el lesionado o sus herederos”.
“El actor tiene opción para demandar la invalidez o un reajuste equitativo
del convenio, pero la primera de estas acciones se transforma en acción
de reajuste, si éste es ofrecido por el demandado al contestar la
demanda. En este caso debe ser oído el actor”.
“La adecuación debe procurar el reajuste equitativo de las prestaciones,
tomando en cuenta la índole del acto, los motivos o propósitos de
carácter económico que tuvieron las partes al celebrarlo, y la factibilidad
de su ejecución. En caso de reajuste se aplica el cuarto párrafo del art.
1061”.
La última parte del párrafo primero de este artículo se refiere a los supuestos
de presunción de la presencia del vicio en el acto, previa prueba de que los
mismos están configurados.
167 “Trámite Parlamentario de la Cámara de Diputados de la Nación. Secretaría Parlamentaria. Período 1999, Nº 95 – 15 de julio de 1999”, pág. 4722/ 4723.
118
Pero además, en el resto del texto parecería que en este Proyecto se invoca el
concepto de sorpresa como una situación de explotación de la víctima, porque
la presencia de la sorpresa es una hipótesis distinta que habilita invocar el
vicio. Véase que está precedida por la conjunción disyuntiva “o” de la referencia
a “estos extremos”, que serían los enunciados precedentemente.
Comentando el art. 327 de este Proyecto, señala Roberto H. Brebbia 168 que en
el instituto de la lesión subjetiva, además del elemento objetivo de la simple
desproporción entre las prestaciones de las partes para anular el contrato,
existe un elemento subjetivo que es el aprovechamiento por parte del
lesionante de una situación de inferioridad respecto del lesionado o
damnificado.
A continuación se hace un enunciado de las situaciones que pueden configurar
esta inferioridad de quien sería la víctima de este acto lesivo. Así - entre ellas -
señala que “la explotación se presume cuando el demandante prueba alguno
de estos extremos o que fue sorprendido por la otra parte, y en todos los casos,
la notable desproporción de las prestaciones”. 169
Vemos entonces que el articulado de la norma incluye a ese estado mental del
sujeto débil en esa contratación, que se atribuye al factor sorpresa.
Sin embargo Brebbia no coincide con el enunciado tal como está efectuado,
porque según su criterio 170 la sorpresa, “por sí sola, no puede ser considerada
como un estado propicio para el aprovechamiento”, sino que a su entender
integra la maniobra de la explotación como un elemento más, pero no tiene -
por lo que se ve, según este autor - una presencia o envergadura como para
constituir por sí sola un elemento que pueda alterar alguno de los elementos de
la voluntad.
No coincidimos con este criterio según hemos enunciado en el Capítulo
Segundo, en su totalidad, particularmente en los apartados 3, 4.1 y 4.3.
168 BREBBIA Roberto H. “Estudios sobre el Proyecto Unificado de 1998. Lesión subjetiva en el proyecto de 1998” Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Instituto de la Provincia de Santa Fe. Zavalía Editor. 2001. pág. 141 y s.s. 169 BREBBIA Roberto H., op. cit. en nota anterior pág. 145. 170 BREBBIA Roberto H., op. cit., en nota anterior, pág. 146.
119
De nuestra parte aprobamos esta inclusión en el Proyecto en análisis del
concepto de sorpresa dentro del título de los vicios de la voluntad y la
entendemos loable, en cuanto da mayor presencia a la sorpresa dentro del
universo de la afectación de los actos jurídicos, esto es que se excede la magra
referencia del Código de Vélez Sarsfield trasladada a los posteriores Proyectos
y Anteproyectos de Reforma en el sentido de circunscribir su regulación a la
imputación de pago inadecuada por parte del acreedor e instalarla de este
modo en un abanico mayor, comprensivo de los actos jurídicos en los cuales el
sujeto aprovecha de algún modo la condición o situación en que se encuentra
el co-contratante.
Coincidimos también con la doctrina en que la lesión se diferencia de la
sorpresa porque exige un elemento objetivo de disparidad económica de las
prestaciones, que no es necesario en el vicio de sorpresa. (A este elemento
nos referiremos particularmente al comparar lesión con sorpresa en el apartado
3 del Capítulo Sexto de este trabajo). A veces la sorpresa está presente y
provoca la anulabilidad de una cláusula porque está inserta subrepticiamente
en un contrato, lo que hace muy dificultoso el ejercicio de los derechos del
sujeto sorprendido (ej. inversión de la carga de la prueba, fijación de la
competencia de un tribunal alejado del que hubiera correspondido a
determinado contrato, etc.) Pero este tema será materia de tratamiento en el
Capítulo Cuarto Subcapítulo Tercero.
Pero diferimos con la doctrina que considera equiparable o por lo menos muy
similar el aspecto subjetivo de la lesión con el existente en el vicio de sorpresa,
porque se enrolan en la ejemplificación que da Pothier del individuo analfabeto,
rústico, ignorante y entonces lo encuentran frágil, débil, frente al co-contratante
que explota esa disminución cognitiva de la contraparte.
El análisis de este tema lo haremos en el apartado 6.1.1. de este Capítulo, al
referirnos a la conducta de la víctima, o sea del sujeto sorprendido, donde –
desde ya adelantamos – concluimos que la sorpresa puede presentarse en
cualquier individuo, con prescindencia de sus aptitudes psíquicas y/ o
intelectuales.
120
4. Jornadas de Derecho Civil.
El concepto de sorpresa fue también tenido en cuenta en Jornadas
sobre Derecho Civil, contemplándolo como conducta eventualmente
subyacente en un acto viciado por lesión.
Así, en la publicación que condensa las “Conclusiones de los Congresos y
Jornadas Nacionales de Derecho Civil 1927/2003”, se señala en la pág. 183
refiriéndose a las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil - Universidad
Nacional del Litoral. Santa Fe. 1999, que la Comisión nº 1 desarrolló el tema
“Perfiles actuales de la lesión”, señalando que la lesión es un vicio propio de los
actos jurídicos por afectar la buena fe-lealtad, poniendo de resalto que la
enumeración de las conductas referidas en el art. 954 del Código Civil es
meramente enunciativa y proponiendo de lege ferenda en el inciso b) que
“resulta conveniente considerar el factor sorpresa como supuesto subjetivo de
lesión.”
Cabe recordar que este vicio se aplica a los actos jurídicos bilaterales onerosos
y conmutativos, a los contratos aleatorios y a los unilaterales onerosos.
5. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ( ley
26.994).
A principios de 2011 mediante Decreto 191/ 2011 se creó una Comisión
integrada por Ricardo Lorenzetti, Elena Higthon de Nolasco y Aída Kemelmajer
de Carlucci quienes convocaron a cien profesores de distintas áreas y a inicios
de 2014 se promulgó el Código Civil y Comercial de la Nación que comenzó a
regir el 1º de agosto de 2015.
El vicio de sorpresa no está recepcionado en nuestro nuevo Código Civil y
Comercial Ley 26.994 en una norma similar al art. 775 del Código de Vélez
Sarsfield, que expresamente cita a la sorpresa como un vicio de la voluntad,
aunque circunscripta a un acto jurídico puntual.
121
Sin embargo, sin recoger de esa manera el concepto, el nuevo Código
incorporó dentro de las Normas Complementarias a la Ley de Defensa del
Consumidor y también dentro de su articulado recoge principios referidos a
esta normativa (arts. 1104/ 1105) en los que la noción de “sorpresa” subyace
como fundamento de los efectos jurídicos que establece ese plexo normativo.
Igualmente lo encontraremos en uno de los tipos de las cláusulas abusivas que
pueden presentarse en el contexto de un contrato, reguladas en el inciso c) del
art. 988, así como en el reenvío y regulación de contratos de consumo en los
arts 1117 y s.s..
Volveremos particularmente sobre el tema, al desarrollar el Capítulo Cuarto de
este trabajo.
6. Particularidades de la figura.
6.1. Las aptitudes intelectuales y las conductas de las
partes en el acto viciado.
6.1.1. La víctima (sujeto sorprendido).
La doctrina ha analizado la conducta del sorprendido, haciendo hincapié
particularmente en sus condiciones o aptitudes intelectuales.
Ello así porque se parte de la fuente, esto es del texto de Pothier y de los
ejemplos que da respecto del sujeto sorprendido.
En los mismos, como hemos dicho en el apartado 2 del presente Capítulo,
Pothier menciona como posible víctima de la sorpresa a una persona que no
sabe leer, o de cortos alcances o a un rústico, citando igualmente la hipótesis
de Bachovio del labrador, al que también por lo visto se le atribuyen pocas
luces en su entendimiento.
122
De ese modo, recogiendo estos ejemplos suministrados por la fuente de
nuestro art. 775, la doctrina se ha ido manifestando de un modo bastante
coincidente.
Así, Lafaille 171 dice que el codificador “nos trae como ejemplo el de un
analfabeto, que recibe un descargo con imputación a salarios de su apoderado,
en vez de hacerlo al pago del precio de un terreno”
De Gásperi 172 menciona las citas del codificador haciendo referencia a su
apartamiento de Bachovio, ejemplificándolo como un sujeto “que no sabe leer o
de una persona sencilla y rústica”, supuestos en los cuales dice que la ley
permite contradecir el contenido del recibo.
Galli, al comentar el tratado de Salvat 173, se refiere al aprovechamiento
abusivo teniendo en cuenta las condiciones particulares del sujeto pasivo, esto
es su simplicidad, ignorancia o inexperiencia.
Guillermo Borda 174 refiere un aprovechamiento abusivo de la ignorancia, la
inexperiencia o la buena fe del deudor.
Cazeaux - Trigo Represas 175 hablan de explotación de la ignorancia o de la
inexperiencia del deudor.
Boffi Boggero 176 describe la conducta del sujeto pasivo señalando ignorancia
que puede llegar al analfabetismo, ingenuidad, etc.
Por su parte Ival Rocca 177 dice que es preferible o más fácil comprender el
concepto de sorpresa si se lo infiere de la ejemplificación que da Pothier, y
171 LAFAILLE Héctor. “Derecho Civil” Ediar S.A. Editores. Buenos Aires. 1947, Tomo VI “Tratado de las Obligaciones” Vol. I en nota 280 de pág. 303. 172 DE GÁSPERI Luis. “Tratado de Derecho Civil”, Editorial Tipográfica Argentina (TEA). Buenos Aires. 1964. Tomo III, “De las Obligaciones. Parte Especial”, con la colaboración de Augusto M. MORELLO. pags. 102/103, N° 1289. 173 SALVAT Raymundo M. “Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en general”. 6° edición actualizada por GALLI Enrique V. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1958. Tomo II, pág. 349. 174 BORDA Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil. Teoría General de las Obligaciones” , 6° edición actualizada, Editorial Perrot. Buenos Aires. 1989. Tomo II, pág. 740. 175 CAZEAUX Pedro N. – TRIGO REPRESAS Félix A. “Compendio de Derecho de las Obligaciones”, 2° edición actualizada, Librería Editora Platense S.R.L. Buenos Aires. 1994. Tomo 2. pág. 94. 176 BOFFI BOGGERO, Luis M. “Tratado de las obligaciones”, Ed. Astrea. Buenos Aires. 1977. Tomo 4, pág. 136.
123
partiendo de tal ejemplificación, analiza los supuestos de ignorancia o
insuficiencia de instrucción, exceso de buena fe de parte de la víctima con
relación a quien lo sorprende, desaprensión, descuido o distracción del mismo,
ligereza o liviandad al analizar el documento que se le propone, timidez,
vergüenza, apuro del buen pagador y también apuro del acreedor, así como la
interrelación entre sujetos como amistad, intereses en común, confianza,
sumisión, inferioridad, dependencia, condescendencia, etc.
Como vemos, Ival Rocca se desprende de algún modo de las posiciones
sostenidas por los autores antes citados, toda vez que, junto con conductas
que bien pueden ser consideradas propias de un sujeto disminuido
intelectualmente al menos respecto de su contraparte (ignorante, con poca
instrucción), contempla figuras en las cuales nada tiene que ver esa capacidad
intelectual (exceso de buena fe, liviandad al revisar el documento, amistad,
confianza, etc.). Estas situaciones citadas por Rocca se refieren a personas
que, en virtud de determinados vínculos o expectativas, se desinteresan del
resultado de un acto. Entonces el victimario aprovecha este espacio y – falto de
buena fe y lealtad a la confianza que en él se ha depositado – lo utiliza para su
propio beneficio. La sorpresa de la víctima surge de sentirse defraudada por la
actitud de aquél en quien confió.
Volviendo al análisis de la doctrina mayoritaria, señalamos que no compartimos
su criterio porque – como dijimos - apoya su posición en la nota del art. 775, es
decir puntualmente en la ejemplificación que da Pothier para describir la
conducta de un sujeto sorprendido, encuadrándolo siempre en supuestos de
torpeza o de ignorancia.
Para analizar y fundar nuestra posición, partamos del análisis del texto
contenido en el Código de Vélez Sarsfield.
Recordemos que la norma legal habla de “sorpresa” y es en la nota donde se
menciona al Tratado de Pothier, que es el que contiene esta ejemplificación.
177 ROCCA, Ival, “Teoría de la sorpresa para la revisión del contrato”. Bias Editora. Buenos Aires. 1982. pág. 31 y s.s.
124
El texto de la norma es la ley. No la nota.
Es cierto que a veces las notas aclaran, pero otras contradicen el texto legal, o
por lo menos le dan una interpretación forzada que más confunde que aclara.
En ese sentido cabe recordar el criterioso y erudito razonamiento contenido en
los “Fundamentos” del Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial
de 1998, donde se señala que “no hemos puesto notas en su articulado por
razones que hemos considerado decisivas. En el seno de la Comisión hubo un
amplio debate sobre la inclusión de notas y hemos concluido por mayoría, que
era prudente que el proyecto fuese precedido por fundamentos pero no de
notas … Por lo pronto, porque no las trae ninguno de los Códigos vigentes en
Argentina”.
Agregan luego que - según el criterio de los miembros de esa Comisión - Vélez
Sarsfield las había incluido como una suerte de Tratado de Derecho Civil, ya
que no existían en ese tiempo demasiados textos y eran útiles hasta que
aparecieran los primeros estudios de los grandes exégetas.
Señalan que en definitiva, las notas puestas por Vélez Sarsfield fueron tenidas
por relevantes cuando coincidían con el texto de la ley, pero que es frecuente el
caso de discordancia entre las notas y la disposición legal “generando graves e
inútiles discusiones doctrinarias”, muchas de las cuales se encuentran hoy
inconclusas.
Y agregan - para mayor abundamiento - que el mismo Vélez Sarsfield en la
Nota de Elevación expresaba que “cuando el Código haya de publicarse serán
suprimidas las citas, concordancias y notas”.
Por lo tanto, indudablemente, lo prevalente y excluyente desde la hermenéutica
es el texto de la ley. La nota no se nos impone.
Analicemos, entonces, los ejemplos mencionados por los doctrinarios antes
citados.
Si tomamos en consideración el supuesto del ignorante, vemos que la
ignorancia es regulada como un vicio de la voluntad al tratar también el error.
Así en el Código de Vélez Sarsfield lo dice expresamente el Capítulo I “De los
125
hechos producidos por ignorancia o error” y lo detalla en forma coincidente con
el texto legal, la nota al art. 923 citando a Savigny. El error es el conocimiento
equivocado y la ignorancia la falta de conocimiento.
Por lo tanto, entender que el sorprendido actuó así por ignorancia, sería
superponer de modo redundante los dos vicios.
Otro tanto cabe decir del analfabeto que menciona Boffi Boggero, ya que el
analfabeto no sabe leer, y si no sabe leer no puede comprender el contenido
del texto puesto en un papel, donde existen trazos de escritura que él no puede
interpretar. Lo asimilamos entonces al supuesto de la ignorancia.
Citan estos autores como otros ejemplos de sujeto sorprendido, al inexperto, al
sencillo y al rústico. Estos supuestos denotan un desnivel intelectual entre la
víctima y el victimario, o sea que estos autores atienden y dan preeminencia
para la configuración del vicio a las ineptitudes intelectuales del sujeto que va a
ser víctima de la sorpresa.
Es cierto que en el caso de un individuo que tiene esas características será
posiblemente más fácil sorprenderlo que en el de una persona despierta o
instruida, pero la descripción que se hace del individuo disminuido
intelectualmente, conlleva a eliminar del espectro de posibles sorprendidos a
las personas que tienen una capacidad intelectual igual o superior a la de quien
lo sorprende y en este punto no coincidimos.
Para refutarlo, volvamos a lo dicho en el Capítulo Segundo, apartado 3, al
desarrollar la explicación que dan la neurociencia y la psicología acerca de la
sorpresa, esto es que se trata de un estado emocional, emanado del sistema
límbico, particularmente del circuito tálamo - amigdalar, que da una respuesta
rápida, impensada, emanada de la mente emotiva, estado que se disipa con el
transcurso del tiempo que insume la llegada de ese estímulo a la mente
racional, que elabora la propuesta y da una respuesta pensada..
Esta ventana temporal entre la respuesta emocional ante el estímulo y la
respuesta racional, es justamente un elemento característico de la sorpresa,
que la distingue de los restantes vicios de la voluntad (ver lo dicho en Capítulo
126
Segundo apartado 4.2). y es reconocida por todos los doctrinarios que han
abordado el estudio de este vicio en los últimos tiempos.
Si partimos entonces de la temporalidad como característica distintiva de este
vicio, (nadie vive durante un período prolongado en estado de sorpresa) y que
la misma se disipa naturalmente, vemos que el ignorante no sale de su
ignorancia con el transcurso del tiempo, no se diluye ese estado en él.
Necesitará de la apoyatura que le dé un tercero, que le lea el contenido del
recibo y le explique cuál es la situación, esto es cuál es la deuda que quedó
cancelada. El analfabeto debería aprender a leer para comprender el texto o,
igual que el ignorante, contar con alguien que se lo lea para conocer su
contenido.
Lo mismo puede decirse de una persona rústica. Necesitará que alguien le
explique cómo son verdaderamente las cosas, pero él solo no puede salir de su
estado de rusticidad ni comprender el texto que se le presenta, si la
incomprensión se debe a esa condición.
Los sujetos descriptos en esa ejemplificación que suministra Pothier han sido
abusados, víctimas de un aprovechamiento de su buena fe y el acto estará
afectado por otro vicio.
Pero no se encuentran en la hipótesis de la presencia del vicio de “sorpresa”
Coincidimos con Leiva Fernández 178 que en idéntico sentido al que hemos
expuesto, señala que siendo la temporalidad una característica típica y
exclusiva de este vicio, el error y el dolo no se diluyen con el transcurso del
tiempo porque necesitan que el sujeto víctima conozca la verdad, y en cuanto a
la violencia, se necesita que cese la fuerza física o la moral sobre el mismo, lo
que no acontece en la sorpresa en que simplemente el transcurso del tiempo
va a hacer desaparecer la presencia del vicio.
Pero este autor no se pronuncia puntualmente acerca de las cualidades
cognitivas del sujeto pasivo, si éstas son absolutamente intranscendentes o si
178 LEIVA FERNÁNDEZ Luis F. P. “El vicio de sorpresa en el Derecho Privado”. RCyS 2002, pág. 203.
127
por el contrario tienen relevancia para la configuración de la figura. Nosotros
entendemos que son intrascendentes.
En otro orden de ideas, tampoco puede decirse que así lo ejemplificó Pothier,
porque el concepto sorpresa tuviera distinta definición, significado o acepciones
en el idioma francés.
No es así, porque en el Dictionnaire de la langue française 179 se define
sorpresa del siguiente modo:
“Surprise. impôt extraordinaire. Action par laquelle on prend ou l´on est
pris a l´improviste … par surprise: par une ataque brusque, a
l´improviste. ... État de celui que es surpris, émotion provoqué para qqch.
d´inattendu”
(Sorpresa: Impuesto extraordinario. Acción por la cual o en la cual uno toma o
es tomado de improviso. … Sorpresivamente: por un ataque brusco,
imprevisible. … Estado de aquél que es sorprendido, emoción provocada por
algo inesperado).
Del mismo modo en el Dictionnaire Hachette - Langue Encyclopedie – Noms
propres, se define:
“Surprise. n.f. 1. Etat d`une personne surprise, étonnée … chose qui
surprend … Par surprise en prenant au depourvu … Grève surprise:
sans péavis…”
(Sorpresa: Estado de una persona sorprendida, asombrada … cosa que
sorprende … Por sorpresa: tomar desprevenido… Huelga sorpresa: sin
preaviso…).
Y en el Dictionnaire Quillet de la Langue Française como:
“Étonnement. Trouble causé par ce qui est inattendu…”
(Asombro. Trastorno o desorden causado por lo que es imprevisto.)
179 “Dictionaire alphabetique et analogique de la langue française”. “Le Petit Robert 1” par Paul Robert. Rédaction dirigée par A. REY et J. REY DEBOVE. Édités par Le Robert. Paris. France. 1984.
128
Como vemos, estas definiciones son muy semejantes a las que da nuestro
idioma, que hemos referido en el apartado 1 del Capítulo Segundo.
Queda claro entonces que la definición de sorpresa es la misma en el idioma
del autor citado en la nota que en el del codificador, de modo tal que si
pretendiéramos cambian el contenido aceptando esas ejemplificaciones, nos
veríamos obligados semánticamente a definir sorpresa dentro del campo
jurídico de modo totalmente distinto a lo que es la sorpresa en otras ramas de
la ciencia.
Esto es: Entendiendo que nada tiene que ver la mente emocional ni la racional,
que no existe una ventana temporal para que el individuo salga del estado
sorpresa de modo espontáneo.
El Derecho no debe ignorar y omitir la realidad de que todos podemos actuar
en determinados momentos en forma espontánea e irracional a través de
nuestra mente emocional y - posteriormente - completamos el circuito racional
y damos una respuesta ya pensada y elaborada.
Todos podemos ser sujetos pasivos respecto de este vicio de sorpresa, con
prescindencia de nuestras cualidades cognitivas e intelectuales, porque todos
tenemos sistema límbico.
Entonces volvamos al art. 775.
En el mismo simplemente se menciona la palabra “sorpresa”, no se la define ni
ejemplifica.
La tomamos entonces como texto legal, pero la interpretamos como
corresponde, ayudados con los instrumentos que hoy nos provee la ciencia.
Y partiendo de esa premisa, de que sorprender importa tomar desprevenido a
alguien y de que todos tenemos sistema límbico y actuamos espontánea e
irracionalmente ante un estímulo emocional que nos sorprende, concluimos
que ante un acto predispuesto nadie escapa a la posibilidad de ser víctima del
vicio de sorpresa, sea cual fuere su nivel intelectual, y es correcto que así se
concluya teniendo en cuenta las investigaciones actuales de la neurociencia,
129
pues la sorpresa genera una respuesta impensada emanada de la mente
emocional, que nos es común a todos los mortales.
Ya lo ejemplificábamos en la última parte del apartado 4.2 del Capítulo
Segundo en la hipótesis de una persona que compra un paquete turístico o un
tiempo compartido, lo que de ninguna manera indica que tiene que ser un
rústico, un analfabeto, sino todo lo contrario. Puede ser una persona
perfectamente instruida, inteligente, culta y ser víctima en esa situación del
vicio de sorpresa.
Por lo tanto, y conforme a todo lo dicho, en este caso que estamos estudiando,
la nota no sólo no aclara el texto legal del art. 775, sino que lo contradice.
Si en el apartado 1 de este Capítulo decíamos que la mención escueta del vicio
de sorpresa en la imputación de pago por parte del acreedor había sido poco
feliz, tampoco fue feliz en la cita errónea que hizo el codificador respecto del
apartado del Tratado de Pothier que invocó en la nota al art. 775. Y menos feliz
aún ha sido la interpretación de las características de la víctima de este vicio
que ha extraído la doctrina teniendo como referencia esta cita en nota.
Para corroborar lo dicho, esto es la posibilidad de la presencia de este vicio en
personas de cualquier nivel intelectual, analizaremos en el Capítulo Cuarto la
normativa del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que incorporó a la
Ley de Defensa del Consumidor y trató también ese régimen legal en algunos
de sus artículos. En estas normas, según veremos, no se cita expresamente a
la sorpresa, pero este vicio subyace y da fundamento a la posibilidad de
revocación en las compras fuera del domicilio del comerciante y otras, según
surge y se menciona expresamente en los debates parlamentarios y el análisis
doctrinario. También en el Capítulo Cuarto analizaremos las cláusulas
sorpresivas insertas en contratos predispuestos, reguladas en el art. 988 inc. c)
del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Nos remitimos al análisis que haremos en el Capítulo citado.
6.1.2. El victimario (sujeto activo o “sorprendedo r”).
130
En el análisis subjetivo que se hace del victimario, la doctrina de la
primera mitad del siglo XX tendió a considerar que la conducta del deceptor
entraña un hecho ilícito.
Pero ello es así porque basa su análisis en la exégesis del art. 775 del Código
de Vélez Sarsfield.
Y tiene alguna lógica que así se hiciera, particularmente por quienes
consideraban circunscripto este vicio a la situación descripta en ese artículo,
toda vez que ésa era la única norma vigente que expresamente mencionaba a
este vicio.
Sin lugar a dudas la conducta que allí se describe, que explaya Pothier en su
tratado, está impregnada de mala fe.
Es un manifiesto aprovechamiento del acreedor en su beneficio y en perjuicio
del deudor.
Del mismo modo lo describen los autores que hemos citado al analizar la
conducta de la víctima, o sea del sujeto sorprendido.
Siempre al pretender sacar ese beneficio de su víctima, están actuando de
mala fe porque conocen su analfabetismo o sea que no sabe leer el documento
que se le entrega o tiene una aptitud intelectual bajísima que lo desnivela con
relación a aquél que piensa aprovecharse de él.
Pero otros autores advirtieron que la presencia de la sorpresa no tiene esa
relación necesaria con la conducta malintencionada y casi dolosa del acreedor,
sino con otras particularidades, muchas veces vinculadas a la situación o
entorno en que se encuentra la potencial víctima. De modo tal que perciben en
el victimario una actitud espontánea de aprovechamiento rápido, que a través
de su velocidad consigue que el sorprendido no racionalice la propuesta que le
hace.
131
Para Huc 180la sorpresa se distingue del dolo “en cuanto consiste, no ya en
maniobras destinadas a engañar; pero (sino) en la rapidez con la cual el
acreedor aprovecha del error del obligado para hacerle admitir una imputación
dañosa.”
Por su parte Galli 181 señala que diversas circunstancias pueden concurrir a
establecer la sorpresa. “Además de las que corrientemente se enumeran cabe
señalar como más precisas: la celeridad con que el acreedor aprovecha el error
del deudor para hacerle aceptar una imputación que le es perjudicial”,
incluyendo también la falta de advertencia sobre la imputación desfavorable,
esto es la actitud omisiva del acreedor. Pero completa este párrafo refiriéndolo
a las condiciones disminuidas del deudor, a lo que ya nos referimos.
En sentido semejante Boffi Boggero habla del aprovechamiento veloz, pero
agrega que esta ligereza la utiliza el acreedor aprovechándose de la ignorancia
que puede llegar al analfabetismo o la ingenuidad de la otra parte.
Estos dos autores si bien ponen de resalto - y es correcto - la rapidez, la
velocidad con que se aprovecha el victimario, insisten en el concepto de que la
víctima debe ser una persona disminuida intelectualmente, ignorante,
analfabeta, lo que de ningún modo compartimos.
De su parte Leiva Fernández refuta lo sostenido por Boffi Boggero, y considera
que “no hay actividad voluntaria del acreedor que provoque la sorpresa,
aunque sí, es cierto, el acreedor no actúa para evitarla”. Lo afirmado le lleva a
concluir que la sorpresa “se origina por concurrencia de circunstancia de
tiempo, lugar o elementos diferentes a los esperables” 182.
De nuestra parte entendemos que la sorpresa puede configurarse por actividad
voluntaria de parte del acreedor, consistente en la presencia de elementos o
180 HUC, Théophile “Commentaire Théorique & Pratique du Code Civil”.. Libraire Cotillon. F. Pichon, Successeur, Editeur. Paris. 1895. Tomo VIII pág. 115. Nº 83. Todos estos autores fueron citados en el apartado 4.2. del Capítulo Segundo de este trabajo. 181 SALVAT Raymundo M. “Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en general”, 6º edición actualizada por GALLI Enrique V. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1958. Tomo II, pág. 349. 182 LEIVA FERNANDEZ, Luis F. P., “El vicio de sorpresa en el Derecho Privado”. RCyS 2002, pág. 203. Apartado IV. 15.
132
conductas inductivos como serían su rapidez, astucia, técnicas de marketing,
celeridad. Pero la sorpresa también puede configurarse, simplemente, por
situaciones objetivas que se presentan y llevan al sujeto pasivo a dar una
respuesta sin haberla pensado o elaborado y esta situación es aprovechada
por el acreedor.
Además, en otros supuestos, como veremos en el Capítulo Cuarto Subcapítulo
Tercero, el sujeto sorprendedor tiene actitudes reprochables, al intentar
solapadamente que el co-contratante – que a la postre será su víctima – no se
aperciba de ciertos términos o cláusulas del contrato que le será
potencialmente perjudicial.,
Es más. Hay ciertas personas que están adiestradas para utilizar y manejar
esas conductas, y aprovechar de esas situaciones, de modo que con su forma
de vender o de actuar inducen al comprador, al usuario, al consumidor, a dar
respuestas rápidas e impensadas.
Las hipótesis son distintas y también lo son las conductas del sujeto activo así
como su ponderación por el derecho, que analizaremos también a lo largo del
Capítulo Cuarto
Así veremos (lo que ya sintéticamente adelantamos en el apartado 4.2 del
Capítulo Segundo, última parte) que las normas jurídicas referidas a los
derechos del consumidor contienen implícitamente el vicio de sorpresa para dar
fundamento a esa regulación y no existe un hecho ilícito precedente del
deceptor o del “sujeto sorprendedor” para utilizar un neologismo más liviano
que el término latino, que de alguna manera señala a un engañador, sino que
son aprovechamientos puntuales surgidos en forma inesperada en una
situación determinada o, en el caso de tratarse de propuestas comerciales
pensadas y armadas para convencer al cliente, constituyen prácticas agresivas,
invasivas, pero no ilícitas en la operatoria comercial.
Y también analizaremos la conducta del predisponente que, abusando de la
desprevención que intuye encontrará en el adherente, introduce en un contrato
cláusulas insólitas dentro de ese plexo contractual.
133
6.2. Posibilidad de actuación de un tercero.
En cuanto a la necesidad de que el victimario, o sea quien sorprende,
deba ser la contraparte o también pueda serlo un tercero, la primera doctrina
que exclusivamente analiza el art. 775 del Código Civil de Vélez Sarsfield
sostiene, como lo hace Machado 183 que la sorpresa debe ser un hecho
personal del acreedor, porque, si lo fuera de un tercero sin participación de
aquél, no podría atacarse la imputación.
Sin embargo, doctrina más actual, como por ejemplo Luis María Boffi Boggero 184, entiende que la generación de la sorpresa por un tercero también es
invocable porque podrían aplicarse los principios generales sobre dolo y
violencia, y en definitiva el daño que le producen a la víctima, o sea al deudor,
es el mismo. Ello pese a que el art. 775 del CC. de Vélez Sarsfield - que es el
que comentan estos autores - habla de los vicios que emanan “por parte del
acreedor”.
De nuestra parte consideramos que lo trascendente es que el sujeto haya sido
sorprendido, o sea que en el momento de la sorpresa no haya racionalizado la
propuesta.
Tal sorpresa puede provocarse por la contraparte, un representante de la
misma, un tercero, ser propiciada por el medio en que se produce la propuesta
u oferta, etc.
6.3. Efectos jurídicos:
Los efectos jurídicos que son consecuencia de la presencia del vicio de
sorpresa difieren según el tratamiento legal y doctrinario, ya que - como dijimos
- en el Código Civil de Vélez Sarsfield tenía presencia exclusivamente en el
art. 775.
183 MACHADO, Jorge Olegário. “Exposición y comentario del Código Civil Argentino” Editorial Científica y Literaria Argentina. Buenos Aires. 1922. Tomo II. pág. 596. 184 BOFFI BOGGERO Luis M. “Tratado de las Obligaciones”, Ed. Astrea. Buenos Aires. 1977. Tomo 4, pág. 137.
134
Por lo tanto, quienes no hacían extensible el vicio a otros actos jurídicos, o sea
particularmente la primera doctrina, referían como efecto jurídico del vicio
sorpresa, el que era dable extraer de la interpretación de esa norma, esto es la
modificación de la imputación del pago, toda vez que estaba contenido dentro
de la posibilidad de atacar el recibo de pago otorgado por el acreedor.
Dice Lafaille 185 que la modalidad de este vicio o sea la rapidez con la cual el
acreedor se aprovecha del error del deudor es una circunstancia que, según las
normas aplicables, no sería suficiente para fundar la nulidad, la determina en
este caso especial”.
Así entonces dice Galli 186, que “el criterio amplio para juzgar la existencia de
sorpresa se justifica porque exterioriza que faltó en el acreedor la lealtad
necesaria y porque los efectos de su aceptación no tienen la gravedad
corriente de los vicios conocidos (dolo – violencia), puesto que no dejan sin
efecto un acto jurídico, sino que solamente cambian el destino dado a un
cumplimiento que se mantiene”.
Sin perjuicio de ello señala 187 que la sorpresa tiene que estar sometida al
mismo régimen legal que el dolo y que la violencia, ya que según el criterio de
este autor nada justificaría que el acreedor se beneficiara con una imputación
irregular.
Por su parte Llambías 188 considera que la sorpresa “debe bastar, para anular
la efectuada imputación del pago, puesto que no se trata de desapropiar al
acreedor de los bienes recibidos, sino de corregir la abusiva aplicación que se
ha hecho de ese pago para satisfacción de una deuda en lugar de otra, lo que
no causa al acreedor una lesión substancial”
185 LAFAILLE Héctor, “Derecho Civil”, Ediar S.A. Editores, Buenos Aires. 1947. Tomo VI “Tratado de las Obligaciones”, Vol. I, págs. 334 y s.s. 186 SALVAT Raymundo M. “Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en general”. 6° edición actualizada por GALLI Enrique V. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1958. Tomo II, pág. 349. 187 GALLI Enrique V. en SALVAT Raymundo M. “Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en general”. 6° edición actualizada por GALLI Enrique V. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1958. Tomo II, pág. 350 N° 1207 D. 188 LLAMBÍAS Jorge Joaquín. “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones” Editorial Perrot. Buenos Aires, 1970. Tomo II, Nº 928.
135
Ival Rocca 189 dice que Vélez Sarsfield en el art. 775, sin darle el sentido
específico de vicio, admite la sorpresa “como origen de la revisión de la
imputación del pago”, lo que da título a su libro.
Boffi Boggero 190 cita a Lafaille y se adhiere al criterio de Huc, en el sentido de
que la sorpresa “no sería bastante para decretar la nulidad (del acto), pero en
rigor la determina”.
Como vemos estos autores enfocan el análisis de los efectos de la presencia
de este vicio teniendo en cuenta el lugar en que se encuentra dentro de la
estructura del Código Civil de Vélez Sarsfield.
De nuestra parte entendemos que el vicio de sorpresa puede ser invocado y
aplicado por analogía a cualquier acto jurídico predispuesto (ver infra apartado
8 de este Capítulo).
Y de ese modo concluimos que en definitiva la presencia de la sorpresa puede
producir la anulabilidad en tiempos del Código de Vélez Sarsfield o la nulidad
de acuerdo a la terminología del actual Código Civil y Comercial de la Nación,
del acto jurídico que se encuentre viciado.
Pero además de la posibilidad de la reimputación de la suma pagada en el
supuesto del art. 775, así como de la nulidad por aplicación analógica como
vicio de la voluntad, la presencia de la sorpresa genera otro efecto que es el de
la posibilidad de revocar el acto, que se encuentra contemplada puntualmente
dentro de la Ley de Defensa del Consumidor, para los supuestos de venta
fuera del comercio y otros detallados en los arts. 32 y parte del 33 de la Ley
24.240.
En estos casos puntuales, la ley presume la presencia del vicio de sorpresa
sobre el eslabón más débil de la cadena de comercialización, y le habilita al
consumidor o usuario la posibilidad de revocarlo, esto es salir del contrato sin
ninguna consecuencia jurídica siempre que lo haga en un plazo determinado.
189 ROCCA, Ival, “Teoría de la sorpresa para la revisión del contrato”. Bias Editora. Buenos Aires. 1982. pág. 12. 190 BOFFI BOGGERO Luis M. “Tratado de las Obligaciones”, Ed. Astrea. Buenos Aires. 1977. Tomo 4. pág. 135.
136
Este tema es objeto de tratamiento y desarrollo en el Subcapítulo Primero del
Capítulo Cuarto de este trabajo.
También analizaremos en el Subcapítulo Tercero de ese Capítulo, los efectos
que genera la presencia de cláusulas sorpresivas en un contrato, la nulidad
parcial y las facultades judiciales para integrar – de resultar posible - el plexo
contractual.
6.4. Carga de la prueba.
Con relación a la carga probatoria, tratándose en el caso de la sorpresa
de un vicio de la voluntad según lo venimos sosteniendo a lo largo de este
estudio, rigen a su respecto las reglas que hemos enunciado en el Capítulo
Primero apartado 4. para todos los vicios de la voluntad. Esto es, que quien
invoca la presencia de este vicio que afectaría la validez del acto impugnado,
carga con la prueba de su presencia.
Lo dicho, sin perjuicio de las características especiales que presenta cuando en
forma implícita fundamenta supuestos de las leyes de Defensa del Consumidor,
que analizaremos puntualmente en el Capítulo Cuarto Subcapítulo Primero..
7. La sorpresa en la jurisprudencia.
Los pronunciamientos judiciales referidos al vicio que nos ocupa han
sido mínimos. Hemos consultado al respecto los Repertorios y Tomos de La
Ley, El Derecho y Jurisprudencia Argentina.
Pareciera entonces que tuvo escasa relevancia en casos prácticos o, por lo
menos, que nadie argumentó a su respecto para poder conseguir la nulidad de
un acto obrado bajo su presencia.
Así, el único fallo que cita Ival Rocca en su libro publicado en 1982, es el
pronunciado por la CNCiv Sala E, del 10/8/1967, in re “Osswald, Federico c/
Paesano, Nicolás”, (JA 1968 - III – 107).
137
Se trata de un matrimonio que tomó un mutuo en dólares estadounidenses con
garantía hipotecaria, en el cual se había pactado que la falta de pago de tres
mensualidades consecutivas producía la caída de todos los plazos y
consecuentemente la posibilidad del mutuante de ejecutar toda la deuda.
Los mutuarios pagaban en general tardíamente y, en un momento
determinado, consignaron las sumas porque existían también pagos de otros
rubros. Pretendían asimismo que se declarara la simulación del contrato de
mutuo argumentando que se había entregado otra moneda y no la ahí pactada.
Lo cierto es que tanto el Juzgado de Primera Instancia cuanto la Cámara,
desestimaron la consignación y mandaron llevar adelante la ejecución.
En el sumario de ese fallo se expresa que:
“La `sorpresa´ a que se refiere el art. 775 CC, consiste no ya en
maniobras destinadas a engañar; sino en la rapidez con la cual el
acreedor aprovecha del error del obligado para hacerle admitir una
imputación dañosa”.
Particularmente, en el cuerpo de la sentencia, dice el tribunal (v. págs.. 112/
113) que si la imputación se hubiera hecho como lo sostenían los deudores, no
se les podría acusar de haber incurrido en la falta de pago de tres
mensualidades consecutivas y por lo tanto habría que juzgar primeramente la
consignación del matrimonio Paesano.
Pero agrega que, sin embargo, los hechos pasados entre las partes le quitan
argumentos a los demandados señalando que
“El art. 775 CC torna infundada sus defensas porque – como dispone
dicho texto – si el deudor acepta la imputación que hace el acreedor en
el recibo, no podrá luego impugnarla, a menos que haya mediado dolo,
violencia o sorpresa por parte de aquél”.
“Esta palabra `sorpresa´ que, como señala el Dr. Lafaille (“Tratado de las
Obligaciones”, Tomo I, N° 884), por única vez utili za nuestra ley procede
directamente del Código Napoleón (art. 1255) el cual lo toma a su vez de
Pothier quien trae como ejemplo el de un analfabeto, que recibe un
138
descargo con imputación a salarios de su apoderado, en vez de hacerlo
al pago del precio de un terreno. La `sorpresa`, según el criterio
propuesto por Kuo, consistiría `no ya en maniobras destinadas a
engañar, sino en la rapidez con la cual el acreedor aprovecha del error
del obligado para hacerle admitir una imputación dañosa”.
“El que se coloque en un mismo pie a los vicios de dolo y violencia y al
factor sorpresa parece indicar el propósito de la ley de que estas
situaciones no se juzgan con criterio de excesivo rigor probatorio, pero,
aun así, tampoco es aceptable la posición en que pretenden colocarse
los demandados”.
Agrega que si estos recibos contaban inclusive con la firma de los
demandados, luego éstos no podrían ignorar el alcance que el acto tenía de
una expresión positiva de su voluntad.
Señala que “cualquiera fuera la benignidad” con que se entendiera interpretar
este artículo corresponde juzgar estas situaciones. Y el aludido factor sorpresa
o el dolo o la violencia no se presentarían y ni siquiera se ha intentado prueba
en autos respecto de su presencia.
En virtud de lo cual rechaza la pretensión de los deudores.
Adviértase que en el texto de esta sentencia, se llama vicios al dolo y a la
violencia, y a la sorpresa se la llama factor, por lo que parecería que se le da
un rango menor que al de los vicios clásicos de la voluntad.
También existe un pronunciamiento in re “Ciafardini de Santos, Adela c/ Bece
S.A.” de la CNCiv. Sala D, del 7/11/69 (L.L. 138 – 30).
Se trataba de un matrimonio que había suscripto un boleto de compraventa
para la adquisición de un departamento, pagando las cuotas correspondientes.
En el momento de otorgarse la escritura traslativa de dominio, cancelaron la
deuda pendiente, para lo cual obtuvieron un préstamo de dinero que
garantizaron con derecho real de hipoteca sobre el bien en cuestión.
139
Ese mutuo preveía la restitución al mutuante de las sumas recibidas, mediante
pagos en cuotas que estaban sujetos a una modalidad de actualización
monetaria.
Así los mutuarios fueron cumpliendo hasta que en un momento advirtieron que
uno de los pagos fue imputado por la acreedora no a la cancelación de la
cuota, sino al reajuste de mensualidades pasadas.
Ante el reclamo de los mutuarios, la acreedora les informó que hasta que no
cancelaran las sumas debidas por reajustes no se imputarían las futuras cuotas
a los sucesivos pagos del capital.
Los mutuarios promovieron juicio de consignación, pretendiendo la restitución
de la suma que según éstos había sido mal imputada por el acreedor y la
nulidad de la cláusula que imponía estos reajustes por considerarla atentatoria
de la moral y las buenas costumbres.
El Juzgado de Primera Instancia consideró que el contenido de la cláusula en
cuestión implicaba una lesión a la moral y las buenas costumbres, por lo cual
redujo los montos de actualización de modo tal que las tasas no excedieran a
las admitidas por la jurisprudencia.
Apelada la sentencia por ambas partes, la Cámara hizo lugar a la consignación,
mantuvo la validez de la cláusula de actualización con reducción de la tasa de
interés a aplicar y modificó la imputación que pretendía el acreedor en el recibo
otorgado, con fundamentos que interesan al tema en tratamiento en esta tesis,
ya que dijo al respecto que:
“Si se interpreta que la existencia de “sorpresa”, que puede fundar una
modificación del destino dado por la acreedora al pago, debe ser
apreciada con criterio amplio, ha de concluirse que en autos medió tal
vicio. Ello, porque siendo la deuda de capital más gravosa, ya que su
cumplimiento tardío autorizaba al acreedor a reclamar la totalidad del
capital y a ejecutar el bien hipotecado, aquél debió advertir a los actores
de la imputación desfavorable que estaba dispuesto a hacer”
140
Leiva Fernández 191 menciona un fallo publicado en L.L. 1994 - E – 318
pronunciado por la CNCom Sala C, del 22/11/93 in re “Servicios Especiales
Petroleros S.R.L.”
Efectivamente, el sumario en el punto 3 dice
“Los contratos constituyen un medio de previsión y no pueden invocarse
para instaurar el reinado de la sorpresa o de las actitudes repentinas que
abruptamente tiendan a la ruptura incausada de las relaciones
consolidadas a lo largo del tiempo”.
Señala este autor que considera interesante este pronunciamiento, que en
definitiva resolvió la cuestión planteada a través de la figura de la lesión,
porque “aplica el instituto a un contrato”, de modo tal que no se circunscribe a
la única figura que lo cita dentro del articulado del Código de Vélez Sarsfield.
Es dable recordar al respecto que el Proyecto de Unificación de los Códigos
Civil y Comercial de 1998 (ver supra apartado 3.9) señala en sus fundamentos
y en el articulado, que se amplía la conducta del victimario en la lesión con el
supuesto de actuación con sorpresa, y que presume la explotación de la
víctima cuando se configuran los extremos que enuncia precedentemente, así
como que la misma fue sorprendida por la otra parte.
De modo tal que ya la figura de la sorpresa estaba haciendo camino hacia el
tiempo de este pronunciamiento, o sea en el año 1993, para configurar un
supuesto que habilitaría la lesión.
Nos hemos referido a este tema al analizar este Proyecto, manifestando
también nuestro disenso respecto de que se introduzca a la sorpresa dentro de
la figura de la lesión, con la cual guarda diferencias que mencionaremos en el
Capítulo Sexto, pero aprobando esta ampliación del universo en el cual puede
presentarse la sorpresa, a la que le damos individualidad como vicio per se.
Por nuestra parte, encontramos interesante un fallo dictado por la CNCivil Sala
F del 10/05/1999 in re “Jaimovich Mónica F. c/ Dellachiesa Héctor A”. (L.L.
2000 – A – 154) que se refiere al vicio en estudio del siguiente modo:
191 LEIVA FERNÁNDEZ Luis F. P. “El vicio de sorpresa en el Derecho Privado”. RCyS 2002. pág.
141
“El art. 775 del Cód. Civil, si bien establece la inmutabilidad de la
imputación de un pago, hace la salvedad de que no haya mediado
sorpresa, la que debe ser interpretada como el aprovechamiento del
acreedor que toma desprevenido al deudor, y que determina corregir la
abusiva aplicación que se ha hecho del pago, sin que se cause al
acreedor una lesión substancial, sino impedir un doble resarcimiento”
Surge del texto de este fallo que la sorprendida fue una comerciante que
alquilaba un local con vidriera a la calle.
Analizando estos fallos que hemos citado, que son los únicos que hemos
encontrado en los repertorios mencionados al inicio de este apartado, con la
salvedad de los que citaremos a continuación en otro tipo de análisis, podemos
advertir lo siguiente:
Dejamos de lado a aquél que se resuelve a través de la lesión o sea “Servicios
Especiales Petroleros S.R.L.”, porque en la lesión es necesaria una condición
de inferioridad del sujeto lesionado con respecto al lesionante, además de las
condiciones objetivas que hacen al desnivel de las prestaciones.
Pero en los otros tres que mencionan específicamente la sorpresa, podemos
ver que se trata de personas que no encuadran en absoluto en los tipos
intelectuales que cita Pothier, o sea la fuente del art. 775.
En un caso, como hemos dicho, es una pareja de mutuarios que garantizan el
mutuo con una hipoteca sobre el bien de su propiedad, el otro refiere a un
matrimonio que compra un departamento y el último a un comerciante.
No se trata acá de ignorantes, ni analfabetos, ni de personas cognitivamente
disminuidas. Estos pronunciamientos son entonces también valiosos a los fines
del estudio de la figura que nos ocupa, particularmente porque consagran la
aplicación del vicio de sorpresa sin tener en cuenta el nivel intelectual de la
víctima.
De modo tal que lo dicho corrobora la afirmación que hemos volcado en el
apartado 6.1.1. de este Capítulo, en el sentido de que las condiciones
206, N° 19.
142
subjetivas del sujeto sorprendido no tienen por qué ajustarse a la descripción
que hace la fuente del art. 775 sino que - por el contrario - como todos
tenemos sistema límbico, todos podemos en algún momento ser víctimas del
vicio de sorpresa.
Citaremos también un fallo pronunciado por la Cámara Nacional Civil Sala D el
5/3/1976 in re “Guzmán Aníbal c/ Alverdi Oscar” (ED. 67 - 477), en que no se
menciona a la “ sorpresa”, pero se desestima la imputación hecha por el
acreedor, sin indicar cuál de los tres vicios mencionados en el art. 775 lo
afecta.
Va de suyo que no es la violencia, y más que el dolo parecería encontrar lugar
el vicio de sorpresa.
En este juicio el deudor omitió imputar el pago realizado y el acreedor pretendió
hacerlo respecto del pago de unos muebles y útiles y no a las sumas que
estaba ejecutando.
Frente a esta situación, el tribunal resolvió que :
“La facultad de imputar el pago, corresponde, en principio, al deudor,
quien puede ejercerla al tiempo de efectivización de aquél. Pero no ha
de entenderse que esa limitación temporal en cuanto a la posibilidad de
imputar es absoluta; el obligado está habilitado para efectuar la
imputación aún posteriormente, siempre que el acreedor no haya puesto
en práctica su propia facultad en tal sentido que le concede el art. 775”.
“El ejecutante ha pretendido hacerlo … al atribuir el pago … al precio de
unos muebles y útiles adquiridos por el demandado. Pero es del caso
señalar que ni siquiera ha ofrecido probar tal extremo; y va de suyo que,
así como al deudor que intenta liberarse de su obligación le incumbe la
prueba del pago, al acreedor que invoca tal carácter le corresponde
acreditar la existencia de la obligación … De lo contrario se permitiría a
este último realizar imputaciones sobre deudas imaginarias que dejarían
al deudor a su merced, por vía de adjudicar todos los pagos a la
satisfacción de créditos inexistentes, cuando el obligado no hubiese
imputado oportunamente … En tales condiciones, no cuadra atribuir a la
143
mera manifestación del acreedor el carácter de válida imputación que
imposibilita una ulterior por parte del obligado”.
Como vemos, el Tribunal consideró viciada la imputación hecha por el acreedor
y en definitiva la aplicó primero a cancelación de intereses y luego a cuenta de
capital, y no al pago del valor de otros objetos que pretendía el acreedor que se
habrían pagado con esas sumas, porque de ese modo no se disminuía la
deuda más gravosa.
Tampoco en este caso, el deudor pareciera ser un ignorante o un rústico.
Existen también numerosos fallos en los cuales se cita a la sorpresa, pero
simplemente invocando el texto del art. 775 y arribándose en el
pronunciamiento a la conclusión de que el recibo imputado por el acreedor era
válido porque no se había presentado para provocar su nulidad ninguno de los
vicios citados en el cuerpo de este artículo; esto es que no existía dolo, ni
violencia, ni sorpresa.
Por lo tanto, en todos estos fallos no se analiza el concepto de sorpresa ni se lo
aplica puntualmente.
A titulo de ejemplo citamos los siguientes:
“Si el recibo contiene una expresa manifestación de voluntad del
acreedor sobre la imputación del pago de la suma que en él se consigna,
de manera que habiendo sido aceptado el mismo por el deudor, no
puede éste pedir que el pago se impute a cuenta de otra deuda, a
menos que haya mediado dolo, violencia o sorpresa por parte del
acreedor. Es que, sólo materialmente la elección es hecha por el
acreedor, porque, en realidad, ella resulta ahora de un acuerdo de
voluntades: la del acreedor, que la manifiesta expresamente; la del
deudor, que acepta sin protestas el recibo en que esa manifestación se
hace” (CNCiv. Sala A del 3/ 4/ 1973 in re “Baglieto, Armando c/
Deyuanini, Lauriano y otra” ED. 58 – 419, N° 2).
“La falta de aclaración por el deudor de que el pago que realiza es
imputable al negocio celebrado, impide luego imputarlo a una deuda
144
distinta a la elegida por el acreedor, máxime cuando no se ha probado la
ocurrencia de dolo, violencia o sorpresa” (CNCom. Sala C del
02/06/2000,. in re “A. de. P., M. I. c/ P. J. F. y otros” Rep. L.L. 2000 – E –
906. (43.098 – S).
O refiriéndose al recibo imputado por el acreedor se decide que el
deudor no puede pretender que se impute a otra deuda “a menos que
haya mediado dolo, violencia o sorpresa por parte del acreedor, vicios
éstos que no se acreditaron”. (CNCivil Sala E del 1/ 10 / 1998 in re
Spinelli de Ciri c/ Mila de Laurentis, L.L. 1999 - B – 456).
8. Aplicación analógica.
La doctrina ha adoptado dispares criterios en el análisis de si el vicio de
sorpresa referido en el Código Civil de Vélez Sarsfield exclusivamente en el art.
775, puede aplicarse en forma analógica a otros actos jurídicos y, en caso
afirmativo, si a todos o a algunos de ellos.
Por la negativa se pronuncia la primera doctrina, y admiten su inclusión
doctrinarios más modernos.
Así, Salvat 192, después de referirse al vicio de dolo o violencia dice “en cuanto
a la sorpresa, constituye, por el contrario, un vicio que no existe con relación a
los actos jurídicos en general”.
Cazeaux y Trigo Represas 193 sostienen que la sorpresa “constituye en cambio
un vicio que no existe con relación a los actos jurídicos en general, …”
La inclusión de la sorpresa como vicio de la voluntad es sostenida por Ival
Rocca 194. al señalar en su análisis del art. 775 del Código Civil de Vélez
Sarsfield que, siendo considerada vicio de la voluntad para determinada etapa
192 SALVAT Raymundo M. “Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en general”. 6° edición actualizada por GALLI Enrique V. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1958. Tomo II, pág. 348, Nº 1297. 193 CAZEAUX Pedro M. y TRIGO REPRESAS Félix A. “Compendio de Derecho de las Obligaciones”, 2ª ed. actualizada. Librería Editoria Platense S.R.L. Buenos Aires. 1994. Tomo 2, Capítulo XVIII, apartado XI “Imputación del pago”. pág. 94.
145
de la imputación del pago, “puede constituirse en vicio de cualquier acto
jurídico, aunque expresamente no se la mencione en el resto del articulado del
Código Civil. De todas maneras, bastaría con aplicarla por analogía”.
Redondea los conceptos diciendo “si la sorpresa ha podido ser considerada por
Vélez Sarsfield como un vicio que afecta a la validez de un determinado acto,
como lo es el de la imputación del pago (a que se refiere el art. 775 de nuestro
Código), no se advierte la razón por la cual, en cualquiera de los actos jurídicos
que puedan darse, en que aparezca la sorpresa, no deba ser considerada y
medida, con un criterio similar al que el art. 775 impone y permite medir”.
“O sea que, o la sorpresa es un vicio, cualquiera sea el acto, o no lo es nunca;
y en este ultimo caso, la norma del art. 775 no podría admitirla como vicio, si
efectivamente no lo fuera. Pero admitida como vicio para un acto determinado,
la sorpresa del art. 775, vicio es, para cualquier acto de que se trate”.
Para este autor el vicio de sorpresa es extensible y por lo tanto aplicable a
otros actos jurídicos, particularmente a la compraventa y a la locación 195.
También Leiva Fernández 196 la considera extensiva a otros actos jurídicos.
Así se lo plantea y se pregunta si se trata de un vicio puntual o un vicio general.
Considera que este tema es central y que la respuesta a este planteo debe
verificarse a través de tres circunstancias, a saber:
- la primera es si el consentimiento que requiere la imputación del pago,
que es aquél al que se refiere expresamente el art. 775, es diferente del
que se necesita para cualquier acto voluntario,
- segundo, si en la norma que lo regula se prevé que su efecto se limita a
la imputación del pago y
194 ROCCA Ival, “Teoría de la sorpresa para la revisión del contrato”. Bias Editora. Buenos Aires. 1982. págs. 93/ 94. 195 ROCCA Ival, op. cit., en nota anterior pág. 16. 196 LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P., “El vicio de sorpresa en el derecho privado”, en RCyS 2002, págs. 197/ 206, acápite III, apartado 11. También en “La resolución por sorpresa en el derecho latinoamericano” en Annales de Droit Privée” de la Accademia dei Gusprivatisti Europei. – Pavia. Dott A. Giuffré Editore. Milán 2011. pág. 301 Nº 8, siempre que se trate de actos predispuestos.
146
- tercero, si la enumeración de los vicios clásicos de la voluntad (error,
dolo y violencia) es enunciativo o taxativo.
Planteados estos interrogantes (al tercero ya nos referimos en el apartado 5 del
Capítulo Primero), este autor los contesta en forma negativa, y se pregunta si el
vicio existe en alguna otra circunstancia.
A esta última pregunta damos respuesta en el Capítulo Cuarto del presente
trabajo.
Agrega este autor un dato de interés, y es que el vicio de sorpresa es aplicable
por vía analógica, pero sólo a actos predispuestos (entendidos éstos como
aquéllos cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por
alguna de las partes, según la clara definición contenida en el art. 899 inc. c)
del Proyecto de 1998 de Unificación de los Códigos Civil y Comercial, que
hemos mencionado en el apartado 3.9 de este Capítulo), agregando que el
recibo de pago al que se refiere el art. 775 del Código de Vélez Sarsfield es un
acto predispuesto.
De modo coincidente señala esta característica Ival Rocca 197 que se refiere al
contrato predispuesto, señalando que es aquél en el que alguna de las partes o
un tercero ha formulado su redacción y la otra o ambas son quienes lo
suscriben.
Recuerda entonces este autor el principio “in dubio versus redactore” y
aplicando esta noción al art. 775 del Código Civil de Vélez Sarsfield señala que
“el recibo que otorga el acreedor … no es sino un instrumento predispuesto por
el acreedor en la medida en que representa una concepción reflejada en la
redacción respectiva realizada: quiere decir que cuando el art. 775 permite
revisar la imputación establecida en el recibo predispuesto no hace sino aplicar
el criterio general teórico … de que la situación de redactor debilita la posición
de éste en la interpretación o aclaración de las proyecciones del contrato (en el
caso del art. 775, recibo)”.
197 ROCCA Ival, “Teoría de la `sorpresa´ para la revisión del contrato” Bias Editora. Buenos Aires. 1982. . pág. 85/86, N° 91.
147
Señala entonces que este documento es revisable “en la medida en que el
factor sorpresa aparezca, por ejemplo, cuando a través de la redacción normal
y el desarrollo del instrumento, se han introducido cuestiones o calificaciones
extrañas o no específicas propias del caso o se han deslizado declaraciones
inusuales perjudiciales para la parte no redactora, sin justificación”.
De nuestra parte coincidimos con esta afirmación pero, en función de los
argumentos que hemos vertido en esta tesis, lo hacemos en el entendimiento
de que si el acto se negocia, se discute, es porque se analiza, se propone, se
contrapropone, se objeta, se impugna, se modifica, etc., todo lo cual indica que
la mente que está operando es la racional y no la emotiva. (Ver lo dicho supra,
Capítulo Segundo, apartado 3). O sea que el estado de sorpresa no existe en
esa contratación.
9. Nuestra opinión.
Actualmente no existe un artículo similar al 775 del Código de Vélez
Sarsfield que recogieron algunos Proyectos y Anteproyectos de Reforma, el
cual – con todas las observaciones que nos merece, particularmente por el
acotamiento al supuesto de recibo imputado por el acreedor – al menos
mencionaba en forma expresa a la sorpresa como vicio invalidante, aunque su
fuente no describía específicamente supuestos de sujetos sorprendidos.
Como veremos en el Capítulo Cuarto, Subcapítulo Primero, este vicio subyace
en algunas hipótesis de la Ley de Defensa del Consumidor (nos referimos a
ciertas ventas; entre otras, particularmente, las realizadas fuera del local
comercial).y también está ínsito en ciertas cláusulas contractuales
consideradas sorpresivas que trataremos en el Capítulo Cuarto Subcapítulo
Tercero, ambas hipótesis introducidas en el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación.
Pero esos enunciados - además de no mencionar expresamente a la “sorpresa”
como vicio de la voluntad, están acotados a los supuestos que enuncian: En
un caso y dentro de la normativa que regula las relaciones de consumo,
148
permitiendo revocar el contrato si el planteo se formula en un plazo brevísimo y
en el otro nulificando la cláusula inserta dentro del contrato predispuesto.
Encontrándose afectada sólo una o varias cláusulas, provoca su anulación
parcial, permitiendo al juzgador, de ser posible, integrar el texto contractual que
la contenía.
Por lo tanto,, no se refieren a la nulidad del contrato en su integridad, por
encontrarse viciada la voluntad del sujeto no predisponente
Pero existen supuestos, a los que nos referimos a lo largo del presente
Capítulo que no encuadran en los antedichos, porque el individuo es
sorprendido por la propuesta en función de la ocasión o modo en que se le
formula, y todo el contrato que emerge de esa situación queda afectado en su
contenido. A título de ejemplo, los citados en los fallos que hemos transcripto y
analizado.
Para tales supuestos, no contamos con una norma regulatoria que nos permita
atacar el acto in integrum. Y es por ello que consideramos necesario propiciar
la aplicación analógica de normas similares - esto es regulatorias en forma
explícita de otros vicios -, pues la sorpresa – como entendemos - es también un
vicio de la voluntad.
Respecto de esta última cuestión, esto es planteándonos el interrogante de si
la sorpresa es un vicio de la voluntad, dimos una respuesta afirmativa en el
Capítulo Segundo apartado 5. “Nuestro criterio” inciso. A), explicando por qué
la categorización de la sorpresa como tal vicio no está afectada por la
dicotomía entre los conceptos científico y jurídico.
Señalamos allí que la psicología y particularmente las neurociencias la
categorizan indiscutiblemente como una emoción en la cual el sujeto no da una
respuesta racional sino emocional y, trasladando esa interpretación al campo
del derecho, concluimos que también en esta esfera normativa debe
considerarse al acto como involuntario por carecer de uno de sus elementos
internos (la intención) y no existir consideración alguna ética o jurídica que nos
permita excepcionar la regla proporcionada por la ciencia.
149
Pero a lo largo de este Capítulo Tercero, hemos analizado si existen también
razones puramente jurídicas que nos permitan incluir a la sorpresa como vicio
de la voluntad, más allá de la apoyatura científica antes referida.
A tal efecto revisamos la opinión de la doctrina.
Aceptamos y compartimos como válidos los argumentos de Rocca, que
sostiene que la sorpresa es un vicio cualquiera sea el acto, ya que o no lo es
nunca o, si lo es, no encuentra razones para circunscribirla a uno puntualmente
También los argumentos de Leiva Fernández al analizar el art. 775, que hemos
reseñado en el apartado anterior, en virtud de los cuales responde de modo
negativo a los planteos que se autoformula, de resultas de lo cual concluye
que el consentimiento necesario para cualquier acto voluntario no difiere del
que se requiere para la imputación del pago, que no existe ninguna norma que
limite la aplicación del vicio de sorpresa exclusivamente a ese acto, o sea que
no existen normas de tipo numerus clausus y que, como ya referimos en el
Capítulo Primero apartado 5, la enumeración de los vicios de la voluntad es
enunciativa y no taxativa.
Agregamos otro argumento interpretativo que hace a la técnica legislativa, en la
inserción del concepto dentro del cuerpo normativo de Vélez Sarsfield.
Entendemos que también el mismo nos permite concluir que la sorpresa es un
vicio de la voluntad y lo ilustramos con el siguiente ejemplo:
Si digo:
“Durante el paseo vi rosas, claveles, heliconias, margaritas y jazmines:”
El lector que trata de interpretar lo que digo ¿qué piensa que son las
heliconias?
Su lógica lo lleva a concluir que son flores, porque también lo son las otras
enunciadas en la frase.
Ello así porque en un listado de palabras o conceptos, se entiende que todos
comparten una naturaleza que les es común y se diferencian por sus propias
características.
150
Así, todas participan del género “flores” pero a su vez se diferenciarían entre sí,
porque de lo contrario, si fueran nombres sinónimos de una misma flor, el
enunciado sería redundante.
Transpolando este razonamiento al análisis hermenéutico del art. 775 donde se
enuncia en forma explícita la sorpresa junto con el dolo y la violencia,
concluimos que la sorpresa participa de la naturaleza de los otros conceptos
(dolo y violencia).porque de lo contrario sería incongruente su inclusión dentro
de ese enunciado.
Pero no es idéntica a ninguno de esos vicios, porque de lo contrario el
enunciado sería redundante y constituiría un error en la técnica legislativa
aplicada.
De modo tal que estas consideraciones – las de los doctrinarios citados y las
que hemos agregado a renglón seguido – nos permiten concluir que desde un
análisis jurídico y de técnica legislativa, - que sumamos a los argumentos
referidos a los fundamentos científicos enunciados en el Capítulo Segundo
apartado 5 A - la sorpresa es un vicio de la voluntad.
Agregamos que para viabilizar la invocación de este vicio debemos estar en
presencia de actos onerosos, para que el perjuicio que se produzca pueda ser
invocado como generador del interés jurídico en accionar.
Compartimos el criterio de Leiva Fernández y Rocca en el sentido de que debe
tratarse de actos predispuestos, porque si hubo discusión, reformulación de
prestaciones, rechazo de cláusulas, etc., evidentemente no estamos ante una
respuesta emotiva sino racional y elaborada. O sea que no estaríamos en
presencia del vicio de sorpresa.
10. Propuesta de lege ferenda.
En los apartados anteriores nos hemos referido a la posibilidad de la
aplicación analógica de normas similares para la posibilidad de invocar el vicio
de sorpresa.
151
Vimos que la doctrina no es conteste en la aplicación de este criterio aunque el
mismo se va abriendo paso en los últimos tiempos propiciando la
categorización de la sorpresa como vicio y la posibilidad de su invocación en
juicio.
De todos modos parece más razonable propiciar su inclusión en el derecho
positivo para disipar esta disparidad de criterios, de modo tal que pueda
concretamente ser invocado el vicio citando una norma jurídica que lo regule
específicamente.
En ese entendimiento, de lege ferenda proponemos su inclusión en el actual
Código Civil y Comercial de la Nación del siguiente modo:
CAPITULO 4 BIS.
Sorpresa como vicio de la voluntad.
Artículo 278 bis. Sorpresa. Hay sorpresa como vicio de la voluntad si quien
recibe una oferta imprevista por el lugar u oportunidad en que se hace, es
requerido a dar respuesta inmediata.
Artículo 278 ter. El sujeto sorprendido puede plantear la nulidad del acto o la
revisión de sus términos si el acto es oneroso, predispuesto, el vicio ha sido
esencial y causa un daño importante. El generador del vicio y quien se
beneficia con el acto, responden solidariamente en la reparación del daño
causado.
Modificación al art. 2563, inciso a)
a) Si se tratare de vicios de la voluntad, desde que cesó la violencia o
desde que el error o el dolo se conocieron, o pudieron ser conocidos o desde
que se disipó la sorpresa.
No propiciamos la modificación en la enunciación del art. 409 referido a los
“Vicios del consentimiento” comprendido dentro del Libro Segundo “Relaciones
de Familia”, Título I “Matrimonio” Capítulo 2 “Requisitos del matrimonio”, porque
nos parece inverosímil la presencia de la sorpresa como vicio invalidante en
esos supuestos.
152
11. Prescripción.
Tratándose de un vicio de la voluntad, la acción referida a la sorpresa
prescribe - como para todos ellos – en el mismo plazo. Esto es a los dos años
en el Código de Vélez Sarsfield (art. 4030) que rigió hasta 2015 e igual plazo
en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (art. 2563, inc. a).
Leiva Fernández se aparta de este criterio, sosteniendo que en el caso de la
sorpresa no debe aplicarse el plazo prescriptivo de dos años, sino que en este
punto debe diferenciarse de los otros vicios de la voluntad, pues “la acción para
impugnar la imputación efectuada por el acreedor mediando sorpresa, no se
regula por los plazos de prescripción, sino que, como afirman los autores, debe
ser muy breve” 198. Cita entonces a Demolombe que considera que habiendo
sido aprobada la imputación hecha por el acreedor, el deudor debe formalizar
la reclamación después de un délai que será ciertamente siempre muy inferior
a la duración de la prescripción más corta.
No compartimos este criterio de correr en este punto a este vicio de la
aplicación de la normativa que rige para el resto, máxime si tenemos en cuenta
que adherimos al principio de la aplicación analógica de las normas afines
cuando este vicio no consta en forma expresa en el articulado del Código.
Parecería que Leiva Fernández llega a esta conclusión teniendo en mira las
normas del Derecho del Consumidor, que aplica otra regulación normativa en
cuanto a plazos, carga de la prueba, etc. Sobre todo en ese último punto, que
es de vital importancia a veces para decidir la suerte de un juicio,
particularmente en vicios leves, como es el caso de la sorpresa.
Pero el sentido de ese de ese brevísimo plazo que habilita la revocación es
otro,
Si el planteo se hace en forma genérica respecto del vicio de sorpresa en un
acto jurídico, el curso de la prescripción estará cumplido a los dos años. Si se
utiliza la invocación de las normas de Defensa al Consumidor -
198 LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. “El vicio de sorpresa en el derecho privado”, RCyS 2002., pág. 205.
153
específicamente en los casos de los arts. 32 y 33 que esa ley prevé -, entonces
se utilizarán las limitaciones temporales pero simultáneamente los beneficios
procesales que esa ley suministra. Detallaremos el tema al tratar la revocación
en la Ley de Defensa al Consumidor.
12. Derecho comparado.
Varios ordenamientos han receptado el concepto de sorpresa como vicio
que afecta al acto jurídico, pero en los casos que citaremos a continuación –
con excepción de la modificación del código francés al que nos referiremos
inmediatamente - han ubicado este vicio al regular la extinción de las
obligaciones, en el tema de pago cuyo recibo es imputado por el acreedor.
Parecería entonces, conforme a las regulaciones que se citarán, que el vicio de
sorpresa sólo podría presentarse en ese caso puntual.
Va de suyo que está contenido en el Código Francés, pues el art. 1255 es
justamente una de las fuentes del art. 775 del Código de Vélez Sarsfield.
Transcribimos esta norma en el apartado 2 del presente Capítulo, donde
tratamos ese tema.
Pero cabe agregar a lo dicho que conforme a la modificación introducida por la
Ordenanza N° 2016 – 131 del 10 de febrero de 2016, art. 2, se incorporó el
siguiente texto que corresponde al Libro III “De las diferentes maneras por las
cuales se adquiere la propiedad” Título III. “De las fuentes de las obligaciones”,
Subtítulo I “El contrato”. Capítulo II “La formación del contrato”, Sección 1. “La
conclusión del contrato” Subsección 2. “Oferta y aceptación.”
“Article 1122 Modifié par Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 -
art. 2
La loi ou le contrat peuvent prévoir un délai de réflexion, qui est le délai
avant l'expiration duquel le destinataire de l'offre ne peut manifester son
acceptation ou un délai de rétractation, qui est le délai avant l'expiration
duquel son bénéficiaire peut rétracter son consentement”.
154
(La ley o el contrato pueden prever un período de reflexión que es el período
anterior a la expiración en el cual el destinatario de la ofertan no puede
manifestar su aceptación o un período de retractación, que es el período
anterior a la expiración en el cual su beneficiario puede retractar su
consentimiento)
Comentado este artículo Ancel, Tisserand- Martin, Venandet Wiederkehr y
Henry 199 mencionan: 1) a la facultad de retractación en las ventas a domicilio,
en las cuales el contrato prevé un plazo de cancelación de 7 días contados
desde el pedido, y 2) a la adquisición de un bien inmueble, señalando en este
caso que el ejercicio por parte del adquirente de un bien inmueble de la
facultad de retractación prevista en el art. L. 271 – 1, ocasiona la extinción del
contrato, lo que le está prohibido arrepentirse de esa revocación, incluso antes
de la expiración del período de retractación.
Es interesante este artículo porque el tema referido al plazo de retractación en
materia de ventas a domicilio está reglado de modo prácticamente universal en
las Leyes de Defensa del Consumidor, que analizaremos en el Capítulo Cuarto
y este artículo que estamos comentando está inserto dentro del texto del
Código Civil francés en la regulación genérica del contrato, lo que le da una
amplitud significativamente mayor.
El plazo de retractación juega en consonancia con la posibilidad de racionalizar
la propuesta y el fundamento implícito de esta concesión legal reside en la
presencia del vicio de sorpresa que el legislador advierte en este tipo de
contratación.
Para no ser reiterativos, nos remitimos al desarrollo de este tema en el Capítulo
siguiente.
Volviendo al texto del art. 775 del Código Civil de Vélez Sarsfield que
estábamos analizando, también contienen normas semejantes los siguientes
ordenamientos jurídicos.
199 ANCEL Pascal, TISSERAND-MARTIN Alice, VENANDET Guy, WIEDERKEHR –Georges et HENRY Xavier (GIOMARD Pascale, (Redactrice en chef aux Editions Dalloz) CODE CIVIL, 2017. 116° èdition.
155
El Código Civil italiano (2000), inserto en el Libro IV, Capítulo II, Sección I, art.
1195, que dice:
“Chi, avendo più debiti, accette una quietanza nella quale il creditore ha
dichiarato di imputare il pagamento a uno di essi, non può pretendere un
imputazione diversa, se non vi e stato dolo o sorpresa da parte del
creditore”.
(Quien, teniendo varias deudas, acepta un recibo en el cual el acreedor ha
declarado imputar el pago a una de esas, no puede pretender una imputación
diversa, si no hubo dolo o sorpresa de parte del acreedor).
En el Código Civil de Uruguay. (1868 y puesta al día en 1995), Libro Cuarto “De
las obligaciones”, Título III “De los modos de extinguirse las obligaciones”,
Capítulo I “De la paga en general”, Sección III “De la imputación del pago”, el
art. 1479 expresa.
“Cuando el que tiene diversas deudas ha aceptado un recibo en que su
acreedor imputa la paga a alguna de ellas especialmente, no puede ya
pedir se impute en cuenta de otra, a no ser que haya mediado dolo, o, al
menos, sorpresa por parte del acreedor”.
El Código Civil de Venezuela, (1982), en el Libro Tercero “De las maneras de
adquirir y transmitir la propiedad y demás derechos”, Título III “De las
obligaciones”, Capítulo IV “De la extinción de las obligaciones”, Sección I “Del
pago”, 3° “De la imputación de los pagos”, art. 130 4 dice:
“Si quien tuviere contra sí varias deudas en favor de la misma persona,
aceptare recibo en el cual el acreedor imputare especialmente la
cantidad recibida a una de ellas, no podrá hacer la imputación sobre una
deuda diferente cuando no haya habido dolo o sorpresa de parte del
acreedor”
El Código Civil de la República Dominicana. (2012) en el Libro Tercero “De los
diferentes modos de adquirir la propiedad”, Título III “De los contratos o de las
obligaciones convencionales en general”, Capítulo V “De la extinción de las
156
obligaciones”, Sección I “Del pago”, Párrafo III “De la aplicación de los pagos”,
el art. 1255 expresa:
“Cuando el deudor de diferentes deudas ha aceptado carta de pago por
la cual el acreedor ha aplicado lo que recibió especialmente a una de
esas deudas, el deudor no podrá ya exigir la aplicación a una deuda
diferente, a menos que haya habido dolo o sorpresa por parte del
acreedor”.
El Código Civil belga del 24 de marzo de 1804, en vigor desde 1807 (puesta al
día en 2012) reproduce textualmente en su artículo 1255 al Código Civil francés
antes citado.
El Código Civil boliviano (1976) contiene en su Libro Tercero “De las
Obligaciones”, Parte Primera “De las Obligaciones en general”, Título Primero
“Del efecto de las Obligaciones”, Capítulo II “Del Cumplimiento de las
Obligaciones”, Sección Primera “Del cumplimiento en general”, Subsección 5,
el artículo 318 que expresa:
“Recibo con imputación. El deudor de varias deudas que acepta un
recibo por el cual el acreedor ha imputado el pago a una de ellas, no
puede reclamar una imputación diversa, a no ser que haya habido
sorpresa o dolo por parte del acreedor”
Como vemos, todos los cuerpos legales citados reproducen en su texto la
excepción a la regla por la presencia de los vicios de dolo o sorpresa, igual que
su antecedente el Código Civil francés, no incluyendo la violencia, que sí
menciona el art. 775 del Código de Vélez Sarsfield.
Leiva Fernández 200 enumera todos los Códigos cuyos artículos pertinentes
hemos trascripto precedentemente.
Considera este autor que por arrastre puede inferirse como incluido el tema de
la sorpresa en los siguientes cuerpos legales:
200 LEIVA FERNANDEZ Luis F.P., “El vicio de sorpresa en el derecho privado”, en RCyS 2002, págs. 197/206.
157
En el Código Civil español (1889), Libro Cuarto “De las Obligaciones y
Contratos” , Título Primero “De las Obligaciones”, Capítulo IV “”De la extinción
de las Obligaciones”, Sección Primera “Del pago”, el artículo 1172 expresa:
“El que tuviera varias deudas de una misma especie en favor de un solo
acreedor, podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas
debe aplicarse.
Si aceptare del acreedor un recibo en que se hiciese la aplicación del
pago, no podrá reclamar contra ésta, a menos que hubiera mediado
causa que invalide el contrato”.
El Código Civil de Guatemala (1937) en su Libro Quinto “Del derecho de
obligaciones”, Primera parte “De las obligaciones en general”, Título II “De las
obligaciones. Sus modalidades y efectos”, Capítulo VI “Cumplimiento de las
obligaciones”, Párrafo I “Pago”, en su art. 1405 dice:
“Si el deudor, no obstante la imputación hecha por él, aceptare recibo
del acreedor imputando el pago a alguna deuda especialmente, no
puede pedir que se aplique a otra, a menos que hubiere causa que
invalide la imputación hecha por el acreedor.”
El Código Civil de Panamá (1916) en el Libro Cuarto. “De las obligaciones en
general y de los contratos”. Título I “De las obligaciones”. Capítulo IV “De la
extinción de las obligaciones”. Sección Tercera. “De la imputación de pagos”,
en su art. 1059 dice:
“El que tuviere varias deudas de una misma especie en favor de un solo
acreedor, podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas
debe aplicarse.
Si aceptare del acreedor un recibo en que se hiciese la aplicación del
pago, no podrá reclamar contra ésta, a menos que hubiera mediado
causa que invalide el contrato.”
El Código Civil de Puerto Rico (1930) repite en su art. 1126 exactamente el
texto del código español.
158
El Código Civil de Perú (1984) dice en el Libro VI “Las Obligaciones”, Sección
Segunda “Efectos de las Obligaciones”, Título II “Pago”, Capítulo Cuarto
“Imputación del Pago”, art. 1258:
“Imputación por el acreedor. Cuando el deudor no ha indicado a cuál de
las deudas debe imputarse el pago, pero hubiese aceptado recibo del
acreedor aplicándolo a alguna de ellas, no puede reclamar contra esta
imputación, a menos que exista causa que impida practicarla”
En el Código Civil de Paraguay (1985) – muy similar al de Perú del año anterior
- se expresa en el Libro Segundo “De los Hechos y Actos Jurídicos y de las
Obligaciones”, Capítulo IV “De la extinción de las Oblgiaciones”, Sección I “Del
pago”, Parágrafo VII “De la imputación del pago”, art. 593 que:
“Cuando el deudor no ha indicado a cuál de las deudas debe hacerse la
imputación, pero hubiese aceptado recibo del acreedor imputando el
pago a alguna de ellas determinadamente, no podrá reclamar contra esa
aplicación, a menos que hubiese causa que invalide el acto”
Por su parte, el Código Civil de Québec (2012, en versión de abril 2016)
establece en su Section I “Del paiement” (Del pago) Capítulo 6º “De l´exécution
de l´obligation” (“De la ejecución de la obligación”) ítem 2., art. 1571 lo
siguiente:
“Le débiteur de plussieurs dettes qui a accepté une quitance par la quelle
le créancier a, lors du paiement, imputé ce qu´il a reçu sur une de elles
spécialmente, ne peut demander l´imputation sur une dette différente, à
moins que ne se presente une des causes de nullité des contrats”.
(El deudor de varias deudas que ha aceptado un recibo por el cual el acreedor
ha, en el marco del pago, imputado lo que él recibe a una de ellas
especialmente, no puede demandar la imputación sobre una deuda diferente, a
menos que se presente una de las causas de nulidad del contrato).
Otros códigos no regulan esta figura. Entre ellos:
El Código Civil de Portugal (1966) en su Libro I, Título II “De las relaciones
jurídicas”, Subtítulo III “De los actos jurídicos”, Capítulo VII “Cumplimiento y no
159
cumplimiento de las obligaciones”, Sección I “Cumplimiento”, Subsección V
“Imputación de cumplimiento”, que establece en su art. 784 lo siguiente:
“1. Se o devedor não fizer a designação, deve o cumprimento imputar-se
na dívida vencida; entre várias dívidas vencidas, na que oferece menor
garantia para o credor; entre várias dívidas igualmente garantidas, na
mais onerosa para o devedor; entre várias dívidas igualmente onerosas,
na que primeiro se tenha vencido; se várias se tiverem vencido
simultaneamente, na mais antiga em data.
2. Não sendo possível aplicar as regras fixadas no número precedente, a
prestação presumir-se-á feita por conta de todas as dívidas,
rateadamente, mesmo com prejuízo, neste caso, do disposto no artigo
763°”
(Reglas supletorias. 1. Si el deudor no hiciera la designación, debe el
cumplimiento imputarse a la deuda vencida; entre varias deudas vencidas, la
que ofrece menor garantía para el acreedor; entre varias deudas igualmente
garantizadas, la más onerosa para el deudor; entre varias deudas igualmente
onerosas, la que primero se tenga vencida; si varias estuvieran vencidas
simultáneamente, la de fecha más antigua.
2. No siendo posible aplicar las reglas fijadas en el número precedente, la
prestación se presume hecha por cuenta de todas las deudas,
prorrateadamente, ello sin perjuicio, en este caso, de lo dispuesto en el artículo
763.)
El Código Civil de Chile (Código Bello de 1855 con modificaciones) en su Libro
Cuarto “De las Obligaciones en general y de los Contratos”, Título XIV “De los
modos de extinguirse las obligaciones, y primeramente de la solución o pago
efectivo”, aparatado 6 “De la imputación del pago”, art. 1596 dice:
“Si hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que elija;
pero sin el consentimiento del acreedor no podrá preferir la deuda no
devengada a la que lo está; y si el deudor no imputa el pago a ninguna
en particular, el acreedor podrá hacer la imputación en la carta de pago;
y si el deudor la acepta, no le será lícito reclamar después.”
160
En cuanto al Código Civil colombiano (1887, actualizado), es prácticamente
idéntico al anterior pues tiene una mínima diferencia, en el Libro IV “De las
obligaciones en general y de los contratos”, Título XIV “De los modos de
extinguirse las obligaciones y primeramente de la solución o pago efectivo”,
Capítulo VI. “De la imputación del pago”, el art. 1654 “Imputación del pago de
varias deudas”, dice:
“Si hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que elija;
pero sin el consentimiento del acreedor no podrá preferir la deuda no
devengada a la que lo está; y si el deudor no imputa el pago de ninguna
en particular, el acreedor podrá hacer la imputación en la carta de pago;
y si el deudor lo acepta, no le será lícito reclamar después.”
El Código Civil del Ecuador (última modificación en 2015), en el Libro Cuarto,
Título XIV “De los modos de extinguirse las obligaciones, y primeramente de la
solución o pago efectivo”, Parágrafo Sexto “De la imputación del pago”, el art.
1612 es prácticamente idéntico al Código Bello, con una mínima diferencia en
su redacción, y dice:
“Si hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que elija;
pero sin el consentimiento del acreedor no podrá preferir la deuda no
devengada a la que lo está. Si el deudor no imputa el pago a ninguna en
particular, el acreedor podrá hacer la imputación en la carta de pago; y si
el deudor la acepta, no le será lícito reclamar después.”
El Código Civil Federal de los Estados Unidos Mexicanos (1928, actualizado al
2010) en el Libro Cuarto. “De las obligaciones”, Primera parte: “De las
obligaciones en general”, Título IV. “Efectos de las obligaciones”. 1. “Efectos de
las obligaciones entre las partes. Cumplimiento de las obligaciones”. Capítulo
Primero. “Del pago“, el art. 2092 dice:
“El que tuviere contra sí varias deudas a favor de un solo acreedor, podrá
declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas quiere que éste se
aplique”.
Y el art. 2093 agrega:
161
“Si el deudor no hiciere la referida declaración, se entenderá hecho el pago
por cuenta de la deuda que le fuere más onerosa entre las vencidas. En
igualdad de circunstancias, se aplicará la más antigua; y siendo todas de la
misma fecha, se distribuirá entre todas ellas a prorrata.”
El nuevo Código de Brasil, Ley 10.406 de 2002 y modificaciones. Parte
Especial, Libro Primero, Título III, Capítulo IV, art. 353 dice:
“Nâo tendo o devedor declarado em qual das dividas liquidas e vencidas
quer imputar o pagamento, se aceitar a quitaçâo de uma de elas, nâo
terá direito a reclamar contra a imputaçao feita pelo credor, salvo
probando haver ele cometido violencia ou dolo”.
(No habiendo el deudor declarado a cuál de las deudas líquidas y vencidas
quiere imputar el pago, si acepta la extinción de una de ellas, no tendrá
derecho a reclamar contra la imputación hecha por el acreedor, salvo probando
haber él cometido violencia o dolo)….
El Código Civil de Costa Rica (revisado al año 2000) en su Libro Tercero. “De
las obligaciones”. Título IV. “Del pago y la compensación”. Capítulo I. “Del pago
en general”, en su art. 781 dice:
“Cuando el deudor al hacer el pago no declarare cuál es la obligación es
la que se propone satisfacer, no puede después reclamar una
imputación diferente de la consignada en la carta de pago”
El Código Civil de Alemania (2007) se refiere al tema en tratamiento en los
parágrafos 366 y 367.
“Párrafo 4. Extinción de la Obligación.
Título 1. Cumplimiento …
Parágrafo 366. Imputación de la prestación a diversos créditos.
1) Si el deudor está obligado frente al acreedor a prestaciones del mismo
tipo derivadas de diversas relaciones obligatorias y lo que él presta no
basta para satisfacer la totalidad de las deudas, será satisfecha la deuda
que él determine en la prestación.
162
2) Si el deudor no efectúa ninguna determinación, será satisfecha en
primer lugar la deuda vencida que entre diversas deudas vencidas
ofrece menor garantía al acreedor, entre deudas de igual garantía la más
gravosa para el deudor, entre deudas igual de gravosas la más antigua y
entre deudas de igual antigüedad la satisfacción es a prorrata.
Parágrafo 367. Imputación a intereses y costes.
1) Si además de la prestación principal el deudor debe pagar
intereses y costes, la prestación que no basta para satisfacer la deuda
por entero será en primer lugar imputada a los costes, después a los
intereses y, por último, a la prestación principal.
2) Si el deudor determina otra imputación el acreedor puede
rechazar la aceptación de la prestación.” 201
No obstante la clasificación que hemos hecho del modo de tratamiento del
tema en análisis en el derecho comparado, su posibilidad de invocación en
todos esos sistemas jurídicos no difiere demasiado.
201 Este es el texto de las normas según consta en “Código Civil Alemán y Ley de Introducción al Código Civil”, traducido por LAMARCA MARQUÉS Albert. Ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona – Buenos Aires. 2008. Tal vez por las importantes diferencias entre la lengua alemana y la española, particularmente en su construcción gramatical y sintáctica, algunas traducciones difieren de la transcripta. Estas diferencias son menores pero, para mejor ilustración del lector, a continuación transcribimos el texto en alemán:
“Abschnitt 4. Erlöschen der Schuldverhältnisse.
Titel 1. Erfüllung...
366 Anrechnung der Leistung aur mehrere Fordarungen.
(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverha nissen zu gleichartigen Leistungen verpilichtet und reicht das ven ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.
(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung so wird zunächst die ällige Shuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet unter mehreren gleica sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismaBig getilgt.“
367 Anrechnung auf Zinsen und Kosten.
(1) Hat der Schuldner auBer der Hauptieistung Zinsen und Kosten zu entrichten so wird eine zur Tilgung der ganzen Schuld nicht ausreichende Leistung zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf die Hauptleistung angerechnet.
(2) Bestimrnt der Schuldner eine andere Anrechnung so kann der Gläubiger die Annahma der Leistung ablehnen.“
163
En los comprendidos en el primer grupo, la ley enuncia expresamente la
posibilidad de invocación del vicio.
En el segundo, se infiere de giros idiomáticos como “que hubiere mediado
causa que invalide el contrato”.
En cuanto al tercer grupo que no cita a la sorpresa, no hemos encontrado
tampoco normas de contenido “numerus clausus” en la enunciación de los
vicios, de modo tal que – por las razones que hemos detallado en el apartado
5. del Capítulo Primero de este trabajo – siempre existiría la posibilidad de
atacar el acto cuando se percibiera su presencia, invocando la aplicación por
vía analógica, de las normas que regulan los vicios expresamente citados en
esos ordenamientos.
13. Corolario.
• La sorpresa se encontraba mencionada expresamente en el art. 775
del Código Civil de Vélez Sarsfield, pero en una sola oportunidad,
referida a la imputación por el acreedor del recibo de pago.
• Fue receptada por algunos proyectos y no por otros. En el de 1998
se la menciona como vicio, siempre dentro de la hipótesis de
otorgamiento de recibo imputado por el acreedor, y también se la cita
como elemento que puede encontrarse en los supuestos de lesión.
• El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación no menciona en
forma explícita a la sorpresa como vicio de la voluntad (dejamos a
salvo su presencia implícita en la LCD con efectos específicos o no
citada expresamente en las cláusulas sorpresivas que provoca – en
principio - anulación parcial del contrato, que analizaremos en el
Capítulo Cuarto). Lo dicho no obsta a ser tenida como tal, toda vez
que – como se afirma en el Capítulo Primero apartado 5 de este
trabajo – la enumeración no es taxativa sino enunciativa y, como se
señaló en el Capítulo Segundo apartado 4.3, su presencia indica la
falta de intención en la respuesta del sujeto, lo que tiene efectos
164
jurídicos respecto del acto cuestionado. Cabe entonces su aplicación
por vía analógica.
• Como en todos los vicios de la voluntad, la carga de la prueba
incumbe a quien la alega.
• La conducta de quien sorprende no necesariamente constituye un
hecho ilícito. A veces basta con el aprovechamiento rápido, súbito,
veloz, de quien sorprende, ante la desprevención del sorprendido.
• El sujeto pasivo no tiene necesariamente que ser una persona
ignorante, analfabeta o disminuida psicológicamente para poder ser
sorprendida. La ejemplificación que proporciona la fuente del art. 775
del Código Civil (Pothier) es inadecuada.
• Todos tenemos sistema límbico. Ergo, todos podemos ser sujetos
pasivos en el vicio de sorpresa.
• Damos razones hermenéuticas y de técnica legislativa que, sumadas
a las científicas expresadas en el Capítulo Segundo - avalan la
inclusión de la sorpresa como vicio de la voluntad.
• Propiciamos la aplicación genérica de este vicio respecto de los
actos onerosos y predispuestos, cuando el mismo se presente,
siempre que las circunstancias puedan configurarlo y ser alegado y
probado por las partes.
• Proponemos la inclusión de un texto expreso en el derecho positivo,
que mencionamos en el apartado 10.
• La sorpresa puede ser generada por la contraparte, por un tercero o
por situaciones que llevan al individuo a encontrarse bajo esta
emoción al recibir la propuesta y responder irracionalmente en
consecuencia.
• En el derecho comparado se ha tratado este tema de modo dispar.
Algunos códigos la mencionan, otros la omiten y en otros podría
165
estar comprendida en una mención genérica de causas invalidantes
del acto jurídico, aunque no la contemplan expresamente.
166
Capítulo Cuarto
(Subcapítulo Primero)
Presencia implícita del vicio de “sorpresa” en otra s normas
jurídicas vigentes.
SUMARIO: 1. Presencia implícita del vicio de sorpresa en las leyes de Defensa del
Consumidor. 2. Las leyes de Defensa del Consumidor. 2.1. Las primeras regulaciones
normativas. 2.2. Antecedentes en Argentina. 2.3. El derecho positivo argentino. 2.4.
Carácter tuitivo de la ley. 3. La compra fuera del local comercial y algunos supuestos
de compra a distancia. 3.1 En la ley 24.240. Debate legislativo y texto legal. 3.2 En la
ley 26.361. Debate legislativo y texto legal. 3.3. En el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación. 3.4. Doctrina. 4. Revocación. 4.1. Concepto y efectos. 4.2. Debate
legislativo y texto legal. 4.3. Doctrina: A) Naturaleza de la revocación. B) Naturaleza
del plazo de reflexión. 5. Nuestra opinión. 6. Carga de la prueba. 7. Corolario.
No sólo encontramos al vicio de sorpresa en forma explícita en el que fue
nuestro derecho positivo y en la posibilidad de su aplicación analógica.
Trataremos en el Subcapítulo Primero de este Capítulo la presencia implícita
de este vicio, dando fundamento a ciertas normas de la Ley de Defensa del
Consumidor. En el Subcapítulo Tercero analizaremos la presencia del vicio en
las cláusulas sorpresivas.
1. Presencia implícita del vicio de “sorpresa” en las leyes
de Defensa del Consumidor.
En el Capítulo Segundo apartado 3, se analizó al vicio objeto de este
estudio desde la neurociencia y la psicología, llegándose a la conclusión de
que el sujeto que se encuentra bajo el efecto de la emoción sorpresa, no
racionaliza la oferta o propuesta pues ésta, bajo ese estado, utiliza un recorrido
167
mucho más rápido a través del sistema límbico que elude la mente racional.
Ergo, la respuesta primera, emotiva, no es discernida ni intencional.
Agregábamos en el Capítulo Segundo apartado 4.1 que esta emoción es
recepcionada por el Derecho, y en el Capítulo Tercero analizamos a la única
norma que mencionaba expresamente a la sorpresa, esto es el art. 775 del
Código Civil de Vélez Sarsfield, recogida luego por varios proyectos de reforma
y omitida en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
No obstante ello, consideramos que el vicio en estudio puede ser invocado
pues perdura a través de la aplicación analógica de otros, toda vez que ante su
presencia se encuentra afectado uno de los elementos internos de la voluntad:
la intención.
Lo referido en los Capítulos precedentes parecería indicar que la sorpresa se
ha diluido como vicio de la voluntad. Esto es, que ya no se encuentra contenida
y citada de modo explícito en una norma jurídica como era el art. 775 del
Código Civil de Vélez Sarsfield y que aún cuando es posible la aplicación
analógica del plexo legal, cuesta inferirla en situaciones fácticas que se
plantean en lo cotidiano, toda vez que, como decimos en el Capítulo Tercero
apartado 7, es magra la recepción jurisprudencial de este vicio como
determinante de la nulidad o de la modificación de un acto jurídico.
Parecería entonces, que el estudio de este tema se agotaba en la teoría sin
tener presencia en la práctica ni en el ejercicio concreto de los derechos.
No es así.
Analizaremos en el Capítulo Cuarto, la presencia de este vicio en algunos
supuestos de la Ley de Defensa del Consumidor y en el plexo del Código Civil
y Comercial de la Nación.
Veremos a través del desarrollo de este Subcapítulo Primero, que la sorpresa
subyace como vicio que afecta a la voluntad y consecuentemente al acto
jurídico, en la regulación de las leyes de Defensa del Consumidor y da
fundamento a los efectos jurídicos que se producen particularmente en las
ventas fuera del local comercial y otros supuestos contemplados también por
168
ese plexo jurídico, afectando al acto por estar comprometido uno de los
elementos internos de la voluntad de uno de los contratantes.
Sin embargo, su aplicación marca interesantes diferencias, particularmente en
lo atinente a la carga probatoria.
Analizaremos este supuesto, su fundamentación y las características que
presenta dentro del juego de una regulación tuitiva como es la normativa
referida a la defensa del consumidor.
El objeto de este Subcapítulo Primero del Capítulo Cuarto se circunscribe a la
regulación de las hipótesis contempladas por el art. 32 y algunas del 33, así
como a los efectos establecidos en el art. 34 de esa regulación normativa. De
modo tal que sólo haremos una breve reseña de las leyes de Defensa del
Consumidor y cuál es la ratio legis que las inspiró, para concretar luego el
análisis en el tema que nos ocupa, esto es en la presencia implícita del vicio de
sorpresa.
2. Las leyes de Defensa del Consumidor.
El derecho clásico daba enorme importancia a la autonomía de la
voluntad, pero este criterio que se mantuvo durante siglos, fue luego mutando,
consagrando en diversas normas una visible protección al más débil ante el
desnivel de su posición negocial frente a un contratante más fuerte, agresivo,
con mayor poder de imposición en la formación del contrato.
Así, Gregorini Clusellas 202 pone de resalto que las formas tenían importancia
esencial en el Derecho Romano, lo que se mantuvo durante siglos, pero esto
ha ido evolucionando con las nuevas técnicas contractuales, que tienden a
nivelar la relación jurídica para asegurar la autenticidad de la aceptación del
contratante más débil.
202 GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo “Proyección del Contrato en el Siglo XXI”. L.L 2004-A - 847; ver en particular pág. 855.
169
Por su parte Brizzio 203, señala que en el derecho moderno las facultades de
los contratantes “han sido modificadas de alguna manera, sobre todo en los
contratos de consumo, en los cuales lo justo no se encuentra tanto en el
esplendor del libre albedrío, o en el sometimiento riguroso a los términos del
pacto, sino en el mantenimiento del equilibrio en la relación de cambio”. Agrega
que en los códigos clásicos se daba una gran importancia a la libertad
contractual, pero actualmente se tiende a “una clara protección a los intereses
de los económicamente débiles”.
2.1. Las primeras regulaciones normativas.
Ya en una Resolución de 1985 de las Naciones Unidas se había
reconocido que “los consumidores afrontan a menudo desequilibrios en cuanto
a capacidad económica, nivel de educación y poder de negociación, y … que
los consumidores deben tener el derecho de acceso a productos que no sean
peligrosos, así como el de promover un desarrollo económico y social justo,
equitativo y sostenido” 204.
De modo tal que se advertía desde entonces ese desnivel, siempre en perjuicio
de los consumidores y usuarios, que constituían la parte más débil de la
negociación.
Desde su origen, entonces, y teniendo en cuenta esa situación, toda la
normativa que se fue produciendo en torno a este tema tuvo como eje central la
protección del consumidor y usuario para tratar de impedir que fueran víctimas
de prácticas reprochables que los perjudicaran.
Micele 205 enuncia las primeras medidas legislativas tendientes a proteger al
consumidor, mencionando a aquéllas dictadas en Inglaterra en 1955, Suiza en
1905, Suecia en 1971 cuando se creó el cargo de ombudsman del consumidor
que controlaba también prácticas comerciales, Portugal en 1984, Dinamarca en
203 BRIZZIO, Claudia R. “La Teoría General del Contrato y el Derecho del Consumidor” L.L. 1998-D-1285, ver en particular pág. 1289 204 Ver la cita en Cámara de Senadores de la Nación. Diario de Sesiones. 27º Reunión. 16º Sesión del 24 de septiembre de 1992. en “Fundamentos” de la ley 24.240, pág. 2908. 205 MICELE Mario R. “La ley de defensa del consumidor” L.L. 1994- A – 900.
170
1975, Méjico en 1975, EEUU en 1962, el dictado del Código de protección y
defensa del consumidor de Brasil en 1991 así como la Comunidad Económica
Europea que estableció un programa preliminar en 1975 y luego otro en 1981.
2.2. Antecedentes en Argentina.
Existieron varios proyectos previos al dictado de la ley de Defensa del
Consumidor.
Así, el del Senador León de 1985 que creaba el Instituto Nacional del
Consumidor y el Tribunal del Consumidor.
También existieron proyectos de los diputados Peláez, García y Lorenzo Pepe;
Corbiglia, Di Caprio y el Anteproyecto de Alterini, López Cabana y Stiglitz.
En materia penal, el diputado Pérez Vidal elaboró un Proyecto de régimen
penal para la venta domiciliaria considerándola competencia desleal, fuera de
control sanitario, con ofertas confusas y de evasión tributaria y previsional.
Lo cierto es que antes del dictado de la ley 24.240, existieron también en el
orden nacional leyes y organismos que tenían contenido antimonopólico, que
regulaban los precios, defendían de la competencia desleal, se referían al
abastecimiento, y poco a poco fueron acomodándose a los nuevos fenómenos
económicos, de modo tal que podrían ser tenidos como antecedentes de la Ley
de Defensa del Consumidor.
Pero la regulación normativa alcanza su punto máximo en el año 1994, en que
se les da rango constitucional a los derechos del consumidor, toda vez que en
la reforma se incorpora a nuestra ley fundamental el art. 42 que dice:
“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la
relación de consumo … a una información adecuada y veraz; a la
libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno … la
legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y
solución de conflictos …”
171
Se establece entonces la obligación de crear mecanismos que otorguen
protección efectiva a los derechos del consumidor.
2.3. El derecho positivo argentino.
La ley 24.240, que es la que reguló las relaciones de consumo en
nuestro país, fue primeramente tratada por el Senado, pasando luego a la
Cámara de Diputados que introdujo modificaciones. Volvió luego a la Cámara
de Senadores que aprobó tales modificaciones.
Finalmente, la norma fue parcialmente vetada por Decreto 2089/ 1993 y
publicada el 15 de octubre de 1993.
Esta ley sufrió modificaciones en su articulado, particularmente introducidas por
la ley 26.361.
Por último, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación integra a la LDC, ya
que la ley 26.994 incorpora en su art. 3 a aquellas leyes complementarias
cuyos artículos no hayan sido derogados, por lo que mantiene en vigencia,
entre otras, a la ley 24.240 modificada por la ley 26.361, en lo que respecta a
los arts. 32 a 34, que tienen relación con el tema que es materia de este
trabajo.
El Código regula los contratos de consumo a la par que la LDC, reiterando de
ese modo varias normas con algunas diferencias o matices.
Nos referiremos a esta normativa en los apartado 3.1, 3.2 y 3.3, enfocando
puntualmente el tema de las ventas fuera del local comercial y otras a
distancia, que son las que interesan a los efectos de este estudio.
2.4. Carácter tuitivo de la ley.
Como decimos en el apartado 2.1. toda la normativa referida a los
derechos del usuario y consumidor está impregnada de un carácter tuitivo,
protegiendo a quien se considera el eslabón más débil de la cadena de
contratación.
172
De modo tal que tanto en los debates legislativos, como en las normas de
derecho positivo y en la doctrina que los analiza, la protección al consumidor y
usuario está siempre presente e inspira todo ese plexo normativo.
De hecho, en la “Presentación del Código Civil y Comercial de la Nación”
apartado IX, el legislador se refiere al paradigma protectorio, señalando que
“tutela a los débiles y su fundamento constitucional es la igualdad”.
Recuerda que los Códigos decimonónicos regularon los derechos de los
ciudadanos en base a una igualdad abstracta y que, en una visión superadora,
este Código considera a la persona concreta y no a un “sujeto abstracto y
desvinculado de su posición vital”.
Concretamente, en el apartado X, se refiere a los derechos del consumidor
señalando que “uno de los grandes paradigmas que incorpora este Código es
el de considerar que hay un sujeto que puede actuar en condiciones igualitarias
con otro, y también otras personas que son débiles y precisan de mayor tutela,
igualdad de los iguales y desigualdad con normas de protección para quienes
se encuentran en inferioridad de condiciones. Hasta ahora, las codificaciones
tuvieron en mente un solo tipo de sujeto y aplicaban sus normas
analógicamente a los consumidores, o se remitían a leyes especiales, o
aceptaban normas parciales. Este es el primer caso en que se regula
extensamente la cuestión dentro del Código Civil”.
Agrega luego que se define la relación del contrato de consumo incluyendo
regulación de prácticas abusivas y de modalidades especiales.
Este carácter tuitivo se enuncia en el art. 1095 del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, que establece la interpretación siempre a favor del
consumidor, estándose a la que resulte menos gravosa para el mismo.
En punto al análisis doctrinario, Lorenzetti 206 considera como fundamento o
presupuesto de la protección que la ley otorga al consumidor, su vulnerabilidad.
Señala que “vulnerable es un sujeto que es débil frente a otro en una relación
jurídica y por ello necesita protección de un derecho … vulnerabilidad, parte
206 LORENZETTI Ricardo Luis “Consumidores”, 2ª ed. act. Rubinzal – Culzoni Editores. Buenos Aires 2009. págs. 35/ 37.
173
débil, hiposuficiencia”, son todos términos que utiliza para describir esta
situación.
Señala que la vulnerabilidad es una desigualdad específica que impide una
elección “racional”.
Esta descripción de la situación, de algún modo guarda similitud con nuestra
posición expuesta en el Capítulo Segundo. Esto es que falta la respuesta de la
mente racional en ciertos supuestos, aunque este autor aplicaría el criterio de
modo genérico a lo que es la ratio legis de la norma, pues tal vez en otros
casos falta algún otro elemento del acto voluntario, como la libertad (libertad de
elección en estos supuestos)
Y así, refiriéndose a la desigualdad 207, agrega que puede tratarse de
desigualdad en cuanto a situación económica, desigualdad de recursos, que
puede ser actual o potencial, general o especial, estructural o coyuntural,
señalando entre sus tipos la vulnerabilidad económica, cognoscitiva tanto en lo
que respecta a la falta de información, sea técnica, jurídica o electrónica. Todo
ello configura la situación de debilidad del consumidor o usuario y es lo que da
fundamento a este cuerpo normativo.
Tal debilidad del usuario y carácter protectorio de la ley, es reconocida por la
doctrina comparada.
Entre varios textos, que son múltiples en ese sentido, mencionamos a María
Dolores Hernández Díaz – Ambrona 208 quien comentando el derecho español
y europeo, dice que el fomento de los derechos de consumidores y usuarios y
su protección, es un valor fundamental en la política de la Unión Europea.
Esta autora analiza lo que llama “criterios de vulnerabilidad” de los
consumidores, que se encuentran recepcionados en todo el cuerpo normativo
de la Directiva 2011/83, cuyo análisis es el objeto del libro que citamos.
207 Op cit en nota anterior, pág. 39. 208 HERNÁNDEZ DÍAZ – AMBRONA, María Dolores en DÍAZ ALABART Silvia y ÁLVAREZ MORENO María Teresa. “Contratos a distancia y contratos fuera del establecimiento mercantil” Comentario a la Directiva 2011/83. Adaptado a la Ley 3/2014 de modificación del TRLCU – (Texto Refundido de la ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios). Ed. Reus. Madrid, 2014. apartado 2.5, pág. 34.
174
Refiriéndose a estos criterios de vulnerabilidad, la autora menciona “dolencia
física o trastorno mental, la edad y credulidad” y refiere también el sentido de
que el empresario o profesional tenga que prever razonablemente el
comportamiento económico de un “grupo claramente identificable de
consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prácticas … por
presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión o
por su edad o credulidad”, tomando como referencia al miembro medio de ese
grupo 209.
Resalta el carácter tuitivo de este tipo de ordenamientos, pero insistiendo en
los supuestos de fragilidad mental del destinatario, que es el consumidor o
usuario, que lo ve vulnerable no sólo por las prácticas agresivas de
comercialización, sino por la identificación dentro de un grupo específico al que
se dirigen estas prácticas comerciales, altamente agresivas e invasivas.
Sin perjuicio de lo dicho, hemos advertido que en algunas hipótesis reguladas
por estas leyes, existen además otras razones que dan fundamento a las
consecuencias que se aplican a esos casos.
Nos referimos puntualmente a las ventas fuera del local comercial y otras
hipótesis de ventas a distancia, donde advertimos que subyace la presencia del
vicio de sorpresa.
3. La compra fuera del local comercial y algunos
supuestos de compra a distancia.
Como dijimos párrafos más arriba, en lo que respecta a la normativa que
regula los derechos del consumidor, nos circunscribiremos en este Capítulo a
las hipótesis que interesan a los efectos de este trabajo, esto es, a la oferta o
propuesta de venta fuera del establecimiento del proveedor, aquélla hecha en
ése u otro lugar pero fuera de contexto y a otros supuestos que demandan
respuesta inmediata.
209 Op. cit. en nota anterior, págs. 36 y. 37.
175
Las ventas fuera del local comercial nos ponen en presencia de un sujeto
totalmente desprevenido y fuera de contexto respecto de la oferta que acaba
de recibir. No la esperaba. Se encontraba distraído, con atención en otros
temas, ante el avance invasivo, audaz, con técnicas de marketing agresivas y,
en tal situación, fue compelido a dar una respuesta inmediata a esa propuesta.
Lo mismo acontece con las propuestas que, aunque hechas a veces en el
mismo local o comercio apropiado, son recibidas en una situación ajena a la
propuesta en sí, como lo sería una reunión, fiesta o convocatoria para otros
fines, donde imprevistamente el sujeto recibe la oferta.
Nos remitimos al ejemplo dado en el apartado 4.2 del Capítulo Segundo donde
planteábamos el caso de una persona que acude a un evento ofrecido por una
agencia turística para mostrar la geografía estupenda de un lugar o referir la
historia acontecida en el mismo, y allí, imprevistamente, un vendedor
adiestrado trata de venderle una semana de tiempo compartido, pretendiendo
el cierre de la operación como respuesta inmediata a su propuesta 210.
A la venta fuera del local comercial y a la operada dentro o fuera del mismo
pero fuera de contexto, se han sumado otros supuestos que iremos analizando
a lo largo de este Capítulo, revisando los planteos de los debates
parlamentarios, la consagración en un texto legal y las interpretaciones
doctrinarias, resaltando en todos estos supuestos la alusión expresa o indirecta
210 La jurisprudencia admite que la compra de semanas bajo la modalidad de Tiempo Compartido debe caracterizarse como un contrato de consumo (conf. CNCom., Sala F del 5 de octubre de 2010 in re “Playa Palace S.A. c/ Peñaloza” en Rep. L.L. 2015 pág. 910 nº 3 y 4. , CNCom. Sala B del 21 de octubre de 2009 in re “Cantarella c/ Brenna y asoc.”, L.L. 2010-B-82. Tal vez por aceptar ese encuadre y consecuentemente cubrir con el manto tuitivo de estas leyes a esos tipos de contratos, que habilitan la revocación sin expresión de causa si se formaliza en el plazo legal, no lleguen a los tribunales contiendas judiciales donde se esgrima el vicio de la voluntad motivo de nuestro estudio. O sea que esos contratos se hubieran desarticulado y de ese modo, al no existir motivo ni interés, no existiría legitimación para una acción judicial. Los casos que hemos encontrado presentan otro tipo de vicio emergente de planteos correspondientes inclusive a la esfera penal. Así a título de ejemplo en el caso “Sendrowicz, Ariel Daniel c. Mazzei, Alberto y otros”. CNCiv. Sala F. La Ley Online: AR/JUR/25463/2009.Se demandó por restitución de suma de dinero invocando la existencia de ardides o maniobras estafatorias desplegadas, lo que excede notoriamente el ámbito de la sorpresa. Además se trataba del incumplimiento de un contrato que ya databa de un tiempo, lo que no habilitaría su revocación en los términos del art. 34 LDC. En el caso “González c. Intervac S.R.L” (L.L. 2004-E, 998 – RCyS 2004,1124. Citado Online: AR/JUR/1948/2004. se trataba también de incumplimiento por la imposibilidad de utilizar intercambios vacacionales pese que se encontraban pagadas las membresías y las expensas correspondientes a la membresía de Tiempo Compartido, hechos referidos a situaciones ajenas a nuestro estudio.
176
a la presencia de la “sorpresa” que tiñe el acto e impide obtener del consumidor
una respuesta emanada de su real voluntad.
3.1. En la ley 24.240.
Debate legislativo y texto legal.
Los debates parlamentarios no integran – obviamente - el texto legal,
pero son su germen.
Nos permiten saber qué situación o falencia advirtieron los legisladores en la
interrelación social o económica entre las personas de una comunidad, que
consideraron oportuno regular y cuáles fueron los motivos que los indujeron a
hacerlo de determinado modo.
Es interesante – por lo tanto – revisar esos debates parlamentarios para
intentar encontrar en los mismos el interés de los parlamentarios por
resguardar al consumidor o usuario frente a prácticas comerciales que les
permitían visualizar la presencia de un vicio en la manifestación de la voluntad
aquiescente del mismo, y advertir que tal vicio era justamente la sorpresa.
No siempre lo dicen de modo categórico, pero trataremos de establecer el hilo
conductor en las ponencias que apuntan a proteger al eslabón más débil de la
cadena de comercialización de la presencia de tal vicio puntualmente en
determinadas hipótesis
Comenzamos – por lo tanto - por analizar los riesgos que advertían los
senadores en las ventas “a domicilio o por teléfono”.
En la sesión del 24 de septiembre de 1992, dijo el senador León que:
“Las ventas a domicilio o por teléfono constituyen una práctica extendida.
Hemos tomado en cuenta los regímenes que a este respecto operan en
México, Estado Unidos y Suecia”. Este mismo senador, al completar el orden
del día (pág. 2912) dice que “la filosofía de este proyecto es intentar que en la
Argentina exista un hombre menos acuciado por la injusticia producto de las
177
propias pillerías que tiene a veces el género humano, que busca la ganancia
fácil, el rédito inmoral o una relación que no se justifica”.211
En su tratamiento en la Cámara de Diputados de la Nación, pero refiriéndose al
art. 35 de la ley (recordemos que todo este plexo tiene carácter tuitivo) decía el
diputado Becerra que “el sentido y la literalidad del art 35 tienden a establecer,
en el caso de las ofertas a domicilio, que la relación contractual se
perfeccionará con la aceptación expresa del usuario, quien de esta forma no
caerá en ninguna de las trampas que cotidianamente se suelen presentar y que
están atrapando a muchos ingenuos, incautos o distraídos en beneficio de
quien ofrece el servicio”212
Ambos legisladores ponen de resalto, por lo tanto, la existencia de prácticas
“pillas”, rayanas en lo inmoral e injustificado, para atrapar con esas técnicas a
incautos o distraídos 213 a quienes – obviamente aunque no lo dicen
expresamente – desean sorprender.
Dictada la ley 24.240 después del trámite parlamentario que hemos referido en
el apartado 2.3. de este Subcapítulo Primero, y en punto al tema que nos
ocupa, la compra fuera del local comercial, también llamada venta domiciliaria,
estaba regulada por el art. 32 que establecía que:
“Es aquella propuesta de venta de una cosa o prestación de un servicio
efectuada al consumidor en el lugar donde reside, en forma permanente
o transitoria, o en su lugar de trabajo. En ella el contrato debe ser
celebrado por escrito y con las precisiones del artículo 10.
Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de
bienes perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado”.
El art. 33, refiriéndose a ventas por correspondencia y otras, decía que:
211 Cámara de Senadores de la Nación. Diario de Sesiones. 27º Reunión. 16º Sesión Ordinaria del 24 de septiembre de 1992, páginas 2991 y 2992. 212 Cámara de Diputados de la Nación, Diario de Sesiones, tomo 3, Año 1993, Reunión 10º del 30 de junio de 1993, página 1605. 213 Agregamos que “distraído” es definido como “falto de atención”.
178
“Es aquélla en que la propuesta se efectúa por medio postal,
telecomunicaciones, electrónico o similar y la respuesta a la misma se
realiza por iguales medios..
No se permitirá la publicación del número postal como domicilio”.
Conforme señala Stiglitz 214 estas dos hipótesis se diferencian principalmente
porque en el contrato celebrado fuera del local existe una presencia del
oferente en tanto que en el celebrado a distancia - como su nombre lo indica-
el potencial aceptante o sea el consumidor y el oferente no se encuentran
reunidos en un mismo instante para esta operación comercial.
3.2. En la ley 26.361.
Debate legislativo y texto legal.
Como decíamos en el apartado 2.3 precedente, la ley 24.240 fue
modificada por la 26.361 y también en el debate parlamentario de esta última
ley encontramos reflexiones de los legisladores.
Así, en los “Antecedentes Parlamentarios. Ley 26.361. Defensa del
Consumidor”. “Tratamiento en la Cámara de Diputados. Fundamentos” ,
apartado 12 (pág. 368/ 369), dice: “Artículo 32 de la ley 24.240 de Defensa del
Consumidor” (refiriéndose a la norma que a través de la nueva se intentaba
modificar): “Habida cuenta de la razón principal por lo que amerita la venta
domiciliaria un tratamiento tuitivo especial; esto es, la particular situación en
que se encuentra el consumidor que no se ha encaminado por su propia
determinación hacia el establecimiento comercial a celebrar una relación de
consumo sino que es el proveedor quien llega a él, lo que puede ocurrir en
cualquier lugar y no sólo donde lo supone el art. 32 en su actual redacción, es
que se propone una fórmula genérica capaz de abarcar toda operación
realizada en esas condiciones”.
En su articulado dice:
214 STIGLITZ, Rubén S., “Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y contratos a distancia”. Suplemento especial CCyC de la N – Contratos. Editorial. La Ley febrero de 2015. Pág. 262.
179
art. 13. Sustituyese el texto del art. 32 de la ley 24.240 de Defensa del
Consumidor, por el siguiente:
Artículo 32: “Venta domiciliaria es la oferta o propuesta de venta de un
bien o prestación de un servicio efectuada al consumidor fuera del
establecimiento del proveedor. También se entenderá comprendida
dentro de la venta domiciliaria o directa aquella contratación que resulte
de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del
proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea
total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un premio
u obsequio”.
“El contrato debe ser instrumentado por escrito y con las precisiones
establecidas en los artículos 10 y 34 de la presente ley”.
“Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de
bienes perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado”.
El art. 33 no sufrió modificaciones.
Del texto del art. 32 así modificado surge la descripción de otra situación en la
que también subyace la “sorpresa”, por ejemplo – como dijimos en el apartado
3 -, la convocatoria del invite tenía un objetivo distinto del que sorpresivamente
se le planteó al individuo en el curso de la reunión.
En punto a los supuestos del art. 33 – que no fueron modificados – los
distinguimos según exijan respuesta inmediata o no, según veremos al
desarrollar nuestra opinión en el apartado 5 de este Capítulo. Ello así porque si
se le permite al sujeto gozar de un espacio lógico de tiempo para racionalizar la
propuesta, entendemos que no puede invocarse el vicio de “sorpresa”.
Es dable puntualizar que el Decreto 555 / 2008 que fue un veto parcial de esta
ley, puso de resalto también el carácter tuitivo de las leyes que regulan esta
materia, al señalar que las mismas nacen con la finalidad de actuar como
correctores en los contratos de oferta masiva.
180
3.3. En el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación.
En los “Antecedentes Parlamentarios ley 26.994”, o sea del nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación, la senadora Corradi sostuvo que “el
consumidor es un contratante vulnerable. La declaración y reconocimiento de
los derechos de usuarios y consumidores en la Constitución Nacional implicó
una modificación sustantiva a favor de los derechos de los contratantes débiles.
El proyecto, recogiendo ese nuevo paradigma, introdujo mecanismos
tendientes a una protección efectiva de los derechos de los consumidores” 215
Ya sancionado el texto legal, la regulación de los contratos de consumo se
encuentra tanto en la LDC que como dijimos está incorporada al nuevo cuerpo
legal, como específicamente en el Título III, donde el Capítulo 3 se refiere a las
modalidades especiales, refiriéndose el art. 1104 a los contratos celebrados
fuera de los establecimientos comerciales, que describe del siguiente modo:
“Está comprendido en la categoría de contrato celebrado fuera de los
establecimientos comerciales del proveedor el que resulta de una oferta
o propuesta sobre un bien o servicio concluido en el domicilio o lugar de
trabajo del consumidor, en la vía pública, o por medio de
correspondencia, los que resultan de una convocatoria al consumidor o
usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo
de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la
contratación, o se trate de un premio u obsequio”.
O sea que el art. 1104 del CCyCN se refiere a contratos celebrados “fuera del
establecimiento comercial”, incluyendo los del art. 32 LDC más aquéllos
celebrados “por medio de correspondencia”, hipótesis que no estaba
contemplada en el citado art. 32 sino en el 33 de la LDC que se refiere al
“medio postal”.
El art. 1105 se refiere puntualmente a los contratos celebrados a distancia
como aquéllos:
215 Ver al respecto “Antecedentes Parlamentarios Ley 26.994” en Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. La Ley – noviembre 2014, Nº 10, Parágrafo 688.
181
“… concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo
de medios de comunicación a distancia, entendiéndose por tales los que
pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes
contratantes. En especial, se consideran los medios postales,
electrónicos, telecomunicaciones, así como transmisión de radio,
televisión o prensa”.
Como vemos en ese artículo 1105 se consagra en la ley esta descripción que
hace Stiglitz, que hemos mencionado en el apartado 3.1 in fine en el sentido de
la no presencia simultánea de ambas partes en un mismo lugar
Señala Leiva Fernández 216 que la redacción del art. 1110 es confusa porque
se refiere a “los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales
y a distancia`, como si debiesen concurrir ambas categorías, siendo que en
realidad debería entenderse atinente a `los contratos celebrados fuera de los
establecimientos comerciales o a distancia”. Siendo una conjunción disyuntiva,
bastaría con que se diera uno de los supuestos para que se configurara la
hipótesis del artículo 32 y se habilitara la consecuencia del art. 34 de la LDC.
3.4. Doctrina.
Como vimos en los apartados anteriores, el legislador advirtió que la
fragilidad del consumidor o usuario se agravaba en ciertas hipótesis, que eran
las de las ventas fuera del local comercial, algunas hechas a domicilio, otras en
distintos lugares inclusive dentro del local comercial pero convocadas a otro
efecto, donde sorpresivamente aparecía en escena un sujeto no esperado que
hacía una propuesta y con técnicas de marketing muy estudiadas trataba de
conseguir una respuesta inmediata para cerrar un contrato.
Lo mismo cabe decir de aquellos otros contratos manejados normalmente por
sistemas electrónicos pero que demandan una respuesta inmediata del
consumidor.
216 LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P., Director del Tomo V, “Contratos. Parte General” en ALTERINI Jorge H. (Director general) “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”, Editorial Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires. 2015. Tomo V, pág. 891.
182
En los debates legislativos pudimos observar que los legisladores ponían el
acento en las particularidades y singularidades de estos contratos y en la
utilización respecto del consumidor de una suerte de abuso, de
aprovechamiento de la distracción, puntualizando que era muy particular la
situación en que se colocaba al consumidor en esos casos.
Ahora bien: veremos que a todas estas situaciones descriptas, la doctrina las
puso en palabras, nombrándolas exactamente con el título de este trabajo.
Esto es, advirtiendo la presencia de la sorpresa en el individuo avasallado de
esa forma.
Los primeros doctrinarios no siempre se expresaron de modo tan categórico.
Luego, otros lo citan como “factor sorpresa”, pero finalmente la doctrina adopta
el criterio de señalar la presencia del “vicio de sorpresa” como potencialmente
presente en estas situaciones.
Así, señala Lorenzetti 217 que este tipo de contratos se refería en un principio
exclusivamente a los celebrados en el domicilio del usuario o consumidor, o
sea donde éste reside, o en el lugar del trabajo, y que este criterio se amplió
luego incluyendo también a aquellos contratos celebrados fuera del
establecimiento comercial, por ejemplo en medios de transporte, en la vía
pública, ferias, bares, tours, etc.
Luego hace mención a las ventas realizadas en convocatorias para otros fines,
respecto de las cuales dice que “es muy frecuente en este campo la
proliferación de las ofertas denominadas agresivas o que tienden a disminuir la
capacidad de discernimiento del consumidor” 218.
Este autor advierte la perturbación en la conducta del adquirente desprevenido,
pero no cita expresamente a la sorpresa.
Vemos también que otros autores advierten la afectación de la voluntad y
nombran a la sorpresa aunque sea tangencialmente, pero no dándole rango de
vicio.
217 LORENZETTI, Ricardo Luis “Consumidores”, 2ª ed. act. Rubinzal – Culzoni Editores. Buenos Aires 2009. acáp. III, pág. 243 y s.s.
183
A título de ejemplo, Mosset Iturraspe 219 menciona expresamente a la
“sorpresa” al referirse a la venta fuera del establecimiento comercial.
Dice en el acápite I.- “Venta a domicilio”: “Ellas se realizan fuera del
establecimiento comercial del vendedor y por ese mismo hecho unido a la
sorpresa, a la ocurrencia de una situación no querida, no buscada, coloca al
potencial consumidor en una situación de inferioridad”.
Agrega en las págs. 171 y 172 que “ … el potencial consumidor no se
encuentra a la búsqueda del producto, no ha entrado a un negocio instalado, se
lo sorprende con un ofrecimiento, mientras transita o circula”. “El vendedor a
domicilio llega imprevistamente, sin anticipar su visita, y de este modo
sorprende al potencial consumidor que no ha pensado en realizar la operación
que le vienen a proponer. Como no ha contemplado la posibilidad de comprar
el bien de que se trata, no está informado sobre su precio en plaza, sobre las
calidades existentes, sobre los tipos o variantes. Su desinformación es absoluta
y de ella se aprovecha el vendedor a domicilio”, señalando más adelante que el
vendedor domiciliario “avanza sobre la privacidad del potencial comprador, lo
sorprende en la intimidad del hogar…”.
Como vemos, acá se cita en modo explícito la presencia de la “sorpresa” como
elemento distorsivo en la respuesta que da el consumidor o usuario a la
propuesta del comerciante.
Stiglitz 220 analiza estos contratos que responden a una práctica comercial muy
difundida consistente en avanzar sobre el presunto adquirente, proponiéndole
en algún lugar inesperado (lo que ya indica que el sujeto “no está esperando”
esa situación que se le va proponer), por estar fuera del centro de
comercialización de ese producto, una oferta que se presenta atractiva, y es
por ese motivo que la ley, con el carácter tuitivo que ya hemos analizado,
protege al consumidor o usuario desprevenido.
218 LORENZETTI, Ricardo Luis, op. cit. en nota anterior, pág. 249. 219 MOSSET ITURRASPE, Jorge y LORENZETTI Ricardo “Defensa del Consumidor. Ley 24.240”, Rubinzal – Culzoni, editores. Santa Fe. 1994, pág. 170, acáp. I. 220 STIGLITZ, Rubén S. “Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y contratos a distancia”. Suplemento especial CCyC de la N. – Contratos – Ed. La Ley. Febrero de 2015 pág. 255/271.
184
Pone de resalto “la desventaja (de este tipo de contratos) es la agresividad con
que se le ejerce dado que toma al consumidor por sorpresa en su domicilio o
en su lugar de trabajo, quien no siempre ofrece resistencia a la oferta y
adquiere, sin reflexión previa, objetos que no le resultan útiles”.
Así es como dice este autor que estas leyes de Defensa del Consumidor son
una “reglamentación contra las tentaciones” 221.
Agrega además, analizando este tipo de ofertas fuera de los locales
comerciales, que “constituyen una estrategia de comercialización sustentada
en la técnica de acecho o atisbo y en el efecto sorpresa para lograr la
representación de aparentes ventajas al consumidor”, 222 señalando que para
conseguir los objetivos se utilizan “técnicas que no son otras que estimular una
actuación precipitada del consumidor”. (esta “actuación precipitada del
consumidor” es la que guarda correlato con la afirmación nuestra de la
exigencia de respuesta inmediata para que se active la mente emocional y la
respuesta quede afectada por el vicio de sorpresa).
Como vemos este autor advierte expresamente la presencia de lo que llama
“efecto sorpresa” que es justamente la de este vicio que estamos analizando y
al concluir su análisis señala que en presencia de ese efecto, se estimula al
sujeto para que dé una respuesta precipitada. Es lo que nosotros ponemos de
resalto al señalar que no se activó en ese tiempo la mente racional.
Por su parte Leiva Fernández 223. se refiere concretamente a la “sorpresa”
dándole rango de vicio, lo que da título a su artículo, señalando al respecto que
“el consumidor haya sido sorprendido por el proveedor o no haya tenido el
tiempo necesario para reflexionar sobre la necesidad de la contratación, en
virtud del entorno, la publicidad o el marketing llevado a cabo”, citando además
otras hipótesis como la de estar con su familia, en el lugar de trabajo, según el
tipo de publicidad que lo invade, etc.
221 STIGLITZ, Rubén S., op. cit. en nota anterior pág. 257. 222 STIGLITZ, Ruben S., op. cit. en nota anterior pág. 256. con cita de CAS “La défense du consommateur”, Presses Universitaires de France. Paris. 1980, págs. 29 y ots. 223 LEIVA FERNÁNDEZ Luis F. P. “El Vicio de Sorpresa en el Derecho Privado” RCyS. 2002, pág. 197.
185
En cuanto a De Lorenzo 224 señala que “la inadecuación de los instrumentos
tradicionales de protección del consentimiento – particularmente de los vicios
de la voluntad – para enfrentar estas modalidades de captación, urgió al
derecho del consumidor a generar técnicas propias de tutela para este tipo de
operaciones comerciales “no ortodoxas” (cita a Stiglitz), basadas en el
incremento de los deberes de información y en el control de las nuevas
patologías negociales como el abuso de posición dominante y el vicio de
sorpresa”. En este punto cita a Leiva Fernández en “El vicio de sorpresa en el
Derecho Privado”, que hemos mencionado precedentemente.
De modo tal que De Lorenzo reconoce la presencia potencial del vicio de
sorpresa en este tipo de negociación.
Con relación a la técnica legislativa de unificar a los contratos celebrados fuera
del local comercial con aquéllos que están celebrados a distancia y que cubren
una amplia variedad de hipótesis, este autor es crítico, refiriendo las diferencias
en tecnología y modalidad empleada, señalando que los primeros, o sea la
“venta a domicilio”, utilizan técnicas contractuales agresivas que ponen en
evidencia la inferioridad cognoscitiva de una de las partes. 225
Advertimos que en la interpretación de este autor, lo que resalta es una
presunta debilidad cognoscitiva de una de las partes, punto en el cual no
coincidimos ya que - según nuestro criterio- lo importante es que ha sido
invadido y por lo tanto no da una respuesta racional, sea cual fuere su
capacidad cognoscitiva,
Esta descripción de las cualidades mentales del comprador invadido en su
domicilio las contrasta con la del consumidor a distancia que, según De
Lorenzo, es en general una persona evolucionada porque maneja técnicas de
comunicación, no incluyendo en esta descripción al consumidor de televisión
pasivo.
224 De LORENZO Miguel Federico. “Contrato de consumo y derecho de arrepentimiento” L.L. 2004-A-790. 225 Op. cit. en nota anterior, págs.. 792/ 793.
186
Advertimos además que resulta inverosímil sostener que el vendedor sabe a
qué lugar debe acudir para encontrar una persona débil desde el punto de vista
cognitivo, salvo que se entienda que de varias tentativas en ese sentido, en
algún caso las encontrará.
De nuestra parte mantenemos la postura de que el individuo puede tener
cualquier nivel cognitivo y lo que produce el estado de sorpresa, que es como
dijimos en el Capítulo Segundo una emoción, es esta invasión que se le hace
fuera del lugar habitual y con técnicas agresivas y entonces el sujeto está
desprevenido y la respuesta que da no es racional.
Agrega De Lorenzo que tampoco coinciden los elementos objetivos que
subyacen en ambos tipos de contratación. Puntualmente, lo que llama factor
sorpresa cuenta con una incidencia decisiva en la venta a domicilio y considera
este autor que tiene una implicación relativa en las contrataciones on line en la
cual el consumidor no es sorprendido por la tratativa sino que, por el contrario,
es él quien toma la iniciativa negocial”.226
Parecería que este autor excluye este supuesto porque, así como quien
compra en el local comercial va en busca del producto o servicio, del mismo
modo quien entre on line a un sitio web que ofrece lo que él está buscando, ya
está predispuesto a analizar ofertas y propuestas.
Por último este autor menciona como un caso interesante el supuesto de
“Phoning” que consiste en una técnica de mandar mensajes telefónicos,
agregando que si se agota en esto, no habría posibilidad de incluirlo dentro de
estas pautas de la ley, porque sería una publicidad comercial, pero si invita a ir
a lugares ofreciendo premios etc., podría encontrarse comprendido dentro de la
normativa de la Ley de Defensa del Consumidor.
Por su parte Arico 227 dice que “la oferta, cuando se explicita en el domicilio o
lugar de trabajo, se la efectúa en una circunstancia inesperada, no
226 De LORENZO señala en la pág. 793 de su artículo que en la contratación informática “si bien el factor sorpresa no se halla del todo ausente, debe admitirse que se presenta en una forma atenuada o al menos con diversa fisonomía, lo cual exige que el legislador contemple, además de la facultad de arrepentimiento, ´técnicas específicas de protección del consentimiento …” 227 ARICO Rodolfo “La oferta en la formación del consentimiento negocial. Ley de Defensa del Consumidor” L.L. 1996-B-818, ver en particular acáp. X, pág. 828.
187
programada, sorpresiva, no buscada, imprevista, etc., sorprendiendo al
consumidor, quien al recibir la propuesta no está informado del precio de plaza,
ni de los tipos y calidades del bien, lo cual es aprovechado por el vendedor”.
“Por el contrario, el proponente ha planificado metódica y agresivamente el
procedimiento para colocar el producto en el mercado. Incluso se vale de la
presión psicológica, que ejerce en ese momento, ya que sorprende al potencial
consumidor, en la intimidad, frente a sus familiares o compañeros de labor”.
Otro autor que, como vemos, pone de resalto la presencia de este vicio en la
afectación de la respuesta del consumidor.
Pita 228 señala que “las razones de la especificidad de la protección legal,
radican en que cuando la oferta se formula en el domicilio o en otro lugar
distinto al local comercial, se lo hace en una circunstancia inesperada, no
programada, no buscada, sorprendiendo al consumidor, quien al recibirla no
está informado del precio de plaza ni de los tipos y calidad … situación de
inferioridad que es aprovechada por el vendedor.”, agregando que en este tipo
de ventas el vendedor “llega imprevistamente y ofrece al consumidor un bien
que éste no ha pensado comprar; los tratos se realizan inmediatamente” (otra
vez se señala la necesidad de respuesta con inmediatez que siempre hemos
puesto de resalto); “sin posibilidad de comparar las condiciones que se le
ofrecen con las que rigen en el mercado para bienes o servicios similares. Todo
ello en un contexto de agresividad y presión psicológica.”
Por su parte Ordoqui Castilla 229 señala que las leyes de Protección del
Consumidor tutelan ciertas formas de contratar que pueden limitar el derecho
de la autodeterminación.
Hemos seleccionado a algunos autores, pero prácticamente todos aquéllos que
analizan la Ley de Defensa del Consumidor en este tipo de formas
contractuales, esto es los contratos celebrados fuera del establecimiento
228 PITA, Enrique Máximo, “Ventas domiciliarias y a distancia en la LDC (Las reformas en la Ley 26.361)” en Revista. de Dcho. Privado y comunitario 2009 – 1. “Consumidores”. Rubinzal – Culzoni, Editores. pág. 403 y s.s. 229 ORDOQUI CASTILLA, Gustavo “La protección al consumidor y el derecho de retracto”. Annales de Droit Privé. Académie des Privatistes Européens 2012 – 2013. Milano – Dott. A. Guiffre Editore – 2013.
188
comercial y también prácticas a distancia, poniendo nosotros el acento
exclusivamente en aquéllos que requieran respuesta inmediata, advertimos
que, con distintas denominaciones, ponen en palabras la presencia de la
sorpresa, a quienes algunos llaman “factor”, otros “efecto” y algunos lisa y
llanamente “vicio de sorpresa”, como es el caso de Leiva Fernández.
Esto denota que a quienes han estudiado y analizado los fundamentos y las
razones que llevaron al legislador a regular específicamente estas figuras, no
les ha pasado inadvertido que existe un plus sobre el criterio genérico tuitivo
que impregna la Ley de Defensa del Consumidor.
Y es por eso que, al referir las características puntuales de estas figuras que
generan una respuesta específica, dura, que es la revocación, ya que importa
tanto como quitarle validez al contrato aparentemente cerrado entre las partes,
los doctrinarios mencionan expresamente a la sorpresa que tiñe al acto, y que
según nuestro criterio da fundamento mayor a la habilitación de la revocación
que analizaremos a continuación.
4. Revocación.
4.1. Concepto y efectos.
La revocación ha sido definida como la anulación o casación de un acto.
Al respecto se ha señalado 230 que la resolución contractual como concepto
genérico, era entendida como “modo de disolución del acto jurídico en razón de
una causa sobreviniente que extinga retroactivamente los efectos provenientes
del acto” (cita a Llambías en “Tratado de Derecho Civil Parte General”. Tomo II,
págs. 664 y 665)
Agrega que las tres formas de manifestarse son:
230 ARICO, Rodolfo “La oferta en la formación del consentimiento negocial. Ley de Defensa del consumidor “ L.L. 1996-B-818
189
a) la de una condición (sería una condición resolutoria)
b) la de una facultad que alguna de las partes se reserva a fin de disolver
el acto si la otra no cumple sus obligaciones (ejemplificamos con el
pacto comisorio);
c) la de una opción que autoriza a una de las partes a disolver el acto
pendiente de ejecución, mediante la pérdida de una seña o la restitución
del doble de ella”, lo cual importa la excepción a la regla genérica de que
los contratos se celebran para ser cumplidos, pero con un costo
patrimonial para quien desiste de la posibilidad de continuarlo.
Aquí veremos una situación similar a la tercera, esto es la autorización legal a
una de las partes para disolver el contrato, pero en este caso sin perjuicio
patrimonial para quien lo deja sin efecto.
4.2. Debate legislativo y texto legal.
La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 preveía en su art. 34 la
posibilidad de revocación en los casos de los arts. 32 y 33, conforme al
siguiente texto:
“Revocación de aceptación. En los casos de los artículos 32 y 33, el
consumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de
cinco (5) días corridos, contados a partir de la fecha en que se entregue
la cosa o se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad
alguna. Esa facultad no puede ser dispensada ni renunciada.
El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de
revocación en todo documento que, con motivo de venta le sea
presentado al consumidor.
Tal información debe ser incluida en forma clara y notoria.
El consumidor debe poner la cosa a disposición del vendedor y los
gastos de devolución son por cuenta de este último”.
190
Como dijimos párrafos más arriba, la ley 24.240 fue modificada por la ley
26.361.
En los debates parlamentarios de esta última se consagran los fundamentos
que van a dar razón a la nueva norma.
Así vemos que en el apartado 13 de “Antecedentes Parlamentarios Ley 26.361.
Defensa del Consumidor. Tratamiento en Cámara de Diputados. Fundamentos”
dice: “Artículo. 34 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor “(refiriéndose a
la norma anterior que se intentaba modificar): “Se amplía el plazo de reflexión
sobre operaciones realizadas fuera del establecimiento del proveedor a 7 días
hábiles para que siempre haya un fin de semana completo en el medio,
cuando, es lógico suponer, el consumidor encontrará un momento para evaluar
ex post la relación de consumo y decidir solo o en familia si realmente desea
mantenerla, además de un tiempo mínimo razonable en el que poder
comunicar su decisión al proveedor”.
Al dársele tratamiento parlamentario en la Cámara de Senadores 231, la
Senadora Escudero señaló que en esta Cámara se decidió ampliar a diez días
el plazo que en la de Diputados se había fijado en siete y da razón de la
ampliación, no sólo de la cantidad de días sino también de los conceptos a los
cuales se iba a aplicar esta norma legal que posibilitaba la retractación del acto
cumplido.
Así, señala que en esta ley se amplió el concepto de venta domiciliaria a toda
venta que se hace fuera del establecimiento del vendedor, o aún cuando sea
allí, pero el consumidor fue convocado para alguna otra cuestión, por ejemplo
cuando se lo invitó a un concurso o sorteo y luego aparece otra personalidad
que es el vendedor, que está muy bien entrenado, agregando entonces que “el
consumidor … en realidad, no iba a consumir y, entonces, no está preparado”.
Señala que por ese motivo se amplía a 10 días “el plazo de reflexión que
tendrá ese consumidor, que se vio presionado al adquirir algo, para decidir que,
en realidad, no quiere ese producto”.
231 Ver al respecto “Antecedentes Parlamentarios Ley 26.361. Defensa del Consumidor.” Ed. La Ley Año XV. N° 2. 2008. Tratamiento en Cámara de Senadores. “Debate”, apartado 79, pág. 426.
191
Consecuentemente los legisladores tanto de la Cámara de Diputados cuanto
de la de Senadores dan razón de la ampliación de los supuestos en tanto
incluyen también a los de las personas que han sido convocadas por un motivo
y luego, en medio de la reunión, se intenta obtener la concreción de un contrato
que era ajeno al motivo inicial de la convocatoria.
Como vemos, este supuesto también refiere el caso del sujeto que ha sido
sorprendido.
No sólo se contempla, entonces, la figura inicial de la persona que ha sido
invadida en su intimidad, en su domicilio, sino también a aquélla que fue a una
reunión no predispuesta a la celebración de un contrato que se le propone en el
lugar no idóneo para esa compra (como hubiera sido el local comercial) y/o en
medio de una situación en la que no era previsible recibir tal oferta.
Consecuentemente, en cualquiera de los supuestos mencionados, el sujeto se
encuentra desprevenido ante esa intrusión del vendedor, en tiempo y lugar
inapropiado.
De tal modo, al sancionarse la ley 26.361, su art. 14 modificó el art. 34 de la ley
24.240 que hemos trascripto precedentemente, el que entonces quedó
redactado de la siguiente manera
“Revocación de aceptación. En los casos previstos en los artículos 32 y
33 de la presente ley, el consumidor tiene derecho a revocar la
aceptación durante el plazo de DIEZ (10) días corridos contados a partir
de la fecha en que se entregue el bien o se celebre el contrato, lo último
que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esta facultad no puede ser
dispensada ni renunciada”.
“El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de
revocación en todo documento que con motivo de venta le sea
presentado al consumidor”.
“Tal información debe ser incluida en forma clara y notoria”.
“El consumidor debe poner el bien a disposición del vendedor y los
gastos de devolución son por cuenta de este último”.
192
En cuanto al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, por una parte
incorpora la ley de Defensa del Consumidor como norma complementaria, la
que por lo tanto continúa vigente y además, dentro de su articulado, regula la
retractación en el art. 1110 que dice:
“Revocación: En los contratos celebrados fuera de los establecimientos
comerciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable
de revocar la aceptación dentro de los diez días computados a partir de
la celebración del contrato.
Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe
comenzar a correr desde que esta última se produce.
Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil
siguiente.
Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor
durante este período que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer
el derecho de revocación se tienen por no escritos”.
4.3. Doctrina.
Decimos en los acápites anteriores que el fundamento o ratio legis de
esta permisión al aceptante de destruir el acto jurídico que según la regla
general debería tener para las partes un efecto vinculante, reside en que
legislador advierte el modo impropio en que se avanzó sobre el consumidor, lo
que le hace presumir que el acto emanado del mismo no cumple cabalmente
con el recaudo de ser voluntario. Así, la doctrina acepta en forma unánime este
derecho de arrepentimiento conferido al consumidor o usuario.
Sobre los motivos que lo justifican y su naturaleza, los autores han dado
diversos fundamentos.
A) Naturaleza de la revocación.
193
Los primeros autores que comentaron la Ley de Defensa del Consumidor
resaltaron lo novedoso de la solución legal, señalando que “se trata, sin lugar a
dudas, de una especie de arrepentimiento, que el ordenamiento autoriza y
regula, de un contradecirse o volver sobre los propios actos, que se considera
razonable y justificado …”, agregando que si bien existe un perjuicio para el
proveedor que observa el arrepentimiento como una pérdida de cliente “sin
embargo hay coincidencia en que no se viola la buena fe negocial, la buena fe
lealtad, o probidad en el trato, que debe presidir las relaciones de mercado.” 232
Atilio A. Alterini para describir esta situación menciona un pacto de displicencia,
señalando que es frecuente también que el consumidor disponga a su favor y
por ministerio de la ley, de un pactum displicentiae, o “cláusula de poder
arrepentir”, que según este autor tiene los alcances del art. 1373 del Código
Civil y que fue propiciado por las III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil
(Junín 1988). 233
Señala que conforme al art. 34 de la LDC 24.240, el consumidor dispone de un
plazo para revocar la aceptación “sin responsabilidad alguna”, cotejando esa
norma con otras de derecho comparado. Agrega que esta facultad no puede
ser dispensada ni renunciada y que en el proyecto que preparó este autor con
López Cabana y Stiglitz, proponía una solución semejante con un plazo más
amplio y presumiendo la revocación mientras no hubiera recibo por escrito de
la prestación ofrecida, suscripto por el consumidor con posterioridad al
vencimiento de ese plazo.
Comentando esta norma y particularizando en la esencia de la misma, señala
que “El pacto de displicencia previsto por la ley encuadra en la cláusula de
poder arrepentirse que revela el art. 1373 del Código Civil (se refiere al cuerpo
232 MOSSET ITURRASPE Jorge y LORENZETTI Ricardo Luis “Defensa del Consumidor Ley 24.240”. Rubinzal – Culzoni, Editores. Santa Fe. 1994, acáp. III, pág. 178. 233 ALTERINI Atilio Aníbal “Contratos. Civiles – Comerciales – de Consumo. Teoría General”. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1998.
194
normativo de la autoría de Vélez Sarsfield), por lo cual tiene carácter
condicional” 234
Por su parte Brizzio 235 habla de “consentimiento revocable”, señalando que en
ciertos casos el consumidor dispone a su favor de una cláusula legal de
arrepentimiento similar a la que prevé el art. 1373 del Código Civil para la
compraventa; y que por ello tiene derecho a desligarse del contrato sin
responsabilidad alguna. Esta permisión rige para las ventas domiciliarias y para
las ejecutadas por correspondencia o métodos similares, en los cuales el
consumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante un breve plazo –
entonces era de 5 días corridos- facultad que no puede ser dispensada o
renunciada (art. 34, ley 24.240). Señala esta autora que se trata de “un medio
de defensa frente a las técnicas de manipulación disuasorias. y de presión
psicológica de la publicidad o promoción”. .
Stiglitz 236 señala que la posibilidad de retractar la aceptación dada en este tipo
de contratos “los torna en contratos bajo condición resolutoria ya que, en caso
de devolución de la cosa se considera que no hubo contrato”. Y agrega que “La
retractación participa de la naturaleza jurídica de una declaración de voluntad
unilateral e incausada, de orden público e irrenunciable y su efecto es el
aniquilamiento del contrato lo que, en los hechos, significa que el mismo no se
ha celebrado”.
Arico 237 refiriéndose a este tema señala que “parecería como si existiese una
condición resolutoria, que el aceptante desista en el plazo de 5 días, con
efectos equiparables a los previstos por los arts. 1365 y 1377 del Cód. Civil,
venta a satisfacción del comprador (el plazo que menciona es de la Ley 24.240
234 Cita a las Jornadas Nacionales de Derecho Privado en homenaje al Dr. César Augusto Abelenda, Corrientes, 1994. 235 BRIZZIO Claudia R. “La Teoría General del Contrato y el Derecho del Consumidor”, L.L. 1998-D-1285. 236 STIGLITZ, Rubén S., “Contrato celebrado fuera de los establecimientos comerciales y contratos a distancia”. Suplemento especial C.C.C. de la N. – Contratos – Ed. La Ley Febrero de 2015. pág. 255, acápite 1. b) y pág. 261. 237 ARICO Rodolfo “La oferta en la formación del consentimiento negocial. Ley de Defensa del consumidor “ L.L. 1996-B-818
195
y el articulado corresponde al Código Civil de Vélez Sarsfield que era el
derecho positivo en ese tiempo).
Alude a una especie de arrepentimiento que el ordenamiento autoriza y regula,
facultando al consumidor a volver sobre sus propios actos, comparándolo con”
la situación de la seña penitencial del art. 1202 del Código Civil”. Pero pone de
resalto que en ese instituto el arrepentimiento tiene un costo para el
arrepentido, en tanto que en el art. 34 de la ley 24.240 se exime al consumidor
arrepentido de toda indemnización.
De todo lo dicho colige este autor que “Como expresión de la finalidad tuitiva de
la ley, se otorga al consumidor, el derecho para dejar sin efecto un contrato ya
celebrado” lo que “Importa una nueva causa de resolución prevista por el
ordenamiento jurídico, motivo por el cual estimamos inconveniente recurrir a
viejos cánones para explicar jurídicamente esa facultad”.
De su parte Leiva Fernández dice que la revocación consagrada en el art. 34
de la Ley de Defensa del Consumidor 238 “constituye una rescisión de carácter
unilateral sin causa a favor del consumidor, en virtud de la modalidad de
contratación llevada a cabo”. Se trataría de un caso “asimilable a un supuesto
de rescisión unilateral para el caso que el contrato se haya perfeccionado”.
Este autor cita en este punto a las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
Tucumán 2011, donde se señaló que “cuando se habla de rescisión unilateral,
se alude a una declaración de voluntad unilateral recepticia, en virtud de la cual
la parte de un contrato puede dejarlo sin efecto por su sola decisión (sin
causa), en los casos en que esté autorizado para ello, sea por los principios
generales del derecho, la ley o por el contrato”.
Señala que este derecho de arrepentimiento tiene como finalidad rescindir las
operaciones de consumo en la cual el consumidor haya sido “sorprendido”.
Más adelante y comentando el art. 1110 del nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación, refiere el fundamento de la facultad de revocación, explicando que
238 LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. (Director del Tomo V) “Contratos en general” en ALTERINI Jorge H. (Director General) “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”, Editorial Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires 2015, Tomo V págs. 891, 894 y 901.
196
“el derecho de arrepentimiento está contenido en el proceso de formación del
consentimiento” y que en estos contratos de consumo, encuentra la razón de
ser de esta posibilidad en el modo agresivo en que se venden estos bienes, lo
que “perjudican la capacidad de reflexión del consumidor”.
Ponemos de resalto la opinión de Leiva Fernández en dos puntos
particularmente: a) porque señala que son operaciones en las cuales el
consumidor fue sorprendido, esto es que reconoce la presencia del vicio de
sorpresa en estas contrataciones, lo que por otra parte da título a un artículo de
su autoría, y b) porque al describir la razón de este encuadre y de la respuesta
legal considera que reside en que se perjudica la capacidad de reflexión del
consumidor.
En este punto coincidimos plenamente porque la reflexión consiste en pensar,
meditar esa propuesta y según nuestro criterio, que expondremos en el
apartado 5, el fundamento de la posibilidad de revocación reside en que la
primera respuesta no fue racional; entonces el sujeto no “re-piensa” la
propuesta (porque antes no la pensó) sino que la piensa, la racionaliza, tras un
espacio de tiempo, siendo esta segunda respuesta la primera realmente
pensada y voluntaria.
Por su parte De Lorenzo 239 al tratar este tema se refiere a ius poenitendi
(derecho de arrepentimiento), una potestad de cambiar de parecer y de exigir la
resolución de un convenio que se está ejecutando, sin incurrir en las penas
previstas para la inobservancia del mismo. Este autor define al ius poenitendi
como un derecho subjetivo, potestativo y discrecional que se sustancia en un
acto jurídico unilateral recepticio. Es de orden público y no renunciable.
Posteriormente argumenta acerca de los plazos en los cuales se puede
invocar, y en un paralelismo con normas propias del derecho común, señala
que en la práctica pueden dar lugar a un plazo superior específicamente al
fijado por el art. 34.
239 De LORENZO, Miguel Federico “Contrato de consumo y derecho de arrepentimiento” L.L. 2004 A. pág. 790 y s.s.
197
Al referirse en el acápite IX a la naturaleza jurídica del ius poenitendi menciona
entre varias teorías a la que dice que se trata de un pacto de displicencia (ex
lege) que estaría dentro de los términos del art. 1373 del Código Civil de Vélez
Sarsfield 240. Otra doctrina habla de la formación progresiva del consentimiento 241.
En definitiva De Lorenzo considera que en realidad no son aplicables en
nuestro derecho esos criterios, porque de acuerdo a lo establecido por el art.
34 se refieren a un contrato concluido, y entonces excedería al derecho común.
Por lo tanto, según el criterio de De Lorenzo, la naturaleza del instituto es sui
generis y le da los alcances de la venta a satisfacción del comprador prevista
en el art. 1377 como una compra hecha bajo condición suspensiva que se
consideraría perfeccionada (art. 1378 del Código Civil de Vélez) una vez
pasado el plazo. Tiene efectos ex tunc.
En definitiva redondeando los conceptos antes vertidos considera que la “ratio
es la protección de la autodeterminación negocial del consumidor” 242 y pone de
resalto el carácter tuitivo de la normativa que estamos comentando.
Doctrinarios extranjeros también se han ocupado minuciosamente del tema,
toda vez que esta normativa tiene carácter universal según veremos en el
Subcapítulo Segundo de este Capítulo Cuarto.
De modo que citaremos a título de ejemplo los comentarios de Díaz Alabart y
Alvarez Moreno respecto de la Directiva 2011/ 83 UE 243 que regula las
relaciones de consumo y que analizaremos en el apartado 16 del Subcapítulo
Segundo.
Dicen que en esta normativa “la razón para conceder ese derecho legal de
desistimiento se basa en que tanto en los contratos a distancia como en los
celebrados fuera del establecimiento, se emplean técnicas de ventas agresivas
240 Cita a doctrina argentina. 241 Cita particularmente a doctrina francesa. 242 De LORENZO, Miguel Federico “Contrato de consumo y derecho de arrepentimiento” L.L. 2004 A., ver acáp. IV, pág. 794. 243 DÍAZ ALABART Silvia y ALVAREZ MORENO María Teresa “Contratos a distancia y contratos fuera del establecimiento mercantil – Comentario a la Directiva 2011/ 83”, Adaptado a la Ley 3/2014, de
198
que pueden minorar la libertad de decisión del consumidor para contratar por la
presión psicológica que comportan y en particular en la contratación a distancia
no es posible como en la ordinaria la inspección previa del bien adquirido,
mientras que en la contratación fuera del establecimiento ni la iniciativa parte
del consumidor, ni tiene ocasión de poder comparar las distintas ofertas
existentes en el mercado”.
Y agregan que “obviamente, esto no significa que en esos tipos de venta, por
definición, el consumidor no haya formado correctamente su declaración de
voluntad de adquirir, sino simplemente que, dadas las circunstancias
especiales de estos tipos de contratación, podría suceder así, y el remedio para
evitarlo es la concesión del derecho a desistir durante un breve período de
tiempo después de la celebración del contrato”.
De modo tal que para estas autoras el fundamento de la retractación reside en
las técnicas aplicadas que podrían disminuir “la libertad de decisión” del
consumidor, aunque concretamente no lo plantean como vicio (no ven la
ausencia de algún elemento del acto voluntario sino tal vez una disminución de
la libertad), pues señalan a renglón seguido que lo dicho no significa que “el
consumidor no haya formado correctamente su declaración de voluntad”, sino
que se le concede el derecho al retracto porque eventualmente “podría suceder
así”.
Por su parte Ordoqui Castilla 244 se refiere en primer lugar al retracto en general
y luego al retracto de protección que es el que interesa al efecto de nuestro
trabajo, pues es el consagrado por la Ley de Defensa del Consumidor.
Al mencionar las operaciones comerciales vinculadas a esta ley, cita “técnicas
de comercialización opresivas” que las identifica con la llamada operación
sorpresa, agregando que “en ella se aprovecha de la ignorancia,
desinformación, inexperiencia del consumidor”, citando al respecto a Leiva
Fernández en “El Vicio de Sorpresa en el Derecho Privado”.
modificación del TRLCU – (Texto Refundido de la ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios) Ed. Reus. Madrid, 2014, pág. 246/ 247. 244 ORDOQUI CASTILLA, Gustavo “La protección al consumidor y el derecho de retracto”. Annales de Droit Privé. Académie des Privatistes Européens 2012 – 2013. Milano – Dott. A. Guiffre Editore – 2013.
199
Señala que este plazo de arrepentimiento que se le concede al consumidor o
usuario es una condictio iuris de la eficacia del contrato, diferenciándose de ese
modo del derecho de receso tradicional, y que para ejercer este derecho se le
concede un plazo que habitualmente ronda entre los cinco y diez días.
Menciona las diferencias entre el derecho de receso tradicional y el derecho de
receso protectorio, en el sentido de que en el primero debe ser justificado o
motivado, en tanto que el segundo no exige justificación y opera en la etapa
precontractual del convenio.
Al referirse a los caracteres del derecho de retracto protectorio, dice que es un
derecho subjetivo, potestativo – o sea discrecional que no requiere justificación
para su ejercicio- , que conforma un negocio unilateral, temporal, formal, legal
extintivo, recepticio, con eficacia “ex tunc” 245.
Ordoqui Castilla refiere la naturaleza jurídica de este instituto -pág. 227- como
una “figura autónoma, con características particulares que refieren al ejercicio
del derecho del consumidor para la tutela de su derecho a la información y
reflexión en forma de asegurar su proceder en libertad“.
Como vemos, los autores tratan de desentrañar la naturaleza jurídica de la
retractación en las leyes de Defensa del Consumidor de diversos modos,
algunos como contrato bajo condición resolutoria, otros como condición
suspensiva, con pacto de displicencia, contrato con cláusula de opción,
consentimiento revocable, etc.
B) Naturaleza del plazo de reflexión.
La doctrina ha descripto y calificado de distintas maneras este peculiar período
de espera que concede la ley al consumidor o usuario, dentro del cual queda
habilitada la posibilidad de revocar el acto sin consecuencias patrimoniales.
pág. 217 y s.s. 245 Se señala que en el texto impreso hay un error porque en el inc. 5 se dice que es con eficacia ex nunc cuando en la pág. 225 y en otras partes del texto se aclara que la eficacia es ex tunc.
200
Pondremos el foco en esta cuestión, porque al analizar nuestra opinión
insistiremos en que tal plazo de reflexión es un dato elocuente de la presencia
del vicio de sorpresa en las hipótesis que estamos analizando.
Así Mosset Iturraspe 246 señala que en los casos de ventas a domicilio u otras
pautadas en los arts. 32 y 33 de la LDC, la posibilidad del arrepentimiento se
encuentra dentro de los riesgos que asume el comerciante, nacidos de la vía
elegida para la contratación. Por eso con relación al consumidor o usuario
señala que “A su sorpresa debe seguir un plazo de evaluación, de meditación
tranquila, cualquiera que sea la respuesta del consumidor”.
Lorenzetti 247 que se ha ocupado profundamente del tratamiento de este tema,
hace referencia a la posibilidad de que se encuentre disminuido el
discernimiento de los consumidores.
Para Atilio A. Alterini 248 el consentimiento está puesto en ralentí o sea a
marcha lenta, también descripto como aceptación claudicante, definiendo de
este modo al plazo otorgado para lo que la doctrina llama plena reflexión.
Stiglitz reconoce implícitamente la discontinuidad entre la primera y segunda
respuesta, que es justamente el tema que abordamos en el Capítulo Segundo y
que retomaremos en el apartado 5 de este Capítulo.
Dice este autor que 249 “desde el punto de vista de la esencia de la figura,
conceptualmente se ha graficado a la revocación de la aceptación o al
arrepentimiento, dentro del plazo de reflexión, como que “El consentimiento es
puesto en cámara lenta”, o bien, que “la aceptación es claudicante”.
246 MOSSET ITURRASPE Jorge y LORENZETTI Ricardo Luis “Defensa del Consumidor Ley 24.240”. Rubinzal – Culzoni, editores. Santa Fe. 1994, pág. 180, acáp. III, inc. 3). 247 LORENZETTI, Ricardo Luis “Consumidores”, 2ª ed. act. Rubinzal – Culzoni, editores. Santa Fe. 2009, acáp. III, pág. 243 y s.s. 248 ALTERINI Atilio Aníbal “Contratos. Civiles – Comerciales – de Consumo. Teoría General”. Ed. Abeledo Perrot Buenos Aires, 1998, pág. 409. inc. 5) Contratos de consumo. subinc.17) Consentimiento en ralentí. 249 STIGLITZ, Rubén S. “Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y contratos a distancia”. Suplemento especial C.C.C. de la N. – Contratos. Ed. La Ley. Febrero de 2015. pág. 257.
201
Coincide con esta apreciación la postura de Brizzio 250 que se refiere al
consentimiento demorado, señalando también esta autora que el
consentimiento ha sido puesto en cámara lenta (en ralenti), como mecanismo
de defensa del libre albedrío del consumidor, mediante la exigencia de que
transcurra cierto plazo de reflexión para que el contrato sea validado.
También está de acuerdo con este criterio Pita 251 que refiere la presencia de
un consentimiento en ralenti para evitar que, habiéndose iniciado en una
situación forzosa, pudiera tener los mismos efectos que un consentimiento
dado en una relación ordinaria.
Leiva Fernández 252 señala que lo que se otorga al consumidor o usuario es un
período de enfriamiento, citando en nota a Maximiliano Calderón y José F.
Márquez. Es así que dice “El plazo dentro del cual debe ejercer, denominado
plazo de reflexión o período de enfriamiento, que permite al consumidor contar
con un lapso a fin de evaluar, con posterioridad a contratar, la conveniencia de
permanecer vinculado. No tiene responsabilidad alguna”.
Puntualmente en la página siguiente se refiere a la naturaleza jurídica del
período de espera, que es lo que estamos analizando en este tramo del
presente trabajo, señalando que se trata de un consentimiento a marcha lenta,
de modo que coincide con la descripción dada por los tratadistas que hemos
citado precedentemente.
De Lorenzo 253 lo denomina plazo de reflexión y lo describe como aquél que
consiste en “otorgar al consumidor que ha sido víctima de un acoso comercial
imprevisto, el tiempo necesario para sopesar la oportunidad de la operación
económica ... se trata de un mecanismo tendiente a poner el consentimiento en
250 BRIZZIO, Claudia R. “La Teoría General del Contrato y el Derecho del Consumidor” L.L. 1998-D-1285 ver en particular pág. 1290. “inc. c). 251 PITA , Enrique Máximo “Ventas domiciliarias y a distancia en la LDC (Las reformas en la ley 26.361)” En Revista de Derecho Privado y Comunitario 2009.- I. Consumidores, Rubinzal – Culzoni, editores, pág. 414. 252 LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. (Director del Tomo V) “Contratos. Parte General” en ALTERINI Jorge H. (Director General) “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”. Ed. Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires, 2015, pág. 892. 253 De LORENZO Miguel Federico. “Contrato de consumo y derecho de arrepentimiento” L.L. 2004 A, pág. 790 (ver en particular pág. 792).
202
ralenti con el fin de reintegrarle a aquél (se refiere al consumidor) la posibilidad
de ponderar la conveniencia – con nuevos elementos de juicio – de una
contratación que la técnica empleada para concretarla le ha arrebatado”.
Coincide de algún modo con lo señalado por Mosset Iturraspe que relaciona
este período de reflexión con la vía elegida por el comerciante para colocar su
producto, en la respuesta que le da el derecho para equilibrar de algún modo a
las partes intervinientes en el contrato. Y agrega De Lorenzo que este plazo de
reflexión se presenta en multitud de ordenamientos jurídicos, que según las
nacionalidades adquiere distintos nombres: así en inglés cooling of period, en
francés es dèlai de reflexión, en italiano es plazo di ripensamento.
En consecuencia la doctrina es conteste en poner mira en ese período singular
de reflexión que evidentemente es una característica de la revocación en la Ley
de Defensa del Consumidor. Lo hace refiriéndolo de distintos modos pero
esencialmente considerándolo como una respuesta del derecho por el método
utilizado por el comerciante para colocar sus productos, como un reequilibrio
dentro del iter negocial. Todo ello porque advierte que existe una fragilidad del
consumidor frente al comerciante.
La interpretación nuestra da razón a este espacio de tiempo con otros
fundamentos.
Los analizaremos en el apartado siguiente.
5. Nuestra opinión.
Conforme señalamos en el apartado 2.4 de este Capítulo, la Ley de
Defensa del Consumidor está impregnada por un carácter protectorio, que
tiende a resguardar al eslabón más débil de la cadena de consumo de las
prácticas agresivas que intenta el comerciante para el logro de las finalidades
propuestas, esto es, para conseguir cerrar una contratación.
Partimos entonces de la premisa aceptada tanto en los enunciados de las
normas cuanto en los debates parlamentarios y opiniones doctrinarias
unánimes, de que todas las normas que componen este tipo de leyes tienen
203
naturaleza tuitiva y que por lo tanto le otorgan al consumidor beneficios y
posibilidades que son totalmente ajenas al principio rígido pacta sunt servanda
que data de milenios y que estaba consagrado de modo incuestionable hasta la
legislación decimonónica.
Sentado lo expuesto, decíamos en el apartado 1 in fine y 3 de este Capítulo,
que circunscribíamos el análisis en el mismo a los supuestos contemplados en
el art. 32 y algunos del art. 33 de la Ley de Defensa del Consumidor.
La selección no es arbitraria.
Son aquéllos en que se exige una respuesta inmediata del sujeto pasivo.
Así, en los del art. 32, la irrupción de una propuesta en un lugar u ocasión
impropios, o la que se realiza cuando se convoca para otros fines, resulta
imprevista (no la vio venir) para el sujeto pasivo. Ver al efecto el ejemplo dado
en el apartado 4.2. del Capítulo Segundo.
Del mismo modo, nos referimos entre los supuestos del art. 33, a aquéllos tales
como la propuesta telefónica que exige respuesta inmediata. Es un “tómela o
déjela” (en realidad, toda la estrategia se dirige al “tómela”).
No así a la postal o la televisiva, en que el sujeto no es compelido, forzado a
conformar o desestimar la oferta a renglón seguido de recibirla.
Entonces, si bien todos los supuestos se encuentran tutelados bajo ese manto
protector, tuitivo, que la Ley de Defensa del Consumidor tiende para los
usuarios y consumidores, es evidente que el legislador advirtió en estos
supuestos algo más, totalmente repotenciado, porque en el art. 34 le concede
la facultad revocatoria, lo que no es regla en la relación de consumo, que
acuerda beneficios de menor porte, como por ejemplo la interpretación
favorable al consumidor.
Por el contrario, en estos casos le permite tener por extinguido el acto, lo que
induce a concluir en la singularidad que presumió en los mismos.
¿Qué advirtió el legislador para conceder tal derecho?
204
Es evidente que en los supuestos que hemos demarcado, existe además de la
genérica protección legal, otra causa, que a nuestro juicio es más relevante
aún, para habilitar la solución que da el derecho, que se concreta en la
posibilidad de revocar el acto cerrado.
Y ese motivo es que la voluntad de uno de los sujetos contratantes (el sujeto
pasivo) en este acto predispuesto, está viciada, lo que permite destruir el acto
afectado.
¿Cuál es el vicio que lo afecta?
Es el de sorpresa.
La Ley de Defensa del Consumidor no lo dice expresamente en su articulado,
pero como lo veremos aplicando lo sentado en los Capítulos precedentes al
análisis de los casos de los artículos que estamos analizando, la presencia de
ese vicio se infiere claramente por las hipótesis que contempla, el tratamiento
legislativo que da a las mismas y la respuesta que proporciona al consumidor y
usuario.
También surge de los debates parlamentarios y la opinión doctrinaria, que sin
referirse en estos supuestos explícitamente al “vicio de sorpresa”, lo citan como
factor, efecto o supuesto desencadenante de la permisión legal que habilitan.
Nosotros decimos que lisa y llanamente el acto está afectado por el vicio de
sorpresa. Y que el fundamento científico de esta situación y la respuesta legal
consiguiente lo da la neurociencia, por lo que analizaremos el planteo legal y su
resolución a través de lo dicho a lo largo de este trabajo.
Para fundar nuestro aserto volvamos al Capítulo Segundo apartados 3 y 4.2
donde señalábamos que las características del vicio de sorpresa que lo
distingue de los restantes son la presencia de una ventana temporal, o sea un
espacio de tiempo entre la primera respuesta emocional y la segunda racional y
que el vicio se disipa solo en un espacio relativamente breve de tiempo.
Llevemos estas pautas al análisis de los supuestos del art. 32 y de los que
requieren respuesta inmediata del art. 33.
205
En esos supuestos, el sujeto no vio venir la propuesta. Estaba en lugar o
situación inadecuados. Fue sorprendido mediante técnicas que le provocaron
una respuesta inmediata, que fue emotiva, no intencional.
Luego pudo evaluar esa propuesta y decidió aceptarla o rechazarla.
Ese espacio de tiempo, al que la doctrina llama “plazo de evaluación”,
“meditación tranquila”, consentimiento “en ralentí”, “en marcha lenta o
demorado”, etc., es la ventana temporal que menciona la neurociencia entre los
tiempos que insume al cerebro recorrer el circuito límbico (rápido, instantáneo)
y el racional (lento, reflexivo).
En realidad el consentimiento no está demorado, sino que la mente racional es
naturalmente más lenta en su circuito que la mente emocional.
Por lo tanto la neurociencia da fundamento al plazo que concede la ley para
meditar, que oscila según los ordenamientos entre 5 y 10 días y guarda
correlato con la ventana temporal propia de este vicio. Se le concede al sujeto
para que pueda racionalizar la propuesta y contar con el tiempo suficiente para
notificar al comerciante su decisión revocatoria.
Es un tiempo acotado para poder reflexionar o, con mayor propiedad diríamos
“para pensar”, porque el sujeto al tiempo de emitir la respuesta emocional
todavía no pensó cómo quería contestarla. Recién en ese momento,
transcurrido ese espacio de tiempo, es que “piensa” por primera vez,
analíticamente, la propuesta recibida, cotejándola con otras posibilidades,
aceptando unas, rechazando otras, tomando en consideración sus propios
intereses.
La otra característica que señalamos como propia exclusivamente de este vicio
y que lo distingue de los restantes, es que se disipa automáticamente con el
transcurso del tiempo. Nadie vive en perpetuo estado de sorpresa ni necesita
de la intervención de factor o persona alguna para superar ese estado
emocional.
Por eso el plazo que la ley le concede es relativamente breve (mucho más que
un plazo de prescripción). Y es de caducidad, porque transcurrido el mismo se
206
extingue el derecho del consumidor o usuario de usar esta vía para conseguir
la revocación del acto.
Al desentrañar la naturaleza jurídica de la revocación ínsita en estas
contrataciones, vimos en el apartado anterior que la doctrina se refiere a ella de
distintos modos: como contrato bajo condición resolutoria, otros bajo condición
suspensiva, con pacto de displicencia, contrato con cláusula de opción,
consentimiento revocable, etc.
En realidad, el sujeto sorprendido no racionalizó la primera respuesta, faltó la
“intención” en el acto jurídico según señalamos en el apartado 4.3 del Capítulo
Segundo. Por lo tanto la posibilidad de revocar el acto y de no cargar con
consecuencias patrimoniales tiene relación con la naturaleza del instituto: Es un
vicio de la voluntad, que por lo tanto afecta la validez del acto y no pueden
imponérsele las consecuencias perjudiciales a la víctima.
De modo tal que el análisis de los supuestos del art. 32 y algunos del art. 33
que requieren respuesta inmediata del consumidor o usuario, encuentran su
fundamento en el vicio de sorpresa que subyace en esa regulación y su
explicación particular en la neurociencia, más allá del carácter tuitivo genérico
de la Ley de Defensa del Consumidor.
Por último, la leyes de Defensa del Consumidor conceden este derecho a todo
consumidor o usuario, con total prescindencia del nivel intelectual de la víctima,
o sea del sujeto sorprendido. Esta homogeneidad y universalidad de trato
coincide con nuestra afirmación contenida en el apartado 6.1.1. del Capítulo
Tercero, en el sentido de que todos tenemos sistema límbico y por lo tanto
todos podemos ser víctimas del vicio de sorpresa.
Si cuando analizamos en el Capítulo Tercero a la mención expresa de la
sorpresa en el art. 775 del Código Civil de Vélez Sarsfield señalábamos que
era poco feliz su cita referida solo a un acto (recibo imputado por el acreedor),
mencionamos el error en la cita de Pothier y criticábamos la descripción de este
autor respecto de la capacidad intelectual o cognitiva de la víctima que se
describía como un sujeto disminuido frente a su victimario, vemos ahora – en
sentido inverso – que cuando la Ley de Defensa del Consumidor no cita
207
expresamente en su articulado al vicio de sorpresa es cuando el mismo está
configurado con toda propiedad, pues tiene todas las características que
corresponden a este estado emocional:
- su universalidad en cuanto al sujeto pasible de sufrirlo,
- -la propuesta imprevista,
- la respuesta emocional,
- la ventana temporal que la separa de la respuesta racional,
- el hecho de que se disipe per se en un espacio breve de tiempo
- el correlato con el escaso plazo dado a la víctima para ejercer su
derecho revocatorio.
Cuando se nombraba al vicio, se lo definía en forma impropia.
Cuando está implícito, la regulación legal se acomoda perfectamente a su
verdadera definición.
Síntesis: que más allá del carácter protectorio de esta ley, no puede suponerse
que el legislador permita al aceptante retirarse del contrato sin consecuencia
jurídica alguna, si no se parte de la idea de que la ley presume que la voluntad
del aceptante se encontraba afectada en la oportunidad de celebrar el negocio
jurídico, por el lugar y la modalidad en que el mismo se desarrolló.
De modo tal que, aún sin estar explícito en el cuerpo legal que regula los
derechos del consumidor en nuestro país y en todos aquellos plexos
normativos que también lo contienen, entendemos que el legislador ha
presumido que en la conducta del aceptante - dentro de la situación que
describen los artículos citados de la Ley de Defensa del Consumidor -, subyace
el vicio de la sorpresa, en virtud de lo cual su voluntad no está plenamente
expresada al celebrar ese contrato.
Y esa afectación está configurada por la presunción de que el aceptante fue
sorprendido, afectando esa situación (la sorpresa) la conformación de su
voluntad plena para el acto, que por ese motivo carecería de uno de los
208
elementos del acto voluntario, esto es, de la intención real de celebrarlo por
parte del aceptante.
De lo contrario, sería concederle un beneficio sin causa alguna que lo justifique,
lo que no es lógico presumir, pues toda consecuencia que otorga la ley debe
tener una razón que la justifique.
6. Carga de la prueba.
Decíamos en el Capítulo Tercero, apartado 6.4. de este trabajo, al
analizar la carga probatoria con relación al vicio de sorpresa que referían tanto
el Código Civil de Vélez Sarsfield como los Proyectos de Reforma que
contenían la mención de tal vicio dentro del articulado referido a la imputación
del pago, cuanto el Proyecto de 1993 que citaba a la sorpresa dentro de la
lesión como un estado subjetivo de la víctima del acto lesivo, que la carga
probatoria incumbía, como en el resto de los vicios de la voluntad, a quien lo
invocaba.
Lo mismo puede decirse de la legislación comparada que mencionamos en ese
mismo acápite.
En punto a este tema advertimos una diferencia notable entre la sorpresa como
vicio de la voluntad contemplado en el art. 775 del Código Civil de Vélez
Sarsfield que – como tal – debe ser probada por quien la invoca, y el estado de
sorpresa o perplejidad subyacente en la conducta del adquirente según la
regulación de las leyes de Defensa del Consumidor, pues en estas últimas el
comprador no está obligado a probar ese estado anímico o situación, sino que
le basta con ejercer en tiempo y forma su derecho a revocar el acto, sin invocar
situación alguna y menos aún acreditarla.
No incumbe entonces a quien pretende dejar sin efecto ese acto jurídico la
carga de la prueba de que efectivamente fue sorprendido al tiempo de la
contratación, pues en el caso de los supuestos aquí estudiados de la Ley de
Defensa del Consumidor el legislador acuerda al contratante la posibilidad de
pensar su decisión esto es de dejar sin efecto su consentimiento, con la única
209
obligación de hacerlo en un plazo específico acordado, plazo que como
decimos más arriba, es el que pondera necesario o útil para que la víctima
salga del estado de desprevención o sorpresa y anoticie de su decisión al co-
contratante..
Y – más aún – no se permite siquiera a la contraparte prueba de descargo, o
sea acreditar que no existió estado de sorpresa o perplejidad o falta da
anoticiamiento del adquirente, para poder de ese modo mantener la validez del
acto.
Podríamos decir, entonces, que es una circunstancia objetiva que se mensura
solamente teniendo en consideración el transcurso del tiempo para alegarla.
Efectuado el planteo en ese tiempo, esto es haciendo uso el consumidor de su
derecho a revocar la operación, este plazo que es de caducidad tiene como
único efecto la posibilidad de restituirse las partes las prestaciones recibidas,
no habilitando el reclamo indemnizatorio de daños y perjuicios y, conforme lo
establece la ley, asumiendo el comerciante los gastos que haya generado el
envío de la cosa entregada.
Transcurrido ese espacio de tiempo, la víctima puede alegar el vicio de
“sorpresa”, pero no la posibilidad de revocación que le habilita el art. 34 de la
Ley de Defensa del Consumidor y el 1110 del Código Civil y Comercial de la
Nación. Esto es, que en ese supuesto lo invocará como un vicio de la voluntad
pero - así como se ha dicho al describir este vicio en forma genérica dentro del
derecho y no específica dentro de la regulación de las leyes de Defensa del
Consumidor 254 ,- la víctima, en este caso, tendrá sobre sus espaldas la pesada
carga probatoria, tanto más pesada cuanto más sutil es el vicio. Ello así porque
la regla común a todos los vicios del consentimiento, impone la carga de la
prueba a aquél que invoca el vicio que nulificaría el acto.
En sentido coincidente con lo expuesto, señala De Lorenzo 255 que el sistema
protectorio de la LDC en nada afecta el normal funcionamiento de institutos
propios de derecho común, por lo que pasado el plazo previsto por el art. 34 de
254 Ver Capítulo Tercero apartados 6.4 y 8. 255 De LORENZO Miguel Federico, “Contrato de consumo y derecho de arrepentimiento”, L.L. 2004-A. acáp. XIX, pág. 802
210
esa ley, podría accionarse por encontrarse viciado el acto, pero es dable
señalar que en ese supuesto este autor menciona a los vicios clásicos de la
voluntad, esto es error, dolo o violencia, pero no cita a la sorpresa como vicio
per se.
De nuestra parte, como entendemos que también reviste la naturaleza de un
vicio de la voluntad, en este supuesto el plazo con el que cuenta el sujeto
sorprendido es aquél que hemos mencionado en el Capítulo Tercero apartado
11, esto es el de dos años y la forma de resolverse el entuerto será a través de
la nulidad del acto y conforme las resultas de ese juicio se impondrá también
quién carga con los gastos de transporte de las mercaderías porque sería un
efecto generado como consecuencia del acto viciado.
7. Corolario.
• La Ley de Defensa del Consumidor tiene una indiscutible naturaleza
tuitiva.
• Esta finalidad protectoria se repotencia en los supuestos de los arts. 32 y
33, lo que se pone en evidencia en la drástica consecuencia que permite
el art. 34, esto es revocar el acto sin consecuencias patrimoniales para
el usuario o consumidor.
• La respuesta legal es superior y más dura en estos supuestos que en
otros casos contemplados por la LDC (por ejemplo, interpretación del
contrato en favor del consumidor).
• Debe existir una razón por la cual, en los supuestos de los arts. 32 y 33,
la consecuencia prevista por la ley sea tan drástica.
• En aquéllos contratos mencionados en el art. 33 en que no se exige
respuesta inmediata del consumidor para cerrar la negociación,
entendemos que el fundamento debe encontrarse – como señala la
doctrina – en las técnicas agresivas para disuadir al consumidor,
utilizando estrategias de marketing que la ley visualiza como violatorias
de la lealtad comercial.
211
• Pero en los contratos mencionados en el art. 32 y en aquéllos del art. 33
que exigen respuesta inmediata del consumidor para cerrar el contrato,
entendemos que el legislador presume viciado el acto. Ese vicio no está
citado expresamente en la norma legal, pero sí señalado en los debates
parlamentarios y puesto en palabras por la doctrina que lo refiere como
factor, situación o vicio.
• Tal vicio de la voluntad es el de sorpresa, que está afectando el acto e
impide a la víctima manifestar su verdadera intención en la primera
respuesta emotiva.
• El llamado consentimiento demorado, en ralentí, refiere en realidad que
la respuesta racional es más lenta que la emocional porque es mayor y
más lento el circuito cerebral que debe recorrer el estímulo.
• El plazo que se concede al consumidor para revocar el contrato coincide
con la ventana temporal entre la respuesta emocional y la racional que
caracteriza al vicio de sorpresa. Este plazo le permite al consumidor o
usuario racionalizar la propuesta y contar con un plus para hacerle saber
al comerciante su decisión revocatoria.
• Ese plazo es breve (comparado con un plazo de prescripción) pues la
sorpresa se disipa naturalmente concluido el proceso neurológico de
racionalización del estímulo (la segunda característica exclusiva de este
vicio de la voluntad). Y es un plazo de caducidad pues se extingue el
derecho si no se lo ejerce en el plazo acordado.
• Visto que se trata de un vicio de la voluntad, pues la respuesta dada no
ha sido intencional, se habilita la revocación que: a) extingue el acto y b)
no acarrea consecuencias patrimoniales para la víctima del vicio, como
acontece con los restantes vicios de la voluntad.
• La presunción de la presencia del vicio de sorpresa y la dificultad de su
prueba atento a que se trata de “un vicio de menor gravedad”, “”un dolo
de tono menor”, según las definiciones doctrinarias citadas en el
Capítulo Segundo apartado 4.2., sumado a la naturaleza tuitiva de la ley,
212
determina que el legislador invierta la carga probatoria, esto es que no
incumbe a la víctima probar la presencia del vicio. No sólo eso, sino que
como una mayor protección al débil eslabón de la cadena de
comercialización, se impide al comerciante producir prueba de descargo.
Ergo: basta con que el consumidor o usuario ejerza su derecho a
revocar el acto.. Ambas consecuencias, dentro del breve plazo de
caducidad concedido.
• Transcurrido dicho plazo, queda la posibilidad de alegar el vicio, pero
como acontece con los restantes, contará con el plazo prescriptivo fijado
por la ley de fondo para hacerlo, pero deberá cargar con la prueba por
ser quien lo alega.
213
Capítulo Cuarto.
(Subcapítulo Segundo)
Presencia implícita del vicio de “sorpresa” en otra s normas
jurídicas vigentes.
SUMARIO: Derecho comparado. 1. Directrices de las Naciones Unidas. 2. Mercosur.
3. Brasil. 4. Uruguay. 5. México. 6. Perú. 7. Chile. 8. Paraguay. 9. Código de Normas
Federales de EEUU. 10. Venezuela. 11. Programa Preliminar de la Comunidad
Económica Europea de 1985. 12. Directiva 2005/ 29 de la Unión Europea. 13. Código
Europeo de los Contratos (Anteproyecto de la Academia de Ius Privatistas Europeos
de Pavia). 14. Directiva 2011/83/UE. 15. Principios Lando. 16. España. 17. Italia. 18.
Francia. 19. Alemania. 20. Corolario.
Las leyes de defensa del consumidor, su carácter tuitivo, la posibilidad de
revocar el acto en ciertos supuestos que hemos mencionado en el Subcapítulo
Primero de este Capítulo Cuarto, no se circunscriben a normas de nuestro
derecho positivo. No se trata de una regulación local, singular o arbitraria,
porque estas normas, con pequeños matices que las diferencian, reconocen un
ámbito prácticamente universal de aplicación.
En este Subcapítulo Segundo del Capítulo Cuarto analizaremos el derecho
comparado.
Derecho comparado.
La normativa referida a la Defensa del Consumidor es prácticamente
universal. Como señala Gregorini Clusellas256 su fin es nivelar al más débil de
la relación jurídica.
256 GREGORINI CLUSELLAS Eduardo “Sobre lo tradicional y lo nuevo en materia de formación de consentimiento. Proyección del contrato en el Siglo XXI”.L.L. 2004-A-847.
214
Ya vimos en el apartado 2.1 del Subcapítulo Primero que las medidas
legislativas dictadas en distintos países, que fueron el embrión de las leyes de
Defensa del Consumidor, datan de seis décadas.
Favoreció esta universalidad de regulación la aparición en el mundo
contemporáneo de “grandes espacios económicos que tienden hacia la
creación de mercados únicos (UE, Mercosur, etc.) en los cuales hay libertad de
circulación de mercaderías, de personas, de capitales, etc.” 257 Así se señala
que este fenómeno nació de convenciones internacionales que han generado
derechos subjetivos a favor de los habitantes de todos los países involucrados,
lo que tuvo gran repercusión particularmente en el derecho privado,
principalmente en la regulación contractual.
Ahora bien. Como ya hemos reiterado a lo largo de este trabajo, el objeto del
mismo no es el estudio de las leyes de Defensa del Consumidor, sino que
tratamos de inferir del análisis de algunas normas de esos cuerpos legales, la
presencia subyacente del vicio de “sorpresa”.
En ese sentido, las citas de derecho comparado que haremos en este
Subcapítulo Segundo del Capítulo Cuarto – que hemos desmembrado del
anterior para un mejor tratamiento metodológico -, tienden a demostrar no sólo
la universalidad de la cuestión, la concordancia en el fundamento de la
respuesta legal enfocada en el carácter tuitivo de estas leyes, sino
particularmente – y ésta es la razón de realizar este análisis e introducirlo en el
tema del vicio que estudiamos en este trabajo - señalar que también en el
derecho comparado subyace en determinados supuestos de estas leyes de
Defensa del Consumidor (venta fuera del local comercial y otros tipos de
contratos ya enunciados), una razón legal de mayor peso aún, según nuestro
criterio.
Esa razón – como dijimos al analizar el derecho argentino - es la presunción de
que el sujeto invadido actuó bajo sorpresa, esto es en un estado emocional no
cognitivo, no voluntario, que indujo al legislador a concederle el derecho a
257 RIVERA Julio César. “Globalización y Derecho. Las Fuentes del derecho de los contratos comerciales”. L.L. 2005 - 1005.
215
pensar el acto en un plazo determinado y tener la posibilidad de revocarlo, si
así lo consideraba una vez racionalizado, todo ello sin implicancia patrimonial
para el consumidor o usuario.
Analizaremos entonces en este Subcapítulo Segundo, algunos textos legales,
poniendo de resalto que en ciertos cuerpos normativos se establece también la
condición de que el daño supere un monto determinado para que el acto pueda
ser revocado, por aplicación del principio “de minimis non curat praetor” que ya
fue comentado al analizar las emociones trascendentes para el derecho, así
como también al referirnos a algún otro vicio de la voluntad, como por ejemplo
el dolo.
1. Directrices de las Naciones Unidas.
Las Directrices de las Naciones Unidas para la protección del
consumidor (versión 1999), en el art. 3 inc. c) de los Principios Generales
mencionan entre otras necesidades también legítimas que las Directrices
procuran atender: “El acceso de los consumidores a una información adecuada
que les permita hacer elecciones bien fundadas conforme a los deseos y
necesidades de cada cual”.
En las Directrices, el acápite B art. 16 establece que se deben promover y
proteger los intereses de los consumidores, detallando este artículo en
particular que los gobiernos tienen que tratar de impedir el empleo de prácticas
que perjudiquen los intereses económicos de éstos.
Entre otras pautas se menciona a aquélla de dar aliento a las organizaciones
de consumidores “para que vigilen prácticas perjudiciales como la adulteración
de alimentos, la comercialización basada en afirmaciones falsas o capciosas y
los fraudes en la prestación de servicios”. .
Los arts. 17 y 19 alientan a los gobiernos a evitar prácticas “de tipo abusivo que
pueda perjudicar a los consumidores” e instando a la competencia leal para
216
que los consumidores cuenten con la posibilidad de elegir productos y servicios
dentro del mayor surtido y a los precios más bajos.
Resaltamos el contenido del art. 21 que si bien califica a las situaciones que
describe como de abusos contractuales, podría entenderse que subyace en las
mismas el vicio de sorpresa. Dice en tal sentido este artículo que “los
consumidores deben de gozar de protección contra abusos contractuales como
el uso de contratos uniformes que favorece a una de las partes ...”.
Es evidente que en este caso se está refiriendo a los contratos predispuestos
que - como ya dijimos - son tierra fértil para que pueda configurarse en ellos la
presencia del vicio de sorpresa.
Los arts. 37 a 41 se refieren a las medidas que permiten a los consumidores
tener conocimiento de los procedimientos vigentes para resolver la controversia
y también para obtener compensación.
2. Mercosur.
Al derecho positivo argentino deben agregarse las adaptaciones que se
aprueben en el marco del Mercosur, que comenzaron a aplicarse el 1° de enero
de 1995, y que en virtud de la Resolución Conjunta N° 1399/1992 del Ministerio
de Economía, Obras y Servicios Públicos y la Resolución N° 1951/1992 del
Ministerio de Seguridad y Acción Social de la República, crearon una zona de
libre circulación de bienes, servicios y factores productivos.
La resolución de las cuestiones que se plantean en este mercado comunitario
no es sencilla.
En tal sentido, señala Alvarez Larrondo 258 que se visibiliza esta dificultad
cuando existen normas que avanzan de distinta manera respecto de los
derechos de los consumidores y los correlativos deberes de los comerciantes.
En el caso puntual que analiza este autor - que puede servir como referencia
también para otros supuestos - señala que el ordenamiento brasilero permitía
258 Así lo pone de resalto ALVAREZ LARRONDO Federico M. “Consumidores. Inoponibilidad y Mercosur. Trilogía en pos de una necesaria armonización”. L.L. 2003-D-1074.
217
correr el velo societario en el caso de conflicto con una empresa. Pero se daba
la paradoja de que empresas argentinas que comercializaban en Brasil estaban
sujetas a esa normativa, de modo tal que el consumidor de aquel país, en caso
de conflicto podía solicitar el corrimiento del velo societario, en tanto que en
sentido inverso un consumidor argentino que tuviera un conflicto con una
empresa brasileña que comercializara en nuestro país no podría hacerlo.
Debemos tener en cuenta que al tiempo de la publicación de este artículo, o
sea en el año 2003 existía tal disparidad normativa, pues Brasil ya contaba con
un Código de Defensa del Consumidor 259 que tenía el mismo nivel de jerarquía
legal que las normas de Derecho Civil y Penal de ese país, en tanto que en
Argentina existía sólo la ley 24.240 que según manifiesta el articulista, para
algunos autores importaba un microsistema normativo y para otros una
modificación del Código Civil y del Comercial.
Por tales razones, advirtiendo el conflicto que provocaba esta diferencia
importante en el tratamiento legal de la misma cuestión según el país de que se
tratara, concluía que “se requiere la urgente y necesaria armonización entre los
distintos ordenamientos de los Estados parte, a los fines de que la figura de la
inoponibilidad encuentre parámetros similares en todos los países signatarios”
Y agregaba - respecto de nuestro país - que en tanto esto suceda, el
consumidor podría requerir el corrimiento del velo societario invocando los arts.
54 de la ley 19.550, el espíritu del art. 42 de la Constitución Nacional y la ley
24.240 por el principio sentado en el art. 3 in dubio pro consumidor.
3. Brasil.
Los contratos celebrados fuera del establecimiento comercial y la
consecuente habilitación de la posibilidad de retractación, que hemos analizado
en la Primera Parte de este Capítulo Cuarto, se encuentran regulados en el
Código de Defensa del Consumidor de Brasil, esto es en la ley 8078, cuyo art.
49 expresa:
218
“El consumidor puede desistir del contrato en el plazo de 7 días a contar
desde su firma o desde la recepción del producto o servicio, siempre que
la contratación de la provisión de productos o servicios haya ocurrido
fuera del establecimiento comercial, especialmente por teléfono o a
domicilio”.260
Agrega este cuerpo legal que si el consumidor ejercita el derecho de
arrepentimiento previsto en este artículo, los valores pagados a cualquier título
durante el plazo de reflexión serán inmediatamente restituidos con
actualización monetaria.
Esto es, que la calificación que da el derecho brasilero a este espacio de
tiempo entre la recepción del producto o servicio y la posibilidad de revocación
es llamado “plazo de reflexión”, que coincide con la denominación dada por
varios doctrinarios según hemos reseñado en el apartado 4.3 del Subcapítulo
Primero de este Capítulo Cuarto, y sus efectos son los mismos.
4. Uruguay.
La Ley de Relaciones de Consumo Nº 17.250 del año 2000
(reglamentada por el Decreto 503 /2006) en su Capítulo IV “De la oferta en
general” contiene el art. 16 que expresa:
“La oferta de productos o servicios que se realice fuera del local
empresarial, por medio postal, telefónico, televisivo, informático o
similar, da derecho al consumidor que la aceptó a rescindir o resolver
“ipso-jure” el contrato. El consumidor podrá ejercer tal derecho dentro
de los cinco días hábiles contados desde la formalización del contrato o
de la entrega del producto, a su sola opción, sin responsabilidad alguna
de su parte. La opción por la rescisión o resolución deberá ser
comunicada al proveedor por cualquier medio fehaciente.
259 A este Código de Defensa del Consumidor, incorporado a través dela ley 8078, nos referimos en el apartado 3 de este Subcapítulo. 260 Este plazo de siete días no está modificado en el Proyecto de Reforma de 2014 del Código de Defensa del Consumidor, cuyo informe final fue aprobado por la Comisión Temporal para la Modernización del CDC ley 8078/90.
219
Cuando la oferta de servicios se realice en locales acondicionados con
la finalidad de ofertar, el consumidor podrá rescindir o resolver el
contrato en los términos dispuestos en el inc. 1° d el presente artículo.
Si el consumidor ejerciere el derecho a resolver o rescindir el contrato,
deberá proceder a la devolución del producto al proveedor … El
proveedor deberá restituir inmediatamente al consumidor todo lo que
éste hubiere pagado … El proveedor deberá informar por escrito al
consumidor en el documento contractual, de manera clara,
comprensible y precisa, el derecho de rescindir o resolver el contrato
consagrado en el presente artículo.
Si el proveedor no hubiera cumplido con el deber de información y
documentación antes referido, el consumidor podrá ejercer el derecho
de rescisión o resolución en cualquier momento, cumpliendo con las
condiciones que establece el inc. 3º del presente artículo”.
Según Ordoqui Castilla 261, en el derecho uruguayo este tipo de convenio
importa un contrato perfeccionado que se deja sin efecto, pudiéndoselo asimilar
al contrato a satisfacción o a prueba regulado por el art. 1685 de ese Código
Civil, de modo que se vende a prueba y se reserva el derecho de rescindir
libremente la convención si no conviniera la cosa que se contrató, pero en un
plazo menor..
Este artículo, contenido en la Segunda Parte “De las obligaciones que nacen
de los contratos”, Título II “De la compraventa”, Capítulo III, “De los efectos
inmediatos del contrato de compraventa”, reza:
“Si se estipula que se vende a prueba, se entiende reservarse el
comprador la facultad de rescindir libremente la convención, si no le
conviniere la cosa de que se trata. La pérdida, daño o mejora
pertenecerán entre tanto al vendedor.
261 ORDOQUI CASTILLA Gustavo “La protección al consumidor y el derecho de retracto”, en Annales de Droit Privé. Académie des Privatistes Européens 2012 – 2013. Milano – Dott. A. Guiffre Editore – 2013
220
Aunque no se estipule expresamente, se entiende hacerse a prueba la
venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo.
Así, en uno como en otro caso, retardándose por el comprador el acto de
la prueba más de tres días después de la interpelación hecha por el
vendedor, se considerará el contrato sin efecto”.
Analizando puntualmente el art. 16 de la ley 17.250 de Relaciones de
Consumo, dice este autor 262 que la norma consagra el “retracto” o “derecho de
receso de protección”.
Distingue tres etapas en la negociación con distintas respuestas legales : a) en
la etapa precontractual, se trata de aminorar la presión indebida, b) en la
contractual se atiende al deber de información y c) en la postcontractual se
establece el derecho de retracto desistimiento, de modo que este instituto que
estamos analizando opera en la tercera etapa.
5. México .
La Ley Federal de Protección al Consumidor de México de 1992 fue
modificada en 2009 y en 2012.
Conforme a estas últimas modificaciones, el instituto que nos ocupa se
encuentra regulado en el Capítulo V “De las ventas a domicilio, mediatas o
indirectas”, cuyo art. 51 expresa:
“Por venta a domicilio, mediata o indirecta, se entiende la que se
proponga o lleve a cabo fuera del local o establecimiento del proveedor,
… Lo dispuesto en este capítulo no es aplicable a la compraventa de
bienes perecederos recibidos por el consumidor y pagados al contado”.
Conforme a lo preceptuado por el art. 53, se le permite al consumidor hacer
reclamaciones y devoluciones por medios similares a los que se utilizaron para
la venta.
En cuanto a la revocación, expresa el art. 56:
262 Op. cit. en nota anterior, pág. 225.
221
“El contrato se perfeccionará a los cinco días hábiles contados a partir
de la entrega del bien o de la firma del contrato, lo último que suceda.
Durante ese lapso, el consumidor tendrá la facultad de revocar su
consentimiento sin responsabilidad alguna. La revocación deberá
hacerse mediante aviso o mediante entrega del bien en forma personal,
por correo registrado, o por otro medio fehaciente. La revocación hecha
conforme a este artículo deja sin efecto la operación, debiendo el
proveedor reintegrar al consumidor el precio pagado … “.
6. Perú.
La ley 29.571 es el “Código de Protección y Defensa del Consumidor”.
En el Título Preliminar se establece la finalidad de la misma, que es tuitiva, de
protección a los consumidores, reduciendo la asimetría informativa y también
“previniendo o eliminando las conductas y prácticas que afecten sus legítimos
intereses”.
Advertimos acá la presencia del gerundio “previniendo” que justamente alude a
la directiva de la ley que presume la posibilidad de sorpresa de parte del
consumidor, que fuera aprovechada con prácticas de los comerciantes.
El art. 58 parágrafo 1 define a los métodos comerciales agresivos o engañosos
y señala al respecto que protege al consumidor de ellos, lo que implica que “los
proveedores no pueden llevar a cabo prácticas que mermen en forma
significativa la libertad de elección del consumidor a través de figuras como el
acoso, la coacción, la influencia indebida o el dolo”.
Como vemos, este artículo entiende que ante las prácticas que describe puede
afectarse la “libertad de elección”, referencia específica que también está
presente en otras normas y recogen varios doctrinarios.
Las figuras que - según este artículo - afectan la libertad de elección, son entre
otras la coacción (que sería el vicio de violencia que como hemos visto en el
apartado 3.3. del Capítulo Primero afecta el elemento “libertad” del acto
voluntario) y el dolo (que afecta el elemento “intención” según lo dicho en el
222
apartado 3.2 de ese Capítulo). Esto es que confluyen estos vicios para
determinar la posibilidad de nulificar el acto.
No menciona puntualmente a la sorpresa que, como hemos dicho, se infiere de
artículos anteriores, donde se refiere específicamente a la imposibilidad de
“prevenir” la situación.
Respecto de si estas prácticas agresivas conllevan la calidad intrusiva de
sorprender al sujeto débil de la cadena de comercialización, mantenemos
nuestra opinión en el sentido de que, en ese caso, el consumidor no está
emitiendo una respuesta voluntaria, sino que la misma está afectada por el
vicio de sorpresa que es una emoción que determina que esta respuesta no fue
racional y por lo tanto no puede considerarse un acto voluntario.
En el inc. d) de este artículo y parágrafo, se cita a las ventas fuera del
establecimiento comercial, pues menciona a las realizadas a través de visitas al
domicilio del consumidor o por la utilización de medios como teléfono, fax,
correo electrónico, etc. Y redondea estos conceptos en el inc. f) que es
genérico y tacha de método comercial agresivo o engañoso a “toda práctica
que implique dolo, violencia o intimidación, que haya sido determinante en la
voluntad de contratar o en el consentimiento del consumidor”.
De lo dicho se concluye que los vicios que afectaría este acto son los llamados
clásicos, teniéndonos que remitir al art. 57 que menciona como prácticas
abusivas a aquéllas que no resulten previsibles para el consumidor, para poder
invocar la sorpresa. Analizamos esta norma en el Subcapítulo Cuarto apartado
10 de este Capítulo.
En el art. 59 se regula la revocación del acto a través del llamado “derecho a la
restitución” para cualquier práctica de las indicadas en el artículo precedente,
sea cual fuere la modalidad de contratación empleada, y se le acuerda al
consumidor un plazo de siete días calendarios, esto es siete días corridos
desde que ha recibido el producto.
La última parte de este artículo tiene meridiana importancia, porque establece
que corresponde al consumidor probar “la causal que sustenta su derecho a la
restitución y el ejercicio de este derecho conforme a lo dispuesto en el presente
223
artículo”. Esto importa una carga pesada sobre el consumidor, que no es
impuesta por el resto de las regulaciones de los Derechos del Consumidor.
Esto es que puede devolver el producto pero tiene que probar la causal que
sustenta su derecho a la restitución, o sea que se ha configurado alguno de los
supuestos del art. 58.
De modo que respecto del cuerpo normativo que hemos comentado, el vicio de
sorpresa no se encuentra presupuesto dentro de las contrataciones fuera del
local comercial o a través de métodos electrónicos, sino que – si bien considera
viable la afectación del acto ante su presencia ( art. 57) impone a quien lo alega
la carga probatoria en el acto cuestionado, para poder desligarse del producto
en una contratación cerrada, sin carga económica para el consumidor que se
considera perjudicado.
7. Chile.
En Chile la ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores
Nº 19.496 de 1997 comenzó a regir en el año 2011, en que tuvo una última
modificación introducida por la Ley 20.543.
En cuanto al tema que nos interesa, regula el derecho del consumidor en el art.
3º bis facultándolo a poner término unilateralmente al contrato en el plazo de
diez días, contados desde la recepción del producto o desde la contratación del
servicio y antes de la prestación del mismo. Refiere en el inc. a) las compras de
bienes o contratación de servicios realizadas en reuniones convocadas o
concertadas con dicho objetivo pero que debe expresar su aceptación dentro
del mismo día de la reunión.
No dice si la reunión fue convocada dentro o fuera del establecimiento
comercial. De todos modos, acá tendríamos implícita la presencia de la
sorpresa porque si bien – según parece - en estos supuestos la reunión fue
convocada al efecto, lógicamente todas las modalidades de la contratación no
estarían explicitadas en esa convocatoria y allí reside justamente la posibilidad
de que el comprador o usuario caiga en las redes del comerciante que lo
224
sorprende con una cantidad de condiciones que no puede elaborar
racionalmente ante la propuesta que le exige respuesta inmediata.
En el inc. b) se refiere a los contratos de comunicación a distancia, señalando
algunas excepciones, a esta regla y. aclarando este artículo que si el
consumidor ejerce el derecho en el plazo que se indica “el proveedor estará
obligado a devolverle las sumas abonadas, sin retención de gastos, a la mayor
brevedad posible” y a más tardar dentro de los cuarenta y cinco días
siguientes.
8. Paraguay.
La Ley 1334 de Defensa del Consumidor y del Usuario del Paraguay,
establece también normas protectorias respecto del consumidor y en cuanto al
tema que nos ocupa es motivo de tratamiento en el Capítulo Quinto que se
refiere a la protección contractual.
Allí, en el art. 24 se refiere a los contratos de adhesión, esto es a aquéllos en
los cuales el consumidor no puede discutir ni modificar sustancialmente las
cláusulas que son establecidas unilateralmente por el proveedor de bienes o
servicios. Estamos entonces hablando siempre de contratos predispuestos, que
hemos dicho que son los más favorables a la posibilidad de sorprender al
contratante y consecuentemente aquéllos que son tenidos en cuenta por el
legislador al tutelar los derechos del consumidor.
En el art. 26 establece los modos contractuales y las consecuencias de la
retractación del siguiente modo
“El consumidor tendrá derecho a retractarse dentro de un plazo de siete
días contados desde la firma del contrato o desde la recepción del
producto o servicio, cuando el contrato se hubiere celebrado fuera del
establecimiento comercial, especialmente si ha sido celebrado por
teléfono o en el domicilio del consumidor.
225
En el caso que ejercite oportunamente este derecho, le serán restituidos
los valores cancelados, debidamente actualizados, siempre que el
servicio o producto no hubiese sido utilizado o sufrido deterioro”.
En este caso también entendemos que la concesión a favor del consumidor
tiene como vicio subyacente a la sorpresa, por las modalidades específicas que
cita de contrato fuera del establecimiento comercial o el domicilio del
consumidor y también los telefónicos, pero en estos últimos, siempre que
(como hemos señalado en capítulos precedentes) requieran una respuesta
inmediata por SMS o procedimiento similar de aceptación
No lo dice expresamente la norma, pero consideramos implícito al vicio, esto es
subyacente como fundamento que da base a esta regulación concesiva a favor
del consumidor.
9. Código de Normas Federales de EEUU.
En Estados Unidos, el Código de Normas Federales (Code of Federal
Regulations), en su Norma relativa al período de enfriamiento para ventas
hechas en domicilios particulares o en otros lugares determinados, expresa en
el Título 16, art. 429.0
“Definiciones. A los efectos de este artículo regirán las siguientes
definiciones:
a) venta domiciliaria: Toda venta o alquiler de bienes de consumo o
servicios con un valor mínimo de 25 dólares, ya sea en uno o más
contratos, en los que el vendedor o su representante personalmente
realice una venta, incluyendo aquellas que hayan sido solicitadas por
el comprador, y cuya aceptación o compra se realice en un lugar que
no sea el domicilio comercial del vendedor (por ej., ventas en la
residencia del comprador o en lugares alquilados de manera
temporaria o por períodos cortos, tales como habitaciones de hotel o
motel, centros de congresos, predios feriales o restaurantes, o ventas
226
en el lugar de trabajo del comprador o en salas de estar de
residencias…”
El art. 429.1 dice que
“En relación a la venta domiciliaria, se considerará que existió un acto
o práctica engañosa o desleal cuando el vendedor:
a) no otorgare al comprador un recibo completo o copia del contrato
de dicha venta al momento de efectuarse la compra, en el mismo
idioma en que se hiciera la presentación oral, en el que conste la fecha
de la operación, el nombre y domicilio del vendedor, y en un lugar
próximo al espacio reservado en el contrato para la firma del
comprador o en el frente del recibo, si no hubiera contrato, y en letra
de tamaño 10 como mínimo, en negrita, constará la siguiente leyenda:
“El comprador podrá cancelar esta operación en cualquier momento
hasta la medianoche del tercer día hábil desde la fecha de esta
operación. Véase el formulario de notificación de cancelación que se
adjunta para mayor información sobre este derecho que le asiste.”
El vendedor podrá elegir la forma de entregar al vendedor el formulario
de notificación de cancelación por duplicado, según lo dispuesto en el
párrafo (b) de este artículo, siempre que en caso de cancelación el
comprador pueda quedarse con una copia completa del contrato o
recibo. Además, si el contrato o recibo no llevara adjunto el original y
copia del formulario, el vendedor deberá modificar la última oración de
la leyenda para indicar la ubicación de dicho formulario.
b) no entregase a cada comprador al firmar el contrato de venta a
domicilio o al aceptar de otra forma la compra de productos o servicios
ofrecidos por el vendedor, un formulario completo por duplicado con el
encabezado “AVISO DEL DERECHO DE CANCELACIÓN” o
“NOTIFICACIÓN DE CANCELACIÓN”, que deberá (cuando
corresponda) contener en letra de tamaño 10 como mínimo y en
negrita, la siguiente información expresada en el mismo idioma, por ej.
Español, al usado en el contrato:”
227
Notificación de Cancelación
(indicar fecha de la operación)
Usted podrá CANCELAR esta operación, sin penalidad u obligación
alguna, dentro de los TRES DÍAS HÁBILES de la fecha mencionada
anteriormente.
Si usted cancela la operación, todo bien que haya entregado, todo
pago que haya efectuado en virtud de este contrato o venta, y todo
instrumento negociable que haya firmado le serán devueltos dentro de
los DIEZ DÍAS HÁBILES desde que el vendedor haya recibido su
Notificación de Cancelación y toda obligación de garantía relacionada
con esta operación quedará sin efecto.
Si usted cancela la operación, deberá poner a disposición del vendedor
en el domicilio suyo, en prácticamente las mismas condiciones en que
los recibiera, todos los productos que le fueran entregados en virtud de
este contrato o venta, o podrá, si así lo deseara, seguir las
instrucciones del vendedor para devolverle los productos a costo y
riesgo del vendedor. Si usted pusiera los productos a disposición del
vendedor y éste no los recogiera dentro de los 20 días desde la fecha
de su Notificación de Cancelación, usted podrá quedarse o deshacerse
de dichos productos sin obligación alguna. Si usted no pusiera los
productos a disposición del vendedor, o si hubiera aceptado enviarle
los productos y no lo hubiera hecho, entonces será responsable por el
cumplimiento de todas las obligaciones emergentes de este contrato.
Para cancelar esta operación, entregue o envíe por correo una copia
fechada y firmada de esta Notificación de Cancelación u otra
notificación por escrito, o envíe un telegrama a (nombre del vendedor),
en (domicilio comercial del vendedor) NO DESPUÉS DE LA
MEDIANOCHE DE (fecha).
POR LA PRESENTE CANCELO ESTA OPERACIÓN.
(fecha)
228
(firma del comprador)
…
Como vemos, la regulación que estamos comentando fija un monto mínimo del
contrato para habilitar estos reclamos, lo que no encontramos en otras
normativas, salvo en el BGB al que haremos mención en el apartado 19 de
este Subcapítulo, pero referido a la carga de los costos de envío.
Luego, la descripción de venta domiciliaria es similar a la de los cuerpos
normativos de los restantes estados que estamos comentando.
La referencia que se hace en el art. 429.1 que hemos transcripto en cuanto a
prácticas engañosas o desleales pone el foco en la conducta del comerciante,
refiriendo actitudes dolosas o rayanas con ese vicio, y no en la de la víctima, o
sea el sujeto sorprendido.
Cabe entonces respecto de esta focalización lo que hemos señalado en el
Capítulo Tercero, apartados 6.1, 6,1,1 y 6.1.2, en el sentido de que la conducta
del sujeto “sorprendedor” no tiene que ser necesariamente ilícita, ni engañosa
ni desleal.
El art. 429.2 expresa también que se necesita el esfuerzo conjunto tanto de la
Comisión (de Comercio) como de los funcionarios locales y estaduales para
garantizar que los consumidores que hayan comprado a un vendedor
domiciliario algo que no querían, no necesitaban o no podían darse el lujo de
tener, tengan el derecho unilateral de rescindir, sin penalidades, sus
compromisos de comprar esos productos o servicios.
En los supuestos analizados, debemos tener presente que el plazo acordado
en las leyes de Defensa al Consumidor para rever y revocar la compra, si bien
es muy breve (art. 429-1 inc a), es de orden público y no puede ser modificado
por las partes.
10. Venezuela.
229
La Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de Venezuela tiene
también carácter protectorio, según lo define en el art. 1.
En el Capítulo II referido a los contratos de adhesión, (art. 18) se los describe
como aquéllos en que el consumidor no puede discutir o modificar su contenido
y el art. 21 establece que no producirán efecto alguno las cláusulas de los
contratos de adhesión que “ inc. 1: otorguen a una de las partes la facultad de
resolver a su solo arbitrio el contrato, salvo cuando ella se conceda al
comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio o por
muestrario”.
También acá parece subyacer el vicio de sorpresa, porque se trata
exactamente de los ejemplos que reiteradamente señalan otros cuerpos
jurídicos.
Dice el art. 84 de este cuerpo legal, al referirse al derecho de retractarse que
“El consumidor o usuario tendrá derecho a retractarse siempre, dentro
de un plazo de siete (7) días contados desde la firma del contrato o
desde la recepción del producto o servicio, por justa causa y si no
hubiere hecho uso del bien o servicio, especialmente cuando el contrato
se hubiere celebrado fuera del establecimiento comercial, especialmente
si ha sido celebrado por teléfono o cualquier otro medio electrónico, o en
el domicilio del consumidor. En el caso que ejercite oportunamente este
derecho le será restituido el precio cancelado previa deducción de los
gastos en que haya incurrido el proveedor en su entrega, siempre y
cuando el bien entregado tenga características idénticas a las que fueron
pautadas en el contrato”.
Adviértase que la revocación opera por justa causa, de modo tal que
evidentemente quien devuelve el producto deberá probar la razón para hacerlo.
De este modo se diferencia esta normativa de las que estamos comentando
(salvo la de Perú), en las que siempre que se haga uso de este derecho en un
plazo determinado, el consumidor puede restituir la cosa comprada y no carga
con la prueba de la presencia de algún vicio en su voluntad o en la cosa
misma. Pero la ley venezolana sí exige esta condición.
230
El artículo siguiente establece una opción a favor del consumidor semejante a
la quanti minoris, esto es a la posibilidad de optar por pedir una reducción del
precio, asemejándolo con los vicios ocultos, tratándose de un bien o servicio
defectuoso o con vicios ocultos, que lo hagan inservible o que- de haberlos
conocido – el comprador hubiera pagado menos por él.
El art. 86 establece que la interpretación legal debe ser a favor del consumidor
o usuario, lo que no importa desligarlo de la carga probatoria referida a la
existencia de justa causa que lo indujo a retractarse.
11. Programa preliminar de la Comunidad Económica
Europea de 1985.
La Directiva 85/577 CEE del Consejo del 20 de diciembre de 1985
referente a la Protección de los Consumidores en el caso de contratos
negociados fuera de los establecimientos comerciales, se refiere en su Tercer
Considerando a la conveniencia de proteger a los consumidores mediante
medidas adecuadas contra las prácticas comerciales abusivas en el ámbito de
la venta a domicilio.
El Cuarto Considerando caracteriza a estos contratos celebrados fuera de los
establecimientos “por el hecho de que la iniciativa de las negociaciones
procede, normalmente, del comerciante y que el consumidor no está, de ningún
modo, preparado para dichas negociaciones y se encuentra desprevenido; …
que dicho elemento de sorpresa generalmente se tiene en cuenta … “.
Ante ello, en el considerando siguiente entiende que cabe reconocer al
consumidor un derecho de rescisión durante un período con el fin de que tenga
la posibilidad de considerar las obligaciones que resultan del contrato, en virtud
de lo cual en el art. 5º resuelve:
“1) El consumidor tendrá el derecho de renunciar a los efectos de su
compromiso mediante el envío de una notificación en un plazo mínimo
de siete días, a partir del momento en que el consumidor haya recibido
la información contemplada en el art. 4 y de acuerdo con las
231
modalidades y condiciones establecidas en la legislación nacional. En lo
referente al plazo, bastará con que la notificación se haya expedido
antes de transcurrido dicho plazo”.
“2) la notificación realizada tendrá por efecto liberar al consumidor de
toda obligación que resulte del contrato rescindido”.
Vemos que de los considerandos surge explícitamente la mención de la
sorpresa como circunstancia capaz de afectar la voluntad del sujeto pasivo y la
consecuencia de su presencia es la posibilidad de rescindir el contrato, esto es
quedar libre de la negociación sin consecuencias patrimoniales a su costa.
12. Directiva 2005/29 de la Unión Europea.
La Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 11
de mayo de 2005, se refiere a las prácticas comerciales desleales de las
empresas, en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior,
modificando otras Directivas anteriores.
El Primer Considerando refiere que el mismo Tratado de la Comunidad
Económica Europea tiene como una de sus finalidades alcanzar “un alto nivel
de protección de los consumidores mediante las medidas que adopte en virtud
del art. 95 del mismo Tratado”, lo que reconoce el carácter protectorio de toda
esta normativa.
El Considerando Segundo señala que el desarrollo de prácticas comerciales
leales “es vital para promover la expansión de las actividades transfronterizas”,
señalando en el Considerando Octavo que la protección a los consumidores
frente a prácticas desleales, protege también a las empresas que operan
lícitamente con sus clientes, en una relación competitiva entre empresas.
La aplicación de esta Directiva no impide el ejercicio de otro tipo de acciones
con las que pudiera contar el perjudicado.
En el Capítulo Segundo “Prácticas comerciales desleales”, el art. 5 al referir
estas prácticas, particularmente las que distorsionan de modo sustancial las
232
calidades de un producto, toma como referente al “consumidor medio … si se
trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores”.
En el art. 5 inc. 3) se refiere al grupo claramente identificable de consumidores
especialmente vulnerables a dichas prácticas por padecer dolencia física,
trastornos mentales por su edad o su credulidad, que deberán evaluarse desde
la perspectiva del miembro medio de ese grupo.
Particularmente prohíbe las prácticas agresivas.
La Sección Segunda “Prácticas comerciales agresivas” en su art. 8 considera
tales a
“toda práctica comercial que, en un contexto fáctico, teniendo en cuenta
todas sus características y circunstancias, merme o pueda mermar de
forma importante, mediante el acoso, la coacción, incluido el uso de la
fuerza o la influencia indebida, la libertad de elección o conducta del
consumidor medio con respecto al producto, y por consiguiente, le haga
o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otra
forma no hubiere tomado”.
En este artículo advertimos la proximidad al concepto de sorpresa, pero
siempre dentro de la óptica de los autores que tienen en cuenta como elemento
de la voluntad afectado a la libertad. de elección 263. Tiene lógica, porque
incluye dentro de los supuestos a la coacción y el uso de la fuerza, lo que ubica
la actuación del comerciante dentro del vicio de violencia.
Por lo demás, señala que la voluntad no está ausente sino disminuida,
mermada, y toman en consideración la particularidad cognitiva del sujeto
pasivo.
Ambas premisas con las que discrepamos.
263 Recordemos que la Ley de Defensa del Consumidor del Perú encuentra viciada la libertad de elección, criterio que en doctrina comparte Leiva Fernández.
233
Con relación a esta Directiva, Ordoqui Castilla 264 pone de resalto que se refiere
a prácticas de deslealtad comercial. Se deja de lado el principio vinculante de
los contratos y se protege al desinformado, indefenso.
Las normas son de orden público.
13. Código Europeo de los Contratos (Anteproyecto de la
Academia de Ius Privatistas Europeos de Pavia).
La Academia de Pavia trabajó 25 años en la redacción de un Código
Europeo de los Contratos.
En el Libro I “De los contratos en general”, el art. 30 se refiere al “Contenido
lícito y no abusivo” y regula relaciones contractuales “concluidas entre un
´profesional´ y un consumidor”, de modo tal que se refiere a las relaciones de
consumo, describe situaciones que considera irregulares y fija sus
consecuencias.
En el mentado artículo se regulan específicamente las cláusulas contractuales,
por lo que analizaremos su contenido en el Subcapítulo Cuarto, apartado 5 de
este Capítulo.
14. Directiva 2011/83/UE.
La Directiva 2011/83/ UE del Parlamento Europeo del 25 de octubre de
2011, sobre los Derechos de los Consumidores por la que se modifican la
Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/ CE del Parlamento
Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la
Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.(Texto pertinente a
efectos de la CEE) establece en su Considerando 21 que:
“La noción de contrato celebrado fuera del establecimiento debe
definirse como un contrato celebrado con la presencia física simultánea
264 ORDOQUI CASTILLA Gustavo. “La protección al consumidor y el derecho de retracto” en Annales de Droit Privé. Académie des Privatistes Européens. 2012 – 2013. Milano – Dott. A. Guiffre Editore –
234
del comerciante y el consumidor, en un lugar distinto del establecimiento
mercantil del comerciante, por ejemplo en el domicilio del consumidor o
en su lugar de trabajo. Fuera del establecimiento, el consumidor podría
estar bajo posible presión psicológica o verse enfrentado a un elemento
de sorpresa, independientemente de que haya solicitado o no la visita
del comerciante. La definición de contrato celebrado fuera del
establecimiento debe incluir también aquellas situaciones en que se
establece contacto personal e individual con el consumidor fuera del
establecimiento, aunque luego el contrato se celebre inmediatamente
después en el establecimiento mercantil del comerciante o a través de
un medio de comunicación a distancia. La definición de contrato
celebrado fuera del establecimiento no debe cubrir las situaciones en las
que los comerciantes acuden al domicilio del consumidor con el
propósito estricto de tomar medidas o presentar un presupuesto
presentado por el comerciante. En tales casos, el contrato no debe
considerarse celebrado inmediatamente después de que el comerciante
se haya dirigido al consumidor si este último ha tenido tiempo de
reflexionar sobre el presupuesto del comerciante antes de celebrar el
contrato. Las compras realizadas en el curso de una excursión
organizada por el comerciante durante la cual éste promociona y vende
los productos que se adquieren deben considerarse contratos
celebrados fuera del establecimiento”.
Estos contratos así descriptos en los Considerandos, se encuentran regulados
en los arts. 7 y 8 de la Directiva 2011/ 83 UE y establecen todos los recaudos
que debe respetar el comerciante al celebrarlos, particularmente la facilitación
al consumidor de la información necesaria sobre precios. En el inciso 3) del art.
7 se enuncian puntualmente los contratos de servicios o suministro de agua,
gas, electricidad y calefacción.
El art. 9 se refiere al derecho de desistimiento, señalando que salvo las
excepciones expresamente establecidas por la ley, el consumidor “dispondrá
de un período de 14 días para desistir de un contrato a distancia o celebrado
2013
235
fuera del establecimiento, sin indicar el motivo y sin incurrir en ningún coste
distinto de los previstos en el art. 13 apartado 2, y en el art. 14”.
Luego establece el modo de computar el inicio de este plazo y en el art. 10 se
establece que si el comerciante no facilitó la información, el periodo de
desistimiento expira 12 meses después desde la fecha de expiración del
período de desistimiento inicial, conforme al art. 9 antes citado, y si facilitó la
información dentro del plazo de 12 meses, el plazo de desistimiento expira a
los 14 días desde que el consumidor recibió la información
En el art. 11 se aclara cómo se ejerce el derecho de desistimiento, esto es en
forma inequívoca y dentro del plazo estipulado, teniendo inclusive el
comerciante que enviar electrónicamente formularios de desistimiento.
El efecto del desistimiento está previsto en el art. 12, señalando que extingue
las obligaciones de las partes y el art. 13 fija al comerciante la obligación del
reembolso.
Comentando a este articulado, señalan Díaz Alabart y Álvarez Moreno 265 que
“la transposición de esta Directiva al ordenamiento español que fue introducida
por la ley 3/ 2014 modificando normativas anteriores, tuvo la virtud de uniformar
de algún modo el desistimiento en los contratos celebrados a distancia y fuera
del establecimiento comercial”, si bien esta uniformidad no es total. Pero en
líneas generales se unifica de alguna manera el régimen del desistimiento.
Aclaran que pese a que en el derecho español se mantiene el desistimiento de
origen contractual por el art. 68 y s.s. TRLCU (Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) de todos modos se
unifican plazos, condiciones y efectos, tomando como referencia el
desistimiento legal.
Señalan que son tres los caracteres que introduce el desistimiento en la
Directiva que estamos comentando, 1) que no es necesario alegar causa o
motivo alguno (desistimiento ad nutum). 2) que no tiene costos para el
265 DÍAZ ALABART Silvia (Dir) ALVAREZ MORENO María Teresa (coord.) “Contratos a distancia y contratos fuera del establecimiento mercantil”. Comentario a la Directiva 2011/ 83. Adaptado a la Ley
236
consumidor y 3) que debe ser ejecutado dentro del plazo legal fijado que es de
catorce días. Señalan que este plazo es de caducidad.
Agregan a dichas características las siguientes: que es irrenunciable
anticipadamente, que el desistimiento es una declaración unilateral y recepticia
y que no requiere una forma especial.
Como vemos, las características de este cuerpo normativo son prácticamente
idénticas a las que rigen como derecho positivo en nuestro país, con diferencia
en el plazo acordado para que caduque el derecho de desistimiento.
Si bien las autoras mencionadas comentan en forma exhaustiva este derecho
de desistimiento, no se introducen en el fundamento puntual que da razón al
mismo, sino que genéricamente aplican los principios tuitivos de la Ley de
Defensa del Consumidor y Usuario particularmente insistiendo en la
vulnerabilidad, a lo que ya hicimos referencia al analizar distintas opiniones
doctrinarias respecto del fundamento del derecho de retractación (ver apartado
4.3 del Subcapítulo Primero de este Capítulo Cuarto), señalando que esta
vulnerabilidad puede también deberse a factores externos o a sus interacciones
con el mercado o porque tengan dificultades para acceder a una información
adecuada 266 .
Así, de modo genérico, se refieren a este concepto diciendo que “los problemas
de la vulnerabilidad pueden tener causas muy distintas, pueden surgir en
situaciones muy diversas y pueden requerir medidas de distinto tipo en cada
lugar.”
Esto es, que no se manifiestan puntualmente en el sentido de que existe un
acto viciado, sino que aluden a una situación de vulnerabilidad del sujeto
pasivo que se encuentra afectado y por eso el derecho lo protege permitiéndole
la salida indemne del contrato celebrado.
3/2014, modificación del TRCLU – (Texto Refundido de la ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios) Ed. Reus. Madrid, 2014. 266 Así, HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA María Dolores, en DÍAZ ALABART Silvia (Dir.) ALVAREZ MORENO María Teresa (coord.) “Contratos a distancia y contratos fuera del establecimiento mercantil”. Comentario a la Directiva 2011/ 83. Adaptado a la Ley 3/2014, modificación del TRCLU – (Texto Refundido de la ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios) Ed. Reus. Madrid, 2014. pág. 35
237
15. Principios Lando.
Los Principios de Öle Lando, en el Capítulo Cuarto se refieren a la
validez de los contratos, aclarando en el art. 4. 101 que este Capítulo no trata
de la nulidad de los contratos derivada de ilicitud, de inmoralidad o de
incapacidad. Se describen en este articulado primeramente los vicios clásicos,
esto es error, dolo y violencia.
El art. 4. 109 se refiere a los contratos donde existe un beneficio excesivo o
ventaja injusta. Así, el inc. 1) expresa:
“Una parte puede anular el contrato si, en el momento de su conclusión:
a) Dependía de la otra parte, tenía una relación de confianza con ella, se
encontraba en dificultades económicas o tenía otras necesidades
urgentes, no tenía capacidad de previsión o era ignorante,
inexperimentado o carente de capacidad negociadora, y
b) La otra parte conocía o debería haber conocido dicha situación y,
atendidas las circunstancias y el objeto del contrato, se aprovechó de
ello de manera claramente injusta y obtuvo así un beneficio excesivo.”
Los dos incisos siguientes, esto es el 2) y el 3), se refieren a la posibilidad de
adecuación o ajuste respetando los principios de buena fe contractual y
también a la posibilidad de ofrecer una modificación sin dilación, para impedir el
fracaso del contrato.
Concentrándonos entonces en el contenido del inc. 1), vemos que los primeros
ejemplos se refieren puntualmente a la teoría de la lesión, porque establecen la
dependencia de una parte respecto de la otra, encontrarse en dificultades
económica u otro tipo de necesidades y el aprovechamiento de la relación de
confianza, que importa una deslealtad.
Contiene este inc. 1) subinciso a) la descripción del individuo que “no tenía
capacidad de previsión”. Esta expresión podría incluirse dentro de la
descripción de la sorpresa, toda vez que la hemos definido como el no ver venir
238
la situación, pero obsérvese acá que más que hablar de una imprevisión
puntual, se está refiriendo a la capacidad de previsión.
Refiere luego descripciones muy parecidas a las de la tipología de Pothier,
citando al ignorante, inexperimentado o carente de capacidad negociadora,
esto es la del débil mental frente a alguien que lo supera, pero lo hace después
de la conjunción disyuntiva “o”.
Entonces observamos en esta norma, nuevamente, que la descripción que se
hace no es la de una persona sorprendida en una situación puntual, sino la del
débil mental frente a alguien que lo supera.
Hemos visto que en realidad este tipo de dificultades cuenta con otros
remedios jurídicos, sea la comprobación y/o declaración de su incapacidad, si
la persona es disminuida mentalmente, o la invocación del vicio de ignorancia
que dentro del Código de Vélez Sarsfield era mencionado expresamente, y en
cuanto a la carencia de capacidad negociadora, podría también tener una
pátina de incapacidad de hecho dentro del espectro amplísimo que contempla
hoy nuestro derecho positivo.
Agrega el inc. b) al conocimiento que tiene la otra parte, lo que indica que está
actuando de mala fe, porque sabe de esa situación y la aprovecha y además
concluye este inciso mencionando la presencia en la figura del beneficio
excesivo, característica típica de la lesión, que no necesita presentarse en la
sorpresa para que ésta quede configurada.
Por lo tanto entendemos que en el análisis del art. 4. 109 el vicio de sorpresa al
que nosotros estamos investigando estaría ínsito en la cita del sujeto que “no
tenía capacidad de previsión”.
16. España.
En España, el art. 51 de la Constitución Española, influenciado por el
“Programa Preliminar de la Comunidad Económica Europea” de 1975, “insta a
los poderes públicos a garantizar la defensa de los consumidores y usuarios,
239
protegiendo, mediante procedimiento eficaces, la seguridad, la salud y los
legítimos intereses económicos de los mismos” 267.
La Ley general para la Defensa del Consumidor y Usuario N° 26 / 1984 fue
derogada.
La Ley de Ordenación del Comercio Minorista 7/ 1996 reformada por la ley 47/
2002 se refiere en la exposición de motivos a los puntos fundamentales de las
normas comunitarias, tales como el derecho del desistimiento, considerando
que quedaban por incorporar previsiones de importancia.
Regula los contratos a distancia, refiriendo una especie de plazo de clausura
para la posibilidad de retractarse.
En el Capítulo Segundo menciona las ventas a distancia que el art. 38 define
como aquéllas celebradas sin la presencia física simultánea del comprador y
del vendedor, agregando que la oferta y la aceptación se hacen solamente por
técnicas de comunicación a distancia, dentro de un sistema de contratación
organizado a ese efecto por el vendedor.
El art. 44 regula el derecho de desistimiento señalando:
“Derecho de Desistimiento: 1. El comprador dispondrá de un plazo
mínimo de 7 días hábiles para desistir del contrato sin penalización
alguna y sin indicación de los motivos. …
2. El ejercicio del derecho de desistimiento no estará sujeto a formalidad
alguna, bastando que se acredite en cualquier forma admitida en
derecho.
3. El derecho de desistimiento no puede implicar la imposición de
penalidad alguna …
Serán nulas de pleno derecho las cláusulas que impongan al consumidor
una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento o la
renuncia al mismo …”.
267 Conf. BUJOSA VADELL Lorenzo Mateo en “El Sistema Arbitral de Consumo en España” L.L. 1999-B-898.
240
Agrega en el inc. 5 que si el vendedor no le informa debidamente, el comprador
puede resolver el contrato en el plazo de tres meses y que, si durante ese
plazo procede a informarle, el período de 7 días comienza a correr desde ese
momento.
Y en el inc. 8 expresa que el transcurso del plazo del derecho de desistimiento
sin ejecutarlo, no será obstáculo para el posterior ejercicio de las acciones de
nulidad o resolución del contrato, cuando procedan conforme a derecho.
En el Real Decreto 1/ 2007 esta facultad se encuentra regulada en los arts. 68,
92 y 93.
En dicha norma, Capítulo 2 “Derecho de desistimiento”, el art. 68 expresa en su
inc. 1) lo siguiente:
“El derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del
consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado,
notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido
para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y
sin penalización de ninguna clase”
Se tacha de nulidad de pleno derecho a las cláusulas que le impongan al
consumidor y usuario una penalización por el ejercicio de su derecho de
desistimiento.
En el art. 71 inc. 1 se refiere al plazo para ejercer este derecho, del siguiente
modo:
“El consumidor y usuario dispondrá de un plazo mínimo de 7 días
hábiles para ejercer el derecho de desistimiento.”
En el Título III “Contratos celebrados a distancia”, el Capítulo 1 “Disposiciones
generales”, art. 92, da el concepto de estos contratos, señalando que son
aquéllos
“… celebrados sin la presencia física simultánea de los contratantes,
realizándose la oferta y aceptación a través de técnicas de comunicación
a distancia”.
241
El art. 93 establece las excepciones a la regla.
En líneas generales, por lo tanto, guarda relación con toda la normativa
existente sobre la materia que – como vimos en apartados precedentes -, tiene
fuerte presencia en el continente europeo.
17. Italia.
En esta materia la regulación está contenida en el Decreto Legislativo 50
de 1992 que expresa:
“Decreto Legislativo 15 gennaio 1992, nº. 50. Attuazione Della directiva
n. 85/577/CEE in materia di contratti negoziati fuori dei locali
commerciali. …
art. 4 Diritto di receso. I. Per i contratti e per le proposte contrattuali
soggetti alle disposizioni del presente decreto e ´attriibuito al
consumatorore un diritto di recesso nei termini ed alle condizioni indicati
negli articoli seguenti
art. 5 Informazione sul diritto di recesso: inc. 1) Per i contratti e per le
proposte contrattuali soggetti alle disposizioni del presente decreto l´
operatore commerciale deve informare il comsumatore del diritto di cui
all ´art. 4. L´ informazione deve essere fornita per iscritto e deve
contenere: a) l´ indicazione dei termini, delle modalita e delle eventuali
condizioni per l´ esercizio del diritto di recesso. ...5) L´ operatore
commerciale non potra accettare a titolo di corrispettivo effetti cambiari
che abbiamo una scadenza inferiore a 15 giorni dalla stipulazione del
contratto e non potra presentarle allo sconto prima di tale termine…
art 6. Esercizio del diritto di recesso. … inc. 2. Qualora l´ operatore
comérciale abbia omesso di forniere al consumatore l´informazione sul
diritto di recesso, ai sensi dell´art. 5, oppure abbia fornito una
informazzione incompleta o errata che non abbia consentito il corretto
esercizio di tale diritto, il termine indicato nel comma 1 e´di sessanta
giorni dalla data di stipulazione del contratto, per i contratti riguardanti la
242
prestazione di servizi, ovvero dalla data di ricevimento della merce, nel
caso di contratti riguardanti la fornitura di beni”.
(Decreto Legislativo. 15 de enero de 1992. N° 50. A ctuación de la directiva. N°
85/577/CEE. “En materia de contratos negociados fuera de los locales
comerciales … art. 4: Derecho de receso. Por los contratos y por las
propuestas contractuales sujetas a las disposiciones del presente decreto, es
atribuido al consumidor un derecho de receso en los términos y en las
condiciones indicadas en el artículo siguiente.
art. 5: Información sobre el derecho de receso. Inc. 1) Por los contratos y por
las propuestas contractuales sujetas a las disposiciones del presente decreto,
el operador comercial debe informar al consumidor del derecho de acuerdo con
el art. 4. La información debe ser hecha por escrito y debe contener: a) la
indicación de los términos, de la modalidad y de las eventuales condiciones
para el ejercicio de derecho de receso… inc. 5) El operador comercial no
podrá aceptar a título del correspondiente efecto cambiario que tenga un
vencimiento inferior a 15 días de la estipulación del contrato y no podrá
presentarlos al descuento antes de tal término.
art 6. Ejercicio del derecho de receso … inc. 2. Cuando el operador comercial
haya omitido dar al consumidor la información sobre el derecho de receso, en
el sentido del art. 5, o haya brindado una información incompleta o errada que
no habría consentido el correcto ejercicio de tal derecho, el término indicado en
el punto 1 es de sesenta días de la fecha de la estipulación del contrato, para
los contratos concernientes a la prestación del servicio, o bien de la fecha de la
recepción de la mercancía, en el caso de los contratos concernientes al
suministro de los bienes).
18. Francia.
Esta materia se encuentra regulada en el Código del Consumo, según
Ley 741 del año 2001, que en el art. 121- 20 expresa :
243
“Code de la Consommation. Partie législative. Livre Ier: Information des
consommateurs et formation des contrats. Titre II : Pratiques
commerciales. Chapitre Ier.: Practiques commerciales réglementées.
Section 2: Ventes de biens et fournitures de prestations de services à
distance. Sous – section 1: Dispositions relatives aux contrats ne portant
pas sur des services financiers.
Article L121-20. Modifié par Loi n° 2005-841 du 26 juillet 2005 – art. 3
JORF 27 juillet 2005. Le consommateur dispose d´ un délai de sept jours
francs pour exercer son droit de rétractation sans avoir à justifier de
motifs ni à payer de pénalités, à l´exception, le cas échéant, des frais de
retour. Le consommateur peut déroger à ce délai au cas où il ne pourrait
se déplacer et où simultanément il aurait besoin de faire appel à une
prestation immédiate et nécessaire à ses conditions d´existence. Dans
ce cas, il continuerait à exercer son droit de rétractation sans avoir à
justifier de motifs ni à payer de pénalités.
Le délai mentionné à l´alinéa précédent court à compter de la réception
pour les biens ou de l´acceptation de l´offre pour les prestations de
services.
Lorsque les informations prévues à l´article L. 121-19 n´ont pas été
fournies, le délai d´exercice du droit de rétractation est porté à trois mois.
Toutefois, lorsque la fourniture de ces informations intervient dans les
trois mois à compter de la réception des biens ou de l´acceptation de
l´offre, elle fait courir le délai de sept jours mentionné au premier alinéa.
Lorsque le délai de sept jours expire un samedi, un dimanche ou un jour
férié ou chômé, il est prorogé jusqu´au premier jour ouvrable suivant“.
(Código del Consumo. Parte legislativa. Libro I: Información a los consumidores
y formación de los contratos. Título II: Prácticas comerciales reglamentadas.
Sección 2: Ventas de bienes y suministros de prestaciones de servicios a
distancia. Sub – Sección 1: Disposiciones relativas a los contratos que no
conllevan servicios financieros.
244
Artículo L121-20. Modificado por Ley número 2005-841 del 26 de julio 2005 –
art. 3 JORF 27 de julio del 2005.
“El consumidor dispone de un plazo de siete días francos para ejercer su
derecho de retractarse sin tener que justificar sus motivos ni pagar
penalidades, salvo, en caso aplicable, los gastos de regreso. El consumidor
puede renunciar a este plazo en el caso en que no pueda desplazarse y
cuando a la vez tuviese necesidad de recurrir a una prestación inmediata y
necesaria para su supervivencia. En este caso, continuaría de ejercer su
derecho de retractación sin tener que justificar sus motivos ni pagar
penalidades.
El plazo mencionado en el apartado anterior corre a partir de la recepción de
los bienes o bien de la aceptación del ofrecimiento de las prestaciones de
servicios.
Cuando las informaciones previstas en el artículo L. 121-19 no fueron
suministradas, el plazo en el ejercicio del derecho a la retractación se alarga a
tres meses. Sin embargo, cuando el suministro de estas informaciones
interviene dentro de los tres meses a partir de la recepción de los bienes o de
la aceptación del ofrecimiento, correrá el plazo de siete días mencionado en el
primer párrafo.
Cuando el plazo de siete días expira un sábado, un domingo o un día feriado o
sin trabajar, se prorrogará hasta el siguiente día laborable”).
Tal como expresamos al comentar la naturaleza del plazo de reflexión (ver
apartado 4.3 del Subcapítulo Primero de este Capítulo Cuarto), a la luz del
texto de la norma antes transcripta, la doctrina se refiere a ese plazo como
“consentimiento puesto en cámara lenta” o “aceptación claudicante”.
19. Alemania.
El Código Civil alemán (BGB) regula el instituto que nos ocupa en el
parágrafo 312. En el mismo se refiere al derecho de arrepentimiento,
contrataciones fuera del establecimiento y contratación electrónica, lo que
245
reviste gran importancia respecto del derecho positivo argentino, porque el
parágrafo 312-1 inc. 1 es la fuente directa de las compras a distancia normada
por el art. 32 de la ley 24.240 y art. 1104 del nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación así como de la normativa contenida en los arts. 1111 a 1116 de ese
plexo legal
En dicho parágrafo 312 se refiere a las negociaciones verbales en el lugar de
trabajo o vivienda privada del consumidor, en ocasión de una actividad de
tiempo libre que organiza el mismo empresario o también un tercero pero
siempre que exista interés del empresario en esa convocatoria, y como tercera
hipótesis fija la consecuencia de una comunicación en medio de transporte o
en áreas de acceso público. Al referirse a esta última, califica a la comunicación
como “sorpresiva”, esto es que alude al elemento “sorpresa” en la concreción
de este acto jurídico.
Señala entonces que corresponde al consumidor en este caso el derecho de
revocación de acuerdo al parágrafo 355, considerando que también puede
darse al consumidor el derecho de devolución previsto en el parágrafo 356, si
entre el consumidor y el empresario debe mantenerse un vínculo permanente.
A renglón seguido señala que la información necesaria sobre el derecho de
revocación o de devolución tiene que advertir sobre las consecuencias del
parágrafo 357 apartados 1 y 3, y fija las excepciones a esta posibilidad de
revocación o devolución, que son las siguientes:
- cuando existe un pedido previo del consumidor al empresario,
- cuando la prestación se entrega y paga inmediatamente y el precio no
supera los cuarenta euros
- cuando la declaración de voluntad del consumidor está instrumentada
por un notario
O sea que los límites que fija tienen mucho que ver con el monto y con la forma
de la contratación
El parágrafo 312 a) excluye del derecho de revocación a la ley de inversiones.
246
En el parágrafo 312 b) regula los contratos a distancia, distinguiéndolos como
aquéllos que se celebran a través de medios de comunicación a distancia,
excluyendo los que resultan de concretarse en un marco de sistema
organizado de venta a distancia o de prestaciones de servicios.
En ese mismo parágrafo 312 b) inc. 3 se refiere a los medios de comunicación
a distancia como aquéllos que se realizan sin presencia física simultánea de las
partes contratantes y lo ejemplifica en cartas, catálogos, llamadas telefónicas,
telefax, correo electrónico, así como también los servicios de radio, televisión o
prensa.
En el Inc. 4 regula las relaciones contractuales separadas pero sucesivas,
señalando que sólo se aplica esta regulación de contrato de venta a distancia
al primer acuerdo, salvo que transcurriera más de un año entre la primera
operación y la siguiente.
Establece el parágrafo 312 c) la información que hay que suministrar al
consumidor en las ventas a distancia, señalando que debe poner a disposición
del consumidor en tiempo y forma, de modo comprensible y con indicación de
la finalidad del negocio, las informaciones referidas en el parágrafo 240 de la
ley de Introducción al Código Civil.
Se establecen finalmente una cantidad de obligaciones a cargo del empresario
de comunicar las reglas generales del contrato, la puesta a disposición de la
mercadería, del domicilio del establecimiento del empresario donde pueda
presentar reclamaciones.
El parágrafo 312 inc. 2) regula el derecho de revocación y de devolución en los
contratos de venta a distancia.
Se aclara que el derecho de revocación puede concederse como derecho de
devolución en el caso de suministro de mercaderías y a renglón seguido se
establece el momento de inicio del cómputo del plazo.
En el parágrafo 312 inc. e) se refiere a los deberes que se imponen en el
comercio electrónico.
247
El parágrafo 349 establece que la resolución se produce con la declaración
frente a la otra parte y el 350 señala que si no se ha pactado otro plazo para la
resolución se puede fijar un plazo razonable, así como que el derecho de
resolución se extingue si no se declara ésta antes del término de ese plazo.
El parágrafo 355 prevé la posibilidad de revocación de los contratos entre
consumidores, siempre que se haga en debido tiempo y que se le notifique al
empresario en forma escrita o mediante la devolución de la cosa en el plazo de
dos semanas, señalando desde cuándo comienza a correr el plazo. En ciertos
supuestos puede llegar hasta un mes y si está en discusión cuándo comenzó a
correr, el empresario tiene la carga de la prueba de cuál es la fecha de inicio
del cómputo del plazo.
El inc. 3) establece que el derecho de revocación se extingue a más tardar a
los 6 meses de la conclusión del contrato pero que no se extingue si el
consumidor no fue informado convenientemente sobre su derecho a revocación
El parágrafo 356 señala que el derecho de revocación puede ser sustituido por
el derecho de devolución que este artículo regula y dentro del mismo plazo.
En el parágrafo 357 se establecen las consecuencias jurídicas de la revocación
y de la devolución estableciendo que se aplican por analogía las disposiciones
sobre la resolución legal establecidas en el parágrafo 286 apartado 3
Se aclara que, en ejercicio del derecho de revocación, el consumidor tiene que
devolver la cosa y los costos son a cargo del empresario, estableciéndose una
excepción cuando la cosa no supera los cuarenta euros en cuyo caso se
pueden imponer al deudor los costos de envío.
20. Corolario.
• El objetivo de este Subcapítulo Segundo del Capítulo Cuarto es
demostrar el tratamiento prácticamente universal y homogéneo del tema
en estudio, toda vez que en todos los países citados y en muchos otros
más, se regula de idéntico modo las negociaciones en que el
consumidor es sorprendido fuera del establecimiento comercial o en
248
situación inesperada, y también en todas ellas se concede un plazo para
revocar el acto sin consecuencias patrimoniales en su contra.
• Ergo: las conclusiones a las que arribamos en el Subcapítulo Primero de
este Capítulo son perfectamente aplicables a la regulación que se hace
sobre el tema en el derecho comparado.
249
Capítulo Cuarto
(Subcapítulo Tercero)
Presencia del vicio de “sorpresa” en otras normas j urídicas
vigentes.
Cláusulas sorpresivas.
SUMARIO: 1. Planteo del tema. 2. La buena fe y el derecho a la información. 3. Los
contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas. 4. Las
cláusulas abusivas. 5. Las cláusulas sorpresivas. 6. Efectos de la presencia de
cláusulas sorpresivas en un contrato.. 7. Carga de la prueba. 8. Prescripción. 9.
Nuestra opinión. 10. Corolario.
También encontramos presente el vicio de sorpresa en el articulado del nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación, en el que se han incorporado normas
referidas a cláusulas insertas de modo inesperado en contratos predispuestos y
en el Capítulo 4 referido a la regulación de los contratos de consumo.
Igualmente, en la Ley de Defensa del Consumidor.
Su estudio será el tema de este Subcapítulo Tercero del Capítulo Cuarto.
1. Planteo del tema.
En el Subcapítulo Primero de este Capítulo nos referimos a la presencia
implícita del vicio de sorpresa en el derecho positivo argentino, al estudiar este
vicio de la voluntad en las normas referidas a determinado tipo de operaciones,
descriptas en el art. 32 y algunos supuestos del art. 33 de la LDC.
Calificábamos de “implícita” esta presencia, porque en esas reglas no se
nombraba específicamente a este vicio, pero aún así su presencia se infería
claramente del contenido de las normas, la situación en que se encontraba el
consumidor o usuario, el plazo acordado para que racionalice el acto, la
250
posibilidad de revocación, etc., todas características específicas del estado
emocional de sorpresa que describimos en el Capítulo Segundo.
En este Subcapítulo Tercero del Capítulo Cuarto, trataremos las cláusulas
sorpresivas.
No calificamos como “implícita“ la presencia del vicio, como hicimos en el
Subcapítulo Primero, porque en estos supuestos el codificador, si bien no cita
al vicio por su nombre, lo dice a través de expresiones similares o próximas. La
utilización de esos términos - particularmente la palabra “previsibles” que – en
sentido inverso - nos remite a la misma definición de sorpresa como “tomar
desprevenido” según señalamos en el apartado 1 del Capítulo Segundo – nos
lleva a suprimir en este epígrafe el calificativo “implícita” y referirnos lisa y
llanamente a la presencia del vicio de sorpresa en el derecho positivo
argentino.
Sentado lo expuesto, debemos aclarar y circunscribir el contenido de este
Subcapítulo Tercero.
El derecho positivo argentino reconoce actualmente tres tipos de contratos 268:
a) Paritarios o discrecionales, en los cuales se discuten los términos de un
contrato y las partes discrecionalmente resuelven según sus propias
conveniencias. En ellos rige la plena autonomía de la voluntad de las partes
contratantes.
b) Contratos celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas, en los cuales
una de las partes es quien redacta o formula previamente el texto de las
cláusulas generales del contrato (predisponente) y la otra parte se adhiere, o
sea las acepta o no, pero no tiene posibilidad de discutir el contenido de las
cláusulas
268 A esta clasificación se refiere el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”. 1ª edición. Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Buenos Aires. 2012. “Fundamentos”, pág. 627.
251
c) Contratos de consumo que tienen una regulación específica en la Ley de
Defensa del Consumidor y un alcance determinado por los arts. 1 y 2 de dicha
ley 269. El Código Civil y Comercial de la Nación incorporó esa ley y además
reguló en su articulado (arts. 1092 a 1122), en forma paralela y muy semejante
a la LDC, este tipo de relación contractual, según anticipamos en el Capítulo
Cuarto, Subcapítulo Primero, apartados 2.3. y 3.3. 270. Estos contratos se
regulan por esas normas, aunque presenten características iguales o
semejantes a los mencionados en el inc. b). Por la situación especial de uno de
los contratantes, esto es el consumidor o usuario, considerado el eslabón más
débil de la cadena de comercialización, existe un régimen tuitivo especial
contenido en ese tipo de leyes.
Pero más allá de ese régimen protectorio general, la legislación referida a los
contratos de consumo contempla situaciones específicas donde repotencia la
protección, esto es en los arts. 32 y 33 en que se permite revocar íntegramente
el contrato conforme al art 34, sin consecuencias ni expresión de causa. Este
tema fue objeto de tratamiento en el Subcapítulo Primero de este Capítulo.
2. La buena fe y el derecho a la información.
Para introducirnos en el tema, debemos primero referirnos a dos
principios esenciales, que si bien irradian su presencia a todo el plexo
normativo, tienen particular relevancia respecto del tema en estudio.
Nos referimos a la buena fe y al derecho a la información.
269 Conf. LORENZETTI Ricardo Luis “Tratado de los contratos” Segunda edición ampliada y actualizada. Rubinzal - Culzoni editores. Santa Fe 2004.Tomo I. pág. 138. 270 STIGLITZ, Rubén S. (comentando los arts. 984 a 993) en LORENZETTI, Ricardo Luis (Director) DE LORENZO Miguel Federico y LORENZETTI Pablo (Coordinadores). “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” Rubinzal – Culzoni Editores. Santa Fe, 2015 Tomo V.- pág. 649.. diferencia el tratamiento que se hace entre las cláusulas abusivas en contratos por adhesión y su control, respecto del que se hace de los contratos de consumo, con los que a veces se los identifica, cuando el contrato de consumo se perfecciona por adhesión a cláusulas predispuestas. Cabe agregar a lo dicho que en los “Fundamentos” del Proyecto de 1998 de Unificación de los Códigos Civil y Comercial no se regulaba a los contratos de consumo, señalándose que técnicamente los mismos estaban excluidos porque “tienen su continente en la legislación especial”(apartado 159).
252
La trascendencia de la buena fe como principio rector en la redacción,
interpretación y ejecución de los contratos encontró consagración en el
derecho.
Se refieren a este principio
- Código Civil de Vélez Sarsfield., art. 1198 (s/ Ley 17.711) 271,
- Proyecto de Ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la
Nación de 1987, al regular los “Contratos en general”, arts. 1158 y 1197 272,
- Proyecto del PE 1993 al referirse a los contratos en general, art. 871 273,
- Proyecto de 1993 (Expte. 2004-D-93) Cámara de Diputados de la Nación,
octubre 13 de 1993, arts. 1158 y 1198 274
- Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación de
1998, en el epígrafe de la Sección Primera y particularmente en el art. 966 275.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se refiere en su art. 9 al
ejercicio de los derechos, mencionando en primer lugar a la buena fe, como
precepto directriz. Puntualmente, con relación al tema que nos ocupa, en el
Libro Tercero, Título Segundo “Contratos en General”, Capítulo 1, referido a las
271 Código Civil de la República Argentina de Vélez Sarsfield, Libro Segundo “De los derechos personales en las relaciones civiles” Sección Tercera “De las obligaciones que nacen de los contratos” Título I “De los contratos en general” Capítulo VI “Del efecto de los contratos” , art. 1198 (s/ ley 17.711) “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión…” 272 “Art. 1158: Durante las tratativas preliminares, y aunque aún no se haya formulado una oferta, las partes están obligadas a comportarse de buena fe para no frustrarlas injustamente”. ”Art. 1197: …Los contratos deben celebrarse, ejecutarse e interpretarse de buena fe, y de acuerdo con lo que, verosímilmente, las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión…” 273 Proyecto de 1993 P.E. 227/ 1993. Libro Segundo, Sección Tercera “De las Fuentes de las Obligaciones”, Parte Primera “De los Contratos en General”, Título III.- “Del consentimiento” “Art. 871: Durante las tratativas preliminares, las partes estarán obligadas a obrar de buena fe para no frustrarlas injustamente”. 274 Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación (Éxpte - 2004 – D – 93) “Art. 1158:“Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes están obligadas a comportarse de buena fe para no frustrarlas injustificadamente”. Art.. 1198: “Los contratos deben celebrarse, ejecutarse e interpretarse de buena fe y de acuerdo con lo que, verosímilmente, las partes entendieron o pudieron entender actuando con cuidado y previsión” 275 En el Proyecto de 1998 de Unificación de los Códigos Civil y Comercial. Libro Cuarto. “De los Derechos Personales”. Título II.- “De los contratos en general”. Capítulo III “Formación del consentimento” el art. 920 se refiere al deber de buena fe. y determina que su incumplimiento genera responsabilidades. En el Capítulo IX.- “Efectos”. Sección Primera se refiere a la fuerza obligatoria y el
253
disposiciones generales que son aplicables a cualesquiera de los tipos antes
señalados, menciona de manera especial al principio de la buena fe
contractual, que subyace como uno de los pilares del derecho y está
consagrado en el art. 961 de este cuerpo legal que expresa:
“Buena fe. Los contratos deben celebrase, interpretarse y ejecutarse de
buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a
todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en
ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un
contratante cuidadoso y previsor”.
También en la Ley de Defensa del Consumidor se menciona este principio
como trascendente en dicha regulación en el art. 37, último párrafo y agrega,
como derecho relevante para proteger al consumidor o usuario, el de la
información.
El principio de la buena fe, tenido como rector en la generación, interpretación
y cumplimiento de los contratos, ha sido motivo de tratamiento por numerosa
doctrina, analizando los precedentes y el derecho vigente al tiempo de la
publicación de estas opiniones..
Así Garrido Cordobera 276 dice que la buena fe “ilumina toda la vida del
contrato, desde la creación de los deberes a cargo de los contratantes, antes
del nacimiento del mismo contrato, en el momento de la formación o en la que
se plasma el consentimiento donde se manifestará con deberes específicos de
claridad, coherencia, congruencia, al tiempo de su cumplimiento, donde
también deberá prestarse colaboración y aún con posterioridad, donde deberá,
por ejemplo, guardar reserva de aquello que le hubiera sido confiado en virtud
de la relación negocial.”
deber de buena fe, cuyo art. 966 dice: “Deber de buena fe:.Las partes deben actuar de buena fe durante la celebración y la ejecución del contrato”. 276 GARRIDO CORDOBERA Lidia María Rosa en “Tratado de la buena fe en el Derecho” Director CORDOBA Marcos M. Coordinadoras: GARRIDO CORDOBERA Lidia M. y KLUGER Viviana. Volumen I. Editorial La Ley Buenos Aires 2004. Capítulo XXII “La buena fe como pauta de interpretación en los contratos” pág. 335 y s.s. Ver en particular págs. 346/347
254
Moisá 277 pone de resalto la presencia necesaria de la buena fe en los
contratos de adhesión mediante cláusulas predispuestas, donde aquélla tiene
un papel protagónico, particularmente en los siguientes supuestos: “a) en la
conceptuación de las condiciones abusivas. … b) … en la aplicación de
remedios preventivos equilibradores, saneadores contra las desviaciones … c)
ante la eventual integración del contrato”.
Otro elemento importante, que hace también a la buena fe contractual, es el
derecho a la información y el correlativo deber de informar, que según señala
Stiglitz 278 deriva del de buena fe precontractual y tiene por objeto la formación
adecuada del consentimiento.
Por su parte Garrido Cordobera 279 señala la trascendencia de este derecho,
pues quien posee la información evidentemente tiene una posición mejor en la
negociación y puede tomar las medidas necesarias que lo favorezcan
mayormente.
Messina de Estrella Gutiérrez 280 pone también el acento en la información
como integrante de la buena fe que debe regir en los contratos y refiriéndose a
los de consumo dice que existe un desequilibrio entre el empresario que ofrece
un producto o servicio y el consumidor que acepta al llegar al final de la cadena
de producción, comercialización o distribución por lo que es de vital importancia
la información para proteger al consumidor en la etapa precontractual. Pone de
resalto también que la LDC establece esta obligación en otras etapas de la
formación del contrato y que está consagrado el principio en el art. 4 de ese
cuerpo legal, mediante el cual existe la obligación de suministrar información a
los consumidores, obligación que de ser incumplida debe llevar a la posible
277 MOISÁ Benjamín en “Tratado de la buena fe en el Derecho” Director CORDOBA Marcos M. Coordinadoras: GARRIDO CORDOBERA Lidia M. y KLUGER Viviana. Volumen I. Editorial La Ley Buenos Aires 2004 , Capítulo XXVII “La buena fe en los contratos por adhesión” pág. 417 y s.s.. 278 STIGLITZ Ruben S. “El deber de información y los vicios del consentimiento” L.L. 2005 – C – 1444. 279 GARRIDO CORDOBERA Lidia M.R. “Las cláusulas abusivas y la mirada del análisis económico del Derecho” RCyS 2014 – III – 10. 280 MESSINA de ESTRELLA GUTIÉRREZ Graciela N. en “Tratado de la buena fe en el Derecho” Director CORDOBA Marcos M. Coordinadoras: GARRIDO CORDOBERA Lidia M. y KLUGER Viviana. Volumen I. Editorial La Ley Buenos Aires 2004 en el Capítulo XXVIII “La buena fe en las relaciones de consumo con especial referencia al deber de información” en pág. 431 y s.s.
255
nulidad del contrato por reticencia informativa y también puede acarrear la
posible nulidad del contrato por violación del art. 37 de la LDC.
Por su parte Sisco 281 señala que “resulta fundamental, para considerar la
concertación del negocio como de buena fe, la publicidad explicativa que haga
el predisponente, de forma tal que quien finalmente adhiera, está en
conocimiento cabal y comprensión o posibilidad de ello para no verse burlado
en la celebración del acto”. Considera este autor que de lo contrario se vería
cuestionado el libre albedrío y estaríamos ante la presencia de vicios de la
voluntad.
Siempre dentro de este Título Segundo sobre la teoría general de los contratos,
en el Capítulo 3 el codificador se refiere a la “Formación del consentimiento” y
dedica la Sección 2° a los “Contratos celebrados po r adhesión a cláusulas
generales predispuestas”.
Este tipo de cláusulas pueden presentarse tanto en los contratos predispuestos
cuanto en los de consumo. Por lo tanto la regulación de este tipo de contratos
en el articulado del nuevo Código Civil encuentra también su paralelo en la
normativa de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. 282 .
Las cláusulas predispuestas son terreno propicio para darle a las mismas un
contenido abusivo.
Y dentro de esas cláusulas abusivas, un subtipo son las cláusulas sorpresivas,
que por el vicio que las afecta, constituye el objeto de tratamiento de este
Subcapítulo Tercero del Capítulo Cuarto.
De modo que siguiendo la secuencia aquí enunciada, por una cuestión
metodológica, haremos primeramente una referencia a los contratos
celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas, luego a las
281 SISCO Eduardo Enrique en “Tratado de la buena fe en el Derecho” Director CORDOBA Marcos M. Coordinadoras: GARRIDO CORDOBERA Lidia M. y KLUGER Viviana. Volumen I. Editorial La Ley Buenos Aires 2004 en el Capítulo XXVI “La buena fe en los contratos por adhesión” pág. 407 y s.s. 282 En el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 1ª edición. Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Buenos Aires. 2012. “Fundamentos”. pág. 627, apartado B) inc. c), se
256
cláusulas abusivas y por último al subtipo de éstas, identificadas como
cláusulas sorpresivas.
3. Los contratos celebrados por adhesión a cláusula s
generales predispuestas.
La predisposición contractual, señala Moisa 283 fue gestada a partir de la
Revolución Industrial iniciada a fines del siglo XVIII.
Un contrato es predispuesto cuando sus estipulaciones han sido determinadas
unilateralmente por alguna de las partes, y cláusula predispuesta es aquélla
celebrada en iguales circunstancias, según la definición contenida en el art. 899
inciso c) del Proyecto de 1998 284, conceptos que son juzgadas como correctos
por la Comisión redactora del actual Código Civil y Comercial de la Nación 285
La predisposición es una técnica de redacción, que en sí misma es neutra 286.
Un contenido predispuesto - señalan los “Fundamentos” del Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación 287 , puede ser utilizado para celebrar un
contrato paritario, uno por adhesión o uno de consumo.
Respecto de las cláusulas generales, en el citado Proyecto de 1998 se las
nombraba como “condiciones generales” y definía en el art. 899 inciso d) como
“las cláusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance general y
para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estén incluidas en
el instrumento del contrato, o en otro separado”.
señala que “cuando se prueba que hay un contrato de consumo, se aplica el Título III, sea o no celebrado por adhesión, ya que este último es un elemento no tipificante”. 283 MOISA Benjamín, en “Tratado de la buena fe en el Derecho” Director CORDOBA Marcos M. Coordinadoras: GARRIDO CORDOBERA Lidia M. y KLUGER Viviana. Volumen I. Editorial La Ley Buenos Aires 2004 , Capítulo XXVII “La buena fe en los contratos por adhesión” pág. 417 y s.s.. 284 Proyecto de 1998 de Unificación de los Códigos Civil y Comercial Libro Cuarto “de los Derechos Personales”, Título II “De los contratos en general” Capítulo Primero “Disposiciones Generales” art. 899; . 285 Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 1ª edición. Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Buenos Aires. 2012. “Fundamentos”. Pág.. 626. 286 Los contratos por adhesión se refieren a la forma en la que fue celebrado el contrato, señalan ALVAREZ Agustín y CORNET OLIVA Victoria en “Las cláusulas abusivas” L.L. 2012 – A – 640. 287 Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 1ª edición. Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Buenos Aires. 2012. “Fundamentos”. Págs.. 626/ 627.
257
Pero el Código Civil y Comercial de la Nación, que las trata en el Capítulo 3º,
Sección 2ª artículo 988 que venimos comentando, no las denomina
“condiciones generales” sino “cláusulas generales” y explica la Comisión
Redactora en los “Fundamentos” del Proyecto 288 que se utiliza la expresión
“cláusulas” porque la denominación “condición” utilizada en los ordenamientos
europeos, tiene para el nuestro un contenido jurídico distinto, como una
modalidad de las obligaciones.
En cuanto al calificativo “generales” se señala que se distingue de este modo
de las “particulares”, ya que la cláusula general “es elaborada para una
generalidad de sujetos indeterminados y es inmodificable”, en tanto que la
“particular” puede ser modificada por una negociación individual. No hay
adhesión, sino negociación y consentimiento. Se comenta entonces la norma
del art. 986 que permite, en el contenido de estas últimas, ampliar, limitar,
suprimir o interpretar una cláusula general teniendo prevalencia sobre la
misma.
Toda vez que la cláusula general predispuesta no fue negociada sino que ha
sido redactada por una sola de las partes, el Código establece en el art. 985 los
requisitos que la misma debe reunir: ser clara, completa y legible. Esto es con
suficiente claridad conceptual como para ser perfectamente comprendida,
además legible en el sentido de que el tamaño de letra y el formato las haga
razonablemente visibles, como para no estar de algún modo escondidas dentro
de un cuerpo contractual, y exigiendo que su texto se integre con el texto
mismo y no con remisiones a otros textos, toda vez que aquéllas que “efectúen
un reenvío a textos o documentos que no se faciliten a la contraparte del
predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato” se tienen
por no convenidas.289
El concepto de contrato de adhesión, según el Proyecto de 1998, art. 899 inc.
c) era el siguiente:
288 Proyecto citado en nota anterior, pág. 627. 289 Regulación similar contenía el art. 905 del Proyecto de 1998. “Redacción de los contratos y cláusulas predispuestos. Los contratos predispuestos, y en su caso las cláusulas predispuestas, cuando son celebrados por escrito, deben ser redactados de manera clara, completa y fácilmente legible”.
258
“el contrato predispuesto en que la parte no predisponente ha estado
precisada a declarar su aceptación”
En definitiva, el Código Civil y Comercial de la Nación lo regula en el Libro
Segundo Título 3, Sección 2ª, art. 984 que reza:
“El contrato de adhesión es aquel mediante el cual uno de los
contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas
unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente
haya participado o influido en su redacción”.
Se ha puesto de resalto la significativa trascendencia de las conclusiones de
las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata 1981) que se vieron
reflejadas en la actual regulación de este tema. 290
A diferencia de la predisposición que – como decimos párrafos más arriba –
constituye una técnica de redacción, en sí misma neutra, la adhesión que es
“una característica de un acto del aceptante, y no una calidad del contenido…”
importa una “gradación menor de la aplicación de la autonomía de la voluntad y
de la libertad de fijación del contenido en atención a la desigualdad de quien no
tiene otra posibilidad que adherir a condiciones generales” 291
Así se diferencian de la regla general que sería la de los contratos
discrecionales, con amplia o plena autonomía de la voluntad y también de la
especie de los contratos de consumo.
No pudiendo el adherente discutir o negociar el contenido de esas cláusulas, y
consecuentemente debilitada como está la autonomía de la voluntad del
adherente, en su asistencia el régimen jurídico activa un sistema protectorio a
su favor Es por ese motivo que la regulación legal se refiere a la adhesión. .
En los mismos “Fundamentos” del Proyecto del nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación, los miembros de la Comisión Redactora dan explicación de los
290 LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. en ALTERINI Jorge H. (Director General) “Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Tratado exegético” , LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. (Director del Tomo V) La Ley S.A. Avellaneda, Pcia. de Buenos Aires. 2012. Tomo V. pág. 173
259
motivos por los que se establecen diferencias respecto del Proyecto de 1998,
señalando que si bien aquéllas son normas correctas, en este Proyecto se
prefiere una solución que parece más simple, regulando el contrato que se
celebra por adhesión a condiciones generales, y dentro de esa Sección,
fijando algunas reglas para la regulación de cláusulas predispuestas 292.
En virtud de todas estas características, Stiglitz 293 define al contrato de
adhesión a cláusulas predispuestas o condiciones generales como “aquel en
que la configuración interna del mismo (reglas de autonomía) es dispuesta
anticipadamente sólo por una de las partes (predisponente, profesional,
proveedor, empresario, etc,.) de modo que si la otra decide contratar, debe
hacerlo sobre la base de aquel contenido”
Señala Stiglitz 294 que los caracteres de este tipo de contrato son la
unilateralidad – o sea que la configuración interna del contrato está formulada
por una sola de las partes -, rigidez – porque el adherente no tiene poder de
negociación, el que está inclinado totalmente a favor del predisponente - y la
debilidad y riesgo que corre el adherente de someterse a condiciones
inequitativas.
En atención a que este tipo de cláusulas constituye terreno fértil para
aprovecharse de la situación en que se encuentra el adherente, ya los
Proyectos de modificación del Código Civil habían introducido como pauta
hermenéutica que la interpretación debía hacerse siempre en favor del no
291 Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 1ª edición. Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Buenos Aires 2012. “Fundamentos”. Apartado 3.2.B) pág. 626. 292 Idem nota anterior 293 Conf. STIGLITZ Rubén S “El contrato por adhesión en el Proyecto de Código Civil y Comercial”. En Revista Derecho Privado. Año 2. N° 4. Ediciones Infojus, pág. 55 y s.s. www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2015/01/Doctrina414.pdf Apartado 1.2 pág. 56.. Por su parte MOISA Benjamín en “Tratado de la buena fe en el Derecho” Director CORDOBA Marcos M. Coordinadoras GARRIDO CORDOBERA Lidia M. y KLUGER Viviana. Volumen I, Editorial La Ley. Buenos Aires, 2004, Capítulo XXVII “La buena fe en los contratos de adhesión”, pág. 417 y s.s. lo define como aquél en que mediante cláusulas predispuestas generales o particulares, una parte impone a otra – adherente – su contenido. 294 STIGLITZ Rubén S “El contrato por adhesión en el Proyecto de Código Civil y Comercial”. En Revista Derecho Privado. Año 2. N° 4. Ediciones Infojus apartados 1.2, 1.3, 1.4, y 1.5 págs. 56/ 57. www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2015/01/Doctrina414.pdf
260
predisponente 295 , lo que fue recogido por el art. 37 de la Ley de Defensa del
Consumidor del siguiente modo:
“Interpretación. … la interpretación del contrato se hará en el sentido
más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los
alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa”.
Finalmente el art. 987 del CCyCN sienta este principio, expresando:
“ Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las
partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente”.
El art. 1117 del CCyCN incluido dentro de la regulación de los contratos de
consumo, reenvía al art. 987 en cuanto a la pauta hermenéutica respecto
también de este tipo de contratos.
Rivera 296 apunta que esa pauta de interpretación extendida en el derecho, la
doctrina y la jurisprudencia, cabe aplicarla “cuando el contrato revela
ambigüedad u oscuridad”.
Agrega que existen otros precedentes que la incluyen, citando al efecto en
nuestro derecho positivo a la ley 19.724 de Prehorizontalidad y la 17.418 de
Seguros.
4. Las cláusulas abusivas.
295 Así en Ley de Unificación de Legislación Civil y Comercial de 1987, “Art. 1197: … Para la interpretación: ….3.- En los contratos predispuestos: … c) las cláusulas ambiguas serán interpretadas contra el predisponente; d) si el no predisponente fuese una persona física, la interpretación se hará en sentido favorable para él. Se presumirá su liberación si es dudosa la existencia de una obligación a su cargo, cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación se estará a la que le sea menos gravosa”:
Proyecto de 1993 (Expte.2004_D-93), Art. 1198, “Para la interpretación:…. 3) en los contratos predispuestos… c) las cláusulas ambiguas serán interpretadas contra el predisponente. d) si el no predisponente fuese una persona física, la interpretación se hará en sentido favorable para él. Se presumirá su liberación si es dudosa la existencia de una obligación a su cargo. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación se estará a la que le sea menos gravosa” 296 RIVERA Julio César en RIVERA Julio César y MEDINA Graciela (Directores) ESPER Mariano (Coordinador) “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”. Ed. Thompson Reuters La Ley. Avellaneda. Pcia. de Buenos Aires. 2015. Tomo III. Pág. 464, comentando el art.. 987. Apartado II. 1.
261
Según Leiva Fernández, para el derecho es abusivo “lo que contraría los
fines del ordenamiento jurídico o … excede los límites impuestos por la buena
fe, la moral y las buenas costumbres”.297
Conforme la definición contenida en los “Fundamentos” del actual Código Civil
y Comercial de la Nación, esto es la proporcionada por la Comisión Redactora 298, se considera que “son abusivas las cláusulas que desnaturalizan las
obligaciones del predisponente, importan renuncia o restricción a los derechos
del adherente o amplían derechos del predisponente, así como aquéllas que,
por su contenido, redacción o presentación, no sean razonablemente
previsibles”.
También han sido definidas por la doctrina como “aquellas estipulaciones con
las cuales una de las partes de un negocio jurídico, aprovechándose de su
mayor poder de negociación, obtiene una posición/ situación jurídica ventajosa
en desmedro de la otra parte, alterando considerablemente el equilibrio
negocial.” 299
Stiglitz 300 señala que la definición de cláusula abusiva se encuentra en el art.
1119 del nuevo Código Civil que transcribiremos más adelante, y su
tratamiento ha sido “pleno, ingresando a la regulación de todos los temas que
le son inherentes y diferenciando con rigor, la disciplina de esta categoría con
las de contrato de consumo con la que, en ocasiones, se identifica …”.
La calidad de abusiva de una cláusula hace referencia a su contenido, no
querido ni aceptado por el derecho.
297 LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. (Director del Tomo V) en ALTERINI Jorge H. (Director General) “Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Tratado exegético”, La Ley S.A. Avellaneda, Pcia. de Buenos Aires. 2012. Tomo V pág. 179 298 “Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”. 1ª edición. Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Buenos Aires. 2012, pág. 629. 299 Conf. ALVAREZ Agustín y CORNET OLIVA Victoria “Las cláusulas abusivas” L.L. 2012 – A – 640. 300 Conf. STIGLITZ Rubén S “El contrato por adhesión en el Proyecto de Código Civil y Comercial”. Apartado 4.1 pág. 68/69. En Revista Derecho Privado. Año 2. N° 4. Ediciones Infojus. www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2015/01/Doctrina414.pdf. Por su parte MOISA Benjamín en “Tratado de la buena fe en el Derecho” Director CORDOBA Marcos M. Coordinadoras GARRIDO CORDOBERA Lidia M. y KLUGER Viviana. Volumen I, Editorial La Ley. Buenos Aires, 2004, Capítulo XXVII “La buena fe en los contratos de adhesión”, pág. 417 y s.s. lo define como aquél en que
262
Ya en Proyectos del Código Civil se había regulado este tipo de cláusulas
Así,
- en el Proyecto de Ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial
de la Nación de 1987 al regular los “Contratos en general”, art. 1157 301.
- en el Proyecto de Código Civil del Poder Ejecutivo (PE 227/ 1993), art.
870 302
- en el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la
Nación (Expte. 2004-D-93), art. 1157 303
- en el Proyecto de 1998 de Unificación de los Códigos Civil y Comercial,
arts. 968, 969 y 970 304.
mediante cláusulas predispuestas generales o particulares, una parte impone a otra – adherente – su contenido. 301“Art. 1157: “En los contratos con cláusulas predispuestas por una de las partes o que hagan referencia a condiciones generales, que la otra parte estuvo precisada a celebrar, se tendrán por no convenidas: 1. Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten la responsabilidad del predisponente por daños corporales, o la limiten por daños materiales sin una adecuada equivalencia económica. 2. Las cláusulas que importen renuncia o restricción a sus derechos, o amplíen derechos del predisponente que resulten de normas supletorias, salvo, en ambos casos, que conforme a las circunstancias haya conocido o usando la debida diligencia haya debido conocer estas cláusulas antes de concluir el contrato, y las haya aprobado expresa y especialmente por escrito. La redacción deberá ser hecha en idioma nacional y ser completa, clara y fácilmente legible”. 302 Libro Segundo, Sección Tercera “De las Fuentes de las Obligaciones”, Parte Primera “De los Contratos en General”, Título III.- “Del consentimiento” art. 870. “En los contratos con cláusulas predispuestas o que hagan referencia a condiciones generales o sean concluidos por adhesión, se tendrán por no convenidas: 1. Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente sin una adecuada equivalencia económica. 2. Las que importan renuncia o restricción a los derechos del aceptante, o amplíen derechos del predisponente que resulten de normas supletorias, salvo, en ambos casos, que el aceptante, conforme a las circunstancias, hubiese debido conocer esas cláusulas antes de concluir el contrato y las hubiese aprobado expresamente por escrito La redacción de estos contratos deberá ser clara, hecha en idioma nacional y fácilmente legible”. 303Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación (Expte. 2004 – D – 93) Sección Tercera “De las obligaciones que nacen de los contratos” Título primero “De los contratos en general” Art. 1157 “En los contratos con cláusulas predispuestas por una de las partes o que hagan referencia a condiciones generales, se tendrán por no convenidas las cláusulas o condiciones. 1. Que desnaturalicen la finalidad del contrato, limiten la responsabilidad del predisponente por daños corporales o la limiten por daños materiales, sin adecuada equivalencia económica. 2. Que importen renuncia o restricción a sus derechos, o amplíen los derechos del predisponente que resulten de normas supletorias, salvo que, por causas justificadas, hayan sido aprobadas expresa y especialmente por escrito. La redacción debe ser clara y fácilmente legible”. 304 Libro Cuarto. “De los Derechos Personales”. Título II.- “De los contratos en general”. Capítulo IX.- “Efectos”. Sección Segunda. “Cláusulas abusivas en los contratos predispuestos”. Art. 968: “Estipulaciones prohibidas en los contratos predispuestos. En los contratos predispuestos se tienen por no convenidas las estipulaciones que, por sí solas o combinadas con otras:
263
Pero las cláusulas abusivas alcanzaron su consagración en derecho positivo en
el art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor, que expresa:
“Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no
convenidas:
a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la
responsabilidad por daños;
b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del
consumidor o amplíen los derechos de la otra parte;
c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la
inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el
consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de la obligación,
se estará a la que sea menos gravosa.
En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa
a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de
información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad
comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del
contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad
parcial, simultáneamente integrará el contrato si ello fuera necesario”.
Por último, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación incorpora en su
articulado la figura de las cláusulas abusivas con un espectro mayor pues está
a) Desnaturalizan las obligaciones de las partes. b) Limitan la responsabilidad del predisponente por daños al proyecto de vida.
c) Limitan la responsabilidad del predisponente por daños patrimoniales sin una adecuada equivalencia económica. d) Importan renuncia o restricción a los derechos del no predisponente, o ampliación de los derechos del predisponente, que resultan de normas supletorias.
e) Obligan al no predisponente a pagar intereses, si su tasa excede sin justificación y desproporcionadamente el costo del dinero para deudores en operaciones similares. En tal caso se los tiene por no convenidos en la demasía, y se aplica el art. 723 para los pagados en exceso.” Art. 969: “Aprobación por el no predisponente. Sin embargo, las estipulaciones previstas en los incisos c), d) y e) del artículo anterior son oponibles al no predisponente si el predisponente prueba que, antes de concluir el contrato, aquél las ha conocido, o hubo de haberlas conocido; y que las ha aprobado expresa y especialmente por escrito, si esta aprobación resulta razonable”. Art. 970: “Estipulaciones prohibidas en los contratos celebrados por adhesión. Si el contrato predispuesto ha sido celebrado por adhesión no rigen las excepciones previstas en el artículo anterior”.
264
contenida dentro del Libro Tercero, Título II que se refiere a la teoría general de
los contratos, Capítulo 3 sobre la formación del consentimiento y – dentro de
este tema – en la Sección 2ª que, como hemos analizado en el apartado
precedente, regula los contratos celebrados por adhesión a cláusulas
generales predispuestas. Lo hace de este modo:
“Art. 988. Cláusulas abusivas En los contratos previstos en esta sección,
se deben tener por no escritas:
a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del
predisponente;
b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del
adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de
normas supletorias;
c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son
razonablemente previsibles.”
Por lo tanto, la regulación de las cláusulas abusivas, que en nuestro derecho
positivo estaba contenida sólo en la Ley de Defensa del Consumidor, después
de la sanción del nuevo Código lo está también respecto de cualquier tipo de
contrato con cláusulas predispuestas, si éstas tienen ese tipo de contenido
abusivo. 305
Así lo dice expresamente la Comisión Redactora en el Título Segundo “De los
Contratos en General” apartado E “Efectos” que aclara. que la definición de
cláusula abusiva incluye no solamente a los contratos celebrados por adhesión
sino también a aquellos no celebrados por adhesión pero que contienen
cláusulas predispuestas, y da sus razones explicando que no se trata de
305 ALVAREZ Agustín y CORNET OLIVA Victoria. “Las cláusulas abusivas” L.L. 2012- A – 640. señalan en el mismo sentido que “Los contratos por adhesión se refieren a la forma en la que fue celebrado el acuerdo (en este caso mediante cláusulas prerredactadas unilateralmente que fueron adheridas por la otra parte), mientras que las cláusulas se vuelven abusivas por su contenido, independientemente de la forma en que comenzaron a ser ley para las partes”
265
control de incorporación, sino de contenido “en el que no importa si hubo
adhesión o consentimiento”.
Además, la regulación del nuevo Código no sólo se refiere a todo contrato con
ese contenido. sino también a las normas que regulan el consumo (arts. 1117/
1122) y a aquéllas contenidas dentro de la misma LDC que se incorpora al
cuerpo legal, en una suerte de doble regulación del tema de consumo.306
Particularmente el art. 1119 es el que contiene la definición tal vez más clara
del concepto de cláusula abusiva, al expresar:
“ Regla general. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es
abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente,
tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre
los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del
consumidor”.
Y el art. 1120 agrega:
“ Situación jurídica abusiva. Se considera que existe una situación
jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la
predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos”.
Comparando el texto del art. 988 del CCyCN con sus precedentes, los arts.
968/970 del Proyecto de 1998 que hemos reproducido en la nota 304, es
evidente que la nueva regulación ha mejorado el texto anterior, que si bien no
era incorrecto, según lo expresa la misma Comisión Redactora del nuevo
Código, permitía conformar ciertas conductas que actualmente no son pasibles
de aceptación
El Proyecto de 1998 de Unificación de los Códigos Civil y Comercial, en su art.
969 – recogiendo una regla sentada en el art. 1341 del Código Civil Italiano
306 A esta duplicidad de tratamiento se refiere también GARRIDO CORDOBERA Lidia M.R. en “Las cláusulas abusivas y la mirada del análisis económico del Derecho” RCyS 2014- III – 10 y s.s., Apartado IV, con relación al Proyecto del Código de 2012, y dice que las cláusulas abusivas tienen un tratamiento específico tanto en los contratos por adhesión (art. 988 y 989) como en los contratos de consumo (arts. 1117 a 1122).
266
que mencionamos en el Subcapítulo Cuarto al referirnos al derecho comparado
- permitía la oposición al no predisponente de las estipulaciones previstas en
los incisos c), d) y e) del art. 968 (transcripto en nota anterior), si el
predisponente probaba que “antes de concluir el contrato, aquél las ha
conocido, o hubo de haberlas conocido, y que las ha aprobado expresa y
especialmente por escrito, si esta aprobación resulta razonable.” Pero de todos
modos, el art. 970 no permitía estas excepciones que autorizaba el art. 969, si
se trataba de un contrato de adhesión.
Este derecho reconocido en el art. 969 del Proyecto de 1998 fue dejado de lado
en la redacción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, solución que
ha contado con el beneplácito de la doctrina 307
Esto es que para no estar comprendidas dentro de la categoría de abusivas,
las cláusulas deberían ser “a) comprensibles, b) autosuficientes, c) con
redacción clara, d) completa y e) fácilmente inteligible”308
Todas estas cláusulas son pasibles del control judicial de legitimidad y equidad
y permiten al juez integrar el contrato dentro de ciertas pautas, según veremos
en el apartado 6: “Efectos…”.
El método para enunciar las cláusulas en los distintos ordenamientos que las
contienen, se han clasificado en tres tipos:
1) Uno de ellos es el que propicia referir las cláusulas abusivas mediante
una cláusula general con norma abierta, que define qué se entiende por
cláusula abusiva, cuáles son sus características.
307 Así, STIGLITZ Ruben S. al analizar y comentar los arts. 984 a 993 en LORENZETTI Ricardo L. (Director) DE LORENZO Miguel Federico y LORENZETTI Pablo (Coordinadores) “ Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Rubinzal - Culzoni Editores. Santa Fe 2015. Tomo V, pág.- 649. Pero para RIVERA Julio César en RIVERA Julio César y MEDINA Graciela (Directores) ESPER Mariano (Coordinador) “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”. Ed. Thompson Reuters La Ley. Avellaneda. Pcia. de Buenos Aires. 2015. Tomo III. Pág. 467. En su comentario al art. 988 , en apartado 5.la aprobación expresa de la cláusula la convalida y mantiene eficaz, “siempre que esa aceptación sea razonable o tenga causa justificada” 308 Conf. LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. en su glosa de los arts. 927 a 1122 CCyCN en ALTERINI Jorge H. (Director General) “Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Tratado exegético”, LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. (Director del Tomo V) Ignacio E. ALTERINI (Coordinador) . Ed. La Ley S.A. e I. Avellaneda, Pcia. de Buenos Aires. 2015. Tomo V pág. 179
267
Se citan por la doctrina, a título de ejemplo, el art. 1469 bis del CC Italiano, el
art. 9.1 de AGB - GESETZ ALEMAN, art. 31 de la ley belga del 14 de julio de
1991, art. 1399 del CC peruano ty el art. 16 inc. g) de la ley chilena 19.496
2) Otro tipo es el que enumera las cláusulas que se reputan abusivas, las
que son nulas de pleno derecho. Es el llamado de lista negra.(Código
del consumidor de Brasil). En algunos casos en que se permite la
inclusión de otros supuestos, se lo considera abierto.
Según la Comisión Redactora del nuevo Código, el listado de cláusulas
abusivas, nulas de pleno derecho, tiene la ventaja de la claridad del enunciado
lo que disminuye la litigiosidad y la desventaja de que como pierden actualidad
rápidamente, se necesitaría una ley para modificarlas, lo que es muy complejo
si están insertas dentro de un código. Además, el tipo de contrato donde suelen
estar insertas es totalmente disímil, lo que complica aún más este enunciado
(ejemplos: medicina privada, turismo, consumo, ventas de automotores) 309.
Se señala que este método es poco eficaz, porque no hay límites en la
creatividad de las cláusulas contractuales, de modo tal que siempre quedará
alguna cláusula abusiva que no merezca sanción 310.
3) Otro tipo, llamado de lista gris, hace una lista ejemplificativa de cláusulas
que habitualmente son abusivas pero en definitiva depende del caso
concreto. Tales cláusulas no son nulas sino anulables.
Se citan a título de ejemplo la Directiva 93/13 CEE y art. 10 del AGB GESETZ
Los textos legales mencionados se tratarán en el Subcapítulo Cuarto, referido
al derecho comparado.
Nuestro derecho positivo adopta el criterio general amplio, tal como surge del
texto del art. 988 que hemos transcripto, según se señala en los
“Fundamentos”. 311 y lo reconoce la doctrina 312
309 Conf. “Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”. 1ª edición. Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Buenos Aires. 2012. “Fundamentos”. 310 Conf. LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. en su glosa de los arts. 927 a 1122 CCyCN en ALTERINI Jorge H. (Director General) “Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Tratado exegético”, LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. (Director del Tomo V) Ignacio E ALTERINI (Coordinador) Ed. La Ley S.A. e I. Avellaneda, Pcia. de Buenos Aires. 2015. Tomo V pág. 178.
268
El listado es enunciativo y no taxativo.
A título de ejemplo, Stiglitz hace un listado de cláusulas que desnaturalizarían
las obligaciones de las partes 313 y señala que las características de estas
cláusulas explica y justifica el control judicial de los contratos por adhesión a
cláusulas predispuestas, que inclusive extiende a aquéllos que como los de
medicina prepaga y seguros, requieren una autorización previa de la autoridad
de control.
También Rivera 314 adhiere a este método de fórmula abierta consagrado por el
art. 988 CCyCN que elude circunscribir el enunciado a un listado que puede
311 Conf. “Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”. 1ª edición. Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Buenos Aires. 2012. “Fundamentos”. 312 Conf. LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. en ALTERINI Jorge H. (Director General) “Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Tratado exegético” , LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. (Director del Tomo V) Ignacio E Alterini (Coordinador) . Ed. La Ley S.A. e I. Avellaneda, Pcia. de Buenos Aires. 2015.. Tomo V pág. 178 Por lo demás, señala este autor que – según su criterio, el método más eficaz es el usado en el art.. 20 del Proyecto de Puerto Rico, que transcribe en nota. 313 STIGLITZ Rubén S. en LORENZETTI Ricardo Luis (Director) DE LORENZI Miguel Federico y LORENZETTI Pablo (Coordinadores) “Código Civil y comercial de la Nación Comentado”. Rubinzal – Culzoni Editores. Santa Fe 2015. Tomo V pág. 657 da como ejemplos a) cláusulas por las que se amplían los derechos del predisponente, como por ejemplo facultándolo sólo a él para rescindir unilateral o incausadamente el contrato, (art.1341 del Código Italiano, art. 33 inc. 2 G del Codice del Consumo de Italia), o suspender su ejecución (art. 1398 del Código Civil del Perú) o hacer constar la adhesión del consumidor a cláusulas que no ha tenido oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato (art. 132-1, Decreto 2009-302 Francia), o conferir el derecho exclusivo de interpretar cualquiera de las cláusulas. “b) cláusulas por las que se reserve el predisponente el derecho de modificar, en algún sentido, la obligación a la que se ha comprometido …” Ejemplifica con las referidas a las características del producto o al contenido del contrato. Cita inc. k) Anexo a la Directiva 93-13 CEE art. 132-1 inc. 3, Decreto 2009-302 Francia. c) Cláusulas por las que se reduzcan o supriman obligaciones comprometidas por el predisponente como, por ejemplo, la cláusula exonerativa de responsabilidad o limitativa de reparación (art. 37 inc. a) ley 24.240; art. 132-1 inc. 6) Decreto 2009-302 Francia, en caso de muerte o daño en la persona del consumidor (art. 33 inc. 2) apartado 1 del Codice del Consumo Italia. d) Cláusulas por las que se amplíen (agraven) inequitativamente las cargas u obligaciones del adherente, como por ejemplo la cláusula por la que se modifiquen las normas sobre prórroga de jurisdicción (art. 1341 Código Civil Italiano art. 85 inc. 2) Decreto ley 1/ 2007, España o una cláusula por la cual se consagre la inversión de la carga de la prueba (art. 37 Ley de Defensa del Consumidor 24240, art. 88 inc. 2) del Decreto ley 1/ 2007 España. e) cláusulas por las que supriman o reduzcan los derechos del adherente, como por ejemplo la cláusula que limite la facultad de oponer excepciones (art. 1341 Código Civil Italiano, art. 1398 del Código Civil del Perú) o la cláusula por la que se suprima u obstaculice “el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no prevista por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme la legislación aplicable, debería corresponder a la otra parte contratante (Anexo sobre cláusulas abusivas correspondientes a la Directiva 93-13 de la CEE; art. 132-1 inc. 12 del Decreto 2009-302 Francia). 314 RIVERA Julio César en RIVERA Julio César y MEDINA Graciela (Directores) ESPER Mariano (Coordinador) “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”. Ed. Thompson Reuters La Ley. Avellaneda. Pcia. de Buenos Aires. 2015. Tomo III. Pág. 465, comentando el art.. 988. Apartado II. 1.
269
activar la imaginación del predisponente para sortearlo. Señala que “de este
modo queda en manos de los jueces la determinación de si una cláusula en
concretó cae o no dentro de las expresiones de la ley”.
Sin perjuicio de la afirmación cierta de que nuestro derecho adopta el criterio
general amplio, es menester señalar que en algunas leyes ya se tachó lisa y
llanamente de nulas ciertas cláusulas. A título de ejemplo, la ley 13.246 de
Arrendamientos y Aparcerías Rurales de septiembre de 1948, no modificada
por la ley 22.298, que en su art. 17 último párrafo establece:
“serán asimismo insanablemente nulas y carecerán de todo valor y
efecto cualesquiera cláusulas que importen la prórroga de jurisdicción o
la constitución de un domicilio especial distinto del real del arrendatario”
Como vemos, dicha norma expresamente fulmina de nulidad determinadas
cláusulas de un contrato rural, pues da por sentado que la misma es abusiva y
perjudica a la parte que se tenía por más débil en la relación contractual 315. De
ese modo, también lo libera de la carga de probar que esa cláusula le provoca
un perjuicio 316.
Por lo demás, la norma citada es similar a la contenida en el inciso 19 del art.
1469 bis “Cláusula abusiva en el contrato entre profesional y consumidor”, del
derecho italiano, al que nos referiremos en el Subcapítulo Cuarto de este
Capítulo, que califica de ese modo a la que establezca como sede del tribunal
Cita entre otros ejemplos en los que la jurisprudencia hizo lugar a este encuadre, a la responsabilidad bancaria por cajas de seguridad. 315 Cabe señalar que este contexto de debilidad del arrendatario ha sufrido modificaciones en el actual criterio doctrinario. Así se sostiene que el viejo concepto de la explotación familiar donde el labriego y su familia trabajaban para un terrateniente, ha sido sustituido por el criterio de que el arrendatario corre con el riesgo climático y otros factores como la economía del país, pero el arrendador muchas veces debe alquilar sus tierras porque no tiene recursos para su explotación, de modo que es difusa la caracterización de cuál es el más débil de esta relación. Ver en tal sentido el criterio de WÜST Graciela C. en “Derecho Agrario. Empresa agrícola y contratos”. Ed. Universidad. Buenos Aires 2006. págs. 49 y 51. 316 Conf. VIALE Domingo A. en ““Contratos agrarios (como parte integrante del Derecho Privado Argentino)” Editorial. La Ley, 1996, pág. 201 y s.s. en apartado 8 analizando el art. 17 que regula a las cláusulas que en este tipo de contrato son insanablemente nulas y carecen de todo valor y efecto. En especial en pág. 212, señala que el origen de esta norma está en los abusos que se podían ejercer contra los locatarios desvalidos, así como que la ley persigue “anular la renuncia anticipada de los derechos que le concede”. Adviértase la utilización del sustantivo “abusos” al describir esta situación.
270
competente para la controversia al de localidades distintas de aquélla de
residencia o domicilio efectivo del consumidor;
El contenido de las cláusulas abusivas –como surge claramente de las
enunciaciones de las mismas que hemos referido -, pone de manifiesto un
desequilibrio negocial entre las partes, que genera un perjuicio injusto en quien
se ve sometido a cumplirla
Este elemento es el que genera el interés – que como siempre es la medida de
las acciones – que habilita al contratante abusado, perjudicado, a acudir ante
los tribunales en demanda de justicia para que se equilibren razonablemente
las prestaciones de las partes.
5. Las cláusulas sorpresivas.
Decantando las generalidades y tipos que hemos analizado
precedentemente, llegamos al estudio de las cláusulas sorpresivas, que como
ya hemos anticipado, son un subtipo de las cláusulas abusivas, por lo que les
son aplicables todo lo dicho en el apartado precedente.
Pero siendo un subtipo, según el tratamiento legislativo y doctrinario,
corresponde distinguirlas de las restantes que integran el género de cláusulas
abusivas, analizando las características puntuales de la especie que nos
ocupa, que es la que hace al tema objeto de tratamiento en este trabajo.
El género de las cláusulas abusivas está regulado, como se analizó en el
apartado precedente -, en la Ley de Defensa del Consumidor y también dentro
del articulado del Código Civil y Comercial de la Nación, en la teoría general de
los contratos y en los contratos de consumo,.
Dentro de esa teoría general de los contratos, las cláusulas abusivas son
descriptas en los dos primeros incisos del art. 988 del CCyCN a través de
fórmulas amplias que refieren situaciones de desnaturalización de obligaciones
del predisponente o de pérdida o disminución de derechos del adherente o
271
ventajas injustificadas para el predisponente en perjuicio del otro contratante.
En suma, alteran el sinalagma contractual en beneficio del predisponente. 317
Pero es el inciso c) .el que introduce la figura novedosa que nos ocupa, esto
es, las cláusulas consideradas sorpresivas y a ellas se refiere así:
c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son
razonablemente previsibles.” 318
Si bien no son nombradas con el calificativo “sorpresivas”, sin duda se infiere
tal característica del dato más saliente que las define: la imprevisibilidad.
Esta característica de imprevisible está ínsita dentro del concepto de sorpresa.
Como dijimos en el Capítulo Segundo, apartado 1, la sorpresa consiste
justamente en no poder prever, en no ver anticipadamente la situación o, en
este caso, la propuesta o cláusula que se introducirá en un contrato, dentro de
cuyo contexto resulta insólita.
Podemos definir a las cláusulas sorpresivas como aquéllas introducidas en un
contrato predispuesto, de modo tal que, por el contenido del contrato en que se
insertan, el contexto en que se lo hace, o por el formato disimulado que se les
da, no resultan previsibles para el adherente que actúe conforme razonables
parámetros de diligencia.
Estas cláusulas resultan entonces insólitas, inusuales, inesperadas o inauditas
al decir de Stiglitz 319 con presencia fuera de lo común, no habitual dentro del
317 Conf. LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. en su glosa de los arts. 927 a 1122 CCyCN en ALTERINI Jorge H. “Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Tratado exegético”, LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. (Director del Tomo V) Ignacio E. Alterini (Coordinador) pág. 181. Ed. La Ley S.A. e I. Avellaneda, Pcia. de Buenos Aires. 2015 donde se señala que el resultado de la presencia de ambas cláusulas “es equivalente” y “consiste en quebrar el equilibrio entre las partes poniendo en ventaja a la parte predisponente por sobre la no predisponente” 318 En el apartado 4 de pág. 181 de ALTERINI Jorge H. “Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Tratado exegético”, LEIVA FERNÁNDEZ Luis F. P. (Director del Tomo V) Ignacio E ALTERINI (Coordinador) Ed. La Ley S.A. e I. Avellaneda, Pcia. de Buenos Aires. 2015 se comentan las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil durante las cuales, en la Propuesta I B de la Comisión de Contratos se concluyó que “las condiciones generales que pueden calificarse como “sorpresivas” no integran el contrato”, señalando que este artículo que se comenta va más allá porque “no se refiere exclusivamente a la incorporación sorpresiva de cláusulas generales de contratación, sino de cualquier otra cláusula predispuesta, sea o no general”.
272
plexo contractual que las incluye. En fin: desconcertantes según Leiva
Fernández y ese desconcierto es el resultante “de la discordancia entre los
elementos objetivos de tiempo, lugar y elementos que realmente concurren,
comparados con aquéllos que correspondía esperar”. 320
El enunciado que hace el inciso c) del art. 988 de las características de esas
cláusulas, referidas a su “contenido, redacción o presentación”, es en realidad
redundante respecto de la enunciación que hace el art. 985 de los requisitos
que deben reunir las cláusulas generales predispuestas para no tornarse en
abusivas. Siendo tales características aplicables al género, lógicamente lo son
a la especie, por lo que tal descripción del art. 988 inc. c) resulta en definitiva
reiterativa, como lo señala Leiva Fernández 321.
Para que una cláusula sea considerada sorpresiva, debe cotejarse entonces el
contenido de la misma con el objeto, contenido y marco regulatorio del contrato
que la contiene y de tal confronte se debería concluir que tal inserción importa
“inequidad e irrazonabilidad “ 322
Stiglitz sintetiza de qué modo puede llegar a calificarse como sorpresiva una
cláusula:
“a) en primer lugar se debe realizar un análisis total del “iter negocial” desde el
comienzo de las negociaciones hasta la etapa formativa, lo que incluye la
publicidad y, por ende, las expectativas (representación mental) normales
generadas en el adherente de acuerdo con la materia introducida al “campo”
contractual.
b) la cláusula sorpresiva es aquélla que contradice … de modo trascendente
con las expectativas legítimas y normales (razonables) que genera en el
adherente un contrato de la naturaleza del concluido y que aparece
319 STIGLITZ Ruben S. “El contrato por adhesión en el Proyecto de Código Civil y Comercial”. En Revista Derecho Privado. Año 2. N° 4. Ediciones Infojus. Pág. 75, apartado 4.4 www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2015/01/Doctrina414.pdf. 320 LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. “El vicio de sorpresa en el derecho privado” RCyS 2002- 197 Ver pág. 203, apartado IV 321 LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. “Tratado de los contratos.”. Ed. Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires. 2017, Tomo I. pág. 280, apartado 228.
273
insólitamente en el contenido del negocio, provocando una desnaturalización
de la relación de equivalencia”. 323
Las cláusulas viciadas de sorpresa pueden presentarse tanto en los contratos
de consumo cuanto en aquellos que no lo son. Su presencia no es privativa de
un tipo de contratos, sino de la existencia de cláusulas predispuestas en
contratos de adhesión.
Hemos visto en el apartado precedente que en las cláusulas abusivas cuyos
contenidos son descriptos en los dos primeros incisos del art. 988 CCyCN
existe un aprovechamiento de parte del predisponente respecto del adherente,
que se encuentra en situación dificultosa, impedido de discutir o negociar
términos equitativos en ese contrato.
Pero en las cláusulas sorpresivas, el abuso no está determinado por el
aprovechamiento de una situación dominante y el consecuente sometimiento
del adherente a condiciones injustas y perjudiciales dentro del acuerdo que se
está instrumentando, sino por el aprovechamiento de la inadvertencia del
adherente, generada ex profeso por el modo, la forma, el contexto en que se
infiltra la cláusula para que el adherente la suscriba sin prever su presencia ni
el perjuicio que le generará.
Señala al respecto Leiva Fernández 324 que “el contenido de un acto sorpresivo
no necesariamente es inconveniente para el aceptante, lo inconveniente es la
oportunidad, no el contenido”.
Pero para Stiglitz 325 no basta con que la cláusula sorpresiva sea inesperada,
sino que debe tratarse de “una situación de acentuada inequidad (desequilibrio)
y de subrayada anormalidad”.
322 Conf. STIGLITZ Ruben S. “El contrato por adhesión en el Proyecto de Código Civil y Comercial”. En Revista Derecho Privado. Año 2. N° 4. Ediciones Infojus. pág. 74. Apartado 4.3 www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2015/01/Doctrina414.pdf. 323 STIGLITZ Ruben S. comentando los arts. 984 a 993 en LORENZETTI Ricardo Luis (Director) DE LORENZI Miguel Federico y LORENZETTI Pablo (Coordinadores) “Código Civil y comercial de la Nación Comentado” . Rubinzal – Culzoni Editores. Santa Fe 2015, Tomo V pág. 654. 324 LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. en su glosa de los arts. 927 a 1122 CCyCN en ALTERINI Jorge H. “Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Tratado exegético”, LEIVA FERNÁNDEZ Luis F. P. (Director del Tomo V) Ignacio E ALTERINI (Coordinador) Ed. La Ley S.A. e I. Avellaneda, Pcia. de Buenos Aires. 2015 Tomo V pág 185. .Reiterado en LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. “Tratado de los contratos.”. Ed. Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires. 2017, Tomo I. pág. 279
274
6. Efectos de la presencia de cláusulas sorpresivas en un
contrato.
El efecto de la inserción de una cláusula sorpresiva dentro de un
contrato, así como el de un contenido sorpresivo dentro de una cláusula
estándar, es el mismo que se señala en el art. 988 para las cláusulas abusivas,
toda vez que, como se ha dicho, las cláusulas sorpresivas son un subtipo
contenido dentro de la norma que regula las cláusulas abusivas.
Por lo tanto, corresponde tenerlas por no escritas.
Estas cláusulas son siempre pasibles del control judicial aun cuando contaran
con la aprobación administrativa, conforme a lo dispuesto por el art. 989, y el
criterio interpretativo debe ser en favor de la presunta víctima de la sorpresa.
Siendo un subtipo de la cláusula abusiva y atento a que la sanción por el abuso
es la nulidad, la cláusula sorpresiva provoca una nulidad parcial (CCyCN 389)
por afectar sólo una parte del contrato. 326
De acuerdo a la postura adoptada por nuestro Código, se aplica a su respecto
el criterio de la anulabilidad. Y si se anulara parcialmente el contrato, dice la
misma norma legal que el juez “simultáneamente lo debe integrar (al contrato)
si no puede subsistir sin comprometer su finalidad”.327 Esta pauta ya se
encontraba contenida en el art. 908 del Proyecto de Unificación de Código Civil
y Comercial de 1998, que habilitaba la modificación del contenido en caso de
invalidez total o parcial, facultando a los jueces para hacerlo, tratando de
asumir qué actitud habría asumido un contratante de buena fe y mantener la
eficacia del contrato en lo posible.
325 STIGLITZ Ruben S. “El contrato por adhesión en el Proyecto de Código Civil y Comercial”. Apartado 4.3 pág. 74. En Revista Derecho Privado. Año 2. N° 4. Ediciones Infojus. www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2015/01/Doctrina414.pdf 326 Conf. LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. en su glosa de los arts. 927 a 1122 CCyCN en ALTERINI Jorge H. (Director General) LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. (Director del Tomo V.) ALTERINI Ignacio E. (Coordinador). “Código Civil y Comercial comentado. Tratado Exegético” Ed. La Ley S.A.E.I. Avellaneda Pcia. de Bs. As. Julio 2015, Tomo V pág. 179. 327 Esta regla ya se encontraba contenida en el art. 908 del Proyecto de Unificación de 1998.
275
Lo mismo cabe decir de la presencia de estas cláusulas en los contratos de
consumo, por la remisión expresa del art. 1117 al art. 988, y porque el art.
1122 expresamente en su inc. b) establece que las cláusulas abusivas se
tienen por “no convenidas”. El mismo texto se encuentra en el art. 37 de la LDC
que las tiene igualmente por “no convenidas”.
7. Carga de la prueba.
Al analizar este tema respecto de los actos jurídicos viciados por
sorpresa, señalábamos en el apartado 6.4 del Capítulo Tercero que tratándose
de un vicio de la voluntad, regían a su respecto las reglas que habíamos
enunciado para todos ellos. Esto es que quien invoca la existencia del vicio,
carga con la prueba de su presencia.
Este concepto lo reiterábamos en el apartado 6 del Subcapítulo Primero de
este Capítulo.
Consecuentemente esta misma regla es la que rige respecto de la prueba de la
presencia de cláusulas sorpresivas dentro del texto de un contrato con
cláusulas predispuestas.
De todos modos, más allá de la carga probatoria que pesa sobre quien invoca
el vicio, no debe dejar de tenerse en cuenta la pauta hermenéutica fijada por
los arts. 987, 1117 (por remisión al 987) del CCyCN y 37 de la LDC que hemos
citado en el apartado 3.
Sin lugar a dudas esta pauta interpretativa aligera la carga probatoria en un
vicio que por su levedad en comparación con otros, torna más compleja su
acreditación.
8. Prescripción.
El plazo prescriptivo para la promoción de las acciones tendientes a
anular las cláusulas sorpresivas es de dos años, pues resulta de la aplicación
276
del art. 2563 inc. a) de Código Civil y Comercial de la Nación (ver lo dicho en el
Capítulo Tercero apartado 11).
9. Nuestra opinión.
Al analizar en el Capitulo Tercero de este trabajo el art. 775 del Código
Civil de Vélez Sarsfield, pusimos de resalto que la norma no describía las
aptitudes intelectuales de la víctima ni las conductas de las partes en el acto
viciado. Y señalábamos que las conductas descriptas en la nota por su fuente
Pothier, no denotan la presencia del vicio de sorpresa sino de otros vicios de la
voluntad (ver lo dicho en el Capítulo Tercero, apartado 6.1).
Cuando analizamos en el Capítulo Cuarto, Subcapítulo Primero, a los contratos
descriptos en el art. 32 y algunos del art. 33 de la LDC, señalábamos que si
bien la ley no lo dice expresamente, sin lugar a dudas la voluntad del
consumidor está en esos supuestos afectada por el vicio de sorpresa (ver
apartado 5 de ese Subcapítulo Primero).
Cabe ahora preguntarse entonces, a los efectos encarados en esta
investigación, y porque hace al núcleo de la misma, si las conductas
reprochables que describen como cláusulas sorpresivas el art.. 988 inc. c) del
CCyCN, y también las que en el mismo sentido están comprendidas dentro de
las normativas de los arts. 1117/1120 del CCyCN y 37 de la LDC, revelan
efectivamente la presencia del vicio de sorpresa generado en un contratante
por parte del otro, que es el predisponente o profesional o empresario, según el
caso.
Nuestra respuesta es afirmativa.
Tal como dijimos en el apartado 1 de este Subcapítulo Tercero, la presencia del
vocablo “previsibles”, esto es de situaciones que se deberían haber visto con
anticipación, nos remite inevitablemente y por oposición a las características de
la sorpresa, como emoción donde el sujeto que la experimenta no ha podido
prever la situación o hecho que se le presenta, y su respuesta involucra a la
parte emotiva del cerebro y no a la racional.
277
Por lo demás, ese adjetivo “previsible” está precedido por el adverbio de modo
“razonablemente”. Si razonablemente no se pudo prever, es porque se han
tomado en consideración los supuestos en que esas cláusulas no son usuales
y están infiltradas dentro del cuerpo contractual para pasar inadvertidas al
sujeto que será víctima de su incorporación en el contrato.
De ello se concluye que el sujeto fue sorprendido, esto es que no racionalizó,
no ponderó con su mente racional, aquello que expresaba la cláusula en
cuestión.
¿No lo hizo porque el contratante no predisponente era un descuidado, un
negligente al momento de firmar ese convenio?
No. No lo hizo porque, medido con parámetros razonables, no era dable
esperar que ese contenido estuviera incluido dentro de ese cuerpo contractual.
De lo contrario, estaríamos en presencia de un contratante distraído,
negligente, imprudente, que no podría alegar su propia torpeza.
Nos preguntamos entonces cómo juega en el sujeto adherente a cláusulas
generales predispuestas la inclusión de esa cláusula dentro del plexo
contractual.
Cuando a una persona se le propone un contrato ya redactado, habitualmente
no lee todas y cada una de las cláusulas que lo integran. Al menos hace una
lectura superficial, sin tratar de desentrañar el texto, que por lo demás muchas
veces le es inasible
Esa forma inesperada, insólita en que está inserta la cláusula en cuestión,
juega para el caso el mismo rol que la venta fuera del local comercial. En este
último supuesto, el sujeto no estaba preparado para recibir la oferta. La misma
lo invade 328. No la racionalizó. Su aceptación fue un mero acto emanado de su
mente emocional y recién lo pondera, lo analiza, cuando el estímulo asciende a
otro nivel de su cerebro.
Del mismo modo, el sujeto que se adhirió a un contrato compuesto por un
sinnúmero de cláusulas predispuestas, no racionalizó el contenido de aquélla
328 Ver lo dicho en Capítulo Cuarto Subcapítulo Primero, apartado 5.
278
inesperada, que no cabía suponer que integraría ese convenio, y recién
advierte su existencia y contenido cuando – después de celebrado el contrato -
detenidamente lo analiza o hace analizar por un idóneo en esa materia que lo
leerá minuciosamente, o porque queriendo el no predisponente ejercer un
derecho que entiende le corresponde en virtud de lo habitual en ese tipo de
negocio jurídico, advierte que no lo tiene porque le fue negado o porque se le
confirieron facultades a la contraparte que no era dable imaginar en esa
contratación.
Compartimos la opinión doctrinaria que sostiene que cuando se repite varias
veces este tipo de cláusulas con esos contenidos dentro de determinado tipo
de contratos, la misma deja de ser inusual. En la misma línea argumental,
señala Stiglitz que estas cláusulas “debutan, se inauguran en la hipótesis
concreta” 329
Es aceptable esta argumentación, ya que justamente la sorpresa invade
subrepticiamente, se infiltra dentro del texto del contrato, y si ya se ha tomado
por costumbre o al menos es bastantes frecuente insertar cláusulas de ese
tipo, el contratante debería estar advertido de la posible presencia de una
cláusula con tal contenido.
A título de ejemplo no podría alegarse sorpresa si en un contrato se introduce
una cláusula reiterada infinidad de veces como aquélla que expresa :
”Las partes (y también los fiadores, si los hubiere) acuerdan someterse a
la jurisdicción de los Tribunales ordinarios de la Capital Federal (en
supuestos de contratos celebrados en esta ciudad) con renuncia a todo
otro fuero o jurisdicción, inclusive el federal.”
Esta reiterada cláusula atiende a no tener inconvenientes al tiempo de
determinar cuál será el tribunal competente si alguno de los firmantes viviera en
localidades linderas o fuera - por ejemplo - extranjero. Pero otro análisis
329 Conf. STIGLITZ Rubén S “El contrato por adhesión en el Proyecto de Código Civil y Comercial”.. En Revista Derecho Privado. Año 2. N° 4. Ediciones Infojus. pág. 75 Apartado 4.4 www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2015/01/Doctrina414.pdf.
279
merecería si la cláusula de ese contrato firmado en esta ciudad, fijara la
competencia de los tribunales de Metán, Salta, que seguramente complicarían
al adherente y tal vez lo privarían en la práctica de ejercer sus derechos por la
enorme distancia que puede generar costos considerablemente superiores a
los intereses que debería defender.
En ambos casos parecería que la cláusula estaría alterando el foro que
correspondería naturalmente, pero sin dudas en el primero de ellos es tan
reiterada en todo tipo de contrato que no puede válidamente un contratante
considerarse sorprendido por su inclusión.
La redacción de una cláusula sorpresiva puede darse de múltiples maneras.
A veces, inclusive, suprimiendo o modificando textos reiterados, de práctica en
los contratos, con lo que se modifica su contenido contra el no predisponente.
Es muy difícil ejemplificar estos conceptos.
En primer lugar, porque- quien lea este trabajo tiene indudablemente
conocimientos de derecho o es avezado para descubrir con mayor rapidez y
certeza esa falla.
Pero además porque para conseguir con mayor eficacia que esa cláusula pase
inadvertida, debería redactarse un contrato en su integridad, dentro del cual se
disimulara o diluyera su presencia.
Esto es, que si sólo redactamos a título de ejemplo la cláusula sorpresiva y no
el articulado completo en el cual esa cláusula o esos conceptos sorpresivos
estarían incluidos, la atención del lector se dirigirá, inequívocamente, a buscar
esa falla que, al no estar perdida dentro de un plexo contractual, seguramente
sería fácilmente detectable.
Pero al menos intentaremos hacerlo:
Lo planteamos dentro del texto de un contrato de compraventa en el cual el
vendedor es el predisponente y el comprador el adherente, e incluye la
siguiente cláusula:
280
“Rescisión: Este contrato quedará rescindido en caso de incumplimiento
por alguna de las partes de las prestaciones a su cargo. Si el que
incumpliera fuese el comprador, perderá la suma entregada, que
quedará en beneficio del vendedor Si el incumplidor fuera el vendedor,
deberá restituir dicha suma al comprador”
Como se advierte, si el comprador incumple y se rescinde el contrato, su
patrimonio sufre un desmedro porque no consigue la cosa que intentó comprar
y además pierde el dinero entregado. Si el que incumple es el vendedor, nada
pierde, porque retiene la cosa que en definitiva no vendió, y devuelve lo
recibido (no lo duplica). O sea que su patrimonio queda igual que antes de la
contratación.
En cuanto a la calificación de la conducta del predisponente, en los supuestos
de cláusulas abusivas, no cabe duda alguna de que tal conducta es ilícita.
No se puede concluir de otro modo, porque el predisponente no ignora que esa
cláusula es extraña al resto del contrato, que perjudica al predisponente
restándole derechos o potenciando los propios, agregando hipótesis contrarias
a la regulación estándar (ejemplo: carga de la prueba) y en definitiva, porque el
predisponente la introduce justamente con la intención de que, puesta en
determinado lugar del contrato, pase seguramente inadvertida al no
predisponente.
Esto es, que el modo intencional en que introdujo esa cláusula y los efectos
perjudiciales para el no predisponente, ponen en evidencia la ilicitud de su
conducta.
A lo dicho cabe agregar que no es necesario que toda una cláusula inserta en
un contrato sea sorpresiva para el no predisponente. Puede ser una parte de
una cláusula, que justamente inserta en otra que sí es común dentro de ese
plexo contractual, sea aún más proclive a pasar inadvertida al no
predisponente, lo que facilitará la maniobra del predisponente. En ese caso se
tendrá por no escrita la parte de la cláusula que tenga contenido sorpresivo. y,
de ser necesario, integrado judicialmente el texto contractual.
281
En el ejemplo que hemos propuesto párrafos más arriba, el tribunal debería
duplicar la suma a restituir por el vendedor, si éste fuera el incumplidor, para
equilibrar de ese modo las prestaciones y sanciones a cargo de cada una de
las partes.
Según considera Stiglitz 330. la cláusula sorpresiva es aún más reprochable
que las demás cláusulas abusivas, ya que ingresa clandestinamente al
contrato, por lo que debería entenderse que la conducta del predisponente
“exhibe una desmesurada deslealtad”
De nuestra parte entendemos que tanto una como otras burlan la buena fe del
adherente, en un caso aprovechándose de una situación de necesidad, en el
otro “escondiendo” la cláusula en el cuerpo del contrato, de modo de contar
indebidamente con que pasará desapercibida para el adherente.
No consideramos una peor que otra. Todas esas conductas son igualmente
reprochables para el derecho y por ende, pasibles de ser anuladas.
Finalmente analizaremos si las mentadas “cláusulas sorpresivas” están
afectadas por sorpresa, como afirmamos en los primeros párrafos de este
apartado, o por otro vicio de la voluntad, cotejándola con los mismos.
La víctima de la cláusula sorpresiva, desconoce la presencia de esta cláusula
dentro del plexo contractual que está dispuesto a suscribir. La ignorancia, o sea
la falta de conocimiento, es tratada legislativamente junto con el error, o sea el
conocimiento equivocado. Pero en esos supuestos está descartada la ilicitud
(ver lo dicho en el Capítulo Primero, apartado 3.1). Por lo tanto, en el caso de
cláusulas sorpresivas, no estamos en presencia del vicio de ignorancia.
Tampoco estamos ante el vicio de dolo, porque de parte del predisponente, su
conducta - si bien es ilícita, lindando con ese vicio -, lo cierto es que la
maniobra empleada no consistió en un engaño nacido con la intención de
282
obtener la aceptación por el otro contratante. Por el contrario, el predisponente
plasmó por escrito el contenido de la obligación gravosa a cargo del otro
contratante o la dispensa de la propia, pero introduciéndola de modo
subrepticio en una cláusula del contrato, o peor aún, dentro de una cláusula
contractual rutinaria, con la aviesa intención de que pasara desapercibida
dentro del contexto. No intentó engañar, mentir, sino disimular ese contenido.
Además, en la cláusula sorpresiva no es necesario que el vicio sea esencial ni
debe haber sido la causa determinante de la firma de ese contrato, y si lo
afecta de modo incidental, tiene como efecto jurídico la nulidad de la cláusula y
la integración judicial del texto contractual si cupiere (CCyCN arts. 988/ 989)
10. Corolario.
• La legislación sobre cláusulas sorpresivas se encuentra comprendida
específicamente dentro de la regulación de la teoría general de los
contratos, un espacio de la mayor importancia dentro del amplio
espectro del acto jurídico, considerado “el sistema nervioso de la
economía”, según la afirmación contenida en el apartado 158 de los
“Fundamentos” del Proyecto de 1998, Anexo I.
• También lo está en la Ley de Defensa del Consumidor y en la regulación
que dentro del cuerpo del mismo Código se refiere a los contratos de
consumo, toda vez que las cláusulas sorpresivas son, según hemos
visto, un subtipo de las cláusulas abusivas.
• El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación regula los contratos por
adhesión a cláusulas generales predispuestas y dentro de éstos se
refiere a las cláusulas abusivas. También están reguladas en los
contratos de consumo así como el la Ley de Defensa del Consumidor
incorporada al Código.
• Las cláusulas sorpresivas son un subtipo de las cláusulas abusivas.
330 Conf. STIGLITZ Rubén S “El contrato por adhesión en el Proyecto de Código Civil y Comercial”.. En Revista Derecho Privado. Año 2. N° 4. Ediciones Infojus. pág. 75 Apartado 4.4
283
• Las cláusulas sorpresivas son aquéllas introducidas en un contrato
predispuesto, de modo tal que, por el contenido del contrato en que se
insertan, el contexto en que se lo hace, o por el formato disimulado que
se les da, no resultan previsibles para el adherente que actúe conforme
razonables parámetros de diligencia.
• Este calificativo “sorpresivas”, que define su contenido, se encuentra
ínsito en el texto del art. 988 inc. c) del CCyCN a través de la cita de
cláusulas “razonablemente previsibles” como oposición a aquellas que
no lo son. Esto es, justamente, lo imprevisible: aquello que no se pudo
prever o sea ver anticipadamente.
• Como se señaló en el Capítulo Segundo, la sorpresa es lo no previsible.
• Lo dicho importa el reconocimiento y la consagración en el derecho
positivo de este vicio, objeto de nuestro estudio,
• La carga probatoria del carácter sorpresivo de la cláusula recae sobre
quien lo invoca. De todos modos, la pauta hermenéutica que rige la
interpretación de la relación contractual, favorable al no predisponente,
aligera esa carga probatoria.
• El plazo prescriptivo es de dos años.
www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2015/01/Doctrina414.pdf.
284
Capítulo Cuarto
(Subcapítulo Cuarto)
Las cláusulas sorpresivas en el derecho comparado.
SUMARIO: 1. Principios UNIDROIT. 2. Alemania 3. Austria. 4. Directiva 93/ 13 CEE y
Directiva 2011 /83 UE del Parlamento Europeo y el Consejo. 5. Código Europeo de los
Contratos (Anteproyecto de la Academia de Ius Privatistas Europeos de Pavia). 6.
Principios Lando. 7. Italia. 8. España. 9. Brasil. 10. Perú. 11. Chile. 12. Uruguay. 13.
Puerto Rico. 14. Corolario.
Este Capítulo Cuarto lo hemos dedicado al derecho positivo.
En el Subcapítulo Primero, tratamos la presencia implícita del vicio de sorpresa
en supuestos específicos de la Ley de Defensa del Consumidor (art. 32 y
algunos supuestos del art. 33).
En el Subcapítulo Segundo nos referimos a la regulación de esas figuras en
derecho comparado.
En el Subcapítulo Tercero tratamos la presencia del vicio de sorpresa en las
cláusulas sorpresivas y, en paralelo al tratamiento de las dos primeras partes
de este Capítulo Cuarto, nos referiremos ahora a la regulación de ese instituto
en el derecho comparado.
Derecho comparado
Decíamos en el Subcapítulo Tercero de este Capítulo que las cláusulas
sorpresivas son un subtipo de las cláusulas abusivas, por lo que comparten con
todas ellas la reprochabilidad que merecen para el derecho y las consecuentes
sanciones que generan.
Por lo tanto, cuando las mismas se presentan - aunque el ordenamiento
jurídico de que se trate no las mencione específicamente en su listado
285
ejemplificativo o enunciativo -, siempre es posible anularlas y recomponer el
contrato, integrándolo debidamente, tal como se ha señalado en el Subcapítulo
Tercero.
O sea, que si la cláusula abusiva está viciada de sorpresa, es factible no
tenerla por escrita, por considerarla incluida dentro de las cláusulas abusivas
cuya enumeración es siempre enunciativa, pues es prácticamente imposible
hacer un listado completo de las mismas.
Por ese motivo incluimos también en este Subcapítulo Cuarto varios cuerpos
normativos que regulan específicamente a las cláusulas abusivas y no
mencionan a la sorpresa, pues entendemos que es perfectamente aplicable
esa regulación ante la presencia de cláusulas sorpresivas, que – como decimos
- son una especie del género que las incluye.
Pero como el objeto de nuestro estudio es el vicio de sorpresa, dedicamos
mayor atención - como es lógico – a la consagración expresa de este vicio
presente en esas cláusulas, pues es el indicador de su rango. Esto es, de que
su presencia afecta la validez del acto por encontrarse comprometido uno de
los elementos que componen el acto voluntario: la intención.
Comenzaremos por analizar aquellos textos que contienen expresamente la
regulación de las cláusulas sorpresivas.
1. Principios UNIDROIT.
Los Principios UNIDROIT fueron formulados por el Instituto Internacional
para la Unificación del Derecho Privado, organización intergubernamental con
sede en Roma, independiente de los Estados, en el año 1994. Tiene por objeto
redactar una regulación que pueda aplicarse al derecho privado comercial en
forma uniforme, con el objetivo de tratar de resolver los conflictos que pudieran
plantearse por la aplicación de legislaciones dispares.
A estas disposiciones generales establecidas en 1994 fue agregada una nueva
formulación presentada en el año 2004 referida a la protección de la actividad
286
comercial y el tratamiento del derecho que corresponde aplicar en los contratos
internacionales 331.
Se trata entonces de un derecho contractual codificado que puede ser
adoptado y adaptado por los ordenamientos jurídicos nacionales.
En su Preámbulo se establecen reglas generales que se aplican a contratos
comerciales internacionales, pero sólo cuando las partes así lo deciden
expresamente.
En el Capítulo 2 “Formación y apoderamiento de representantes”, Sección 1.
“Formación”, define el art. 2.1.19, inc. 2) a las que considera cláusulas estándar
del siguiente modo:
“aquéllas preparadas con antelación por una de las partes para su uso
general y repetido y que son utilizadas, de hecho, sin negociación con la
otra parte”.
Esta regulación normativa se refiere sin lugar a dudas a las cláusulas
predispuestas, esto es a aquéllas en las cuales sólo una parte redacta el texto.
El formato de estas cláusulas importa de por sí la inexistencia de negociación,
disminuyendo esencialmente la autonomía de la voluntad, lo que es un terreno
propicio (como señalamos en el Subcapítulo Tercero de este Capítulo) para la
presencia del vicio de sorpresa.
A renglón seguido, el artículo 2.1.20 se refiere a las “Cláusulas sorpresivas”,
nombrándolas expresamente de ese modo en el epígrafe, no dejando entonces
espacio de duda acerca de cuál es el vicio invalidante, y fijando las
consecuencias de su presencia en el contrato.
Dice así:
“inc. 1) Una cláusula estándar no tiene eficacia si es de tal carácter que
la otra parte no hubiera podido preverla razonablemente, salvo que dicha
parte la hubiera aceptado expresamente”.
331 La redacción de 1994 constaba de un preámbulo y 7 capítulos comprensivos de 119 artículos. Los capítulos se referían a disposiciones generales, formación, validez, interpretación, contenido, cumplimiento e incumplimiento. En la reformulación de 2004 se modifica el preámbulo y se eleva el número de artículos a 185.
287
“inc. 2) Para determinar si una cláusula estándar es de tal carácter, se
tendrá en cuenta su contenido, lenguaje y presentación.”
En el comentario específico de este artículo 332 se señala que más allá de la
aceptación genérica del contrato - pues el adherente queda obligado al
cumplimiento de las cláusulas -, se hace excepción de esta regla cuando las
cláusulas, por su contenido, terminología o presentación, no podían ser
razonablemente previstas por dicha parte.
Se agrega en el comentario que la causa de esta excepción que se concede,
es la de tratar de evitar “una ventaja injusta imponiéndole cláusulas furtivas,
que la otra parte difícilmente aceptaría si fuera consciente de ellas”.
Se señala también en el comentario que la diferencia con las otras cláusulas de
contenido abusivo, es que en aquéllas hay una debilidad económica o
inexperiencia de la parte, en tanto que en las cláusulas sorpresivas la falla que
configura el vicio que las invalida está en la presentación o terminología o
contenido, que es absolutamente inusual dentro de este plexo contractual.
Analizando las tres posibilidades que prevé esta norma respecto de la
configuración de una cláusula sorpresiva, se señala que en primer lugar puede
resultar del contenido y se ejemplifica este supuesto considerando que se da
cuando una persona razonable, en esa misma circunstancia, “no hubiera
podido esperar dicha estipulación dentro del tipo de cláusula estándar de que
se trate”.
Se agrega que para la determinación del carácter “inusual” de la cláusula hay
que tener en cuenta en primer lugar cuáles son las cláusulas que se usan en
forma regular o habitual, también el marco económico o comercial que se
regula y además cuáles fueron las negociaciones individuales entabladas entre
las partes.
Sintetiza diciendo que para que una cláusula no pueda considerarse de
contenido sorpresivo “dependerá de si este tipo de estipulaciones son
332 “Principios Unidroit” Sobre los Contratos Comerciales Internacionales”. Roma 2004. (Versión española bajo dirección de Alejandro A.M. GARRO y colaboradores. Ed. por UNIDROIT .2007.
288
comunes en el ramo comercial de que se trata y si son coherentes con las
obligaciones mantenidas por las partes”.
Lo ejemplifica con el supuesto de un agente de viajes que hubiera asumido la
responsabilidad por todos los servicios al viajero, pero se eximiera de
responsabilidades por el servicio de hotel.
Respecto de la terminología o presentación de la cláusula, se señala que se
presentaría este vicio en caso de cláusulas oscuras o cuando la tipografía
utilizada para expresarlas tenga caracteres demasiado pequeños. Para juzgar
si se encuentra o no comprendida en esta categoría, debe tenerse en cuenta
las condiciones que pueden tener la parte adherente para percibir estas
cláusulas dentro del contexto. También se tiene en cuenta a los efectos de la
claridad de esta cláusula si están redactadas en idioma extranjero, que impida
que la parte no predisponente pueda apreciar todas las implicancias que
conlleva la presencia de esta cláusula.
Ejemplifica con una compañía aseguradora que incluye dentro de sus contratos
muchísimas cláusulas impresas en caracteres pequeños y que designa como
ley aplicable la de un país que no es aquél donde esta compañía opera.
Entonces, si no se tipea en caracteres de mayor relieve para atraer la atención
de la parte adherente sobre ese punto, evidentemente no es razonable suponer
que los clientes del país donde opera adviertan que se va aplicar una ley que
para ellos es extranjera.
Conforme a lo dispuesto en el inc. 2) de la norma antes transcripta, se quita
eficacia a tales cláusulas cuando el sujeto pasivo, esto es el que se adhiere a la
cláusula predispuesta “no hubiera podido preverla razonablemente”.
Esto importa justamente la presencia del vicio de sorpresa, pues no poder
prever, no poder ver antes, es justamente estar en situación de sorpresa, es
ser invadido con algo que no estaba la mente dispuesta a elaborar
racionalmente.
La última parte de este inciso aclara “salvo que dicha parte la hubiera aceptado
expresamente”. La aceptación expresa importa que la parte que recibió esa
propuesta la pudo advertir y además racionalizar.
289
Entendemos que si esa aceptación está inserta en lo que se suele llamar letra
chica, esto es que la cláusula viene predispuesta pero disimulada en un todo
que dice que el adherente presta conformidad expresamente a dicha cláusula,
el contrato puede ser revisto, porque se estaría incluyendo esta aceptación de
modo subrepticio, sorpresivo.
Si por lo contrario esa cláusula está definidamente señalada, advertida con un
tipo de letra que es fácilmente legible, los Principios UNIDROIT y parte de la
legislación y de la doctrina admiten que la cláusula tiene validez.
Vimos en el apartado 4 del Subcapítulo Tercero que en el supuesto especifico
de nuestro derecho positivo, lisa y llanamente se la tiene por no escrita,
alejándose del principio que había recogido el Proyecto de 1998 de su fuente,
el Código Italiano.
Todo el contexto de la regulación de los contratos se encuentra regido por el
principio de la buena fe, consagrado en el art. 1.7 que se refiere a la lealtad
negocial, estableciendo
“1) las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el
comercio internacional.
2) las partes no pueden excluir ni limitar este deber.”
Este principio también se encuentra contenido en la regulación de las
obligaciones implícitas a ºlas que se refiere el art. 5.1.2
“Las obligaciones implícitas pueden derivarse de … C) la buena fe y la
lealtad negocial”.
Por último cabe señalar que la anulación de las cláusulas afectadas por el vicio
en estudio es parcial, esto es que quedan sin efecto dichas cláusulas, sin
perjuicio de la preservación del resto del contrato establecida en el art. 3.2.13.
Sin embargo, si anuladas dichas cláusulas no es razonable conservar el resto
del contrato, la anulación es total.
En todos los casos la anulación tiene efectos retroactivos, conforme al artículo
3.17.1.
290
2. Alemania:
La Ley alemana de Condiciones Generales de los Contratos (AGB
Gesetz) de 1977 tiene singular importancia a los efectos de este trabajo,
pues se encuentra entre los primeros cuerpos normativos que regulan en
esta materia a las cláusulas sorpresivas.
Su texto irradió luego a todo el derecho continental en materia de cláusulas
abusivas, y contiene expresamente la referencia a cláusulas sorpresivas,
subtipo de aquéllas y que son el motivo de nuestro estudio
Señalando la importancia de la AGB G, dice Ulmer 333 que la finalidad de la
misma no se limita a la protección de los consumidores, sino a “conjurar los
peligros que supone para el cliente la utilización de condiciones generales en
general, con independencia de su inferioridad económica o intelectual e impedir
que un contratante se aproveche en exclusiva de la libertad de configuración
del contenido del contrato”.
El parágrafo 3 expresa:
„§ 3 Überraschende Klauseln.
Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den
Umständen, insbesondere nach den äuBeren Erscheinungsbild des
Vertrags, so ungewöhnlich sind, daB der Vertragspartner des
Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht
Vertragsbestandteil”.
(“§ 3 Cláusulas sorprendentes. Las disposiciones en los términos generales y
condiciones que, dadas las circunstancias, especialmente la apariencia del
contrato, son tan inusuales que el contratante no tuviera porqué contar con
ellas, no son parte del contrato”).
333 ULMER Peter “Diez años de la Ley Alemana de Condiciones Generales de los Contratos: Retrospectiva y perspectivas”. (El autor dio esta conferencia en la Universidad de Heidelberg, sirviendo de apertura al Segundo Forum organizado en Bonn en marzo de 1987, para conmemorar los diez años de la promulgación de la Ley Alemana de Condiciones Generales del 1º de abril de 1977 (AGB-GESETZ). Traducción al español por ALFARO AGUILA REAL, Jesús. (Ver apartado 2 de esa conferencia) https://www.boe.es/.../abrir_pdf.php?...Diez_años_de_la_ley_alemana_de_condicione. .
291
Poniendo de resalto la trascendencia de dicho parágrafo, señala Ulmer 334 que
el mismo adquirió particular relevancia en el control de las cláusulas generales
que no son susceptibles de limitación en virtud del contenido del §. 8 LCGC,
señalando enfáticamente: “… sí que ha adquirido un peso relevante la norma
del § 3 LCGC que impide la inclusión de las cláusulas sorprendentes.”
Esta consagración expresa del vicio de sorpresa como invalidante de las
cláusulas contenidas en un contrato cuando el no proponente no podía
razonablemente prever su inclusión dentro del texto, ha irradiado luego a otros
ordenamientos jurídicos, siendo destacada también por la doctrina el acierto de
su incorporación.
Así también lo reconoce Laguado Giraldo 335 que describe a las cláusulas
sorpresivas como desfavorables y “notoriamente inesperadas” para un cliente
común y especialmente para el adherente con quien se contrata, de modo que
existe “una discrepancia entre los efectos esperados o previsibles de éstas y
los jurídicamente procedentes según su formulación, a juzgar según lo
desacostumbrado de la cláusula general, de acuerdo con las circunstancias y
especialmente según su configuración externa tomada aisladamente o en
conjunto con el resto de las cláusulas”.
Los parágrafos 8 a 11 se refieren al control de los contenidos.
El primero de ellos, o sea el § 8 fija los límites del control, y los. § 9 al 11.se
aplican a las estipulaciones del contrato en virttud de las cuales se conviene la
no aplicación de disposiciones legales o reglamentarias complementarias.
El parágrafo 9, al que la doctrina atribuye enorme importancia, es citado
metodológicamente en su inciso (1) como cláusula general con norma abierta,
dice:
“AGB - G
§ 9 Generalklausel
334 ULMER Peter , op. cit. en nota anterior, apartado 5. 335 LAGUADO GIRARDO Carlos Andrés“Condiciones generales, cláusulas abusivas y el principio de la buena fe en el contrato de seguro” http: revistas.javeriana.edu.co/index.php/vnijuri/article/viwFile14847/11987
292
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschaftsbedingungen sind
unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen den Geboten von
Treu un Glauben unangemessen benachteiligen.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen,
wenn eine Bestimmung
1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der
abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist, oder
2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des
Vertrages ergeben, so einschränkt, daß die Erreichung des
Vertragszwecks gefährdet ist“.
(§ 9. Cláusula general
(1). Las disposiciones de las cláusulas generales son ineficaces cuando
perjudican irrazonablemente a la contraparte y a los principios de la buena fe.
(2) En caso de duda, se presume que existe una desventaja irrazonable
1. cuando los términos se apartan y son incompatiblres con la idea básica
esencial de la regulaión legal
2. si los derechos u obligaciones importantes, que son de la naturaleza del
contrato, están restringidos de tal manera que se pone en peligro el
cumplimiento de la finalidad del contrato)
Se trataba de una cláusula abierta para determianar en cada caso la
abusividad, y quedaba en la actuación judicial sentenciar conforme a los
principios de esta ley, siendo la buena fe el principio rector.
El § 9 es considerado fundamental por Cabanillas Sánchez 336, ya que
“considera ineficaces las cláusulas contenidas en condiciones generales del
negocio”, cuando la parte no proponente sufre “perjuicios desmesurados”, que
se presumen cuando se limitan los derechos u obligaciones del contrato,
atentando contra la finalidad del mismo.
336 CABANILLAS SÁNCHEZ Antonio “Las condiciones generales de los contratos y la protección del consumidor. https://www.boe.es/.../abrir_pdf.php?...condiciones_generales_de_los_contratos_y_la...
293
También Ulmer considera fundamentales dentro de la AGB G a las normas de
control de contenido. Así, al referirse a la calidad técnico jurídica de ese cuerpo
señala que “Un elemento fundamental de la regulación material de la ley lo
constituye, como no podía ser de otra forma, las normas de control del
contenido de los § 9 al 11” 337
Alfaro Aguila Real, traductor de la conferencia del Prof. Ulmer que citamos,
señala que con la inclusión de estas normas se trataba de evitar que el control
de contenido fuera utilizado por los jueces para modificar otras normas jurídicas
o para controlar los precios de los bienes o servicios en el mercado.
Cabanillas Sánchez agrega que la norma contenida en el § 9 “es desarrollada
en los parágrafos 10 y 11, donde se determinan respectivamente los supuestos
en que se deja a la apreciación judicial (Klauselverbote mit
Wertungsmôglichkeit) declarar la ineficacia de la cláusula (ocho casos) y
aquellos otros (dieciséis casos) en que se declara la ineficacia de la cláusula
sin posibilidad de apreciación por parte del Juez (Klauselverbote onhe
Wertungsmôglichkeit)”338
El § 10 es tomado por la doctrina como ejemplo de lista gris, ejemplificativa de
cláusulas habitualmente abusivas, pero dependiendo en categorizarlas de ese
modo del caso concreto.
La recepción de este conjunto normativo por la jurisprudencia desarrolló dos
criterios en su aplicación – al decir de Ulmer 339– “exigiendo la supresión del
efecto sorpresa “.
De ese modo se estimuló a los predisponentes para que “las cláusulas que por
su contenido inhabitual respecto al tipo contractual sean susceptibles de
337 ULMER Peter “Diez años de la Ley Alemana de Condiciones Generales de los Contratos: Retrospectiva y perspectivas”. (El autor dio esta conferencia en la Universidad de Heidelberg, sirviendo de apertura al Segundo Forum organizado en Bonn en marzo de 1987, para conmemorar los diez años de la promulgación de la Ley Alemana de Condiciones Generales del 1º de abril de 1977 (AGB-GESETZ). Traducción al español por ALFARO AGUILA REAL, Jesús. (Ver apartado 3 de esa conferencia) https://www.boe.es/.../abrir_pdf.php?...Diez_años_de_la_ley_alemana_de_condicione. . 338 CABANILLAS SÁNCHEZ Antonio “Las condiciones generales de los contratos y la protección del consumidor. https://www.boe.es/.../abrir_pdf.php?...condiciones_generales_de_los_contratos_y_la... 339 ULMER Peter “Diez años de la Ley Alemana de Condiciones Generales de los Contratos: Retrospectiva y perspectivas”. Traducción al español por ALFARO AGUILA REAL, Jesús. (Ver apartado 5 de esa conferencia)
294
sorprender al cliente, queden recogidas en los formularios de manera visible o
que se haga una referencia específica a las mismas de manera expresa. Frente
al control del contenido, que lógicamente es subsidiario respecto al §.3, este
precepto ha adquirido especial relevancia para aquellas condiciones generales
que no son susceptibles de control debido a las limitaciones del § 8“
El primero de enero de 2002 entró en vigencia la Ley de Modernización del
Derecho Alemán de Obligaciones (BGB) del 26 de noviembre de 2001, que
modificaba el texto originario propuesto por el Ministerio Federal de Justicia.
Esencialmente los grandes objetivos fueron reformar partes centrales del
derecho de las obligaciones del BGB, que databan de los años ochenta,
incorporando las últimas Directivas de la Comunidad Europea y llevar al BGB
las leyes especiales sobre protección de consumidores y usuarios. 340
El Código Civil alemán (BGB) establece en su. § 138 la nulidad de aquellos
contratos que sean contrarios a las buenas costumbres, como ya pusimos de
resalto en el apartado 19 del Subcapítulo Segundo de este Capítulo.
La regulación de los contratos de adhesión que contienen cláusulas
sorpresivas o ambiguas se encuentra en el parágrafo 305 c) 341, que se refiere
a las mismas del siguiente modo:
BGB- Bürgerliches Gesetzbuch
Titel 2
Abschnitt 2.
Gestaltung Rechtsgeschäftlicher Schuldverältnisse durch allgemeine
geschäftsbedingungen
340 LAMARCA i MARQUES Albert “ Entra en vigor la ley de modernización del derecho alemán de obligaciones” Barcelona, Enero 2002. www.indret.com /pdf./1078.es.pdf 341 ORDOQUI CASTILLA Gustavo. “La protección al consumidor y el derecho de retracto” en Annales de Droit Privé. Académie des Privatistes Européens. 2012 – 2013. Milano – Dott. A. Guiffre Editore – 2013, pág. 220, comentando al citado parágrafo del BGB dice que la sorpresa implica “agarrar a alguien desprevenido, no preparado para responder o hacer o negociar algo”.
295
§ 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschaftsbedingungen, die nach
den Umständen, insbesondere nach dem. Vertrags, so ungewöhnlich
sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu
rechnen braucht, Vertragsbestandteil.
2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäflsbedingungen
gehen zu Lasten des Verwenders“.
(“Título 2
Sección 2. Cláusulas en condiciones generales del contrato
§305 c. Cláusulas sorpresivas y ambiguas.
(1) Las cláusulas en condiciones generales de la contratación que, de acuerdo
con las circunstancias, especialmente con la apariencia externa del contrato,
son tan inusuales que la contraparte contractual del predisponente no debe
contar con ellas, no devienen parte del contrato.
(2) Las dudas en la interpretación de las condiciones generales de la
contratación son a cargo del predisponente”.) 342
Como vemos, este epígrafe correspondiente al parágrafo 305 c) del Código
Civil Alemán utiliza el calificativo “sorprendente “ o “sorpresivo”
(uberraschende), de modo que introduce en forma expresa a la sorpresa como
vicio invalidante en la cláusula impugnada.
El segundo párrafo de este parágrafo se refiere a la interpretación que cabe
darle a las condiciones generales, pauta hermenéutica que es adoptada en
todas las regulaciones que comentamos.
3. Austria.
La Consume Protection Act (CPA-1979) se incorporó posteriormente al
Código Civil (Allgemeines burgerliches Gesetzbuch, abreviado ABGB).
342 Traducción según Dr. LAMARCA MARQUES Albert “Código Civil Alemán y Ley de Introducción al Código Civil”. Ed. Marcial Pons. Madrid Barcelona Buenos Aires 2008.
296
Estos cambios – en lo que hace a nuestro trabajo -, son las siguientes.
“Änderungen des ABGB
§ 33. Das allgemeine bürgerliche Gesetzbuchvom 1. Juni 1811, JGS Nr.
496, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. Nr. 304/1978,
wird in folgender Weise geändert:
1. Nach dem § 864 wird folgender § 864 a eingefügt:
„§ 864 a. Bestimmungen ungewöhnlichen Inhaltes in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern, die ein Vertragsteil
verwendet hat, werden nicht Vertragsbestandteil, wenn sie dem anderen
Teil nachteilig sind und er mit ihnen auch nach den Umständen, vor
allem nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde, nicht zu
rechnen brauchte; es sei denn, der eine Vertragsteil hat den anderen
besonders “
(Cambios de la ABGB
(“§ 33. El Código (textualmente, el Libro General de Leyes Ciudadanas) 1 de
junio de 1811. JGS Nr. 496, últimamente modificado por la Ley Federal BGBl.
Nr. 304/1978, se cambia de la siguiente manera:
("§ 864 a. Disposiciones de contenido inusual en condiciones (cláusulas)
generales de un negocio o en formulario de un contrato, no se convertirá en un
componente contractual (no serán parte constitutiva del contrato) si son
desventajosas para la otra parte, y ésta no contaba con ellas, según las
circunstancias, sobre todo según las apariencias exteriores del documento
original, a menos que, una de las partes tuviera particularmente la atención (el
conocimiento) de la otra".).
El “contenido inusual” refiere a las cláusulas sorpresivas. Es uno de los modos
en que se las cita y analiza también en la doctrina.
Lo inusual es lo que no estábamos preparados para encontrar en ese contrato.
Lo inesperado, lo sorpresivo.
297
Adviértase, por lo demás, que la norma se refiere a que la parte no
predisponente “no contaba con ellas”, otro de los modos de referirse a este tipo
de cláusulas y agrega que es así por las circunstancias y – sobre todo – según
las apariencias exteriores del documento, lo que hace al formato que la
disimula.
El contenido de esta cláusula debe ser desventajoso para el no predisponente,
de modo de generar interés jurídico en el planteo.
Esta norma hace excepción si el contratante tenía conocimiento de la
existencia y contenido de la cláusula, lo que fue motivo de tratamiento en
nuestro actual Código Civil, según referimos en el apartado 4 del Subcapítulo
Tercero de este Capítulo al analizar las cláusulas abusivas, optándose en
nuestro derecho positivo por no admitir esta excepción según los fundamentos
expuestos por la Comisión Redactora.
Por lo tanto, citamos este texto legal como uno de los primeros – junto con el
alemán que mencionamos en el apartado anterior – que tienen en cuenta este
vicio de la voluntad como invalidante de la cláusula contractual afectada por el
mismo.
- - o o o - - -
Los textos legales citados precedentemente hacen referencia expresa
al vicio de sorpresa que permite anular, tener por no escrita o declarar ineficaz
a las cláusulas sorprendentes o sorpresivas introducidas en un contrato.
A continuación analizaremos otros textos que no mencionan expresamente
este vicio en el articulado contractual, pero se refieren a las cláusulas abusivas
que son su género, de modo que resulta viable llegar al mismo resultado por
aplicación de esas normas que – como genéricas – pueden aplicarse al que es
tenido como un subtipo de las cláusulas abusivas.
Además, estos textos legales han sido citados en el Subcapítulo Tercero de
este Capítulo como ejemplos de redacción de formatos abiertos o cerrados en
298
cláusulas abusivas, de las llamadas “lista gris” o “lista negra”, de modo que
ilustramos lo dicho en el Subcapítulo precedente, refiriéndonos puntualmente a
estos textos legales.
4. Directiva 93/ 13 CEE y Directiva 2011 /83 UE de l
Parlamento Europeo y el Consejo.
La Directiva 93/ 13 CEE del Consejo de abril de 1993, inspirada en la
legislación alemana, tuvo como finalidad dar uniformidad a las distintas
regulaciones de los diferentes Estados que componen la CEE y proteger a
consumidores y usuarios frente a la posibilidad de que, en los contratos
celebrados con los profesionales o comerciantes, éstos incluyan cláusulas
abusivas mediante el formato de adhesión a cláusulas predispuestas.
Esta Directiva se refiere a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados
con consumidores y los define y ejemplifica en los arts. 2 y 3.1.
Tiene notable trascendencia porque es una de las primeras normativas que se
refiere a esta figura, designándola de este modo, es decir como cláusulas
abusivas 343.
El texto de los mencionados artículos es el siguiente:
Art. 2: “A efectos de la presente Directiva se entenderá por:
a) “cláusulas abusivas”:: las cláusulas de un contrato tal como
quedan definidas en el art. 3 …”
Art. 3:
“1) Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado
individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la
buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio
343 Así lo señala la doctrina. Ver entre otros LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. en su glosa de los arts. 927 a 1122 CCyCN en ALTERINI Jorge Horacio (Director General) LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. (Director del Tomo V.) ALTERINI Ignacio E (Coordinador).“Código Civil y Comercial comentado. Tratado Exegético” Ed. La Ley S.A.E.I. Avellaneda Pcia. de Bs. As. Julio 2015, Tomo V que en página 179 señala que no utiliza otras denominaciones como vejatorias (que usa la ley italiana) o inicuas.
299
importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se
derivan del contrato.
2) Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente
cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya
podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los
contratos de adhesión.
El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula
aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del
presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la
conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión. El
profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado
individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.
3) El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no
exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.”
El Anexo al que alude el art. 3 inc. 3 ilustra lo que metodológicamente es
considerado lista gris, esto es un enunciado ejemplificativo de cláusulas que,
según el caso, pueden ser consideradas abusivas.
Dice así:
“Anexo. Cláusulas contempladas en el apartado 3 artículo 2.
1. Cláusulas que tengan por objeto o por efecto:
a) excluir o limitar la responsabilidad legal del profesional en caso de
muerte o daños físicos del consumidor a una acción u omisión del
mencionado profesional;
b) excluir o limitar de forma inadecuada los derechos legales del
consumidor con respecto al profesional o a otra parte en caso de
incumplimiento total o parcial, o de cumplimiento defectuoso de una
cualquiera de las obligaciones contractuales por el profesional, incluida
la posibilidad de compensar sus deudas respecto del profesional
mediante créditos que ostente en contra de este último:
300
c) prever un compromiso en firme del consumidor mientras que la
ejecución de las prestaciones del profesional está supeditada a una
condición cuya realización depende únicamente de su voluntad;
d) permitir que el profesional retenga las cantidades abonadas por el
consumidor, si éste renuncia a la celebración o la ejecución del contrato,
sin disponer que el consumidor tiene derecho a percibir del profesional
una indemnización por una cantidad equivalente cuando sea éste el que
renuncie;
e) imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una
indemnización desproporcionadamente alta;
f) autorizar al profesional a rescindir el contrato discrecionalmente, si al
consumidor no se le reconoce la misma facultad, o permitir que el
profesional se quede con las cantidades abonadas en concepto de
prestaciones aún no efectuadas si es el propio profesional quien
rescinde el contrato;
g) autorizar al profesional a poner fin a un contrato de duración
indefinida, sin notificación previa con antelación razonable, salvo por
motivos graves;
h) prorrogar automáticamente un contrato de duración determinada si el
consumidor no se manifiesta en contra, cuando se ha fijado una fecha
límite demasiado lejana para que el consumidor exprese su voluntad de
no prorrogar;
i) hacer constar de forma irrefragable la adhesión del consumidor a
cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar
conocimiento real antes de la celebración del contrato;
j) autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos
especificados en el contrato los términos del mismo;
k) autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos
característica del producto que ha de suministrar o del servicio por
prestar;
301
l) estipular que el precio de las mercancías se determine en el momento
de su entrega, u otorgar al vendedor de mercancías o al proveedor de
servicios el derecho a aumentar los precios, sin que en ambos casos el
consumidor tenga el correspondiente derecho a rescindir el contrato si el
precio final resultare muy superior al precio convenido al celebrar el
contrato;
m) conceder al profesional el derecho a determinar si la cosa entregada
o el servicio prestado se ajusta a lo estipulado en el contrato, o conferirle
el derecho exclusivo a interpretar una cualquiera de las cláusulas del
contrato;
n) restringir la obligación del profesional de respetar los compromisos
asumidos por sus mandatarios o supeditar sus compromisos al
cumplimiento de formalidades particulares;
o) obligar al consumidor a cumplir con todas sus obligaciones aun
cuando el profesional no hubiera cumplido con las suyas;
p) prever la posibilidad de cesión del contrato por parte del profesional, si
puede engendrar merma de las garantías para el consumidor sin el
consentimiento de éste;
q) suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de
recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse
exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las
disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba
a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a
la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante. “
El enunciado del Anexo que hemos transcripto precedentemente es una lista
abierta, que puede integrarse con otros supuestos que encajen y encuentren
tutela en la norma genérica del art. 3.1.
Se trata así de, a la luz de los principios de la buena fe, evitar inequidades
imponiendo cargas sumamente gravosas para el consumidor o usuario que se
encuentra en desventaja contractual.
302
El art. 4.1 se refiere a la categorización de una cláusula como abusiva y señala
que:
“…el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo
en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del
contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo,
todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como
todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que
dependa.”
La Directiva 93/ 13 CEE fue modificada por la Directiva 2011 /83 UE del
Parlamento Europeo y el Consejo del 25 de octubre de 2011 sobre los
derechos de los consumidores que citamos también en el Subcapítulo Segundo
de este Capítulo, apartado 14, al referirnos al derecho de desistimiento en la
legislación de consumo.
En el apartado 12 de los Considerandos de esta última, se establece que los
requisitos de información que se consignan en esta Directiva, deben completar
los previstos en Directivas anteriores.
El art. 29 se refiere a la información, la que – como en todas las normas de
protección a consumidores y usuarios que estamos comentando y en general
todas aquellas cláusulas predispuestas conforman el contrato mediante la
adhesión del no predisponente - deben ser “fácilmente accesible para los
consumidores y los comerciantes, entre otros medios, a través de un sitio web
específico”.
5. Código Europeo de los Contratos (Anteproyecto de la
Academia de Ius Privatistas Europeos de Pavia).
La Academia de Pavia trabajó 25 años en la redacción de un Código
Europeo de los Contratos.
En el Libro I “De los contratos en general”, el art. 30 se refiere al “Contenido
lícito y no abusivo” de los convenios.
303
Desarrolla en cinco incisos estos conceptos. El tercero se refiere a la lesión y
hace rescindible el contrato ante su presencia.
Pero a los efectos de este trabajo, nos concentramos en el inciso 5) que reza:
“Sin perjuicio de las disposiciones comunitarias sobre la materia, en los
contratos concluidos entre un “profesional” y un consumidor no tienen
efecto las cláusulas que no han sido objeto de una negociación, si
conllevan, en detrimento del consumidor, un desequilibrio manifiesto de
los derechos y las obligaciones derivados del contrato, aun cuando el
“profesional” actúe de buena fe”.
El texto habla de cláusulas contractuales que no han sido objeto de
negociación, lo que nos lleva a concluir que se refiere a cláusulas
predispuestas cuya presencia facilita la posibilidad de que se presente a su
respecto el vicio de sorpresa.
Esta normativa no regula especialmente las cláusulas sorpresivas, sino las
cláusulas abusivas, que son el género que las comprende, por lo que vale a su
respecto lo dicho en ese sentido en el apartado 4 del Subcapítulo Tercero.
Tengamos en cuenta que la cláusula sorpresiva no ha sido “objeto de
negociación” y que el interés jurídico estará representado porque su presencia
conlleva “un detrimento del consumidor, un desequilibrio manifiesto de los
derechos y las obligaciones derivadas del contrato”, como reza la norma legal 344.
Las consecuencias de la presencia de esta falla en el acto dejan sin efecto
dichas cláusulas, conforme el texto expreso del artículo transcripto, en
consonancia con las demás regulaciones que priorizan la vida del contrato y
eliminan sólo el elemento viciado.
344 LORENZETTI Ricardo Luis “Tratado de los contratos” Segunda edición ampliada y actualizada. Rubinzal Culzoni editores. Santa Fe 2004.Tomo I. pág. 138. Señala que la calificación de un contrato como de consumo – materia que trata allí específicamente – ”no acarrea la declaración de abusividad de sus cláusulas, sino cuando reúnen las características que la ley expresa”. Pero agrega que las mismas muchas veces se encuentran insertas en los contratos de consumo y señala, a título de ejemplo, el Código
304
6. Principios Lando.
Los Principios de Öle Lando, citados también en el Subcapítulo Segundo
de este Capítulo aparatado 15, tienen por finalidad, según su art. 1.101 (1) ser
aplicados como reglas generales de los contratos en la Unión Europea.
En el Capítulo Cuarto, estos Principios se refieren a la validez de los contratos.
El artículo 4.110 se refiere a “Cláusulas abusivas no negociadas
individualmente” y las define del siguiente modo:
(1) “Una cláusula que no se haya negociado de manera individual y que
cause, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la
buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de
las partes derivados del contrato, puede anularse por la parte
afectada, atendidas la naturaleza de la prestación debida, los demás
términos del contrato y las circunstancias del momento en que se
celebró el mismo”
En el apartado (2) menciona las excepciones a la aplicación de esta cláusula
Este artículo se refiere a cláusulas predispuestas, que no han sido negociadas
de manera individual,
Es posible, tal vez, inferir la presencia de la sorpresa de la última parte del
apartado (1), si las “circunstancias del momento” a las que se alude, configuran
esa situación especial que está descripta en textos legales y en doctrina como
propicias para sorprender al contratante, y si las mismas impidieron al no
predisponente advertir tal cláusula inserta subrepticiamente en el texto del
contrato.
7. Italia.
En la Tercera Parte de este Capítulo analizamos los contratos
celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas, terreno fértil para la
Europeo de los Contratos (Anteproyecto de la Academia de Ius Privatistas Europeos de Pavia) que estamos comentando.
305
instalación de cláusulas abusivas, género comprensivo de las cláusulas
sorpresivas que son objeto de nuestro estudio.
Decíamos allí que el derecho italiano ha sido seguido en la materia
particularmente por el Proyecto de 1998 que, si bien establece la necesidad de
conocimiento del contenido de la cláusula por el no predisponente, exime al
predisponente a través del mecanismo de la doble suscripción, esto es que
impone, para no ser privadas de eficacia, que el adherente haya aprobado
estas cláusulas por escrito, en una suerte de doble firma.
El riesgo del adherente que el legislador ha advertido en este tipo de cláusulas
es puesto de resalto por Esborraz 345 que señala la utilización de ese
mecanismo de doble firma ante la presencia de estas cláusulas, que “el
legislador considera peligrosas para el adherente”
Estas reglas están contenidas en los arts. 1341 y 1342 de las Condiciones
generales del contrato que expresan:
“Codice Civile Italiano (1942, ultimo aggioenamento: marzo 2000”.
“Libro Quarto. Delle obbligazioni. Capo 2 dei requisiti del contratto.
Sezione delle´accordo delle parti”
“art. 1341 Condizioni generali di contratto. Le condizioni generali di
contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti
dell´altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha
conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l´ordinaria diligenza
(1370, 2211). In ogni caso non hanno effetto, se non sono
specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a
favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità (1229),
facoltà di recedere dal contratto (1373) o di sospenderme l´esecuzione,
ovvero sanciscono a carico dell´altro contraente decadenze (2964 e
seguenti), limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni (1462), restrizioni
345 ESBORRAZ David F. “Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas en el Proyecto de Código Civil y Comercial (algunas reflexiones comparativas con el derecho italiano)” RCyS 2014- VII – 15.
306
alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi (1379,2557,2596), tacita
proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie (Cod.
Proc. Civ. 808) o deroghe (Cod. Proc. Civ. 6) alla competenza
dell´autorità giudiziaria”.
“Art. 1342 Contratto concluso mediante moduli o formulari. Nei contratti
conclusi mediante la sottoscrizione di moduli o formulari, predisposti per
disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, le
clausole aggiunte al modulo o al formulario prevalgono su quelle del
modulo o del formulario qualora siano incompatibili con esse, anche se
queste ultime non sono state cancellate (1370).
Si osserva inoltre la disposizione del secondo comma dell´articolo
precedente.”
(“Código Civil Italiano (1942), última actualización marzo: 2000”.
“Libro Cuarto. “De las obligaciones”. Capítulo 2. “De los requisitos del contrato”.
Sección “Del acuerdo de las partes”.
“art. 1341: Condiciones generales del contrato. Las condiciones generales del
contrato predispuesto por uno de los contratantes son eficaces con respecto al
otro, si al momento de la conclusión del contrato éste las ha conocido o habría
debido conocerlas usando la diligencia ordinaria (1370, 2211). En cualquier
caso no tienen efecto, si no son específicamente aprobadas por escrito, las
condiciones que establecieran, a favor de aquél que las ha predispuesto,
limitaciones de responsabilidad (1229), facultad de rescindir el contrato (1373)
o de suspender la ejecución, es decir establecer a cargo del contratante
privaciones de derecho (2964 y siguientes), limitaciones a la facultad de oponer
excepciones (1462), restricciones a la libertad contractual en las relaciones con
terceros (1379, 2557, 2596), tácita prórroga o renovación del contrato, cláusula
compromisoria (Cód. Proc. Civ. 808) o derogación (Cod. Proc. Civ. 6) a la
competencia de la autoridad judicial”).
(“Art. 1342 Contrato concluido mediante módulos o formularios. En los
contratos concluidos mediante la suscripción de módulos o formularios,
predispuestos para regular de manera uniforme determinadas relaciones
307
contractuales, la cláusula agregada al módulo o al formulario prevalece sobre
aquélla del módulo o del formulario si es incompatible con ése, aunque este
último no haya sido cancelado (1370).
Se observa también la disposición del segundo párrafo del artículo
precedente”.)
El Código Civil italiano también regula las relaciones de consumo, y al tratarlas
se refiere a las cláusulas abusivas.
Lo hace mediante una fórmula general en extensa norma abierta, contenida en
el Capítulo XIV bis, “De los contratos de consumo”, art. 1469 bis – que por su
extensión transcribimos en nota al pie 346 – que es citada por la doctrina como
ejemplo para este tipo de cláusulas.
346 “CAPO XIV- BIS DEI CONTRATTI DEL CONSUMATORE 1469-bis Clausole vessatorie nel contratto tra professionista e consumatore. Nel contratto concluso tra il consumatore e il professionista, che ha per oggetto la cessione di beni o la prestazione di servizi, si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obbblighi derivanti dal contratto. In relazione al contrattto di cui al primo comma, il consumatore è la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta. il professionista è la persona fisica o giuridica, pubblica o privata, che, nel quadro della sua attività imprenditoriale o professionale, utilizza il contratto di cui al primo comma. Si presumono clausole vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto o per effetto di: 1) escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un'omissione del professionista; 2) escludere o limitare le azioni o i diritti del consumatore nei confronti del professionista o di un'altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista; 3) escludere o limitare l'opponibilità da parte del consumatore della compensazione di un debito nei confronti del professionista con un credito vantato nei confronti di quest' ultimo; 4) prevedere un impegno definitivo del consumatore mentre l'esecuzione della prestazione del professionista è subordinata ad una condizione il cui adempimento dipende unicamente dalla sua volontà; 5) consentire al professionista di trattenere una somma di denaro versata dal consumatore se quest'ultimo non conclude il contratto o ne recede, senza prevedere il diritto del consumatore di esigere dal professionista, il doppio della somma corrisposta se è quest'ultimo a non concludere il contratto oppure a recedere; 6) imporre al consumatore, in caso di inadempimento o di ritardo nell'adempimento, il pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento, clausola penale o altro titolo equivalente d'importo manifestamente eccessivo; 7) riconoscere al solo professionista e non anche al consumatore la facoltà di recedere dal contratto, nonché consentire al professionista di trattenere anche solo in parte la somma versata dal consumatore a titolo di corrispettivo per prestazioni non ancora adempiute, quando sia il professionista a recedere dal contratto; 8) consentire al professionista di recedere da contratti a tempo indeterminato senza un ragionevole preavviso, tranne nel caso di giusta causa;
308
9) stabilire un termine eccessivamente anticipato rispetto alla scadenza del contratto per comunicare la disdetta al fine di evitare la tacita proroga o rinnovazione; 10) prevedere l'estensione dell'adesione del consumatore a clausole che non ha avuto la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto; 11) consentire al professionista di modificare unilateralmente le clausole del contratto, ovvero le caratteristiche del prodotto o del servizio da fornire, senza un giustificato motivo indicato nel contratto; 12) stabilire che il prezzo dei beni o dei servizi sia determinato al momento della consegna o della prestazione; 13) consentire al professionista di aumentare il prezzo del bene o del servizio senza che il consumatore possa recedere se il prezzo finale è eccessivamente elevato rispetto a quello originariamente convenuto; 14) riservare al professionista il potere di accertare la conformità del bene venduto o del servizio prestato a quello previsto nel contratto o conferirgli il diritto esclusivo d'interpretare una clausola qualsiasi del contratto; 15) limitare la responsabilità del professionista rispetto alle obbligazioni derivanti dai contratti stipulati in suo nome dai mandatari o subordinare l'adempimento delle suddette obbligazioni al rispetto di particolari formalità; 16) limitare o escludere l'opponibilità dell'eccezione d'inadempimento da parte del consumatore;
17) consentire al professionista di sostituire a sè un terzo nei rapporti derivanti dal contratto, anche nel caso di preventivo consenso del consumatore, qualora risulti diminuita la tutela dei diritti di quest'ultimo; 18) sancire a carico del consumatore decadenze, limitazioni della facoltà di opporre eccezioni, deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria, limitazioni all'allegazione di prove, inversioni o modificazioni dell'onere della prova, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi; 19) stabilire come sede del foro competente sulle controversie località diversa da quella di residenza o domicilio elettivo del consumatore; 20) prevedere l'alienazione di un diritto o l'assunzione di un obbligo come subordinati ad una condizione sospensiva dipendente dalla mera volontà del professionista a fronte di un'obbligazione immediatamente efficace del consumatore. E' fatto salvo il disposto dell'articolo 1355. Se il contratto ha ad oggetto la prestazione di servizi finanziari a tempo indeterminato il professionista può, in deroga ai numeri 8) e 11) del terzo comma: 1) recedere, qualora vi sia un giustificato motivo, senza preavviso, dandone immediata comunicazione al consumatore;
2) modificare, qualora sussista un giustificato motivo, le condizioni del contratto, preavvisando entro un congruo termine il consumatore, che ha diritto di recedere dal contratto.
Se il contratto ha ad oggetto la prestazione di servizi finanziari il professionista può modificare, senza prevviso, sempreché vi sia un giustificato motivo in deroga ai numeri 12) e 13) del terzo comma, il tasso di interesse o l'importo di qualunque altro onere relativo alla prestazione finanziaria originariamente convenuti, dandone immediata comunicazione al consumatore che ha diritto di recedere dal contratto. I numeri 8), 11), 12), 13) del terzo comma non si applicano ai contratti aventi ad oggetto valori mobiliari, strumenti finanziari ed altri prodotti o servizi il cui prezzo è collegato alle fluttuazioni di un corso e di un indice di borsa o di un tasso di mercato finanziario non controllato dal professionista, nonché la compravendita di valuta estera, di assegni di viaggio o di vaglia postali internazionali emessi in valuta estera.
I numeri 12) e 13) del terzo comma non si applicano alle clausole di indicizzazione dei prezzi, ove consentite dalla legge, a condizione che le modalità di variazione siano espressamente descritte.”
(Capítulo XIV- Bis “De los Contratos de Consumo”.
1469-bis Cláusula abusiva en el contrato entre profesional y consumidor.
En el contrato concluido entre el consumidor y el profesional, que tiene por objeto la cesión de bienes o la prestación de servicios, se considera abusiva la cláusula que, a pesar de la buena fe, determina a cargo del consumidor un significativo desequilibrio de los derechos y de las obligaciones derivadas del contrato.
En relación al contrato referido en primer término, el consumidor es la persona física que actúa para fines distintos de la actividad empresarial o profesional que eventualmente realiza. El profesional es la persona
309
física o jurídica, pública o privada, que, en el marco de su actividad empresarial o profesional, utiliza el contrato del primer párrafo.
Se presume cláusula abusiva (la traducción literal sería “vejatoria”) salvo prueba contrario, la cláusula que tiene por objeto o por efecto:
1) Excluir o limitar la responsabilidad del profesional en caso de muerte o daño a la persona del consumidor, resultante de una falta o de una omisión del profesional;
2) Excluir o limitar la acción o el derecho del consumidor frente al profesional o a otra parte en caso de incumplimiento total o parcial o de cumplimiento inexacto de parte del profesional;
3) Excluir o limitar la oponibilidad de parte del consumidor a la compensación de una deuda contra el profesional con un crédito ventajoso en confronte con este último;
4) Prever un compromiso definitivo del consumidor mientras la ejecución de la prestación del profesional este subordinada a una condición cuyo cumplimiento depende únicamente de su voluntad;
5) Consentir al profesional retener una suma de dinero pagada por el consumidor si este último no concluyó el contrato o no rescindió, sin prever el derecho del consumidor, de exigir del profesional el doble de la suma pagada si éste no está obligado a celebrar el contrato o a rescindirlo.
6) Imponer al consumidor en caso de incumplimiento o de retardo en el cumplimiento, el pago de una suma de dinero a título de resarcimiento, cláusula penal u otro título equivalente de importe manifiestamente excesivo;
7) Reconocer solamente al profesional y no al consumidor la facultad de rescindir el contrato, o bien consentir al profesional retener aunque sólo sea en parte la suma pagada por el consumidor a título de contraprestación todavía no cumplida, cuando sea el profesional quien rescinde el contrato;
8) Consentir al profesional la rescisión del contrato a tiempo indeterminado sin un razonable preaviso, excepto en el caso de justa causa;
9) Establecer un término excesivamente anticipado respecto de la fecha tope del contrato para comunicarle la cancelación, a fin de evitar la tácita prórroga o renovación;
10) Prever la extensión de la adhesión del consumidor a cláusulas que no ha tenido la posibilidad de conocer antes de la conclusión del contrato;
11) Consentir al profesional la modificación unilateral de las cláusulas del contrato, es decir la característica del producto o del servicio a suministrar, sin un motivo justificado indicado en el contrato;
12) Establecer que el precio del bien o del servicio sea determinado al momento de la entrega o de la prestación;
13) Consentir al profesional aumentar el precio del bien o del servicio sin que el consumidor pueda rescindir si el precio final es excesivamente elevado respecto a lo originariamente convenido;
14) Reservar el profesional el poder de comprobar o aceptar la conformidad del bien vendido o del servicio prestado de aquello previsto en el contrato o conferir el derecho exclusivo de interpretar una cláusula cualquiera del contrato;
15) Limitar la responsabilidad del profesional respecto a las obligaciones derivadas del contrato estipulado en su nombre por el mandatario o subordinar el cumplimiento de estas obligaciones al respeto de formalidades particulares;
16) Limitar o excluir la oponibilidad de excepciones de incumplimiento de parte del consumidor;
17) Consentir al profesional sustituir en un tercero la relación contractual, aun en el caso de previo consenso del consumidor, si resulta disminuida la tutela de los derechos de éste último;
18) Sancionar el incumplimiento del consumidor con limitaciones a la facultad de oponer excepciones, declinar competencia de autoridad judicial, limitaciones a alegaciones de prueba, inversión o modificación de la carga de la prueba, restricción a la libertad contractual respecto de terceros;
19) Establecer como sede del foro competente para la controversia localidades distintas de aquélla de residencia o domicilio efectivo del consumidor;
310
En esta norma se describen como cláusulas “vejatorias” que asimilamos al
concepto de “abusivas”, a aquéllas que desequilibren de modo significativo los
derechos y las obligaciones derivadas del contrato.
Se presumen vejatorias, salvo prueba en contrario, aquéllas que excluyan o
limiten las responsabilidades del profesional en determinados casos, o
excluyan o limiten los derechos del consumidor, lo obliguen al cumplimiento en
su prestación estando pendiente la del profesional y dependiendo el
cumplimento de su sola voluntad, le reconocen al profesional la retención de
sumas entregadas cuando es éste quien rescinde el contrato, establecer o
aumentar a su discreción el precio del bien o aceptar o rechazar al bien objeto
del contrato, evitar las excepciones que se le puedan oponer, invertir la carga
de la prueba, modificar el tribunal competente, etc.
A renglón seguido, en el apartado 1489 ter define el concepto de vejatoria
(abusiva) en función, particularmente, del contexto contractual en que está
inserta la cláusula, la naturaleza del bien circunstancias que rodean la
contratación y existencia de otros contratos vinculados.
El legislador exime de la calificación de abusivas a las cláusulas que
reproducen normas legales.
20) Prever la modificación de un derecho o la asunción de una obligación como subordinada a una condición suspensiva dependiente de la mera voluntad del profesional frente a una obligación inmediatamente eficaz del consumidor. Lo dicho, salvo lo dispuesto por el art. 1355. Si el contrato ha sido objeto de prestaciones de servicios financieros a tiempo indeterminado el profesional puede en derogación de los incisos 8 a 11 de la tercera subsección:
1) Rescindir, si es con un justo motivo, sin preaviso, dando inmediata comunicación al consumidor;
2) Modificar, si subsiste un motivo justificado, las condiciones del contrato, preavisando dentro de un término congruente al consumidor, que tiene el derecho de rescindir el contrato.
Si el contrato tiene por objeto la prestación de servicios financieros, el profesional puede modificar, sin preaviso, siempre que tenga un motivo justificado, derogando los incisos 12) y 13) de la tercera subsección, la tasa de interés o el importe de alguna otra carga relativa a la prestación financiera originariamente convenida, dando inmediata comunicación al consumidor que tiene el derecho de rescindir el contrato. Los incisos 8), 11), 12), 13) del tercer apartado no se aplican en el contrato que tenga por objeto valores mobiliarios, instrumentos financieros y otros productos o servicios cuyo precio este conectado a las fluctuaciones. de un curso y de un índice de bolsa o de una tasación del mercado financiero no controlado por el profesional, bien sea la compraventa de valores extranjeros, cheques de viajeros o de giros postales internacionales emitidos en valores extranjeros.
Los números 12) y 13) del tercer apartado no se aplican a la cláusula de indexación del precio, donde lo permita la ley, a condición de que la modalidad de variación esté expresamente descripta”).
311
Dice así:
“1469-ter. Accertamento della vessatorietà delle clausole. La
vessatorietà di una clausola è valutata tenendo conto della natura del
bene o del servizio oggetto del contratto e facendo riferimento alle
circostanze esistenti al momento della sua conclusione ed alle altre
clausole del contratto medesimo o di un altro collegato o da cui dipende.
La valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla
determinazione dell'oggetto del contratto, né all'adeguatezza del
corrispettivo dei beni e dei servizi, purché tali elementi siano individuati in
modo chiaro e comprensibile.
Non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge
ovvero che siano riproduttive di disposizioni o attuative di principi
contenuti in convenzioni internazionali delle quali siano parti contraenti
tutti gli Stati membri dell'Unione europea o l'Unione europea.
Non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati
oggetto di trattativa individuale.
Nel contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari
predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti
contrattuali, incombe sul professionista l'onere di provare che le clausole,
o gli elementi di clausola, malgrado siano dal medesimo unilateralmente
predisposti, siano stati oggetto di specifica trattativa con il consumatore.”
(“art. 1469 ter Definición de la calidad abusiva (vejatoria) de la cláusula. La
calidad abusiva (vejatoria) de una cláusula es valorada teniendo en cuenta la
naturaleza del bien o del servicio objeto del contrato y haciendo referencia a las
circunstancias existentes al momento de su conclusión y de otra cláusula del
contrato mismo o de otro conectado o del cual dependa.
La valoración del carácter abusivo (vejatorio) de la cláusula no atiende a la
determinación del objeto del contrato, ni a la adecuación de la contraprestación
de bienes o servicios, siempre que tal elemento sea individualizado de modo
claro y comprensible.
312
No son abusivas (vejatorias) las cláusulas que reproducen disposiciones de
leyes o que son reproducciones de disposiciones o implementación de
principios contenidos en convenciones internacionales de las cuales sean
partes contratantes todos los Estados miembros de la Unión Europea o la
Unión Europea. No son abusivas los elementos de las cláusulas que han sido
objeto de tratativas individuales.
En el contrato concluido mediante suscripción de módulos o formularios
predispuestos por regulaciones de manera uniforme para determinados
tratamientos contractuales, incumbe al profesional el cargo de probar que la
cláusula o los elementos de la cláusula, aunque estén unilateralmente
predispuestas, hayan sido objeto de específico tratamiento con el consumidor”).
Nos detenemos en el análisis del último párrafo de este artículo, que para los
contratos predispuestos carga sobre el predisponente la prueba del
conocimiento específico del contenido de la cláusula abusiva, lo que guarda
concordancia con la doble suscripción que exige el art. 6bis. De este modo el
legislador trata de asegurarse que el adherente no esté sorprendido. Se le
llama la atención sobre esa cláusula exigiendo su doble firma y es el
predisponente quien debe probar ese anoticiamiento.
En punto al formato e interpretación que cabe hacer de esos contratos, la
regulación siempre es favorable al consumidor. El art. 1469 quater reza::
“1469-quater. Forma e interpretazione. Nel caso di contratti di cui tutte le
clausole o talune clausole siano proposte al consumatore per iscritto, tali
clausole devono sempre essere redatte in modo chiaro e comprensibile.
In caso di dubbio sul senso di una clausola, prevale l'interpretazione più
favorevole al consumatore.”
(“art. 1469 – quater. Forma e interpretación. En el caso de los contratos de los
cuales todas las cláusulas o ciertas cláusulas son propuestas al consumidor
por escrito, tales cláusulas deben siempre ser redactadas en modo claro y
comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalece la
interpretación más favorable al consumidor”).
313
El art. 1469 quinquies fija los efectos de la presencia de este tipo de cláusulas:
su ineficacia, que no afecta a la validez del resto del plexo contractual.
Establece también la ineficacia de las cláusulas que describe en tres incisos,
aún cuando hubieran sido objeto de negocioaciones, y señala que la ineficacia
sólo puede ser planteada por el consumidor, al que reconoce el derecho de
reclamar los daños sufridos:
“1469-quinquies. Inefficacia. Le clausole considerate vessatorie ai sensi
degli articoli 1469-bis e 1469-ter sono inefficaci mentre il contratto
rimane efficace per il resto.
Sono inefficaci le clausole che, quantunque oggetto di trattativa, abbiano
per oggetto o per effetto di:
1) escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di
morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o
da un'omissione del professionista;
2) escludere o limitare le azioni del consumatore nei confronti del
professionista o di un'altra parte in caso di inadempimento totale o
parziale, o di adempimento inesatto da parte del professionista;
3) prevedere l'adesione del consumatore come estesa a clausole che
non ha avuto, di fatto la possibilità di conoscere prima della
conclusione del contratto.
L'inefficacia opera soltanto a vantaggio del consumatore e può
essere rilevata d'ufficio dal giudice.
Il venditore ha diritto di regresso nei confronti del fornitore per i danni
che ha subito in conseguenza della declaratoria d'inefficacia delle
clausole dichiarate abusive.
E' inefficace ogni clausola contrattuale che, prevedendo l'applicabilità
al contratto di una legislazione di un Paese extracomunitario, abbia
l'effetto di privare il consumatore della protezione assicurata dal
314
presente articolo, laddove il contratto presenti un collegamento più
stretto con il territorio di uno stato membro dell'Unione europea.”
(“art. 1469. Quinquies. Ineficacia. La cláusula considerada abusiva (vejatoria)
en los sentidos de los arts. 1469-bis y 1469-ter son eficaces mientras el
contrato perdure eficaz en el resto.
Son ineficaces las cláusulas que aunque objeto de tratativa, tengan por objeto
o efecto:
1) Excluir o limitar la responsabilidad del profesional en caso de muerte o daño
a la persona del consumidor, resultante de una falta o de una omisión del
profesional.
2) Excluir o limitar la acción del consumidor contra el profesional u otra parte en
caso de incumplimiento total o parcial, o de cumplimiento inexacto de parte del
profesional.
3) Prever la adhesión del consumidor a la extensión a cláusulas que no ha
conocido ni tenido la posibilidad de conocer antes de la conclusión del contrato.
La ineficacia opera solamente a favor del consumidor y puede ser decretada de
oficio por el juez.
El vendedor tiene derecho de regreso contra el proveedor por los daños que ha
sufrido como consecuencia de la declaración de ineficacia de la cláusula
declarada abusiva.
Es ineficaz toda cláusula contractual que, previendo la aplicabilidad al contrato
de una legislación de un país extracomunitario, tenga el objeto de privar al
consumidor de la protección asegurada por el presente artículo, donde el
contrato presente una conexión más cercana con el territorio de un estado
miembro de la Unión europea”).
Además, la regulación del derecho de los consumidores está contenido en el
“Codice del Consumo” ( 6 de septiembre de 2005) que en su Parte III “Il
rapporto di consumo” (La relación de consumo) contiene la siguiente norma:
315
“ I: Dei contratti de consumatore in generale
Articolo N° 33. Clausole vessatorie nel contratto t ra professionista e
consumatore. ... 2) Si presumono vessatorie fino o prova contraria le
clausole che hanno per oggetto, o per effetto, di: ... g) riconoscere al solo
professionista e non anche al consumatore la facoltá di recedere del
contratto, nonchè consentire al professionista di trattenere anchè solo in
parte la somma versata dal consumatore a titolo di corrispettivo per
prestazioni non ancora adempiute, quando sia il professionista a
recedere dal contratto;”
(“Título I. De los contratos del consumidor en general”.
“Articulo N° 33. Cláusula abusiva en el contrato en tre profesional y consumidor.
… 2) Se presumen abusivas hasta prueba en contrario la cláusula que tiene por
objeto, o por efecto, … g) reconocer sólo al profesional y no también al
consumidor la facultad de rescindir el contrato, así como permitir al profesional
retener aunque sea sólo una parte de la suma pagada por el consumidor a
título de contraprestación por prestación todavía no cumplida, cuando sea el
profesional quien rescinda el contrato”).
Estas normas son semejantes a las contenidas en los artículos del Código que
hemos transcripto, tanto en cuanto a descripción como a efectos de la
presencia de las cláusulas abusivas.
8. España.
En principio, la regulación de las cláusulas abusivas se encontraba en la
ley 26/ 1984 y en la Ley de Condiciones Generales del Contrato, criticada por la
dificultosa redacción.
Posteriormente, el Anteproyecto de la Ley de Condiciones Generales de la
Contratación de 1997 en su art. 5 prácticamente reproducía el art. 3 de la AGB
Gesetz alemana, que hemos transcripto al referirnos a ese país.
Dicha norma señalaba que no quedarían incorporadas al contrato, las
condiciones generales “que de acuerdo con las circunstancias y, en especial
316
con la naturaleza del contrato, resulten tan insólitas que el adherente no
hubiera podido contar razonablemente con su existencia”.
Así, hubiera integrado el derecho español la referencia expresa a la no
incorporación de las normas sorprendentes, toda vez que es a ellas a las que
se refiere este texto cuando las describe como “insólitas”.
Sin embargo, durante el trámite parlamentario, esta norma fue suprimida. 347
Cabe señalar que, de todos modos, esta disposición que estamos comentando
se refería exclusivamente a empresarios y comerciantes.
Señalan Álvarez Larrondo y Vieira que este artículo, que en definitiva no
prosperó, protegía al adherente confiado en la buena fe del predisponente y
que tal vez por esa misma circunstancia, prescindió de una lectura exhaustiva
del texto del contrato.
Así es como la legislación española no recogió expresamente la regulación de
las cláusulas sorpresivas, pero sin embargo se ha señalado que en varios
supuestos de cláusulas abusivas, éstas pueden tenerse por sorprendentes.
La ley 7/1998, llamada Ley de Condiciones Generales de Contratación (LCGC),
adaptó al derecho español la Directiva 93/13 CEE que hemos referido en el
apartado 4, según lo dice en el primer párrafo de su Preámbulo
Agrega que la cláusula contractual abusiva tiene su ámbito propio en las
relaciones de consumo y puede presentarse tanto en condiciones generales
cuanto en un contrato particular en que se presenten cláusulas predispuestas a
las que el consumidor deba adherirse, esto es, que no exista negociación al
respecto.
Se establece en el art. 7 la necesidad de que las cláusulas deban ser
conocidas en su integridad por el adherente al tiempo de la contratación, así
como que no quedarán incorporadas al texto contractual si fueran ilegibles,
347 A la incorporación en el Anteproyecto y la supresión durante el trámite parlamentario se refiere STIGLITZ Ruben S., comentando los arts. 984 a 993 en LORENZETTI Ricardo Luis (Director) DE LORENZI Miguel Federico y LORENZETTI Pablo (coordinadores) “Código Civil y comercial de la Nación Comentado”. Rubinzal – Culzoni Editores. Santa Fe 2015, Tomo V pág. 649. Nota 93. También ALVAREZ LARRONDO Federico M. y VIEIRA Maximiliano “Las cláusulas abusivas en el derecho español y argentino. Análisis comparativo”. RCyS 2010 – VII – 253.
317
ambiguas, oscuras, estableciendo los arts. 8 y 10 las consecuencias jurídicas,
esto es, la nulidad de pleno derecho, la no incorporación de las mismas al
contrato y la facultad judicial de integrarlo.
Esta ley agrega dos disposiciones adicionales.
La primera, que modifica la ley 26/ 1984, incorpora los artículos 10 y 10 bis.
Las cláusulas generales son redactadas para ser incorporadas a una pluralidad
de contratos, siendo indiferente que algunas cláusulas del mismo cuerpo
contractual hubieran sido o no negociadas, si del conjunto se concluye que se
trata de un contrato de adhesión 348.
El art. 10 incorporado establece los requisitos que deben cumplir las cláusulas
generales y también las negociadas individualmente referidas a productos o
servicios (concreción, claridad, sencillez en la redacción, etc.) así como la
buena fe y un “justo equilibrio” entre las prestaciones de las partes. También se
refiere a la pauta interpretativa en favor del consumidor.
En cuanto al art. 10 bis comienza con una definición de lo que debe entenderse
por cláusula abusiva, teniendo por tales a:
“todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en
contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del
consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones
de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán
cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en
la disposición adicional de la presente ley …”
Para determinar si la cláusula es abusiva se la “apreciará teniendo en cuenta la
naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas
las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como
todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”.
348 Conf. SARAZA JIMENA Rafael, “La ley sobre Condiciones Generales de Contratación”, Dialnet. https:// dialnet.unirioja.es/descarga/articuklo/174750.pdf
318
La Disposición Adicional a la que alude el mencionado art. 10 bis en un ejemplo
de lista gris, que por su extensión transcribimos en nota al pie. 349
349 «Disposición adicional primera. Cláusulas abusivas. A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: I. Vinculación del contrato a la voluntad del profesional. 1.ª Las cláusulas que reserven al profesional que contrata con el consumidor un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida, así como las que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo. 2.ª La reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo, así como la de resolver anticipadamente un contrato con plazo determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad o la de resolver en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable un contrato por tiempo indefinido, salvo por incumplimiento del contrato o por motivos graves que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del mismo. En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el prestador de servicios se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el profesional esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato. Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de duración indeterminada, siempre que el prestador de servicios financieros esté obligado a informar al consumidor con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el profesional informe de ello inmediatamente a los demás contratantes. 3.ª La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones. 4.ª La supeditación a una condición cuya realización dependa únicamente de la voluntad del profesional para el cumplimiento de las prestaciones, cuando al consumidor se le haya exigido un compromiso firme. 5.ª La consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del profesional. 6.ª La exclusión o limitación de la obligación del profesional de respetar los acuerdos o compromisos adquiridos por sus mandatarios o representantes o supeditar sus compromisos al cumplimiento de determinadas formalidades. 7.ª La estipulación del precio en el momento de la entrega del bien o servicio, o la facultad del profesional para aumentar el precio final sobre el convenido, sin que en ambos casos existan razones objetivas o sin reconocer al consumidor el derecho a rescindir el contrato si el precio final resultare muy superior al inicialmente estipulado. Lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la adaptación de precios a un índice, siempre que sean legales y que en ellos se describa explícitamente el modo de variación del precio. 8.ª La concesión al profesional del derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato. II. Privación de derechos básicos del consumidor. 9.ª La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional. En particular las cláusulas que modifiquen, en perjuicio del consumidor, las normas legales sobre vicios ocultos, salvo que se limiten a reemplazar la obligación de saneamiento por la de reparación o sustitución de la cosa objeto del contrato, siempre que no conlleve dicha reparación o sustitución gasto alguno para el consumidor y no excluyan o limiten los derechos de éste a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por los vicios y al saneamiento conforme a las normas legales en el caso de que la reparación o sustitución no fueran posibles o resultasen insatisfactorias.
319
10. La exclusión o limitación de responsabilidad del profesional en el cumplimiento del contrato, por los daños o por la muerte o lesiones causados al consumidor debidos a una acción u omisión por parte de aquél, o la liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste. 11. La privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos, así como de la de retención o consignación. 12. La limitación o exclusión de forma inadecuada de la facultad del consumidor de resolver el contrato por incumplimiento del profesional. 13. La imposición de renuncias a la entrega de documento acreditativo de la operación. 14. La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor. III. Falta de reciprocidad. 15. La imposición de obligaciones al consumidor para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el profesional no hubiere cumplido los suyos. 16. La retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional. 17. La autorización al profesional para rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad, o la posibilidad de que aquél se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea él mismo quien rescinda el contrato. IV. Sobre garantías. 18. La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica. 19. La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante. V. Otras. 20. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato. 21. La transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables. 22. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación). 23. La imposición al consumidor de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados. 24. Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación. 25. La negativa expresa al cumplimiento de las obligaciones o prestaciones propias del productor o suministrador, con reenvío automático a procedimientos administrativos o judiciales de reclamación. 26. La sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico. 27. La previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si fuera inmueble, así como los de renuncia o transacción respecto al derecho del consumidor a la elección de fedatario competente según la Ley para autorizar el documento público en que inicial o ulteriormente haya de formalizarse el contrato. 28. La sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor emita su declaración negocial o donde el profesional desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza. 29. La imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo. Las cláusulas abusivas referidas a la modificación unilateral de los contratos y resolución anticipada de los de duración indefinida, y al incremento del precio de bienes y servicios, no se aplicarán a los contratos relativos a valores, con independencia de su forma de representación, instrumentos financieros y otros productos y servi cios cuyo precio esté vinculado a una cotización, índice bursátil, o un tipo del mercado
320
El Real Decreto Legislativo 1/2007 del 16 de noviembre de ese año, aprobó el
texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, así como otras leyes complementarias.
Según se indica en sus Considerandos, este real Decreto cumplió con la
previsión que había recogido la Disposición final quinta de la ley 44/2006 del 29
de diciembre, que establecía que en 12 meses el Gobierno tenía que refundir
en un único texto la ley 26/1984 del 19 de julio.
La regulación normativa estableció un doble tratamiento:
- Para condiciones generales de la contratación, que se rigen por la Ley de
Condiciones Generales de los Contratos.
- Para las cláusulas predispuestas no negociadas individualmente, en los
contratos con los consumidores.
O sea que la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios es
sólo aplicable a los consumidores y la Ley de Condiciones Generales de los
Contratos se aplica con independencia de que el adherente sea o no un
consumidor o usuario.
Particularmente, el mencionado Real Decreto Legislativo 1/2007 regula las
cláusulas que no se negocian individualmente en los arts. 80 a 91 de la Ley de
Consumidores y Usuarios, que conceptualmente tienen el mismo contenido que
el de la Primera Disposición Adicional de la ley 7/ 1998, que hemos comentado
precedentemente.
Se refiere a ellas del siguiente modo:
El art. 80 menciona los requisitos que deben cumplir las cláusulas que no se
negocien individualmente. El art. 81 se refiere a la aprobación y el control por
las administraciones públicas competentes cuando así se disponga para su
validez y con independencia de la consulta al Consejo de Consumidores y la
financiero que el profesional no controle, ni a los contratos de compraventa de divisas, cheques de viaje, o giros postales internacionales en divisas. Se entenderá por profesional, a los efectos de esta disposición adicional, la persona física o jurídica que actúa dentro de su actividad profesional, ya sea pública o privada.»
321
obligación a notarios y registradores a informar a los consumidores y usuarios
acerca de los asuntos de su especialidad y competencia.
El art. 82 define a las cláusulas abusivas del siguiente modo:
“1) Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no
negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas
expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen,
en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los
derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.
La fórmula es prácticamente idéntica a la del art. 10 bis que hemos transcripto
párrafos más arriba.
A continuación establece que el hecho de que algunas cláusulas estén
negociadas no excluye de la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas
al resto.
En el inc. 3. completa el concepto del inc. 1, con texto idéntico al del art. 10 bis
en lo referente a cómo debe apreciarse la abusividad en una cláusula
El inc. 4. formula un enunciado de cláusulas que en todo caso son
consideradas abusivas, señalando que lo son aquellas:
a) que sometan al contrato a la voluntad del empresario,
b) limiten los derechos del consumidor y usuario,
c) no exista reciprocidad en el contrato,
d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o inviertan
la carga probatoria,
e) resulten desproporcionados el perfeccionamiento y ejecución del contrato, y
f) estén en contraposición con las reglas sobre competencia y derecho
aplicable.
Este listado es más breve que el que hemos transcripto en nota, o sea el
contenido por el art. 10 bis de la Primera Disposición Adicional de la ley 7/
1998.
322
El art. 83 establece la nulidad de las cláusulas abusivas, así como la facultad
de integrar el contrato por el juez, pero aclara que si las subsistentes redundan
en una situación inequitativa, el juez puede declarar la ineficacia del contrato. O
sea que tiene un contenido similar al de la norma anterior con la que la
estamos comparando.
El art. 84 refiere la autorización e inscripción de cláusulas declaradas abusivas.
obligando a los notarios y registradores a no autorizar ni inscribir contratos en
los que se pretende incluir cláusulas abusivas.
El art. 85 explaya el detalle de las cláusulas abusivas que vinculan al contrato a
la voluntad del empresario, que ya había citado como ejemplo de tal tipo de
cláusulas en el art. 82 inc. 4. subinciso a).
El art. 88 se refiere a las cláusulas abusivas sobre garantías, que se
encontraba enunciada en el art. 82 inc. 4. subinciso d)
El art. 89 menciona a aquéllas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del
contrato, que fue enunciado en el art. 82 inc. 4. subinciso e).
El art. 90 se refiere a las cláusulas abusivas sobre competencia y derecho
aplicable y el art. 91 se refiere a contratos relativos a valores, instrumentos
financieros y divisas.
Conforme hemos señalado a partir del tratamiento de la Directiva 93/13, las
analizadas a partir del apartado 4 no se refieren a cláusulas sorpresivas sino a
las abusivas.
Pero siendo éstas el género que comprende a las sorpresivas, la regulación
que hemos transcripto puede perfectamente aplicarse ante la presencia de
cláusulas sorpresivas.
Adviértase que el enunciado del art. 82 de la LCU no es taxativo, de modo que
nada impide su aplicación.
323
Así también lo sostienen Alvarez Larrondo y Vieira 350, que entienden que
también son abusivas las cláusulas insólitas, citando a título de ejemplo los
arts. 85:10, 89:4 y 89.5 de la Ley de Consumidores y Usuarios
9. Brasil.
La Ley Nº 8078 de Defensa del Consumidor de Brasil de 1990, con
algunas modificaciones posteriores, inclusive un proyecto de nuevo texto en
marzo de 2014, se refiere en su Capítulo titulado “De la Protección
Contractual”, Sección I “Disposiciones generales”, a la necesidad de hacer
tomar conocimiento previo de los contratos y de los instrumentos que fueran
elegidos, para la debida comprensión del usuario.
El art. 57 se refiere a la pauta hermenéutica, siempre a favor del consumidor.
Ya en la Sección II de este Título, regula las cláusulas abusivas.
Allí, el art. 51 comienza diciendo en el encabezamiento:
“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: …”
(“Art. 51. Son nulas de pleno derecho, entre otras, las cláusulas contractuales
relativas al suministro de productos o servicios que: …”)
A renglón seguido hace un larguísimo listado de estas cláusulas que, por su
extensión, se reproduce como nota al pie. 351, lo que constituye un ejemplo
350 ALVAREZ LARRONDO Federico M. y VIEIRA Maximiliano “Las cláusulas abusivas en el derecho español y argentino. Análisis comparativo”. RCyS 2010 – VII – 253 351 El enunciado de cláusulas abusivas es el siguiente:
“ I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; V - (Vetado); VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira
324
doctrinario de “lista negra” en cuanto a la metodología de tratamiento de este
tema.
Pero el agregado “entre otras”, que contiene el enunciado antes transcripto,
importa la configuración de una lista abierta, según se detalló el apartado 4 del
Subcapítulo Tercero.
En el parágrafo primero que sigue a este listado se hace referencia a cuáles
son las cláusulas que hacen presumir su abusividad o exageración. Lo hace del
siguiente modo:
“§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I
- ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que
pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes
à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio
contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o
unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necesaria”s.
(“I.- Imposibiliten, exoneren o atenúen la responsabilidad del proveedor por vicios de cualquier naturaleza de los productos y servicios o impliquen renuncia o disposición de derechos. Las relaciones de consumo entre proveedor y el consumidor persona jurídica podrá ser limitada en situaciones justificadas. II.- Sustraigan al consumidor la opción de reembolso de la cantidad ya pagada en los casos previstos en este código. III.- Transfieran responsabilidades a terceros. IV.- Establezcan obligaciones consideradas inicuas, abusivas, que coloquen al consumidor en desventaja exagerada, o sean incompatibles con la buena fe o la equidad. V.- (Vetado); VI.- Establezcan inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. VII.- Determinen la utilización impulsiva de arbitraje. VIII.- Impongan representante para concluir o realizar otro negocio jurídico por el consumidor. IX.- Dejen al proveedor la opción de concluir o no el contrato, aunque obligando al consumidor. X.- Permitan al proveedor, directa o indirectamente, variaciones del precio de manera unilateral. XI.- Autoricen al proveedor a cancelar el contrato unilateralmente, sin que igual derecho sea conferido al consumidor. XII.- Obliguen al consumidor a resarcir los costos de cobro de sus obligaciones, sin que igual derecho le sea conferido contra el proveedor. XIII.- Autoricen al proveedor a modificar unilateralmente el contenido o las cualidades del contrato, después de su celebración. XIV.- Infrinjan o posibiliten la violación de normas ambientales. XV.- Estén en desacuerdo con el sistema de protección al consumidor. XVI.- Posibiliten la renuncia del derecho de indemnización por mejoras necesarias”)..
325
consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o
interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.”
(“§ 1º Presúmese exagerada, entre otras, a las ventajas que: I.- Ofende a los
principios fundamentales del sistema jurídico al que pertenece; II.- restringen
derechos u obligaciones fundamentales inherentes a la naturaleza del contrato,
de tal modo de amenazar su objeto o equilibrio contractual. III.- se muestra
excesivamente onerosa para el consumidor, teniendo en consideración la
naturaleza y contenido del contrato o los intereses de las partes y otras
circunstancias peculiares del caso”.)
En el parágrafo segundo establece la nulidad parcial si se encuentra afectada
una o varias cláusulas, manteniendo la supervivencia del contrato, salvo que en
ese caso se rompiera en exceso el equilibrio contractual, y en el parágrafo 4
reconoce legitimación activa para plantear a cuestión, al mismo consumidor y a
la entidad que lo represente.
El texto de los parágrafos mencionados es el siguiente:
“§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o
contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de
integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. por
benfeitorias necesarias”
“ § 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidad e que o represente
requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser
declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto
neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre
direitos e obrigações das partes”
(“§ 2º La nulidad de una cláusula contractual abusiva no invalida al contrato,
excepto cuando de su ausencia, a pesar de los esfuerzo de integración,
deviene demasiado excesivo a cualquiera de las partes”
“§ 4º Es facultad de cualquier consumidor o entidad que lo represente requerir
al Ministerio Público que promueva las acciones competentes para ser
326
declarada la nulidad de la cláusula contractual que sea contraria a las
disposiciones de este código o de cualquier forma no asegure el justo equilibrio
entre derechos y obligaciones de las partes”)
En la Sección III son regulados los contratos de adhesión, conteniendo el art.
54 su definición del siguiente modo:
“Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido
aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente
pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa
discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.”
(“Art. 54: Contrato de adhesión es aquél cuyas cláusulas han sido aprobadas
por la autoridad competente o establecidas unilateralmente por el proveedor de
productos o servicios, sin que el consumidor pueda discutir o modificar
sustancialmente su contenido”)
Luego enuncia en cuatro parágrafos (el quinto fue vetado) distintas pautas que
deben cumplirse, como no alterar (desfigurar) la naturaleza del contrato, estar
redactados en términos claros y legibles, así como destacar las cláusulas que
importen limitar los derechos del consumidor de modo que sean fácil y
rápidamente comprendidas por éste.
Como vemos, existe una línea directriz en todos los ordenamientos jurídicos
que tutelan al consumidor, en el sentido de cuál es la pauta interpretativa, qué
es lo que no debe contener el contrato y cómo deben resaltarse los contenidos
potencialmente perjudiciales, siempre en el entendimiento de no sorprender o
abusar de ese último y más frágil eslabón de la cadena de consumo,.
En cuanto al Código Civil de Brasil de 2002, el Libro Primero. Derecho de las
Obligaciones Titulo V.- “de los Contratos en General”. Capítulo 1 “Disposiciones
Generales”. Sección Primera. “Preliminares”, el art. 422 se refiere al principio
de la buena fe, que es citado en general en todas los códigos, atento a su
trascendencia en los actos jurídicos, que fue tenida en cuenta desde hace
327
milenios.. Allí se establece que: los contratantes están obligados a actuar
según los principios de probidad y buena fe.
Con relación a la pauta hermenéutica que rige en los contratos de adhesión, a
la que nos referimos en el Subcapítulo Tercero, dice así:
“Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou
contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao
aderente.”
(“Art. 423. Cuando existan en un contrato de adhesión cláusulas ambiguas o
contradictorias se debe adoptar la interpretación más favorable al adherente).
Y con relación al tema de la nulidad de las cláusulas abusivas, que desvirtúan
los derechos propios de ese negocio, el art. 424 establece:
“Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que
estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da
natureza do negócio”
(“Art. 424. En los contratos de adhesión, son nulas las cláusulas que estipulen
la renuncia anticipada del adherente al derecho resultante de la naturaleza del
negocio”).
10. Perú.
El Código Civil de Perú, Libro VII.- “Fuentes de las obligaciones”.
Sección Primera “Contratos en General”. Título II.- “El consentimiento” en sus
arts. 1398 y 1399, referidos a cláusulas abusivas, dice:
“Art. 1398 Estipulaciones inválidas En los contratos celebrados por
adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas
328
administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan,
en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de
responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de
rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de
oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato”
“Art. 1399. Ineficacia de estipulaciones. En los contratos nominados
celebrados por adhesión o con arreglo a cláusulas generales de
contratación no aprobadas administrativamente, carecen de eficacia las
estipulaciones contrarias a las normas establecidas para el
correspondiente contrato, a no ser que las circunstancias de cada
contrato particular justifiquen su validez.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no es de aplicación cuando las partes
se hubieran sometido a un reglamento arbitral”.
Este último artículo es citado por la doctrina como ejemplo de cláusula general
con norma abierta en punto al tema del método de tratamiento de las cláusulas
abusivas.
El texto de ambos artículos es según la modificación establecida por la Primera
disposición modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil,
aprobado por Resolución Ministerial N° 10-93-JUS Pu blicada el 23-04-93) que
recoge la modificación hecha a este artículo por la Primera Disposición
Modificatoria del Decreto Legislativo N° 788 public ado el 04-03-92.
Corresponde también analizar el texto de la ley 29.571, o sea el Código de
Protección y Defensa del Consumidor, al que también aludimos en el apartado
6 del Subcapítulo Segundo, donde pusimos de resalto la finalidad protectoria
enunciada en su Título Preliminar.
En su art. 50 se enuncian cláusulas abusivas de ineficacia absoluta, entre las
cuales se señalan aquéllas que traten de invertir la carga de la prueba y
también las que establezcan la renuncia del consumidor a formular denuncias
por la infracción de este Código.
329
El art. 57 refiere como práctica abusiva - entre otras - aquéllas que no le
resulten previsibles al consumidor al momento de contratar. Nuevamente
encontramos en el texto la referencia a la posibilidad de “no ver venir” la
propuesta u oferta, de modo tal que sería un eximente la presencia de la
sorpresa por parte del consumidor.
11. Chile.
El art. 16 inc. g) de la Ley 19.496 “Establece Normas sobre Protección
de los Derechos de los Consumidores” del 7 de marzo de 1997, es citado como
ejemplo de cláusula general con norma abierta para referirse a las cláusulas
abusivas.
Las mismas no producen efecto alguno si están insertas en contratos de
adhesión.
El texto de la norma que contiene esa descripción genérica, es el siguiente:
“Artículo 16.- No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión
las cláusulas o estipulaciones que:
a) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o
modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su
ejecución, salvo cuando ella se conceda al comprador en las
modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando
medios audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las
excepciones que las leyes contemplen;
b) Establezcan incrementos de precio por servicios accesorios,
financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a
prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o
rechazadas en cada caso y estén consignadas por separado en forma
específica;
330
c) Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias,
omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables;
d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
e) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al
consumidor que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento
frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del
producto o servicio;
f) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o Inutilizados
antes de que se suscriba el contrato, y
g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos
efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un
desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las
partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del
contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se
presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de
la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y
autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades
legales …”
Y a continuación el artículo 16 A se refiere a la nulidad parcial y subsistencia
del resto del contrato así como a su integración si fuere posible, salvo que por
la naturaleza del contrato o la intención de las partes no lo fuera.
El art. 16 B establece el procedimiento y el art. 17 establecen el formato que
debe ser respetado en el texto del contrato de adhesión para que la
información llegue debidamente al consumidor.
Son los siguientes:
“Artículo 16 A. Declarada la nulidad de una o varias cláusulas o
estipulaciones de un contrato de adhesión, por aplicación de alguna de
las normas del artículo 16, éste subsistirá con las restantes cláusulas, a
menos que por la naturaleza misma del contrato, o atendida la intención
original de los contratantes, ello no fuere posible. En este último caso, el
331
juez deberá declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato sobre el
que recae la declaración”.
“Artículo 16 B. El procedimiento a que se sujetará la tramitación de las
acciones tendientes a obtener la declaración de nulidad de cláusulas
contenidas en contratos de adhesión, será el contemplado en el Título
IV de la presente ley”.
“Artículo 17.- Los contratos de adhesión relativos a las actividades
regidas por la presente ley deberán estar escritos de modo claramente
legible, con un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros y en idioma
castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya
incorporado al léxico. Las cláusulas que no cumplan con dichos
requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor. . .”
En cuanto al Código Civil Chileno, es dable señalar que el mismo regula en el
Libro Cuarto “De las obligaciones en general y de los contratos”, Título XIII. “De
la interpretación de los contratos”, art. 1566 la pauta hermenéutica que se
repite en todas las regulaciones jurídicas que estamos comentando; esto es la
interpretación de las cláusulas ambiguas a favor del deudor y si son
predispuestas, a favor del no predisponente.
Dicho artículo dice:
“No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de
interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del
deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por
una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella,
siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que
haya debido darse por ella”.
En el Título XII art. 1546 está presente el principio de la buena fe, como en
todos los códigos y leyes que hemos comentado.
332
12. Uruguay
En el Código Civil uruguayo no encontramos normas que se refieran
puntualmente a cláusulas abusivas ni – menos aún – al subtipo de éstas que es
objeto de nuestro estudio.
Pero existe regulación de pautas hermenéuticas referidas a contratos en
general y predispuestos en particular, en el Libro Cuarto “De las obligaciones”
Primera Parte “De las obligaciones en general, Título I “De las causas
eficientes de las obligaciones”, Capítulo I “De los contratos en general”,
Sección IV “De la interpretación de los contratos”, arts. 1302 a 1304 que rezan:
“Art. 1302: Las cláusulas ambiguas se interpretan por lo que es de uso y
costumbre en el lugar del contrato”.
“Art. 1303. Las cláusulas de uso común deben suplirse en los contratos,
aun cuando no se hallen expresadas en ellos”.
“Art. 1304. En los casos dudosos que no puedan resolverse según las
bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse a favor
del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por
una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella,
siempre que la ambigüedad provenga de su falta de explicación”
.
13. Puerto Rico
Se ha señalado que el Proyecto de Puerto Rico contiene en el art. 20 de
su Parte General de los Contratos, el tratamiento más eficaz para el tema de
los métodos referidos a las cláusulas abusivas, toda vez que participa de las
características más apropiados para describir a las mismas en los contratos
de contenido predispuesto 352.
352 Ver LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. en su glosa de los arts. 927 a 1122 CCyCN en ALTERINI Jorge H-.“Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Tratado exegético”, LEIVA FERNÁNDEZ Luis F. P. (Director del Tomo V) Ignacio E Alterini (Coordinador) Ed. La Ley S.A. e I. Avellaneda, Pcia. de Buenos Aires. 2015, donde se transcribe el texto de este artículo en la nota 173 de la pág. 178 señalando que sus cláusulas comprenden: “a) las que no han sido redactadas de manera clara, completa y fácilmente
333
14. Corolario.
• El derecho comparado también regula este tipo de cláusulas, o sea que
reconoce un tratamiento ampliamente generalizado.
• En algunas regulaciones de derecho comparado y en la doctrina, se
califica a estas cláusulas abusivas con la denominación del vicio objeto
de este estudio: son las cláusulas sorpresivas o sorprendentes.
• En otros no lo hace, pero puede llegarse a similar resultado porque se
refieren a las cláusulas abusivas. Si éstas, que son el género
comprensivo de la especie “sorpresivas”, están presentes porque el
sujeto no predisponente fue invadido para disimular el contenido, esta
cláusula podrá ser anulada.
legible en idioma español o inglés, b) la que autoriza al predisponente a modificar unilateralmente los elementos del contrato o interpretarlos o resolverlo sin resarcimiento. Se aclara que es así si es una facultad que sólo se lo reconoce al predisponente y no a la otra parte. c) la que prohíbe o limita acciones al adherente o le impone arbitrajes, restringe de alguna manera los medios probatorios o su facultad de defensa. d) la que excluye o limita la responsabilidad del predisponente e) la que permite la prórroga de jurisdicción o la modificación del domicilio sin causa válida, f) la que ante el silencio del adherente,
334
Capítulo Quinto
Similitudes y diferencias entre los supuestos estud iados
Otras regulaciones.
SUMARIO: 1. Similitudes y diferencias entre los tres supuestos en que se encuentra
presente el vicio de sorpresa. 2. Presencia del vicio de sorpresa en otras regulaciones
jurídicas
Analizaremos en este Capítulo las similitudes y diferencias en el tratamiento y
efectos jurídicos, entre los distintos supuestos analizados en este trabajo en
que se presenta el vicio de sorpresa.
También revisaremos si es posible detectar su presencia explícita o implícita en
otras regulaciones jurídicas.
1. Similitudes y diferencias entre los tres supuest os en
que se encuentra presente el vicio de sorpresa.
A lo largo de este trabajo encontramos tres supuestos en los que es
dable invocar la presencia del vicio de sorpresa.
Sintetizaremos las similitudes y diferencias entre ellos.
El primero se refiere a la presencia del vicio que afecta a la totalidad del
contrato. Se trata del supuesto analizado en el Capítulo Tercero, donde
señalamos sus características y advertimos que no existe una norma específica
que lo regule, por lo que propiciamos de lege ferenda incorporar al cuerpo
normativo los artículos que allí mencionamos. Entretanto, corresponde la
aplicación analógica de normas que regulen otros vicios de la voluntad.
El segundo supuesto es el contemplado en el art. 32 y algunos casos el art. 33
de la Ley de Defensa del Consumidor, cuya presencia habilita los efectos del
prorroga o renueva un contrato que tiene un límite en el tiempo. g) la que descalifique al departamento de asuntos al consumidor”.
335
art. 34 de esa normativa. Lo tratamos en el Capítulo Cuarto Subcapítulo
Primero.
El tercer supuesto es el regulado por el art. 988 inciso c) del Código Civil y
Comercial de la Nación, que se refiere dentro de la teoría general de los
contratos, a cláusulas sorpresivas, mencionadas entre las cláusulas abusivas
en los contratos de adhesión. Se aplica también a los contratos de consumo
por remisión expresa del art. 1117. Se infiere también en la redacción del art.
37 de la LDC. Lo analizamos en el Capítulo Cuarto Subcapítulo Tercero.
Señalaremos ahora, en apretada síntesis, las similitudes y diferencias entre
estos tres supuestos:
A) Respecto de la afectación del contrato, el primero y el segundo lo involucran
en su integridad.
El tercero, sólo parcialmente, por cuanto se anula la cláusula o cláusulas
afectadas y perdura vigente el resto del contrato, siempre que no se
desnaturalice..
B) El primero y el tercero requieren de la intervención judicial. El segundo, no.
Basta con la manifestación del consumidor o usuario en tiempo y forma.
C) Sólo el tercero permite la integración del texto contractual por el Poder
Judicial, si ello resulta posible y si no puede subsistir sin comprometer su
finalidad.
D) El primero y el tercero necesitan de la configuración de un perjuicio contra la
víctima del vicio, generalmente objetivizado en el desequilibrio patrimonial en
las prestaciones de las partes intervinientes en el contrato. El segundo
supuesto no requiere de la existencia de perjuicio para poder revocar el acto.
E) La carga probatoria pesa en el primer y tercer supuestos, sobre quien invoca
la presencia del vicio en el acto o en el texto de la cláusula, respectivamente.
Lo dicho, sin perjuicio de recordar la regla interpretativa a favor del adherente
establecida en los arts. 987 del CCyCN y 37 de la LDC.
En el segundo supuesto, el consumidor o usuario no tiene que probar el motivo
por el cual decide dejar sin efecto ese contrato. No sólo eso, sino que el co-
336
contratante no puede producir prueba de descargo, tendiente a acreditar que el
consumidor o usuario no fueron sorprendidos ni perjudicados al celebrar ese
contrato de consumo.
F) En el primer supuesto, el Poder Judicial debe anular el contrato si se
presenta el vicio que afecta la voluntad de uno de los contratantes y en el
tercero debe anular la cláusula o las cláusulas atacadas e integrar el contrato si
correspondiere. En el segundo supuesto no se produce la nulidad sino la
revocación del contrato, situación jurídica y efectos distintos conforme hemos
detallado al analizar la naturaleza de revocación en el Capítulo Cuarto
Subcapítulo Primero de este trabajo.
G) En el segundo supuesto, si el consumidor o usuario no utilizó la posibilidad
que le confiere el art. 34 para revocar el contrato celebrado, siempre tiene la
posibilidad de atacarlo por las vías planteadas en el primer y tercer supuestos,
según se trate de un acto jurídico en su integridad o de una cláusula
contractual sorpresiva en un contrato predispuesto.
2. Presencia del vicio de sorpresa en otras regulac iones
jurídicas.
Hemos tratado de investigar si puede considerarse presente al vicio de
sorpresa - en forma explícita o implícita - en otras regulaciones jurídicas, que
permitan la invocación del mismo.
En rigor de verdad, analizando distintos supuestos hemos llegado a la
conclusión de que no se trata puntualmente de la presencia del vicio de
sorpresa sino de supuestos de lesión, de aprovechamiento de una persona
disminuida intelectualmente pero no sorprendida, sino simplemente
aprovechada por el otro contratante atento a ese desnivel intelectual.
Algunos autores mencionan la legislación francesa, para el otorgamiento de
créditos inmobiliarios, en la que se exige que transcurran 10 días antes de que
el prestatario pueda aceptar útilmente la oferta del prestamista (según art. 7 de
la ley 596 del 13/7/79), Pero tal vez la razón de la ley radique en la implicancia
337
económica que pueda tener ese contrato para el deudor y le permita re-pensar
si quiere endeudarse. Es realmente muy difícil imaginar que alguien pueda ser
sorprendido en ese tipo de ofrecimiento..
De Lorenzo 353. cita modalidades de la ley de “Economía numérica” aún no
promulgada en la legislación francesa, que se incorpora al Código Civil de ese
país, en el art.. 1369 incs. 1 y 2 referidas a contratos celebrados en forma
electrónica, que permite revisarlo durante el iter contractual y hacer un doble
click para aceptarlo o rechazarlo
Consultando ese articulado vemos que el inc. 1 dice que podrá “utilizarse la vía
electrónica para poner a disposición de los interesados las condiciones
contractuales o las informaciones relativas a los bienes y servicios”,
El inc. 2 dice que “las informaciones solicitadas con el fin de concluir un
contrato o aquéllas que se envíen durante la ejecución del mismo podrán ser
remitidas por correo electrónico siempre que el destinatario acepte dicho
medio”
De modo que este texto nos indica un medio actualmente muy usado para las
contrataciones pero no nos informa si fue el usuario el que acudió al sitio web
para contratar, en cuyo caso, según ya anticipamos en este trabajo, el
supuesto es similar al del comprador que acude a un negocio a adquirir un
producto. Se supone que al menos está interesado en él y está tratando de
conocer las características de la operación, lo que descarta la posibilidad de la
sorpresa. Adviértase que el inciso 2) habla de información solicitada. Si fue el
usuario el que solicitó información, podríamos decir que está negociando o
evaluando ciertas características del producto, lo que también es ajeno a la
sorpresa.
Otro parecer tendríamos si por ejemplo recibe una llamada en su celular
ofreciendo un producto al que accede sólo si en ese mismo momento y como
respuesta hace un click o envía un sms con texto indicado. Allí parecería que el
353 De LORENZO Miguel Federico. “Contrato de consumo y derecho de arrepentimiento” L.L. 2004-A -793, nota 24.
338
sujeto está invadido y presionado a responder de inmediato, lo que sí habilitaría
a presumir la presencia del vicio en examen.
En síntesis, que de las regulaciones que pudimos revisar no encontramos
supuestos en los cuales pueda sostenerse que se presume o se explicita la
presencia de ese vicio, salvo cuando en la oferta – como el supuesto de la
contratación electrónica que recién mencionamos – se urge una aceptación
inmediata.
339
Capítulo Sexto
Diferencia del vicio de sorpresa con otras figuras.
SUMARIO: 1. Con el dolo. 2. Con el fraude. 3. Con la lesión. 4. Con el estado de
necesidad. 5. Con el abuso del derecho. 6. Con los vicios ocultos. 7. Con la venta a
satisfacción del comprador. 8. Caso fortuito. Teoría de la imprevisión. 9. Corolario.
Sentado en los Capítulos precedentes la definición del concepto de sorpresa y
su presencia explícita e implícita en el derecho nacional y extranjero,
finalizaremos cotejándolo con otras figuras con las que guarda algunas
similitudes, para determinar sus semejanzas y diferencias.
1. Con el dolo.
En el Capítulo Segundo, al establecer en el apartado 4.2 las
particularidades de la sorpresa, comparándola con otros vicios de la voluntad,
se analizaron las semejanzas y diferencias con el dolo, llegando a la conclusión
de que son dos figuras distintas entre sí.
Ponen también de resalto las diferencias con este otro vicio de la voluntad
Leiva Fernández 354 y Rocca 355.
Para no ser reiterativos, y habiendo citado y analizado también los argumentos
de estos autores junto con los de otros doctrinarios, nos remitimos a lo ya
dicho.
2. Con el fraude.
354 LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. “El vicio de sorpresa en el derecho privado”, en RCyS (Responsabilidad Civil y Seguros) 2002, pág. 200. 355 ROCCA Ival, “Teoría de la “sorpresa” para la revisión del contrato”. Bias Editora. Buenos Aires 1982, pág. 58.
340
Siendo el acto jurídico un acto voluntario, pues éste es uno de sus
caracteres, los vicios que lo pueden afectar específicamente son lesión,
simulación y fraude.
El fraude es un vicio del acto jurídico, que estaba regulado en el Código Civil de
Vélez Sarsfield en los arts. 961 y s.s.
Para que se presente el mismo, deben darse una cantidad de recaudos
enunciados en el art. 962; esto es que el deudor se encontrara en estado de
insolvencia, que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del
deudor y que el crédito sea de fecha anterior.
El art. 969 establecía que el ánimo del deudor de defraudar a sus acreedores
por actos que le sean perjudiciales, se presume por su estado de insolvencia.
O sea que siempre debe configurarse la conducta del deudor de querer
defraudar.
El Código Civil y Comercial de la Nación regula el fraude en los art. 338 y s.s..
Los requisitos son similares a los establecidos por Vélez Sarsfield, esto es: que
el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, que el acto haya causado o
agravado la insolvencia del deudor y que quien contrató con el deudor a título
oneroso haya conocido o debido conocer que el acto provocaba o agravaba la
insolvencia.
Entendemos que esta figura no se puede confundir con el vicio de sorpresa,
porque el fraude presume la existencia de una acción ilícita por parte del
defraudador, lo que - como dijimos reiteradamente - no siempre está presente
en el sujeto activo del vicio de sorpresa.
En los supuestos analizados en el Subcapítulo Primero del Capítulo Cuarto
tampoco tiene importancia si el acto agrava o no una fragilidad económica del
deudor, porque es totalmente prescindente de ese elemento.
El victimario no debe tener necesariamente el ardid preparado, engañoso, que
es elemento del fraude. En la sorpresa es una astucia, rapidez que supera y
encuentra desprevenida a la víctima.
341
3. Con la lesión.
La lesión, según Salvat 356 es “el perjuicio que una parte experimenta a
consecuencia de un acto jurídico, cualquiera sea su naturaleza,
desventajosamente celebrado”. Señala que puede existir en cualquier contrato
o acto jurídico.
Como hemos dicho en el apartado anterior, la lesión es un vicio de los actos
jurídicos.
En el Anteproyecto de 1954 este instituto se encuentra regulado en el art. 159.
En la nota a ese artículo, señala el codificador que no se requiere agudizar el
argumento para fundar la incorporación de este vicio o sea la lesión enorme en
el derecho argentino.
Considera que Vélez Sarsfield tenía prejuicios individualistas, pero agrega que
“basta consignar el abrumador testimonio de la legislación universal en favor
del viejo instituto de la lesión, que es el medio técnico adecuado para sancionar
los contratos notoriamente violatorios de la justicia conmutativa” y es
reconocido por numerosos códigos como causa de anulación de los contratos.
Agrega dicha nota que en ese tiempo solamente los Códigos argentino,
brasileño y portugués reprobaban la lesión como vicio de los actos jurídicos y
que desde la sanción del Código alemán, las legislaciones extranjeras “han
orientado la regulación de la lesión enorme en sentido subjetivo, por lo que ya
no atienden tanto al daño sufrido… que era criterio tradicional, cuanto al abuso
que una de las partes ha efectuado del estado de inferioridad de la otra”.
Agrega el codificador de 1954 que ambos criterios - el antiguo y el moderno -
no son incompatibles y que se pueden complementar, para lograr
ventajosamente el fin perseguido, que no es otro que el reinado de la justicia
conmutativa en las convenciones particulares.
356 SALVAT Raymundo M. “Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General”. Edición del Cincuentenario. Actualizado por LOPEZ OLACIREGUI Luis María. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1964, Tomo II, pág. 525, Nº 2286.
342
Como se ha dicho en el apartado 3.4 del Capítulo Tercero, este Anteproyecto
no llegó a convertirse en ley, de modo que quedó como un antecedente que
luego fue recogido por la ley 17.711 que, incorporada al Código Civil de Vélez
Sarsfield, reformuló en punto a este tema el texto del art. 954, que quedó
redactado del siguiente modo:
“Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia,
intimidación o simulación.
También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos
jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja
patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.
Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en
caso de notable desproporción de las prestaciones.
Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la
desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el
lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se
operará a los cinco años de otorgado el acto.
El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste
equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se
transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el
demandado al contestar la demanda”.
Cabe recordar que – según comentamos en el apartado 3.9 del Capítulo
Tercero - en el Proyecto de 1998 además de regularse la sorpresa en el art.
836, también en el art. 327 y en los Fundamentos de este último artículo, se
cita a la sorpresa como uno de los posibles estados subjetivos de la víctima en
el vicio de lesión.
En cuanto al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, dice el art. 11 que:
343
“Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los arts. 9 y 10 se aplica
cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio
de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales”.
Pero la lesión se encuentra regulada luego como vicio de los actos jurídicos en
el art. 322 continuando con la regulación de la simulación (333/ 337) y el fraude
art. (338/ 342). Específicamente el art. 332 expresa:
“Lesión: Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos
jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad
síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una
ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.
Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en
caso de notable desproporción de las prestaciones.
Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la
desproporción debe subsistir en el momento de la demanda.
El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste
equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se debe
transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el demandado
al contestar la demanda.
Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción”.
Con relación a la similitud o diferencias respecto del vicio de sorpresa, se
señala en Cazeaux - Trigo Represas 357 , comentando el art. 775 del Código
Civil de Vélez Sarsfield que “A tenor de lo dicho, se advierte que este sistema
protectivo resulta ser similar a la hipótesis de nulidad o modificación de los
actos jurídicos por vicio de lesión - explotación de la necesidad, ligereza o
inexperiencia de una parte - ahora incorporada en el art. 954 del Código Civil
por la reforma de la ley 17.711/ 68”
357 CAZEAUX Pedro M. y TRIGO REPRESAS Félix A. “Compendio de Derecho de las Obligaciones”, 2° edición actualizada. Librería Editora Platense S.R.L. Buenos Aires, 1994. Tomo 2, Capítulo XVIII, apartado XI “Imputación del pago” pág. 94.
344
Por su parte Ival Rocca 358 encuentra la diferencia en que - según su criterio -
en la lesión es necesario que el victimario “haya actuado intencionadamente”,
explicando que eso y no otra cosa significa extraer el provecho de la ligereza o
inexperiencia en forma injustificada o desmedida.
No compartimos este criterio porque en la sorpresa también el sujeto
beneficiado - o sea quien sorprende – frecuentemente ha actuado
intencionalmente.
En cuanto a Leiva Fernández 359 pone de resalto que la aproximación la
encuentra en la concurrencia de inexperiencia por parte del lesionado y del
sorprendido y que también Lafaille había señalado que es semejante al nuevo
concepto del artículo 138 del Código Civil alemán, que autoriza la nulidad de
ciertos actos cuando una de las partes obtiene ventajas desproporcionadas a
consecuencia de la necesidad, ignorancia, inexperiencia, etc. de la otra.
La interrelación que tiene la sorpresa con la lesión, hace que en muchos casos
se apoye la definición de aquélla citando a este vicio y se pretenda configurar el
mismo por la presencia de la sorpresa. Así por ejemplo en el fallo pronunciado
in re “Servicios Especiales Petroleros” que hemos citado en el Capítulo Tercero
apartado 7, en que se resuelve la cuestión a través de la figura de la lesión.
De nuestra parte consideramos que el rasgo que distingue a la lesión de la
sorpresa es la desproporción de las prestaciones, que está explícitamente
establecido en la normativa legal referida a la lesión, que genera inclusive en
su párrafo tercero una presunción de explotación cuando puede apreciarse una
notable desproporción de las prestaciones. Esta desproporción no siempre es
elemento necesario en el vicio de sorpresa, pero generalmente es el que
configura el interés que habilita la acción. Su presencia se ve palmariamente en
la redacción de las cláusulas sorpresivas, no así en la posibilidad de revocación
prevista en el art. 34 de la LDC.
358 ROCCA Ival, “Teoría de la “sorpresa” para la revisión del contrato”. Bias Editora. Buenos Aires 1982, pág. 63, N° 80 in fine. 359 LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. “El vicio de sorpresa en el derecho privado”, en RCyS (Responsabilidad Civil y Seguros) 2002, pág. 201, N° 8.
345
En punto a lo subjetivo de la lesión, el segundo párrafo refiere la necesidad,
ligereza o inexperiencia de la otra, y es donde muchos autores particularizan lo
que entienden que es una similitud con la sorpresa, como lo puntualiza Ival
Rocca, según hemos dicho más arriba.
Ya nos hemos referido a las aptitudes intelectuales y cognitivas del sujeto
pasivo de la sorpresa - esto es, al sorprendido - señalando que como se trata
de una emoción que se genera en el sistema límbico, cualquiera puede ser
víctima de este vicio.
Por lo tanto, no es necesario en el vicio de sorpresa que exista necesidad,
ligereza o inexperiencia de la víctima y que ésta sea explotada por el victimario,
sino que este último genera una situación de apuro y desprevención,
apresurada, veloz, vertiginosa, que avanza sobre el sujeto pasivo y consigue
así de su víctima una respuesta no racionalizada, que recién es pensada,
analizada por el sujeto pasivo, después de un lapso de tiempo, cuando
racionaliza la propuesta recibida y advierte que no es la que realmente quiso
dar o la que conviene a sus intereses.
Recordamos que ya hemos señalado que seguramente un sujeto inexperto o
intelectualmente inferior respecto del sujeto activo, le facilita a este último la
tarea, pero eso no significa que no pueda cometerse el vicio de sorpresa
respecto de cualquier sujeto.
No se apoya, por lo tanto, el vicio de sorpresa en debilidades cognitivas del
sujeto pasivo, sino en la rapidez, astucia, del sujeto activo que lo invade y que
obtiene una respuesta rápida, desprevenida y no elaborada de su co-
contratante.
En síntesis: que compartimos el criterio de toda la doctrina que es conteste en
señalar la diferencia objetiva entre la lesión y la sorpresa, por la necesidad en
la primera de que exista desproporción entre las prestaciones, lo que no
siempre es necesario en el segundo vicio. Pero nos diferenciamos en el
aspecto subjetivo, pues aunque exista un aprovechamiento del otro, no lo es
con los mismos mecanismos de parte del sujeto activo, ni con semejantes
debilidades de parte del sujeto pasivo.
346
4. Con el estado de necesidad .
Alfredo Orgaz 360 define el estado de necesidad como “… la situación en
que se halla una persona que, para apartar de sí o de otra un peligro inminente
que amenaza sus bienes personales o patrimoniales, causa legítimamente un
mal menor a un tercero, que no es autor del peligro”.
Salvat 361 en “Elementos de los contratos”, al detallar los vicios del
consentimiento menciona dentro de éstos al estado de necesidad.
Por lo tanto esta figura se refiere a contratos concluidos por personas que se
encontraban en situación de optar entre dos males. La elección en estas
condiciones es forzada.
El contrato resulta entonces celebrado en estado de necesidad.
Falta la libertad necesaria para apreciar las condiciones del acto y por lo tanto
el consentimiento está viciado.
En el apartado 80 a), su comentarista Acuña Anzorena dice que debe
entenderse que en el estado de necesidad estamos en presencia de un
contrato “que se lleva a cabo cuando una de las partes requiere una prestación
de la otra o acepta la que ésta le propone, bajo el temor o la amenaza de un
daño inminente y grave, y con el fin de escapar al mismo. Este elemento
subjetivo no basta, sin embargo, para caracterizar el contrato en estado de
necesidad. Es preciso que la inminencia del peligro, cuyas consecuencias se
pretende evitar, hayan llevado al contratante a obligarse a una prestación
manifiestamente desproporcionada con la asumida por el contrario”.
Es por lo tanto un vicio del consentimiento que afecta la libertad, a diferencia de
la sorpresa que es un vicio de la voluntad que afecta la intención.
360 ORGAZ, Alfredo “Estado de necesidad” RCyS. Año 2014, Tomo 11, págs. 1377 y s.s. 361 ACUÑA ANZORENA Arturo en SALVAT Raymundo M. “Tratado de Derecho Civil Argentino. “Fuentes de las Obligaciones”. 2ª Edición actualizada por ACUÑA ANZORENA Arturo, Tipográfica Editora Argentina. 1954. Tomo I. “Contratos” pág. 85 Nº 80.
347
Además, en la sorpresa el sujeto no debe optar entre dos o más situaciones
malas o gravosas. Simplemente es astutamente apurado y acepta lo que – de
haber razonado – no habría aceptado.
5. Con el abuso del derecho.
El abuso del derecho, como decimos en el Capítulo Tercero apartado 3.5
fue incorporado a nuestro ordenamiento jurídico a través de la modificación del
art. 1071 del Código Civil de Vélez Sarsfield, que con esa nueva redacción
impuesta por dicha ley, pasó a legislarlo del siguiente modo:
“El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal
al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al
que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres”.
Esta fuente obligacional fue reconocida también en el actual Código Civil y
Comercial de la Nación a través del art. 10 que expresa:
“Abuso del Derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito
ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal
el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los
límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del acto abusivo
o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la
reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”
348
Según Rezzonico 362 se trata del ejercicio de un derecho en forma antisocial,
ante lo cual el sentimiento jurídico no puede permanecer indiferente y por lo
tanto no protege a los actos abusivos que perjudican a terceros.
Es un concepto jurídico contrario a la idea individualista de la absoluta
inmunidad ante el ejercicio de los propios derechos.
Con relación a las semejanzas que tiene esta figura respecto de aquélla que es
objeto de este trabajo, señala Leiva Fernández 363 que fue Josserand quien al
referirse a la imputación del recibo por parte del acreedor con dolo o sorpresa,
establecía que este derecho de imputación es susceptible de abuso, por lo cual
debe restablecerse la situación justa. Cita también a otros autores franceses
como Mourlon y Demolombe.
Por su parte Rocca 364 considera que el ejercicio abusivo del derecho importa
un hecho ilícito que tiene una aparente legalidad, pero en forma intencional o
culposa termina contradiciendo una norma legal y produciendo un evento
dañoso a un interés jurídicamente protegido.
Señala este autor que los autores franceses, al hablar de abuso en el caso de
la sorpresa, distorsionan de alguna manera el concepto primario de Pothier.
De todos modos, es cierto que, cuando el acreedor otorga recibo, está
ejerciendo su derecho en función de que el deudor no realizó previamente la
imputación y que aprovecha una determinada situación para imputarlo a su
favor perjudicando los derechos del deudor que intenta saldar una deuda más
gravosa.
Un detalle que diferencia al abuso del derecho de la sorpresa, es que el abuso
del derecho no se disipa con el transcurso del tiempo como acontece con la
sorpresa,
362 REZZONICO, Luis María, “Estudio de las Obligaciones en nuestro Derecho Civil”, Librería Editorial Ciencias Económicas, 8ª ed. pág. 600. 363 LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. “El vicio de sorpresa en el derecho privado”, en RCyS (Responsabilidad Civil y Seguros) 2002, pág. 201, Nº 9. 364 ROCCA Ival, “Teoría de la “sorpresa” para la revisión del contrato”. Bias Editora. Buenos Aires 1982, pág. 64. N° 81.
349
También porque la conducta del abusado en el momento del abuso del derecho
es prácticamente intrascendente para configurar la figura, y la única que tiene
relevancia es la de quien está abusando del derecho y no la del perjudicado.
Por el contrario, en la figura de la sorpresa la conducta relevante es la del
sujeto sorprendido, que no racionaliza la propuesta. Quien aprovecha esa
situación puede utilizar mecanismos para provocar ese estado en el
sorprendido, pero no tiene porqué llegar al limite de la ilicitud, conforme lo
hemos dicho en capítulos precedentes. Puede inclusive no haber participado
activamente en la preparación de la presencia de la sorpresa en la contraparte,
pero producida la misma, la advierte y aprovecha repentinamente de esa
circunstancia en perjuicio de la contraparte y en beneficio suyo.
6. Con los vicios ocultos .
Los vicios redhibitorios estaban regulados en el Código de Vélez
Sarsfield en los arts. 2164 y s.s. que los definía como los defectos ocultos de la
cosa, esto es equiparando los vicios redhibitorios con los ocultos, detallando
que eran aquéllos que existen al tiempo de la adquisición y hacen a la cosa
impropia para su destino, de modo de disminuir el uso de ella, en razón de lo
cual, de haberlos conocido el adquirente, no la habría adquirido o habría dado
menos por ella. Se refiere a la adquisición por título oneroso.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación regula los vicios redhibitorios en
los arts. 1051 y s.s., tratando directamente la responsabilidad del enajenante
cuando la cosa presenta estos vicios.
Conforme a la descripción que se hace de ellos en el inc. b) del art. 1052, se
consideran vicios redhibitorios a los defectos que hacen a la cosa impropia
para su destino, por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su
utilidad al extremo de que de haberlos conocido, el adquirente no la habría
adquirido o su contraprestación hubiera sido significativamente menor.
Distingue de algún modo los vicios redhibitorios de los defectos de la cosa, que
si bien producen los mismos efectos, contienen una cantidad de exclusiones
350
(por ej., cuando el adquirente los conocía o debía conocerlos tras un examen
razonable o no existían al tiempo de la adquisición).
Como vemos, entre la regulación del Código anterior y la actual existen muchas
similitudes.
En ambas el legislador pone el foco en la cosa, que deberá tener vicios ocultos
graves, lo que permite el adquirente desinteresarse de su compra o pagar
menos por ella.
Esta figura se distingue del vicio de sorpresa, en el cual el foco está totalmente
puesto en la desprevención del contratante.
Se distingue entonces de los vicios redhibitorios, que consisten en la existencia
de defectos ocultos de la cosa, porque en el vicio de sorpresa, puede tratarse
de una cosa no viciosa, no obstante lo cual existe la posibilidad de desarticular
la compra realizada.
Lo dicho se advierte claramente en el supuesto de ventas fuera del local
comercial reguladas por la Ley de Defensa del Consumidor, que tratamos en el
Capítulo Cuarto.
Vemos que en el plazo que la ley le otorga puede el comprador racionalizar la
cuestión y entender que no motiva su interés la compra realizada.
O sea que la ley permite, sin consecuencias para el adquirente, revisar el acto
jurídico y, en plenitud de aptitudes mentales, decidir que no quiere convalidarlo.
Además, conforme a lo estipulado en el art. 2166 del Código Civil de Vélez
Sarsfield - hipótesis que no se encuentra modificada en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación - las partes podían restringir, renunciar o ampliar su
responsabilidad por los vicios redhibitorios, lo que resulta imposible de hacer
en el supuesto de los contratos previstos en la Ley del Defensa del
Consumidor, que concede un plazo para revocar la compra no modificable por
las partes, en virtud de la posibilidad de presencia del vicio del consentimiento
que es objeto de este estudio. Tampoco pueden las partes dejar sin efecto
normas que habiliten la revisión judicial, responsabilidad del predisponente u
otro tipo de situación abusiva expresada en las cláusulas sorpresivas.
351
Otro dato que distingue a ambas figuras es que para invocar los vicios
redhibitorios, el vicio debe ser oculto y grave, lo que no es requisito en la
sorpresa.
En consonancia con lo dicho precedentemente, en el fallo dictado por la CNCiv.
Sala A el 24 de febrero de 2004 in re “Figueras c/ Almagro Construcciones
S.A.” (L.L. 2004- E- 436), el tribunal pone de resalto que el comprador recibió el
inmueble sin efectuar reserva alguna, lo que le impide invocar luego la
existencia de vicios porque habría convalidado el acto.
En los supuestos previstos por los art. 32 y 33 de la ley 24.240 y 13 y 14 de la
ley 26.361 la recepción de la cosa sin reservas no tiene ninguna trascendencia,
ya que el plazo para confirmar o no la operación se le acuerda siempre que se
den las circunstancias objetivas que permiten el encuadre del acto en la
hipótesis prevista en los citados artículos.
Por lo demás, la posibilidad de revocar el acto en el supuesto de la Ley de
Defensa del Consumidor es de orden público, en tanto que en las hipótesis de
los vicios previstos en el cuerpo del Código Civil – inclusive en el art. 775 del
Código de Vélez Sarsfield – es posible renunciar a invocar este derecho.
7. Con la venta a satisfacción del comprador.
La venta a satisfacción del comprador es una cláusula especial que
puede insertarse dentro del contrato de compraventa.
La sorpresa – en los supuestos previstos por el art. 32 y algunos del art. 33 de
la LDC - se diferencia de la venta a satisfacción del comprador pues ésta -
conforme lo establecía el art. 1365 del Código Civil de Vélez Sarsfield y que
encuentra recepción en el art. 999 del nuevo Código Civil y Comercial -, es la
que se hace con la cláusula de que no habrá venta o que se deshará la
convenida, si la cosa vendida no le agrada al comprador.
Pero esta cláusula debe estar inserta dentro del contrato. Por el contrario, en el
caso de vicio de sorpresa, si se trata de los supuestos de compra fuera del
local comercial y otros que hemos equiparado en el Capítulo Cuarto Primera
352
Parte en cuanto a las consecuencias establecidas en el art. 34 de la Ley de
Defensa del Consumidor, no es necesario insertar esta cláusula porque el
legislador presume potencialmente afectado el consentimiento por el vicio de
sorpresa, tratándose entonces simplemente de una condición objetiva que le
habilita, dentro de los requisitos establecidos por la ley, a deshacer la compra.
Del mismo modo, el art. 1377 del Código de Vélez Sarsfield dice que la venta a
satisfacción del comprador se reputa hecha bajo condición suspensiva, lo que
es recogido por el art. 999 del nuevo Código Civil y Comercial. Se agrega en el
articulado del Código de Vélez Sarsfield que si el comprador paga sin reservas
o si se le da un plazo para hacer una declaración y no la hace, se considera
que ha aceptado esta operación (art. 1378).
Este último supuesto es el más cercano al instituto del vicio de “sorpresa” que
estamos analizando, en punto a la habilitación de la facultad de revocación del
comprador o usuario, pero se diferencia del mismo porque la venta a
satisfacción debe prever expresamente esta hipótesis, lo que no acontece con
las figuras descriptas en el art. 32 de la Ley de Defensa del Consumidor, y
además porque el pago no convalida el acto, o sea que en el supuesto de las
compras realizadas fuera del local comercial o que exijan respuesta inmediata
por parte del comprador, la Ley de Defensa del Consumidor le permite revocar
la venta - esto es, tenerla por no realizada aunque haya abonado el precio - lo
que como vemos no coincide con la descripción de este tipo de cláusula que
cita el Código Civil de Vélez Sarsfield.
Por todas estas similitudes y particularmente por la diferencia de que la
cláusula debe constar explícita en el contrato y por el contrario no se necesita
su inserción en los supuestos del art. 34 de la LDC, es que hemos visto que
algunos autores la definen como un pacto de displicencia por ministerio de la
ley (Alterini), pacto de displicencia ex lege (De Lorenzo) o cláusula legal de
arrepentimiento (Brizzio). Todos estos autores fueron citados en el Capítulo
Cuarto, Subcapítulo Primero, apartado 4.3.
8. Caso fortuito. Teoría de la imprevisión.
353
Sabemos que el hecho dañoso está constituido por un obrar humano
generalmente ilícito o transgresor (aunque se admite también la reparación de
daños causados por hechos lícitos), una consecuencia dañosa y un vínculo de
conexión entre estos dos elementos, llamado relación de causalidad, que
permite considerar al daño consecuente como atribuible en su producción al
hecho antecedente.
Pero existen ciertos hechos que son interruptivos de ese nexo causal o
desincriminatorios respecto del sujeto deudor, como consecuencia de lo cual
desbaratan la obligación de reparar que en principio tendría el sujeto obligado.
Entre los supuestos interruptivos del nexo causal se encuentran
primordialmente, el caso fortuito - definido como aquél que no se ha podido
prever - y la fuerza mayor, entendida como aquélla que, aún prevista, no se ha
podido evitar. (CCyCN 1730).
Si bien los efectos jurídicos de ambos son idénticos, nos concentraremos en
cuanto concierne a este trabajo en el caso fortuito, que es definido como aquél
que no se ha podido prever.
En la interpretación doctrinaria y jurisprudencial se considera que un hecho es
imprevisible, cuando un hombre de mediana prudencia no tuviera porqué
suponer que normalmente habrá de ocurrir. 365 En consecuencia, se estima que
nadie está obligado más que a prevenir lo razonable aplicando la atención,
cuidados y esfuerzos normales.
Ante la presencia del caso fortuito, se opera una interrupción del nexo causal
iniciado a partir del hecho u omisión del presunto responsable. En general, la
doctrina lo considera como una interferencia que produce la rotura de la
cadena de causalidad, o simplemente – según el criterio de Orgaz – la
ausencia de relación causal.
Para Puig Peña, el caso fortuito es una causa de exoneración de culpabilidad
365 Ya en el Derecho Romano se definía al caso fortuito como aquél que ninguna inteligencia humana (según el concepto de Ulpiano) o capacidad humana (según la fórmula de Vinio), puede prever.
354
Otros autores, como Boffi Boggero, consideran ambos aspectos, esto es, que
el caso fortuito desde un punto de vista rompe la cadena causal y, desde otro,
incide en el aspecto subjetivo de la culpabilidad hasta hacerla desaparecer.
La teoría de la imprevisión fue incorporada en la segunda parte del art. 1198
del Código de Vélez Sarsfield a través de la modificación impuesta por la ley
17.711.
El actual Código Civil y Comercial de la Nación recoge esta teoría en el art.
1091, que en caso de contratos conmutativos de ejecución diferida o
permanente permite el planteo extrajudicial o judicial - por acción o excepción -
de la resolución total o parcial del contrato o su adecuación, cuando la
prestación de una de las partes se torna excesivamente onerosa “por una
alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su
celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido
por la que es afectada”.
Esta regla se aplica también a los terceros que tienen derechos emergentes u
obligaciones asignadas por este contrato.
La imprevisión contenida dentro de estas reglas, es entendida como “el
acontecimiento que las partes no pudieron representárselo racionalmente,
dentro de la habitual y prudente manera de obrar en casos similares”. 366
Obsérvese la afirmación de estas autoras en el sentido de que “no pudieron
representárselo racionalmente”, o sea que advierten que no existió elaboración
de la mente racional.
Esta teoría tiene en común con el caso fortuito el elemento de imprevisibilidad,
que impide el razonable cumplimiento de las prestaciones; en algún caso en
forma total y en otra como un obstáculo que impide el cumplimiento tal como se
había previsto originariamente.
366 FLAH, Lily R. y SMAYEVSKY Miriam “Teoría de la imprevisión”, Editorial Depalma. Buenos Aires 1989 pág. 27 .
355
También Cossio 367 encuentra proximidad entre estos conceptos pues entiende
que la aparición de esa calidad nueva, esto es lo imprevisible, que era
novedoso al tiempo de la publicación de su libro, muestra que los fenómenos
económicos que encara la teoría de la imprevisión son, no solamente nuevos
hechos peculiares a la vida del siglo XX, sino también típicos fenómenos de
fuerza mayor en la estructura social de esa vida.
Ninguna de las figuras descriptas, o sea el caso fortuito y la teoría de la
imprevisión, constituye un vicio de la voluntad, ni existe proximidad o posible
confusión con la que es objeto de nuestro estudio.
Se trata en esos casos de hechos ajenos a las partes, circunstancias
sobrevinientes que acontecen por obra de la naturaleza, decisiones del Estado
o hechos de un tercero ajeno a la relación contractual pero que interfiere en
ella.
Pero las traemos a colación en este estudio porque en ellas el legislador ha
advertido que la presencia de lo inesperado, de lo sorpresivo, o sea de aquello
que no se pudo razonablemente ver con anticipación para actuar en
consecuencia, no debe generar cargas u obligaciones sobre un sujeto que
resulta víctima de ellos.
Ergo: Que desde una figura milenaria a otra más reciente, la ley ha
considerado a lo imprevisible como un obstáculo para la generación de
responsabilidad.
Lo dicho pone de resalto que en supuestos disímiles, el legislador ha
beneficiado al sujeto que no pudo ver venir la situación, que le era inesperada,
sorpresiva, eximiéndolo de responsabilidad en el cumplimiento de la obligación,
lo que denota, como decíamos en el Capítulo Segundo, apartado 5, que aún
sin .poder analizarlo entonces desde estudios psicológicos o neurocientíficos
367 COSSIO Carlos “La teoría de la imprevisión”. Ed. Abeledo Perrot Buenos Aires, 1961. págs. 62 y 64) Este trabajo forma parte según se señala en la ”Advertencia preliminar” del libro sobre “La Gnoseología del Error” Capítulo Quinto. “La vida jurídica argentina entre 1930 y 1960”.
356
ajenos a ese tiempo, el legislador intuyó acertadamente que el sujeto
sorprendido, que no pudo prever una determinada situación, debía ser eximido
de responder pues la manifestación del acto no emanaba de una situación que
pudiera controlar o discernir, no era intencional; consecuentemente, era
involuntaria.
9. Corolario.
Una vez estudiadas las particularidades del instituto objeto de esta tesis,
su comparación con otras figuras con las que guarda en algún punto parecidos
o afinidades, y la determinación de las diferencias que las hacen específicas,
ayuda a delinear mejor su contenido, a establecer su singularidad y
particularidades, de modo de poder determinar con mayor precisión sus límites
y contenido.
357
Capítulo Séptimo:
Conclusiones
SUMARIO: 1. La excepción a la regla y su fundamento. 2. El pensamiento complejo.
3. Las preguntas planteadas y sus respuestas.
1. La excepción a la regla y su fundamento.
Los contratos se celebran para ser cumplidos, reza una norma milenaria
(pacta sunt servanda).
Si una de las partes quiebra este compromiso, debe afrontar patrimonialmente
las consecuencias de su acción, por el incumplimiento del contrato celebrado.
También tiene consecuencias patrimoniales en su contra si dentro del plexo
contractual las partes convienen la facultad de arrepentirse (CCyCN, art. 1059).
En tal caso, la decisión de salir del contrato celebrado provocará la pérdida de
la suma entregada o su devolución duplicada.
Sin embargo, en la Ley de Defensa del Consumidor se prevé una excepción a
estas reglas, pues en ciertas situaciones (ventas fuera del local comercial y a
distancia: arts. 32 y 33 LDC) existe la posibilidad de dejar sin efecto el contrato
y no cargar con esas consecuencias.
No se trata de una regulación local, singular o arbitraria, porque estas normas,
con pequeños matices que las diferencian, reconocen un ámbito prácticamente
universal de aplicación según hemos visto en el Subcapítulo Segundo del
Capítulo Cuarto de este trabajo.
Esta uniformidad en el trato de estas situaciones, excepcionando la regla
milenaria, debería tener sin lugar a dudas una sólida razón que la fundamente
o – tal vez – más de una, para justificar esta importante concesión a favor de
uno de los contratantes.
358
También excepciona a esa rígida regla “pacta sunt servanda” la posibilidad de
tener por no escritas cláusulas insertas en un contrato, que denotan abuso de
una parte sobre la otra. Particularmente, en el tema en estudio, a través de su
inclusión subrepticia, intencionalmente disimulada, para pasar inadvertida y en
definitiva lesionar los intereses del contratante no predisponente.
La doctrina ha dado su explicación y en tal sentido se ha sostenido que
respecto de la formación del consentimiento negocial se ha experimentado una
innegable evolución desde las formas clásicas, siendo actualmente su fin
“nivelar al más débil de la relación jurídica, procurando su información y
reflexión, asegurando la autenticidad de su aceptación” 368
Partiendo entonces de esa premisa, y en base a la posición débil del usuario o
consumidor dentro de la cadena de consumo, la Ley de Defensa del
Consumidor tiñe de contenido protectorio a las normas que la integran y, en
presencia de prácticas agresivas de comercialización, habilita la revocación del
acto en cuestión.
Y respecto de las cláusulas sorpresivas en los contratos predispuestos, el
código autoriza a dejar sin efecto esas cláusulas inusuales y furtivas e inclusive
- si cupiera – integrar judicialmente el texto del contrato.
La inquietud por determinar si sólo la protección al más frágil era el motivo que
inducía a los legisladores a permitir la salida indemne del contrato celebrado,
nos indujo a investigar el contenido volitivo de la respuesta dada por el
consumidor o usuario puntualmente en los contratos que exigen inmediatez en
la respuesta, o sea los celebrados fuera del comercio habitual (LDC: 32) y las
ventas telefónicas (LDC: 33) que demandan en el momento la confirmación con
un código o sms, indicación de datos de tarjeta, etc.
Los distinguimos así de aquéllos que permiten diferir la aceptación respecto del
momento en que se recibe la oferta, como por ejemplo las ventas televisivas,
por correo, etc., supuestos contemplados en LDC: 33.
368 GREGORINI CLUSELLAS Eduardo “Proyección del contrato en el Siglo XXI”. L.L. 2004 A 847.
359
Respecto de estos últimos nos parecían aceptables los fundamentos que ya
enunciaba la doctrina y que hemos mencionado párrafos más arriba, pero en
punto a los primeros, esto es a aquéllos que exigen inmediatez en la respuesta,
investigamos acerca de si existía una razón tal vez mayor que justificaba la
revocación del contrato celebrado.
De ese modo, retrotrayéndonos en el tiempo, esto es buceando en los
antecedentes y discusiones parlamentarias, así como en los análisis
doctrinarios que se iban generando para estudiar las normas referidas a la
Defensa del Consumidor, advertimos que se citaba recurrentemente la
presencia de la “sorpresa”, a veces mencionada como vicio y otras como factor,
citándose también la desprevención del sujeto que, como hemos visto en el
Capítulo Segundo de este trabajo, es lo mismo, porque la “sorpresa” importa
tanto como “no ver venir” la situación que se está planteando, no haber tomado
la disposición mental para recibir esa propuesta y dar una respuesta racional.
También analizamos en el Subcapítulo Tercero del Capítulo Cuarto, el acto
voluntario respecto del contratante no predisponente, investigando si a su
respecto no existía intención de integrar el contrato con cláusulas totalmente
inusuales y fuera de contexto dentro de lo habitual para un determinado tipo de
contratación.
Buscamos las razones – más allá de las tuitivas por tratarse del más débil de la
relación contractual – que permitieran alterar el texto de un contrato celebrado,
dando prevalencia no sólo al también milenario principio de la buena fe y el
equilibrio negocial, sino también a la necesidad de la debida información, para
que tenga presencia real la intención, como elemento integrante de la voluntad.
Fallando éste, la voluntad no estaba conformada en plenitud y se habilitaba la
nulidad parcial e integración contractual por estar ínsita en la inadvertencia del
no predisponente un vicio que afectaba su voluntad. Ese vicio era el de
sorpresa.
Entonces, retrotrayéndonos para bucear en los primeros tiempos de la
aparición de ese concepto en nuestra legislación, comenzamos por estudiar la
presencia de la “sorpresa” en el cuerpo del Código Civil de Vélez Sarsfield y de
360
otros Códigos - algunos anteriores, otros contemporáneos y otros posteriores –
así como de Proyectos de reforma de la legislación local, que recepcionaban
este vicio, pero enfocado puntualmente sólo en un acto jurídico, esto es, en la
imputación de recibo de pago por parte del acreedor.
De modo tal que esta inquietud por bucear en el contenido de este vicio no
tenido tan en cuenta como los que explícitamente enuncia el Código Civil, tanto
el actual como su predecesor de Vélez Sarsfield, nos indujo a abocarnos a la
tarea de investigarlo pero desde un ángulo distinto a aquél desde el cual hasta
el momento se lo había estudiado.
Intentamos así aportar otra mirada que pueda ser de utilidad no sólo para el
análisis de la sorpresa, sino inclusive pasible de aplicación a otras conductas
que puedan considerarse no volitivas y por ello determinantes de planteos de
nulidad del acto que están afectando.
2. El pensamiento complejo.
Así como en los tiempos que corren la globalización abarca múltiples
acciones humanas y se visualiza particularmente en la cuestión comunicacional 369, también en el área del conocimiento la misma encuentra su espacio en la
interacción de las distintas ramas del saber.
En la misma dirección de este pensamiento, Edgar Morin 370 sostiene que el
conocimiento científico fue concebido durante mucho tiempo y aún hoy, en el
entendimiento de que su misión sería la de disipar la complejidad de los
fenómenos, para eludir la confusión que puede producir tomar el fenómeno en
su totalidad.
369 GARRIDO CORDOBERA Lidia M. R. en “su comentario al “Código Europeo de Cöntratos (Academia de Pavia). .L.L.2007 - D - 1353/1355, también hace referencia al fenómeno de la globalización, pero respecto al ámbito del derecho y, refiriéndose al código que allí comenta, señala: “Como otros emprendimientos que se ha llevado y se llevan adelante para lograr la armonización en la legislación contractual y obligacional nos sitúan en lo que será necesariamente el derecho del siglo XXI, un derecho armónico, consensuado e interrelacionado, dinámico y con una vocación a la globalización que ya está presente en los negocios internacionales”. 370 MORIN, Edgar “Introducción al pensamiento complejo”. Marzo 1994. http//www.psi.uba.ar/…/morin_intruduccion_al_pensamiento_complejo_PDF “Prólogo”.
361
Pero aclara este autor que los modos simplificadores, en realidad mutilan más
de lo que expresan respecto de la realidad o fenómeno que estudian y - según
su criterio - producen “más ceguera” que elucidación.
Considera entonces que ponerle límites al conocimiento, compartimentarlo, es
manejarlo de modo insuficiente, con carencias, por lo que es necesario tratar
de pensar estos fenómenos colocándose “a la altura del desafío de la
complejidad”.
Sostiene que el pensamiento simplificador desintegra la complejidad de lo real,
en tanto que el complejo la integra, rechazando esta forma de verlo de modo
unidimensional.
Como la realidad es siempre multidimensional, el pensamiento complejo aspira
en ese sentido a conocerla, siempre a sabiendas de que el conocimiento
completo es imposible, por lo que “el pensamiento complejo está animado por
una tensión permanente entre la aspiración a un saber no parcelado, no
dividido, no reduccionista, y el reconocimiento de lo inacabado e incompleto de
todo conocimiento”.
Por ese motivo, en esa línea de pensamiento y en el entendimiento de que
resultaba sumamente útil para estudiar el tema en investigación traer al
derecho la mirada y estudio de otra rama del saber, nos animamos a
incursionar en otras ciencias para extraer de ellas conocimientos que resultan
aplicables y encajan como guante en el análisis del tema investigado y que
permiten explicar con mayor claridad – según nuestro criterio – a la figura de la
“sorpresa”, objeto de este estudio, dentro del campo del derecho.
Así, decíamos al finalizar el Capítulo Segundo que el derecho se abre cada vez
más a estudios interdisciplinarios y aquello que Vélez Sarsfield podía tal vez
intuir y no expresar en leguaje científico extrajurídico, hoy puede ser analizado
desde una visión integradora más compleja, debido al vasto desarrollo
experimental que han tenido las neurociencias y la psicología.
De ese modo, partiendo del criterio científico y llevando esos análisis y
conclusiones al campo del derecho, estudiamos el vicio de sorpresa desde una
362
mirada novedosa que lleva a coincidir en algunos casos y a discrepar en otros
con las conclusiones a las que hasta la fecha ha arribado la doctrina jurídica.
3. Las preguntas planteadas y sus respuestas.
En función de lo dicho precedentemente, para ordenar lógica y
cronológicamente el estudio del tema en análisis, comenzamos en el Capítulo
Primero por realizar una reseña del concepto de acto jurídico, su característica
esencial de voluntario, los elementos que integran la voluntad - tanto internos
como externo -, esto es el discernimiento, intención y libertad y la
exteriorización de esa voluntad.
Revisamos entonces los vicios clásicos que pueden afectar a los actos
jurídicos, o sea aquéllos que contienen todos los ordenamientos jurídicos y son
tratados por los doctrinarios, con las particularidades que se exigen para que el
derecho los tenga por tales, provocando la nulidad del acto. Nos referimos al
error, ignorancia, dolo y violencia e intimidación. También referimos que la
carga probatoria de la presencia del vicio que afecta el acto, incumbe a quien lo
alega.
Vimos si este enunciado agotaba el listado de vicios que podían afectar el acto
jurídico y - por las razones que detallamos en el Capítulo Primero - concluimos
que la enumeración que dan los Códigos no es taxativa sino enunciativa y que,
por lo tanto, no se trata de un numerus clausus, sino que lo realmente
trascendente no es que se encuentre el vicio contenido dentro de ese listado,
sino que la conducta del sujeto se encuentre afectada en su discernimiento,
intención o libertad.
O sea que si se afecta alguno de los elementos que integran el acto voluntario,
éste puede ser nulificado, más allá de que la conducta del sujeto encaje o no
dentro del enunciado clásico de los vicios.
363
Sentada esta premisa, analizamos en el Capítulo Segundo a la sorpresa desde
distintos ángulos: primero en lo semántico y luego desde el punto de vista
psicológico y particularmente neurocientífico.
Este último análisis - que es más novedoso que los anteriores - no se
encuentra contenido en la doctrina, simplemente porque las investigaciones
que en esta rama de la ciencia se han hecho son actuales y se siguen
desarrollando en estos tiempos.
Así vimos que la sorpresa es considerada por toda la neurociencia como una
emoción, y que la característica puntual reside en que la propuesta ingresa al
individuo a través de la mente emocional o sea su sistema límbico que es
sumamente veloz y da una respuesta refleja e impensada, no racional, y
paralelamente se genera el circuito cognitivo que lleva la propuesta a nivel del
neocortex, esto es, a la mente racional, que elabora entonces la propuesta, la
coteja con otras, la desestima, la acepta, la mejora, la contradice, y de ese
modo el individuo da una respuesta emanada de su voluntad.
Por lo tanto, la primera respuesta, o sea la emocional, no es racional. Y si no es
racional, no puede decirse que el sujeto hubiese tenido la intención de
pronunciarse en tal sentido.
Ergo: estando afectado ese elemento de la voluntad – uno de los tres según la
doctrina mayoritaria y prácticamente el único según la tesis de Borda que
considera que todos los vicios se subsumen en éste -, llegamos a la conclusión
de que el individuo que respondió en estado de sorpresa no activó su mente
racional y consecuentemente el acto es involuntario.
Por lo tanto, el estudio y descripción que se hace en el ámbito de la
neurociencia nos permite conocer qué es realmente la “sorpresa” y cuál es la
razón de ser de la irracionalidad en la respuesta del sujeto que se encuentra
bajo su efecto. Y trasvasando esos conocimientos a la esfera del derecho, se
da razón y fundamento a la respuesta jurídica, que es la posibilidad de rectificar
una imputación desfavorable, nulificar o revocar el acto atacado por ese vicio.
Por tal motivo, definimos a la sorpresa como un estado emocional no
patológico y transitorio, que constituye un vicio de la voluntad pues se
364
encuentra afectada la intención. En la esfera del derecho, se evidencia cuando
un sujeto invade en forma imprevista, con un planteo, oferta o propuesta al
sorprendido, o se aprovecha de una situación de desprevención en que éste se
encuentra, para obtener una respuesta que le es favorable a aquél. Ello así
porque el desprevenido no tuvo posibilidad de ver venir esa situación y
consecuentemente, en ese estado de asombro o desapercibimiento, dio una
respuesta no racional a la propuesta u oferta y conformó un acto jurídico que tal
vez no hubiera consensuado si hubiera podido discernir racionalmente esa
propuesta u oferta.
El vicio debe ser esencial.
La neurociencia nos proporciona también un aporte invalorable que no traían
otras interpretaciones o ramas de la ciencia, y es que operando los dos
sistemas (el límbico y el que llega al neocortex) con distinta velocidad, se
produce inevitablemente una diferencia temporal entre la primera respuesta
que es la emocional y la segunda que es la racional.
Esa diferencia en el tiempo es la ventana temporal que es advertida por los
doctrinarios, pero no fundada científicamente y así la apodan de distinto modo,
como pensamiento en ralentí, plazo de evaluación, de meditación tranquila,
aceptación claudicante, plazo de reflexión, período de enfriamiento,
consentimiento a marcha lenta, etc.
La neurociencia da también explicación al efecto consecuente, esto es que la
sorpresa es el único vicio de la voluntad que se disipa con el simple transcurso
del tiempo, a diferencia de los otros que necesitan de una ulterior actividad
propia del sujeto o de un tercero para salir del estado en que sumió el vicio a la
voluntad del contratante.
En síntesis: es la neurociencia la que describe, categoriza y explica
debidamente y en su integridad a este fenómeno, que se concreta en los dos
elementos que tipifican la sorpresa, y nos da fundamento científico para
considerarla vicio de la voluntad.
- La presencia de una ventana temporal entre las dos respuestas: la
primera, emocional y la segunda, racional.
365
- Es el único vicio que se disipa por sí solo con el transcurso del tiempo.
Y trasvasados estos conceptos al derecho- como hemos señalado más arriba-,
permiten explicar científicamente estas dos características y dar verdadera
apoyatura a la solución legal para considerar a la sorpresa como vicio de la
voluntad, que se pone de manifiesto en todas las leyes de defensa del
consumidor que tienen consagración prácticamente universal, así como en la
posibilidad de tener por no escritas cláusulas que por su contenido, redacción o
presentación resulten inesperadas, anormales e inusuales dentro del contexto
contractual, no fueron cognitivamente internalizadas por el no predisponente.
En razón de ello, en ciertos supuestos en que el sujeto es invadido estando
desprevenido, le conceden un tiempo, no para “repensar” la propuesta (pues
nunca fue pensada), sino para reflexionar sobre ella analizándola, cotejando
con otras posibilidades, aceptándola o no. En fin: pensando lo que se le
propuso. Y que pasado ese tiempo pueda obtenerse la confirmación o la
revocación del acto sin consecuencias patrimoniales.
Del mismo modo, advertido de la existencia de una cláusula inesperada e
imprevisible dentro de un contrato, se le permite tenerla por no escrita por no
haber sido aceptada en un acto que emane realmente de su voluntad.
Pasando en el Capítulo Tercero a un análisis cronológico de la presencia del
vicio de sorpresa en el derecho, comenzamos por la inclusión del mismo en
nuestro derecho positivo, esto es analizando el Código Civil de Vélez Sarsfield
(art. 775) y sus fuentes.
Señalamos la parquedad de su mención dentro de una figura puntual, esto es,
la imputación de recibo de pago por el acreedor.
Con relación a su fuente doctrinaria, esto es el Tratado de Pothier, concluimos
que era errónea la mención del apartado citado y que, aún en el que se
correspondería con la mención de Vélez Sarsfield, la enumeración de sujetos
pasivos que hizo Pothier es incorrecta, de modo tal que la cita más oscurece
que aclara para dilucidar el concepto “sorpresa”.
366
En base a tal enunciado, la doctrina orientó la interpretación de la figura en
análisis de modo totalmente limitado, circunscribiéndola a los casos puntuales
de imputación de pago por el acreedor y – aún en el caso de la doctrina más
actual que amplía la aplicación del vicio a todo acto jurídico que se encuentre
afectado por la misma – también encuentra un cerrojo al focalizarse en la
descripción de los tipos de sujeto pasivo que enunciaba Pothier, eliminado de
su espectro a personas lúcidas o al menos de capacidad cognitiva estándar.
Refutamos entonces esas afirmaciones y concluimos, a la luz de la
transpolación de los estudios neurocientíficos al campo del derecho, que toda
persona puede ser víctima de este vicio, toda vez que todo sujeto tiene sistema
límbico y, en consecuencia, mente emocional. Ampliamos de ese modo la
posibilidad de la presentación del vicio a un universo total y no limitado como
en los ejemplos de la fuente.
Se analizaron entonces los distintos Proyectos y Anteproyectos de reforma en
punto a la figura en estudio, señalando que la misma fue receptada por algunos
y no por otros. En el de 1998 se la menciona como vicio, siempre dentro de la
única hipótesis de otorgamiento de recibo imputado por el acreedor, y también
se la cita como elemento que puede encontrarse en los supuestos de lesión.
Arribamos entonces al derecho positivo vigente, señalando que en el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación no se menciona en forma explícita a la
sorpresa como vicio de la voluntad, lo que no obsta a ser tenida como tal, toda
vez que cabe su aplicación por vía analógica. En punto a la carga probatorio se
concluyó que – como en todos los vicios de la voluntad-, la soporta quien alega
la presencia del vicio.
Se analizaron puntualmente los textos legales, la doctrina y jurisprudencia
respecto de la conducta del victimario y de la víctima y las refutamos a la luz de
las conclusiones arribadas en los capítulos anteriores, esto es a la verdadera
naturaleza de esa emoción llamada sorpresa.
De ese modo concluimos que la conducta de quien sorprende no
necesariamente constituye un hecho ilícito. Basta con el aprovechamiento
rápido, súbito, veloz, de ese sujeto, ante la desprevención del sorprendido.
367
Respecto de la autoría del hecho generador de la sorpresa, concluimos que
puede ser provocada por la contraparte, por un tercero o por situaciones que
conllevan al individuo a encontrarse bajo esta emoción al recibir la propuesta y
responder irracionalmente en consecuencia.
En cuanto al sujeto pasivo, esto es a la víctima o sorprendido, aplicando el
razonamiento planteado en los capítulos anteriores, concluimos que no tiene
necesariamente que ser una persona ignorante, analfabeta o disminuida
psicológicamente para poder ser sorprendida. La ejemplificación que
proporciona la fuente del art. 775 del Código Civil (Pothier) es inadecuada.
Propiciamos la aplicación genérica de este vicio respecto de los actos
predispuestos, cuando el mismo se presente, siempre que las circunstancias
puedan configurarla y ser alegada y probada por la víctima o presumida
implícitamente.
Se propone de lege ferenda, la inclusión de la regulación del vicio en el
derecho positivo.
En cuanto al derecho comparado señalamos que se ha tratado este tema de
modo dispar. Algunos códigos la mencionan, otros la omiten y en otros podrían
estar comprendida en una mención genérica de causas invalidantes del acto
jurídico, aunque no la contemplen expresamente.
Pero este vicio no se agota en la mención explícita y acotada que tenía en el
Código de Vélez Sarsfield, ni en su aplicación analógica habilitada por el resto
de ese cuerpo legal.
Tratamos entonces su presencia en el derecho positivo en el Capítulo Cuarto
de esta investigación.
Analizamos en el Subcapítulo Primero de ese Capítulo la naturaleza tuitiva de
este cuerpo normativo y nos concentramos en los arts. 32 a 34 de la ley
24.240, su modificatoria 26.361 y el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación.
368
Allí se regulan situaciones en las cuales el sujeto desprevenido es invadido y
se le requiere respuesta inmediata, de modo que percibimos la presencia del
vicio de sorpresa porque no se le da tiempo al comprador o usuario a completar
el circuito racional y dar una respuesta pensada a la propuesta recibida. La
consecuencia legal es dura pues le permite revocar el acto conformado sin
perjuicio patrimonial, pero no obstante esa dureza es aceptada unánimemente
por la doctrina como legítima.
Así, se advierte que cuando los textos legales nombraban explícitamente al
vicio (CC Vélez Sarsfield art. 775), la descripción de las características
psicológicas o cognitivas de los sujetos que hace su fuente Pothier, no
corresponde a un sorprendido.
Por el contrario, paradójicamente, en los supuestos en que el vicio no está
explícitamente nombrado, es cuando se puede inferir claramente su presencia
como fundamento de las disposiciones legales. Nos referimos puntualmente a
aquéllas situaciones que describen la invasión a un sujeto desprevenido, como
las compras fuera del local comercial o en un evento al que el sujeto fue
convocado a otros fines (LDC: 32) o las que exigen respuesta inmediata del
usuario o consumidor.
En tales casos, entonces, cuando el texto legal no nombra expresamente a la
sorpresa es cuando este término se emplea en sentido correcto. y esas
conductas encajan perfectamente con la descripción que hace de esta emoción
la neurociencia, dando razón y sentido al tiempo de espera y la posterior
posibilidad de revocación del acto sin responsabilidad alguna.
Dedicamos el Subcapítulo Tercero del Capítulo Cuarto a la presencia ínsita del
concepto “sorpresa” en la fórmula del art. 988 inc. c) y remisión del art.1117 del
CCyCN así como en el art. 37 de la LDC.
Se analizó el tratamiento legislativo y doctrinario de los contratos celebrados
por adhesión a cláusulas predispuestas, las cláusulas abusivas y el subtipo que
nos ocupa, esto es las cláusulas sorpresivas, todo dentro de la teoría general
de los contratos, así como la remisión a estas normas dentro de la regulación
específica de la legislación de consumo.
369
Los Subcapítulos Segundo y Cuarto se refieren al derecho comparado respecto
de los temas tratados en las partes precedentes, porque el contenido de las
normas analizadas en los Subcapítulos Primero y Tercero no se circunscribe a
nuestro derecho, sino que, con pequeños matices que las diferencian,
reconocen un ámbito prácticamente universal de aplicación.
En el Capítulo Quinto comparamos a los tres supuestos objeto de análisis en
este trabajo, esto es: el vicio de sorpresa que afecta a la integridad del
contrato, la regulación de los casos revocables contenidos en el art. 32 y
algunos del art. 33 de la LDC y las cláusulas sorpresivas. Pusimos de resalto,
particularmente, las diferencias en su tratamiento y efectos jurídicos.
También revisamos otros supuestos para ver si en los mismos podría
encontrase explícitamente o en forma subyacente, el vicio de sorpresa.
Arribamos así al Capítulo Sexto donde hicimos el análisis de las diferencias y
semejanzas del vicio de sorpresa con otras figuras reguladas en nuestro
ordenamiento jurídico.
De este modo, una vez estudiadas las particularidades del instituto objeto de
esta tesis, su comparación con otras con las que guarda en algún punto
parecidos o afinidades, y la determinación de las diferencias que las hacen
específicas, ayuda a establecer su singularidad y particularidades, de modo de
poder determinar con mayor precisión cuándo se puede considerar configurado
el vicio de sorpresa.
Sintetizando entonces el análisis del tema y la respuesta a los interrogantes
que nos hemos formulado en la investigación, concluimos que:
• La enumeración legal de los vicios de la voluntad es enunciativa y no
taxativa.
370
• La sorpresa es un estado emocional no patológico temporalmente
transitorio.
• Las neurociencias dan fundamento para considerar a la sorpresa un
vicio de la voluntad, porque es científicamente evidente que en la
primera respuesta que da el sujeto sorprendido operó su mente
emocional y no la racional. Ergo, el acto es involuntario.
• La ventana temporal entre la respuesta emocional emanada del
sistema límbico y la racional que concluye en el neocortex, explica
científicamente que este vicio se disipe naturalmente con el
transcurso del tiempo. Y esa ventana temporal es la explicación
científica de lo que la doctrina jurídica reconoce como
“consentimiento en ralentí”, “aceptación claudicante”, “plazo de
reflexión”, “período de enfriamiento”, etc.
• El elemento de la voluntad que se encuentra afectado es la intención.
• Este vicio está regulado en numerosas legislaciones. A veces en
forma explícita y en otras cabe su aplicación por analogía. Así estaba
en el C.C. de Vélez Sarsfield, art. 775, reproducido en algunos
Proyectos y Anteproyectos de reforma. Igualmente contienen estas
normas cuerpos legales en el derecho comparado.
• Los efectos jurídicos de su presencia pueden ser la nulidad de un
acto jurídico o la anulación parcial de un contrato e integración
judicial si cupiere, según los casos.
• El vicio de sorpresa está ínsito en la fórmula que lo describe en el art.
988 inc. c) del CCyCN, al cual se remite también el art. 1117 de ese
cuerpo legal. También es posible inferirlo de la enunciación del art.
37 de la LDC.
• Para plantear la nulidad del acto o de la cláusula viciada, la carga
probatoria incumbe a quien la alega.
• El vicio de sorpresa está también implícito y es el fundamento de la
revocación regulada en el art. 34 de la ley de Defensa del
371
Consumidor, que se refiere a la compra fuera del establecimiento, en
convocatorias para otros fines y otros supuestos que requieren
inmediatez en la respuesta (arts. 32 y 33). El nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación incorpora a la Ley de Defensa del
Consumidor y también tiene dentro de su articulado normas referidas
a este tema (arts. 1104 y s.s.).
• En este caso, no necesita ser probado el vicio ni puede el oferente
producir prueba de descargo para impedir los efectos, que consisten
en la posibilidad de revocación del acto sin consecuencias
patrimoniales para el aceptante, siempre que se realice dentro del
plazo de caducidad otorgado por la ley a ese efecto,. Este tiempo
limitado que se otorga al aceptante para retractarse, guarda relación
con la ventana temporal propia del vicio, que desaparece transcurrido
un lapso relativamente breve de tiempo.
• La regulación de los contratos fuera del domicilio comercial, en
convocatoria a otros fines y otros que demandan inmediatez en la
respuesta así como la legislación sobre cláusulas sorpresivas, están
consagradas también – con escasos matices – de modo
prácticamente universal.
Al decir de Llambías 371 el acto jurídico es “el medio por el cual la voluntad
humana impone un orden de relaciones jurídicas adecuado a las diversas
finalidades que ella se propone alcanzar”.
Entendemos entonces que todo estudio que se refiera a la validez o nulidad de
los actos jurídicos es de suma utilidad e importancia pues, en el ámbito del
derecho, las relaciones humanas se exteriorizan a través de un entramado de
acciones que generan, modifican, transfieren o extinguen sus derechos.
De modo tal que investigar sobre la existencia de un vicio que permita la
modificación de un acto o su nulidad y analizar si es posible o no generalizar su
372
invocación por vía analógica, así como percibir su presencia implícita pero que
da fundamento a institutos de vastísima aplicación como la revocación en el
ámbito de los derechos del consumidor, o la revisión parcial de textos
contractuales que presenten elementos inusuales y furtivos, amplía la mirada
existente sobre ese instituto.
Se trata, en definitiva, al decir de Leiva Fernández, “de proteger la formación
del consentimiento pues en ello se funda el vínculo y la propia responsabilidad” 372 y posibilita – inclusive – extraer datos y argumentos pasibles de ser
utilizados en otras investigaciones.
En ese entendimiento es que hemos tratado de aportar elementos y análisis
que puedan ser de utilidad para estudios futuros sobre este vicio y también
sobre otros donde se advierta que los mecanismos de la mente son múltiples y
es menester conocerlos para eventualmente poder aplicarlos en distintas
situaciones en resguardo del máximo valor que tutela el derecho, esto es, de la
justicia.
371 LLAMBÍAS Jorge Joaquín. “Tratado de Derecho Civil” “Parte General”.Editorial Perrot. Buenos Aires. 1961. Tomo II .pág. 317. 372 LEIVA FERNÁNDEZ Luis F.P. “Tratado de los contratos.”. Ed. Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires. 2017, Tomo I. pág. 281
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