UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR · ii DERECHOS DE AUTOR Yo, RENÉ RICARDO RODRÍGUEZ TRÉBOLES, en...
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO Inaplicablidad de la Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador desde el Punto de Vista del Principio de Legalidad, 2017 Trabajo de Titulación modalidad Proyecto de Titulación, previo a la obtención del Título de Abogado de los Juzgados y Tribunales de la República AUTOR: Rodríguez Tréboles René Ricardo TUTOR: MSc. Diego Renato Galarraga Carvajal Quito, 2018
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Inaplicablidad de la Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia del
Ecuador desde el Punto de Vista del Principio de Legalidad, 2017
Trabajo de Titulación modalidad Proyecto de Titulación, previo a la obtención del
Título de Abogado de los Juzgados y Tribunales de la República
AUTOR: Rodríguez Tréboles René Ricardo
TUTOR: MSc. Diego Renato Galarraga Carvajal
Quito, 2018
ii
DERECHOS DE AUTOR
Yo, RENÉ RICARDO RODRÍGUEZ TRÉBOLES, en calidad de autor y titular de los
derechos morales y patrimoniales del trabajo de titulación: INAPLICABLIDAD DE LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR
DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, 2017;
modalidad Proyecto de Investigación, de conformidad con el Art. 114 del CÓDIGO
ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS,
CREATIVIDAD E INNOVACIÓN, concedo a favor de la Universidad Central del
Ecuador una licencia gratuita, intransferible y no exclusiva para el uso no comercial de la
obra, con fines estrictamente académicos. Conservo a mi favor todos los derechos de la
obra, establecidos en la norma citada.
Así mismo autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la digitalización
y publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual, de conformidad a lo
dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.
El autor declara que la obra objeto de la presente autorización es original en su forma de
expresión y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la responsabilidad por
cualquier reclamación que pudiera presentarse por esta causa y liberando a la Universidad
de toda responsabilidad.
Firma: ______________________
René Ricardo Rodríguez Tréboles
CC. 1720812476
Dirección electrónica: [email protected]
iii
APROBACIÓN DEL TUTOR
iv
DEDICATORIA
A mi familia.
A mi hija Keily Renata Rodríguez Guijarro, que me
ha dado la fuerza para seguir adelante con mi vida y
mis sueños, tener curiosidad de lo que la vida tiene
para mí, por hacerme feliz.
A Gabriela Fernanda Guijarro Castro, por darme
una hija hermosa, muy inteligente, cariñosa, por ser
la mejor persona que he conocido.
A César Guijarro y Geraldine Castro, por ser unos
buenos abuelos para mi hija y cuidar de ella en todo
momento.
A Stefano Lovato, mi ex profesor de italiano, por
conocer un momento difícil de mi vida y hacer de las
clases algo divertido y hacerme olvidar de cosas
malas por las que estaba pasando.
A Tersa Edith Cañizares Maigua, por estar en el
momento preciso en donde necesitaba de un impulso
para no abandonar mis sueños y mis metas.
“El Derecho es una técnica de coacción social
estrechamente ligada a un orden social que ella tiene
por finalidad mantener.” - Hans Kelsen
v
AGRADECIMIENTO
A la Universidad Central del Ecuador, Facultad de
Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales, Carrera
de Derecho, darme el conocimiento necesario para
poderme defender en la vida profesional.
A Dr. Msc. Franklin Vásquez, tutor guía, por confiar en
mi proyecto, es verdaderamente para mí un honor el
haber tenido un tutor guía de esa altura, es para mí una
emoción grande porque fue la puerta para continuar con
éste proyecto.
Al Dr. Msc. Diego Renato Galárraga Carvajal, tutor del
proyecto de titulación, por aceptar éste proyecto que es
muy complicado.
A la Dra. Msc. Susy Garbay, Coordinadora de
Titulación por confiar en mi proyecto.
Al Tribunal lector, por estar altamente capacitado y
guiarme para hacer un mejor proyecto de titulación.
“Los derechos son un papel sino se incluyen garantías
adecuadas” - Luigi ferrajoli
vi
ÍNDICE DE CONTENIDO
DERECHOS DE AUTOR ................................................................................................ ii
APROBACIÓN DEL TUTOR ........................................................................................ iii
DEDICATORIA .............................................................................................................. iv
AGRADECIMIENTO ...................................................................................................... v
ÍNDICE DE CONTENIDO ............................................................................................. vi
LISTA DE TABLAS ........................................................................................................ x
LISTA DE GRÁFICOS ................................................................................................... xi
RESUMEN ..................................................................................................................... xii
ABSTRACT ................................................................................................................... xiii
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 1
CAPÍTULO I .................................................................................................................... 3
EL PROBLEMA ............................................................................................................... 3
1.1 Antecedentes .......................................................................................................... 3
1.2 Descripción del problema ...................................................................................... 5
1.3 Formulación del problema ..................................................................................... 7
1.4 Preguntas directrices .............................................................................................. 7
1.5 Objetivos ................................................................................................................ 7
1.5.1 General ............................................................................................................ 7
1.5.2 Específicos. ..................................................................................................... 7
1.6 Justificación ........................................................................................................... 8
CAPÍTULO II ................................................................................................................... 9
MARCO TEÓRICO ......................................................................................................... 9
2.1 Revisión Bibliográfica Doctrinaria ........................................................................ 9
TÍTULO I .................................................................................................................... 13
2.2.1 Funcionalidad del Derecho Positivo .............................................................. 13
2.2.2 Estado de Derecho en la actualidad ............................................................... 16
2.2.3 Presunción de Lagunas Jurídicas en el Derecho Público ............................... 18
2.2.4 Deberes de los jueces .................................................................................... 21
2.2.5 Importancia de las normas jurídicas ............................................................. 21
2.2.6 Aplicación de las normas jurídicas en las sentencias ................................... 24
vii
TÍTULO II .................................................................................................................. 26
2.3.1 Efectivización de los derechos a través de la Seguridad Jurídica .................. 26
2.3.2 Seguridad Jurídica como fuente armonizadora de la Sociedad ..................... 27
2.3.3 Positividad en la Seguridad Jurídica .............................................................. 29
2.3.4 Funcionalidad del Debido proceso ................................................................ 30
2.3.5 Derecho Positivo como fuente del Derecho Procesal .................................... 33
2.3.6 Dinamismo de las normas jurídicas sin exclusión ......................................... 34
2.3.7 Conexidad entre el caso y la aplicación de las normas jurídicas .................. 36
TÍTULO III ................................................................................................................. 40
2.4.1 Jurisprudencia y normas jurídicas procesales ................................................ 40
2.4.2 Necesidad del Derecho Natural en el Derecho Positivo ................................ 42
2.4.3 Problemática teórico, doctrinal y legal de la Jurisprudencia ........................ 46
2.4.5 Interpretación tácita y extensiva de la Jurisprudencia ................................... 52
2.4.6 Problemática de la interpretación extensiva de la jurisprudencia. ................. 56
2.4.7 Falta de proporcionalidad en la Jurisprudencia ............................................. 59
2.4.8 Contraposición entre derecho natural y derecho positivo .............................. 59
2.4.9 Inconstitucionalidad en los textos jurisprudenciales ..................................... 61
2.4.10 Antinomia Jurídica ...................................................................................... 65
2.5 Marco Legal ......................................................................................................... 66
2.6 Marco histórico .................................................................................................... 71
2.7 Estado de la situación actual del problema .......................................................... 74
2.8 Conceptos Básicos ............................................................................................... 75
CAPÍTULO III ................................................................................................................ 77
3. METODOLOGÍA ....................................................................................................... 77
3.1 Niveles de investigación ....................................................................................... 77
3.1.1 Exploratorio .................................................................................................. 77
3.1.2 Descriptivo .................................................................................................... 77
3.2 Métodos de la investigación ............................................................................... 77
3.2.1 Deductivo ...................................................................................................... 77
3.2.2 Inductivo ....................................................................................................... 78
3.3 Caracterización de las variables ............................................................................ 78
3.3.1. Variables Independientes .............................................................................. 78
viii
3.3.2 Variables Dependientes ................................................................................. 78
3.4 Operacionalización de las variables ...................................................................... 79
3.5 Población y Muestra ............................................................................................ 80
3.6 Validez y Confiabilidad de los instrumentos ....................................................... 81
3.7 Técnicas para recolectar la información de la investigación ............................... 81
3.7.1 Recopilación bibliográfica ............................................................................ 81
3.7.2 Técnicas de Campo ....................................................................................... 82
3.8 Técnicas de Procesamiento y Análisis de Datos .................................................. 82
3.9 Tabulación y Graficación ..................................................................................... 83
3.9.1 Formulario 1 Encuestas ................................................................................. 83
3.9.2 Formulario 2 Entrevistas ................................................................................ 93
CAPÍTULO IV ............................................................................................................... 98
4. ANÁLISIS DE LAS RESOLUCIONES JURISPRUDENCIALES ....................... 98
4.1 Acumulación de Indemnizaciones por Despido Intempestivo ............................ 98
4.2 Los Juicios Posesorios son de Conocimiento ..................................................... 98
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ........................................................... 100
Conclusiones ................................................................................................................. 100
Recomendaciones ......................................................................................................... 101
CAPÍTULO V ............................................................................................................... 102
5. PROPUESTA PARA SOLUCIONAR EL PROBLEMA ....................................... 102
5.1 Datos de Información .......................................................................................... 102
5.2 Beneficiarios ...................................................................................................... 103
5.3 Antecedentes a la Propuesta ............................................................................... 103
5.4 Justificación ........................................................................................................ 104
5.5 Objetivos ............................................................................................................. 105
5.5.1 Objetivo General .......................................................................................... 105
5.5.2 Objetivos Específicos .................................................................................. 105
5.6 Descripción de la Propuesta ................................................................................ 106
5.7 Recursos ............................................................................................................. 109
5.7.1 Humanos ...................................................................................................... 109
5.7.2 Institucionales .............................................................................................. 109
5.7.3 Materiales .................................................................................................... 109
ix
5.7.4 Financieros .................................................................................................. 109
5.8 Cronograma de Actividades ............................................................................... 110
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 111
x
LISTA DE TABLAS
Tabla Nº 1 Matriz de operacionalización de las variables .................................. 79
Tabla Nº 2 Población y Muestra ......................................................................... 80
Tabla Nº 3 ¿La Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia es conocida por
todos los jueces, desde la primera instancia? ................................... 83
Tabla Nº 4 ¿La Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia es conocida por
todos los jueces, desde la primera instancia? ................................... 84
Tabla Nº 5 ¿El principio de legalidad tiene más fuerza que la jurisprudencia por
su conocimiento? .............................................................................. 85
Tabla Nº 6 ¿El principio de legalidad por pertenecer al derecho positivo debe
primar sobre la jurisprudencia? ........................................................ 86
Tabla Nº 7 ¿La Jurisprudencia tiene rango de norma o ley de acuerdo con lo
establecido en el Art. 425 de la Constitución? ................................. 87
Tabla Nº 8 ¿El derecho positivo resuelve problemas jurídicos por la fuerza de
conocimiento que tiene? ................................................................... 88
Tabla Nº 9 ¿Discrecionalidad amplia de los precedentes jurisprudenciales? ..... 89
Tabla Nº10 ¿Jurisprudencia puede llegar a ser obsoleta? .................................... 90
Tabla Nº11 ¿Es necesaria la inserción de la Jurisprudencia de la Corte Nacional
de Justicia? ........................................................................................ 91
Tabla Nº12 ¿Se resolverían problemas jurídicos con la inserción de la
Jurisprudencia de la Corte Nacional? ............................................... 92
Tabla Nº13 Cronograma .................................................................................... 110
xi
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico Nº 1: ¿La Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia es
conocida por todos los jueces, desde la primera instancia? ..... 83
Gráfico Nº 2: ¿La Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia es
conocida por todos los abogados, desde la primera
instancia? ................................................................................. 84
Gráfico Nº 3: ¿El principio de legalidad tiene más fuerza que la
jurisprudencia por su conocimiento? ....................................... 85
Gráfico Nº 4: ¿El principio de legalidad por pertenecer al derecho positivo
debe primar sobre la jurisprudencia? ....................................... 86
Gráfico Nº 5: ¿La Jurisprudencia tiene rango de norma o ley de acuerdo con
lo establecido en el Art. 425 de la Constitución? .................... 87
Gráfico Nº 6: ¿El derecho positivo resuelve problemas jurídicos por la fuerza
de conocimiento que tiene? ..................................................... 88
Gráfico Nº 7: ¿Discrecionalidad amplia de los precedentes
jurisprudenciales? .................................................................... 89
Gráfico Nº 8: ¿Jurisprudencia puede llegar a ser obsoleta? ........................... 90
Gráfico Nº 9: ¿Es necesaria la inserción de la Jurisprudencia de la Corte
Nacional de Justicia? ............................................................... 91
Gráfico Nº 10: ¿Se resolverían problemas jurídicos con la inserción de la
Jurisprudencia de la Corte Nacional? ...................................... 92
Gráfico Nº 11 Ubicación geográfica ............................................................. 102
Gráfico Nº 12 Ref. Norte de Quito, Centro Comercial Iñaquito .................. 103
xii
TÍTULO: Inaplicablidad de la Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia del
Ecuador desde el Punto de Vista del Principio de Legalidad, 2017
Autor: Rodríguez Tréboles René Ricardo
Tutor: MSc. Diego Renato Galarraga Carvajal
RESUMEN
Es imprescindible hacer el estudio de la Inaplicabilidad Jurídica de la Jurisprudencia en
el Ecuador, ya que, desde un punto positivo, normativo existe una improcedibilidad de la
aplicación de la jurisprudencia, que por un lado en la Constitución de la República del
Ecuador en su artículo 1 menciona que el “El Ecuador es un Estado constitucional de
derechos”, en ese sentido los derechos como tal segregan a la normativa jurídica, pero en
la misma Constitución bajo el principio de legalidad en su artículo 76, núm. 7, literal l, y
demás normas jurídicas como el caso del Código Orgánico Integral Penal, Código
Orgánico de la Función Judicial, si se toma el ejemplo claro del Código Orgánico de la
Función Judicial en su artículo 180, núm. 2 menciona que al “Pleno de la Corte Nacional
de Justicia le corresponde: Desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales,
fundamentado en los fallos de triple reiteración”.
PALABRAS CLAVE: PRINCIPIO DE LEGALIDAD / FALLOS DE TRIPLE
REITERACIÓN / IMPROCEDIBILIDAD / JURISPRUDENCIA / NORMAS
JURÍDICAS / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
xiii
TITLE: Inapplicability of the jurisprudence system in the Corte Nacional de Justicia del
Ecuador from the legality principle viewpoint, 2017
Author: René Ricardo Rodríguez Tréboles
Tutor: MSc. Diego Renato Galarraga Carvajal
ABSTRACT
Essential is conducting a study on Juridical Inapplicability of Jurisprudence in Ecuador,
considering that since the positive, regulatory viewpoint, inapplicability exists regarding
the jurisprudence, provided in the Constitution of the Republic of Ecuador, article 1
providing as follows “Ecuador is a constitutional law-ruled State”. In this regard, rights
have not been considered in the juridical regulatory body; hence, the Constitution in the
legally principle, article 76, numeral 7, literal l, and the rest of juridical standards, such
as the Integral Penal Organic code, the Judicial Function Organic Code, taking the
example of the Judicial Function Organic Code, article 180, numeral 2 the following is
provided “Full National Court of Justice is responsible for developing the jurisprudential
backgrounds system, based on triple repetition failures”.
KEYWORDS: LEGALITY PRINCIPLE / TRIPLE REPETITION FAILURES /
INADMISSIBILITY / JURISPRUDENCE / JURIDICAL STANDARDS / LEGALITY
PRINCIPLE / EFFECTIVE JUDICIAL PROTECTION.
1
INTRODUCCIÓN
Hay que destacar que el tema del presente proyecto es más de tipo doctrinario, que si
parte de lo legal, ya que en nuestro Código Civil ha desaparecido la jurisprudencia como
fuente del Derecho, durante el desarrollo del proyecto también se ha verificado la poca
importancia que se le da a la jurisprudencia.
En toda la historia, la jurisprudencia ha sido un rezago de la norma, nace y muere como
una cuestión de hecho, claro está en destacar que este criterio se basa desde el punto de
vista del derecho positivo.
En nuestro país se ha vuelto un poco más complejo el tema de la jurisprudencia, con la
supresión de la Ley de Casación, ya que, con la Constitución la jurisprudencia necesita
de criterio conforme para establecer precedentes jurisprudenciales aplicables, surge
también el problema del precedente jurisprudencial como precedente de fallo y
precedente de norma, el precedente de fallo, precede a un fallo anterior y el precedente
de norma atañe a la norma, o sea, no tiene independencia en éste último.
Desde el punto de vista del positivismo, la jurisprudencia no se integra a las normas
jurídicas.
El problema de inaplicabilidad de la jurisprudencia surge cuando se tiene un sin número
de control sobre las normas y su aplicación, y que en aquel control de la aplicación de las
normas jurídicas no esté integrada la jurisprudencia, es muy notorio, tanto el deber que
tienen los abogados como el de los jueces motivar en derecho.
Sobre el presente proyecto se ha destacado única y exclusivamente bajo conceptos de
juristas positivistas, el propósito es positivizar a la jurisprudencia para que el acceso a la
justicia sea más directo, eficaz y conocida por todos bajo el principio de publicidad de las
normas, ya que, las jurisprudencias, desde su nacimiento, hasta la actualidad, no son tan
conocidas como las normas que integran el ordenamiento jurídico, es un problema que ha
sido arrastrado desde el inicio del derecho, hasta nuestros días.
2
En el CAPÍTULO I. Se describe de forma clara al problema, se realiza un esclarecimiento
de los antecedentes, la descripción y formulación del problema, las preguntas directrices,
los objetivos y la justificación.
A continuación, en el CAPÍTULO II, Marco teórico, se muestran los antecedentes de la
investigación, citando diversos libros, obras tanto de autores internacionales, como
nacionales, estos libros y obras son similares con la investigación, con doctrina suficiente
y relacionada con el tema para su esclarecimiento, expuesta por autores reconocidos en
el ámbito de la jurisprudencia y el principio de legalidad; desarrollando las características
esenciales del derecho positivo, de igual manera se expone el marco legal, el marco
histórico y los conceptos básicos.
En el siguiente CAPÍTULO III. Metodología, describe los niveles, métodos y técnicas
que se utilizaron durante el desarrollo de la investigación. Por otra parte, la población y
la muestra, han sido tomadas en cuenta para probar la viabilidad del tema, así como para
dar sustento a lo que se propone en la presente propuesta.
El contenido del CAPÍTULO IV. Se toma como muestra a dos jurisprudencias y su
respectivo análisis relacionado con el tema, así como también las conclusiones y
recomendaciones.
Dentro del CAPÍTULO V. Se toman en cuenta las conclusiones y recomendaciones
relacionadas con el tema.
Finalizando el trabajo de investigación se encuentra la bibliografía o referencias que
constituye el registro de fuentes de información consultadas y concluye con los anexos.
3
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1 Antecedentes
Se puede empezar tratando el tema desde dos puntos de vista, el garantista, y el positivista
garantista, que es la que garantiza los derechos a través de las normas jurídicas.
El garantismo sin procedimiento, no puede ser aplicado, las características del derecho
positivo tiene tres puntos fundamentales; el derecho sustantivo, adjetivo y verbos
rectores, el primero corresponde a los derechos como enunciados, mientras que el
segundo al procedimiento, así como también a sus excepciones, mientras que los verbos
rectores nos ayudan a identificar la infracción, error, etc., la particularidad de la
jurisprudencia es que es muy general, el derecho no puede ser general, ya que, rompe con
el principio de limitación jurídica, esa limitación nos sirve para que no sean vulnerados
los derechos de los demás, en otras palabras, el derecho de una persona, termina cuando
empieza el de la otra, es por eso que el derecho debe ser limitado, en cuanto a la
jurisprudencia, es muy amplia, el problema también surge cuando hay varias vertientes
de ideas en un precedente, lo cual puede ser tomado de manera parcial, que visto por otro
ángulo puede deformarse, por no tener un criterio conforme en su totalidad
El problema de la aplicabilidad, es que no se encuentra integrada la jurisprudencia como
norma jurídica por no reunir los requisitos del derecho positivo descritos en el punto
anterior y por no encontrarse como aplicación de norma o ley dentro de los parámetros
de la legislación vigente.
La inconstitucionalidad es la vulneración de la norma jurídica de rango jurídico superior
más alto de aplicación, o inaplicación de la Constitución. Los problemas jurídicos se
resuelven en este sentido a través de la Corte Nacional de Justicia, tomando en cuenta el
anterior punto se nota que la aplicación del derecho positivo subsiste y se evidencia que
la jurisprudencia no es procedente porque no constituye norma jurídica desde la óptica
netamente positivista. Ahora con mayor amplitud en cuanto se menciona del juzgamiento,
4
así como también su incumplimiento de autoridades legítimas competentes de una
persona a través de las normas establecidas con antelación al incumplimiento de
cualquiera que sea la materia, todo lo que no esté acorde al ordenamiento jurídico carece
de eficacia, la proporcionalidad entre el incumplimiento de las normas lo establecen única
y exclusivamente las leyes, esto en relación a la seguridad jurídica.
La Asamblea tiene la facultad, así como otros órganos adecuar normas que den un avance
a los derechos de las personas, los proyectos de ley pueden ser parciales o totales para su
derogatoria o reforma, esto ocurre porque se está dentro del derecho positivo, escrito.
El problema de la jurisprudencia en cuanto a que los fallos de triple reiteración no son tan
tomados en cuenta, ya que existe el principio de legalidad y la jurisprudencia no está
integrado en el ordenamiento jurídico, esta inobservancia de los fallos de triple reiteración
surge porque los jueces no saben todos los fallos de triple reiteración existentes en la
Corte Nacional de Justicia.
El derecho constituido como principio de todo ser humano puede tener varios matices, el
derecho a un trato digno etcétera, existe derechos que no están integrados en las normas
jurídicas, la ley es un mandato por el cual las personas se rigen para un mejor convivir
ciudadano, ahora por un lado, se tiene al derecho y por otra a la ley, a la ley que se puede
aplicarlo casi en todas las situaciones desde el cambio de guardia de una institución
cualquiera sea esta, hasta horarios de atención al público.
Se tiene dos tipos de fuentes, las fuentes reales, dentro de las cuales se puede encontrar al
derecho natural no integrado en las normas jurídicas, el ejemplo más claro para entender
a las fuentes reales o materiales es el saludo, se debe saludar aunque no esté integrado en
las normas jurídicas, son más de normas de conducta social mientras que las fuentes
formales son aquellas constituidas como normas jurídicas.
En las fuentes del derecho se tiene a las fuentes reales o materiales y las fuentes formales
del derecho, pero en el Ecuador se puede decir que la jurisprudencia se mantiene en una
fuente material porque no configura una norma jurídica, parece contraproducente pensar
5
que se puede partir de situaciones jurídicas específicas, fuente material en donde haya
ausencia de ley a situaciones jurídicas generales, pero esto estaría apegado a una realidad
nacional, esta metodología fundaría un verdadero proceso de creación de derecho,
mediante los fallos de triple reiteración, en lo que hoy en día existe una brecha jurídico –
doctrinaria desde el punto de vista netamente positivista.
1.2 Descripción del problema
El problema es netamente jurídico – doctrinario positivista, este tema de la
contraposición de aplicación o inaplicabilidad de la jurisprudencia por el principio de
legalidad no se ha desarrollado o estudiado y es que se está en sistemas de un derecho
positivo, los legisladores no han insertado en la aplicación de justicia a la jurisprudencia,
incluso penando si no se aplica el derecho positivo, para esto existe controles para que se
aplique las normas, tomando en cuenta que la jurisprudencia no constituye norma, si tiene
aplicabilidad, pero no constituye norma, desde el punto de vista netamente positivista es
inaplicable la jurisprudencia, a continuación se describe como existe controles de
aplicabilidad de las normas.
Dentro del Control Abstracto de Constitucionalidad tiene como finalidad la observancia
de las normas jurídicas y la verificación de éstas para su ponderación y posterior reforma
propuesta por la Corte Constitucional, tomando como punto eje la Constitución bajo el
principio de legalidad.
En el Control Concreto los administradores de justicia deberán motivar sus motivaciones
en derecho, norma expresa, caso contrario esto constituirá un delito, y será sancionado,
los jueces deben fundamentar y aplicar en las sentencias normas jurídicas para que no
carezcan de motivación alguna.
Todavía en el Ecuador se puede hablar de la división entre derecho natural en la
jurisprudencia, ya que no constituye derecho, no está integrado al ordenamiento jurídico,
y por otro lado derecho positivo aplicando las normas escritas. A lo largo del tiempo se
ha integrado el derecho natural en el positivo, pero este sentido de la ley tuvo su estanque,
es que en la actualidad existen problemas de derecho natural que deben necesariamente
6
integrarse en el derecho positivo, de esta manera no se tiene que recurrir a la
jurisprudencia reiteradamente, porque en cada fallo para la conformación de la
jurisprudencia se ve casos específicos, con esta inserción ya no se tiene recurrencia y
menos aún se agotaría instancias, el problema también surge en el desconocimiento de
todos los fallos de triple reiteración, ya que no todos son eruditos en jurisprudencia y por
el principio de legalidad, lo que más se aplica son las normas jurídicas.
La conformación en sí de la jurisprudencia nace y termina en una motivación netamente
de hecho, la idea es el cambio, al derecho, a un derecho positivo-escrito que por sí solo
se aplique a las normas jurídicas competentes con reformas, derogación, modificación,
inserción que pueden ser desde palabras, hasta artículos, o excepcionalmente generar una
norma con el procedimiento correspondiente, estos cambios pueden dar progresividad y
avance al derecho positivo, escrito.
Dentro de éste problema, lo que se busca es el acceso a la justicia, a través de un
mecanismo ágil y que cubra con las garantías procesales con la inserción en la legislación
ecuatoriana por medio de los fallos de triple reiteración, éste mecanismo pretende que
todas las personas sean tuteladas, el problema radica en lo costoso que es un juicio para
una persona de bajos recursos económicos, con éste ejemplo se puede observar
claramente lo dificultoso que es tener acceso a la justicia, partiendo desde éste punto de
vista se puede ejecutar una defensa por medio de abogados en libre ejercicio, introducir
en la legislación la jurisprudencia estaría justificado las diversas soluciones a través de
las leyes, sin que esta legislación estuviera fuera de la realidad nacional, en el Ecuador
por lo menos se ha hecho el intento de cambiar un poco la estructura de todos los tiempos,
éste cambio ha sido parcial, o por lo menos se tiene la idea, es lo que sucedió en los
juicios, en cuanto se dice que deben ser orales y contradictorios, no hace mucho tiempo
atrás, todo el sistema se lo hacía por escrito, ahora eso ha cambiado.
Así que en cuanto a la implementación de la ley a través de los fallos de triple reiteración,
sólo se estaría constituyendo una parte de la ley, de esta manera de forma creativa se
estaría constituyendo a las normas jurídicas y más aún su forma de aplicación, cambiaría
en este sentido el hecho jurisprudencial, al de derecho legislativo.
7
1.3 Formulación del problema
¿Cómo afecta la falta de inaplicabilidad de la Jurisprudencia de la Corte Nacional de
Justicia en el Ecuador desde el punto de vista del principio de legalidad?
1.4 Preguntas directrices
1. ¿Qué es la jurisprudencia y que es el principio de legalidad?
2. ¿Cómo se encuentra establecida la jurisprudencia y el principio de legalidad dentro
de la normativa ecuatoriana?
3. ¿Cómo el principio de legalidad prima sobre la jurisprudencia?
4. ¿Por qué existe la vulneración del principio de legalidad en la aplicación de la
jurisprudencia?
1.5 Objetivos
1.5.1 General
Determinar la inaplicabilidad de la jurisprudencia con el principio de legalidad en el
Ecuador 2017, desde el punto de vista del principio de legalidad.
1.5.2 Específicos.
1. Definir que es la jurisprudencia y como se encuentra establecido dentro del marco
legal ecuatoriano.
2. El principio de legalidad prima más que la jurisprudencia ya que es más conocida
por todos quienes se encuentran en la actividad jurídica.
3. Demostrar en que momento de la aplicación de la jurisprudencia existe
contraposición con el principio de legalidad.
4. Determinar los procedimientos necesarios para conformar las normas jurídicas en el
país a través de los fallos de triple reiteración.
8
1.6 Justificación
El estudio de la jurisprudencia es importante porque se observa que no es conocido por
todos quienes están aplicando justicia como abogados, jueces, fiscales etc., en relación al
principio de legalidad.
Es novedoso el cambio de un esquema que no se ha estudiado desde la formación de su
estructura desde antes de la época romana, es un tema que hasta la fecha no ha tenido un
estudio profundo.
El estudio del conocimiento del principio de legalidad frente a la jurisprudencia tiene
factibilidad porque resuelve el problema esencial que nace de casos no tan particulares
porque son de triple reiteración a la conformación de cuerpos legales, haciendo un estudio
con cuanta frecuencia se acude a estos fallos para una accesibilidad mucho más ágil a la
justicia.
Se dispone del suficiente material bibliográfico, documental para realizar la
investigación, además de los recursos y materiales necesarios para el desarrollo de la
investigación del presente proyecto.
9
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1 Revisión Bibliográfica Doctrinaria
Según Plúas Espinoza Denisse Carolina en su tesis de Análisis y Solución de Tres
Antinomias Normativas Contenidas en la Constitución de la República del Ecuador del
(2008) manifiesta:
La observancia de las normas constitucionales que entren en conflicto, debe pasar por la
revisión de su propia naturaleza, sea ésta principio o regla, que permita determinar la correcta
caracterización como “antinomia normativa” y lograr las soluciones más justas y razonables
que aporten a la construcción de una jurisprudencia seria y garantista. (pag.14)
El aporte a las varias antinomias jurídicas en la misma Constitución y las demás normas
jurídicas es la interrelación entre la jurisprudencia y las normas que la jurisprudencia
tenga por objeto tener una supremacía ponderativa a la hora de generar leyes positivas
que contribuyan, esta jerarquización cambiaría un esquema que en la actualidad aún no
se tiene.
En el “Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta”, González Leonel Castillo.
(2016), dice:
La antinomia es la situación en que dos normas pertenecientes a un mismo sistema jurídico,
que concurren en el ámbito temporal, espacial, personal y material de validez, atribuyen
consecuencias jurídicas incompatibles entre sí a cierto supuesto fáctico y esto impide su
aplicación. (pag.288)
La antinomia jurídica es la contraposición de dos normas, es un verdadero problema, ya
que no observa un incumplimiento de una norma por parte de quienes van a administrar
justicia o son administrados por juzgadores, las normas jurídicas se resuelven con otras
10
normas es de esta manera como se tiene esa antinomia que al momento de aplicar tendrían
problemas de fondo.
García Murillo José Guillermo dentro de su ensayo “Las Antinomias en el Derecho, el
Porqué de su Origen y el Cómo de sus Posibles Soluciones” (2015), menciona:
La jurisprudencia se ha considerado a través de los tiempos como un medio para interpretar
las leyes y por ende el antídoto para resolver. Las antinomias, sin embargo, la jurisprudencia
no puede ser aplicada a todos los supuestos en donde se presente esta contradicción. (pag.7)
La jurisprudencia debería tener su independencia, pero esto no resulta ser así, ya que, se
recurre a las normas, no siendo posible por el hecho de que la jurisprudencia se constituye
desde hechos que no son parte de las normas jurídicas é ahí un problema netamente
jurídico.
Luis Fernando Ávila, en su obra “Repertorio Constitucional”, expresa lo siguiente:
Toda la vida siempre hemos visto a los parlamentos como el lugar donde se discuten los
temas de la democracia, porque ahí se expresan los intereses de la mayoría a través de la
ficción de la representación política. Sin embargo, fijémonos ahora en lo que está ahora en
juego es que las Cortes y, particularmente en la Corte Constitucional –organismo, en
principio, elegido meritocráticamente y no por elección popular–. Aquella tendría la
posibilidad de anular las leyes, que se entienden incluyen los intereses democráticos de la
sociedad, y al mismo tiempo, dar contenido a la propia Constitución. (p. 86).
La representación de la ciudadanía está en manos de quienes no constituyen normas
jurídicas desde un punto de vista de la realidad social, nacional y jurídica, tienen otro
punto de vista, distinta a la que las personas quienes no son tutelados por el derecho
tienen, problemas que se van formando de distinta manera a aquellas que tienen
problemas menores y que se encuentran tutelados por la justicia. Es necesario partir de
una realidad social para conformar cuerpos legales que solventen problemas y sean un
aporte a la sociedad, en el Ecuador se puede hablar de clases sociales, y las clases sociales
11
bajas muchas veces se encuentran desprotegidos por el derecho, ya que llegan a
configurar problemas distintos a los configurados por los legisladores.
Angélica Porras Velasco y Johanna Romero Larco (2016), Centro de Estudios y Difusión
del Derecho Constitucional (CEDEC), Guía Jurisprudencia Constitucional Ecuatoriana,
Tomo 1, dice lo siguiente:
La celeridad procesal y demás principios del derecho como la economía procesal se verían
justificados en el sentido que la misma realidad nacional generaría soluciones a través de
normas que cumplan con las expectativas sociales que tienen diferentes problemas a los que
usualmente son cubiertos por el derecho positivo. (p.205)
Los fallos de triple reiteración, si bien es cierto son fuente del derecho a donde se puede
recurrir, pero los nuevos modelos de administración de justicia, y esa fuente material ha
sido insertada en la legislación ecuatoriana, con los nuevos modelos de administración de
justicia para un mejor avance dentro del derecho, lo cual ha causado una justicia apegada
a las necesidades sociales.
Juan Montaña Pinto, en su libro “Teoría Utópica de las Fuentes del Derecho” (2011),
manifiesta que:
El derecho romano y el código de Napoleón en materia privada y el derecho francés en el
ámbito administrativo han ejercido una influencia definitiva sobre el ordenamiento
normativo nacional, por ello en nuestro país la jurisprudencia solo ha tenido una fuerza
jurídica subsidiaria: orienta, auxilia, ayuda y apoya la decisión del juez, el cual se basa
esencialmente en la ley, lo cual significa que esta, por sí sola, no puede servir de fundamento
para justificar una decisión. Como se dice más atrás, cuando se estudia la jerarquía de la ley
dentro del sistema ecuatoriano de fuentes, para la mayoría de los operadores jurídicos
ecuatorianos el ordenamiento jurídico nacional es un todo completo, conformado
jerárquicamente por la Constitución y en los diferentes tipos de ley en sentido amplio,
mientras la jurisprudencia, los principios generales del derecho, la equidad y la doctrina son
considerados por la mayoría de los juristas, como criterios auxiliares de interpretación. La
consecuencia inmediata de esta interpretación tradicional de las fuentes es que la
jurisprudencia no es considerada derecho vigente en estricto sentido, por tanto, los distintos
12
operadores jurídicos al “aplicar el derecho” deben acudir exclusivamente a las normas
jurídicas reconocidas como tales. (p. 122)
Se puede observar a la jurisprudencia de manera precedente a la ley, es decir, se forma
precedentes jurisprudenciales y posteriormente se interpreta a la ley, con éste concepto se
observa que la jurisprudencia no tiene independencia esto visto desde un punto netamente
positivo, ya que, la ley está por encima de la jurisprudencia, y el juez deberá motivar sus
sentencias a través de las normas jurídicas, caso contrario carecería de motivación
jurídica, y ésta sentencia podría ser de nulidad absoluta o relativa de acuerdo a la
legislación ecuatoriana, se tiene también un ordenamiento jurídico bajo el principio de
supremacía mayor de las normas jurídicas donde se observa que la jurisprudencia no está
integrada dentro de ésta pirámide de normas para aplicar justicia, dentro de éste criterio
se puede expandir el conocimiento de que se puede considerar normas o leyes jurídicas
y que es lo que no está integrado como norma o ley jurídica para ser aplicadas en los
distintos niveles de acceso a la justicia, y es que se van conformando normas jurídicas
para establecer derechos, ya que sin esta conformación de normas jurídicas, no se puede
tomar con discrecionalidad a la justicia, ya que, la discrecionalidad judicial podría ser
demasiado extensiva, demasiado amplia y diversa, ya que no cabría un mismo criterio en
la discrecionalidad judicial, habría un sin número de problemas en las sentencias las
cuales serían impugnables.
13
TÍTULO I
2.2.1 Funcionalidad del Derecho Positivo
El Estudio del derecho está vinculado a una indagación sobre las funciones que él
desempeña en la organización social, en este sentido se puede afirmar que el derecho en
la sociedad es un medio de gobernar a través de la justicia, tratando de modelar el
comportamiento de los ciudadanos con un instrumento para distribuir recursos y cargas
de la sociedad, servir como medio para asegurar las expectativas al hacer predecibles
ciertos resultados con manejo y solución de conflictos, servir como expresión y
consagración de ideales y valores estas funciones con frecuencia coinciden y se hallan
mezcladas en las diversas normas e instituciones que configuran un sistema jurídico
particular, es útil sobre todo para una comprensión más cabal de las funciones del derecho
en una sociedad.
Interesa destacar la función del derecho y consiste en prever mecanismos para el manejo
y la solución de los conflictos de la sociedad, la forma tradicional en la que esta función
se ha desarrollado en nuestro sistema jurídico, en el de la administración de justicia por
el órgano judicial aquí se ocupa de una institución que está incluida dentro de un género
más amplio, integrado por las garantías constitucionales del proceso aquellas que integran
el sector jurídico, incorporado por todas las normas consagradas expresamente en los
preceptos de la carta fundamental que se dirigen hacia la realización de una justa y rápida
a inspiración de la justicia, en las ramas del enjuiciamiento, como el derecho fundamental
que cumple ante todo una función de garantía jurídica de los otros derechos
fundamentales que se adecua su designación como garantía.
Se está en presencia de un verdadero derecho fundamental de carácter instrumental que
comparte características de los derechos de libertad porque crea una esfera para los titulares
libres de ciertas injerencias por parte del Estado, con autonomía en el Poder Judicial y de los
derechos de prestación, obliga al Estado asegurar ciertas condiciones en todo proceso, es un
derecho fundamental en que se palpa la superación de la concepción clásica de los derechos
fundamentales como un campo de libertad para resaltar el aspecto positivo que vincula la
organización estatal a un deber positivo de brindar una prestación a los ciudadanos. (García
Maynes, 2007, pág. 525)
14
El principio de que un sistema político debe haber un proceso justo es un requisito
fundamental para que pueda existir un verdadero imperio del derecho, es aquel razonable
estructurado para averiguar la verdad de formas consistentes con las otras finalidades del
ordenamiento jurídico en cuanto a determinar si ha dado alguna violación legal y en qué
circunstancias.
Desde el punto de vista de los encargados de aplicar las disposiciones de un sistema
jurídico sólo cabe hablar de antinomia cuando dos preceptos este sistema se ponen
contradictoriamente afirmación de que existe entre ellos oposición contradictoria no sólo
presupone el conocimiento de lo que debe entenderse por contradicción normativa en la
esfera del derecho sino de los criterios a cuya luz puede determinarse la presencia de
ambas normas al sistema del órgano edificador, la segunda de dichas cuestiones no
resuelve la lógica sino, el derecho positivo en el que siempre haya la creación y su propia
forma, aplicando los relativos al establecimiento de un nuevo derecho puede determinarse
qué reglas normativas forman parte de cada orden en el caso del derecho legislado, por
ejemplo la pertenencia de una ley del sistema en vigor depende del cumplimiento de los
requisitos formales para su cumplimiento y aplicación en cuanto a los objetivos del
proceso legislativo cuando se sabe que dos preceptos contradictorios pertenece a uno
mismo dentro del ordenamiento en la lista que fueron creados por acuerdo con lo
dispuesto por la ley fundamental, es decir cuál de ellos deben aplicar en caso previsto por
la hipótesis, esta cuestión tampoco es de índole lógico de la contradicción y de terceros
solamente.
Indican que las normas contradictorias no pueden ser válidas ambas o invalidas las dos
dentro del derecho netamente positivo, ya que, todas las normas de cualquier jerarquía
deben cumplirse sin límites aplicativos.
El ejercicio del derecho positivo es justamente no crear excepciones al momento de
aplicar las normas jurídicas, más no dan ninguna pauta para la solución del conflicto, el
derecho positivo es el que debe brindar al órgano aplicador criterios para resolver las
situaciones, en otras palabras procurarle reglas para establecer en cada caso cuál de los
posibles tiene y cual no tienen validez por el cual debe y cual no deben aplicarse a los
15
casos que se puso, de lo expuesto se revela la necesidad de la distinción de las normas en
conflicto de la solución que su antagonismo, las últimas son precisamente las que sirven
para resolver las antinomias en la órbita jurídica en el caso de los enunciados
contradictoriamente, sólo puede haberse cuál es y cuál no es verdadero si se dispone un
criterio de verdad análogamente cuando dos normas jurídicas se contradicen la solución
del problema es el de un criterio de validez, con la supresión de una de éstas normas que
impidan el ejercicio, sin importar la jerarquía de las normas, el segundo ofrece una regla
para resolver las contradicciones entre preceptos del derecho del orden jurídico, cuando
existe preceptos y el contenido es contradictorio no sólo uno puede ser válido debido a la
ley fundamental no hay antinomia auténtica, ya que, estas deben tener necesariamente
conexidad entre ellas, como norma general se encuentra a la Constitución, como normas
de excepciones y procedimientos a las de menor jerarquía, al menos desde el punto de
vista del legislador debe entenderse de ésta manera, ya que sólo puede aplicar las
precisiones de derecho, si dentro del procedimiento judicial, así por ejemplo el
demandado pretende que la ley tocada por el actor es contradictoria de un principio, es la
función del juez quien deberá resolver que no hay contradicción porque desde el punto
de vista está obligado a dictar sentencia conforme los establecido en las normas, sin hacer
una exclusión de éstas, no existe, por ende no puede oponerse a los preceptos del
ordenamiento jurídico positivo.
Para que nuestros conceptos opuestos pertenezcan al sistema que brinda el criterio de validez
o cuando menos que sea posible incorporarlos a referir lo que algún modo a este sistema de
medición del tribunal, sólo puede conseguir fuerza obligatoria a preceptores derivados de las
fuentes formales y su propio derecho, si lo mejor es posible por ejemplo que el legislador
faculta a los jueces formar una laguna por analogía y a falta de disposición similar cabe de
acuerdo con los principios del derecho positivo en esta hipótesis los citados principios
consultar a la norma misma ya incorporados al ordenamiento vigente en virtud de la
delegación de que está envestida por el órgano legislador, si los conflictos antinómicos tienen
preceptos transferibles a un fundamento común de validez se gasta el calificativo de ultra
sistemáticos por tratarse de casos de choque entre normas de un solo sistema y se trae que
tales contrariedades pueden darse ya entre normas que proceden de una misma fuente formal,
ya entre prescripciones oriundas de fuentes distintas entre las antinomias, del primer grupo
se podría tratar que surgen entre disposiciones legales de contenido incompatible, se recuerda
que la existencia entre dos normas se ponen contradictoriamente en el caso del ordenamiento
jurídico complejo a los preceptos entre la ley, hay oposición contradictoria y pueden hallarse
comprendidos dentro de un solo orden parcial o pertenecer a órdenes distintos de un sistema
más amplio, puede ocurrir por último que las disposiciones contradictorias tengan igual o
diferente rango. (García Maynes, 2007, pág. 123)
16
En cuanto a la contraposición entre una y otra norma puede existir, no se puede hablar
de una contraposición cuando es única y exclusivamente dentro de una sola norma, sino
entre una y otras normas de carácter general y las disposiciones de menor jerarquía,
porque estas deben tener una lógica de aplicación dentro de la escala jerárquica del
ordenamiento al que pertenece el conflicto entre una norma convencional y de menor
jerarquía en el ordenamiento jurídico como el nuestro hay que clasificarse como
antinomia entre preceptos de una orden por ejemplo forman parte de un organismo
jurídico de menor jerarquía, el conflicto antinómico entre una ley de menor jerarquía y
otra, qué sistema del mismo tipo daría en cambio entre normas que pertenecen a orden
distintos de un sistema complejo, en cualquiera de las hipótesis que se ha señalado el
criterio de solución es buscar en el derecho positivo la norma que resuelve la antinomia
que difiere siempre que las que se oponen contradictoriamente de lo dicho se deduce que
los mencionados criterios varían de acuerdo con cada sistema su estudio y rebasa los
límites de la lógica, esta solución no la resolvería el juez sino los encargados de la
legislación.
La ley ha de servirle como pauta de conducta y garantía básica frente a la actuación de la
administración, para evitar la arbitrariedad y que se produzcan situaciones de indefensión,
es claro por consiguiente que la exigencia de respeto y actuación conforme a derecho es
mayor en el caso de los miembros integrantes del poder judicial, en que el caso de los
demás poderes públicos o de los ciudadanos, en la vinculación a la ley se encuentra
precisamente su legitimidad el poder judicial, su legitimidad democrática no solo da
origen sino da ejercicio en la medida que ejerce la función jurisdiccional que le asigna la
Constitución con sometimiento exclusivo a la ley que expresa la voluntad general.
2.2.2 Estado de Derecho en la actualidad
En el Estado de Derecho no rige el gobierno de los hombres sino el gobierno de las leyes,
es una consecuencia de despersonalizar el ejercicio del poder político, se está ante una
notable influencia del pensamiento moral Kantiano, en efecto para este filósofo alemán
existe en el mundo moral una consecuencia del imperativo categórico del deber, que se
impone por sí mismo a la conciencia de los sujetos morales.
17
Según éste argumento habría un mundo de los hombres gobernados por la ley universal
de la razón, y en la práctica del derecho positivo que obliga a todos a buscar el bien
máximo posible mediante la norma o ley, es una abstracción y como tal, mientras
predomina lo formal, no lo personal concreto, el mundo moral es aquel mundo del
derecho y debe estar necesariamente regido por leyes universales, basadas en la común
razón del hombre y por las que se ve impulsado a organizar la comunidad conforme
criterios de justicia, válidos para todos, tal es el argumento más elaborado del Estado de
Derecho, que significa este ideal como consecuencia inmediata que los poderes públicos
deben estar también sometidos a la ley no a cualquier tipo de ley sino aquellas que es
formalmente elaborada por el órgano competente que es el legislativo, a través de la
Asamblea Nacional Constituyente que representa la voluntad general de los hombres que
forman el conjunto de la comunidad y las leyes, entonces son expresión de la voluntad
general y por ello debe ser acatada por todos los ciudadanos y los poderes públicos al
imperio de la ley, se corresponde con un tipo de legitimación del poder racional
democrático, esto es basándose en la existencia de leyes objetivas generales y abstractas,
no en la tradición y tampoco en un carisma particular, el imperio de la ley es el principio
del imperio de la Constitución al ser ésta una norma jurídica no solo un documento, no se
trata de una norma jurídica cualquiera sino una con carácter de supremacía y fundamental
principio de sometimiento de los ciudadanos y de los poderes públicos a la ley.
A veces resulta necesario comenzar recordando cuestiones básicas, sobre todo en el ámbito
del derecho para no perder la perspectiva más elemental a la hora de enfrentar cualquier
problema social, así como la solución jurídica del mismo, antes de iniciar la andadura por la
senda de la complejidad y la confusión que parece atenazar y dominar el pensamiento y
comportamiento humano en el mundo globalizado de la posmodernidad que nos ha tocado
vivir, es claro que al menos desde la Constitución del 2008 se ha integrado en ella a un Estado
de derechos y justicia, sin embargo se debe rescatar que la palabra derechos no suprime al
derecho positivo y le vuelve a una constitución más garantista, no se elimina el principio de
legalidad, permanece en la Constitución como en todo el ordenamiento jurídico existente que
configura al poder judicial como un poder de estado al que corresponde administrar justicia
emanada del pueblo y que debe ser ejercida por los jueces independientes, inamovibles,
responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley. (Pazzolo, 2011, pág. 424)
La independencia y responsabilidad judicial son garantía de su sometimiento exclusivo
al derecho, a la hora de ejercer la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos,
juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, de modo que los jueces así como los ciudadanos
y el resto de poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento
18
jurídico como exigencia básica del Estado de derecho, incluso se llega a reconocer el
principio de legalidad en materia sancionadora como un derecho fundamental para que
no exista impunidad en los casos.
2.2.3 Presunción de Lagunas Jurídicas en el Derecho Público
Está muy difundida la idea de que el argumento al contrario, igual que los argumentos
que se sustentan en favor de la interpretación extensiva es un poderoso instrumento para
formar lagunas del derecho, se razona más o menos así cada vez que el legislador dispone
que un determinado supuesto de hecho le corresponde una determinada consecuencia
jurídica, el legislador quiere decir que sólo es un supuesto de hecho y que le corresponde
una consecuencia, por tanto un supuesto de hecho distinto, desde este punto de vista se
funda sobre la idea de que aquí donde la ley no dice nada existe no una laguna sino una
norma de contenido opuesto al de la disposición que se está interpretando y este es
precisamente el curso productor del argumento a contrario, ahora bien en verdad el
argumento a contrario puede usarse tanto para que crear una laguna.
Dentro de las lagunas jurídicas y semejanzas entre supuestos de hecho es evidentemente
que este modo de argumentar es poco decisivo y no se justifican con las premisas, la
existencia de una laguna imposibilidad la capacidad de resolver la semejanza entre dos
puestos de hecho.
En primer lugar la existencia de una laguna en el ordenamiento es algo discutible como
se sabe siempre es posible poner en marcha técnicas interpretativas que permitan evitar
la laguna, pero esa interpretación rompe con el principio de legalidad, ya que queda a
discrecionalidad del tribunal dentro de un juicio en cualquier caso incluso si se acepta que
el ordenamiento presenta una laguna, no es obligada la decisión de colmar efecto de
cualquier controversia, de hecho no se ha establecido correctamente una consecuencia
jurídica precisa puede ser que el hecho carece de cualquier consecuencia jurídica como
el comportamiento en cuestión no está expresamente prohibido, debe concluirse que esté
permitido o bien se le confería expresamente una norma similar y aplicativa para cada
caso, se debe concluir que dicho sujeto no es titular de ese derecho y se trata de luz o
19
productor del argumento a contrario a norma expresa, es decir, también el argumento a
contrario, sin embargo el argumento a contrario a norma se considera sin razón.
El argumento puramente interpretativo no creador de normas requiere alguna explicación,
esta opinión se encuentra fundamentado en una concepción imprevista del derecho, la
idea subyace en que el Estado y el derecho son un conjunto de normas imperativas que
imponen obligaciones a sus destinatarios, limitando así su libertad natural del ser humano,
no obstante más allá del ordenamiento jurídico, ahí donde el sistema jurídico no alcanza
queda siempre una zona de libertad residual, permanecen libres todos los
comportamientos que no vienen disciplinados por ninguna norma jurídica y el derecho
está constituido sólo por normas imperativas.
Es evidente que el argumento contrario a derecho, esta es puramente permisiva
tácitamente como el comportamiento en cuestión, no está expresamente prohibido y debe
concluirse que se prohíbe dicho comportamiento, ahora bien si se concibe el derecho
como un conjunto de obligaciones, la formulación de una norma permisiva no constituye
como verdadera creación de derecho sino son los reconocimientos en una zona de
libertad, perjudica de este modo el argumento contrario a derecho, aparece dentro de esta
concepción como argumento interpretativo, lo cierto es sin embargo que las fuentes del
derecho están compuestas no sólo de normas imperativas, sino también de normas
permisivas de manera que el argumento contrario a derecho pueden usarse también en
relación con las normas tácitas permisivas, ahora bien, argumentar al contrario en
presencia de una norma permisiva conduce a formular nuevas obligaciones y
prohibiciones de nuevas normas imperativas, por ejemplo como el comportamiento en
cuestión está expresamente permitido se debe concluirse que esté prohibido con obvia
razón o sindéresis. (Peña Peña, 2007, pág. 362)
Tradicionalmente se piensa que en el ámbito jurídico posteriores problemas de
interpretación nacen de las lagunas jurídicas. Los conceptos de lagunas jurídicas se
caracterizan concisamente, existe una laguna cuando hay alguna norma que conecte una
consecuencia jurídica cualquiera de un determinado supuesto de hecho de modo en que
presuntamente se produce un control no susceptible de solución alguna, ahora bien es
importante subrayar que a pesar de la opinión consolidada de los principios que nacen de
las lagunas no son propiamente problemas interpretativos, las lagunas, de hechos son
propiedades del sistema jurídico, entendido como sistema de normas en sentido estricto,
normas y no disposiciones jurisdiccionales todavía por interpretar, en otras palabras las
lagunas se muestran cuando se presentan por una definición realizada que son el resultado
de las decisiones aclarativas de los operadores jurídicos, por esta razón las lagunas son
20
relativamente extrañas, comúnmente los juristas las evitan, las prefieren mediante
oportunas opciones interpretativas por ejemplo sucede frecuentemente que pueden verse
las sentencias interpretativas de rechazo por parte de un órgano o acción superior y que
proviene de una disposición legislativa, que en cuanto la norma es expresa y la decisión
jurisdiccional es tácita y es susceptible de dos diversas de interpretaciones, pero la
respuesta está en la norma, de forma que una esté en contraste con una norma
constitucional y otra en cambio es conforme a la Constitución.
La interpretación puede evitar las lagunas. pero no resolverlas por la simple razón de que
unas y otras nacen precisamente de la interpretación y se presentan en un proceso
interpretativo y ha concluido por lo que ninguna norma es tácita, tanto mientras la vaguedad
y la ambigüedad requieren decisiones expresas de norma, no tácitas en sentido estricto la
ambigüedad no requiere una decisión entre dos o más significados en competencia, requiere
una decisión sobre los confines del significado, la solución de las lagunas requiere algo
distinto, no puede ser resuelta más que negando la aplicación de una de las normas en
conflicto ya sea porque éste abolida o porque sea ilegítima, por su parte puede ser colmada
más que integrando el ordenamiento o sea añadiéndole una norma nueva implícita que
conecta una determinada consecuencia jurídica a un supuesto de hecho no previsto pero esto
es propiamente interpretación del hecho existente. (Peña Peña, 2007, pág. 128)
Es evidente que la formulación de la nueva normativa constituye la creación de derecho
incluso para que haya alcanzado una concepción interactiva entre el derecho y la justicia,
generando a la vez una laguna, no obstante en nuestra cultura jurídica tener una laguna
argumentando al contrario no se sostiene como un hecho dramático, como una
intervención creadora del intérprete, por esta razón el argumento análogo debe ser forzado
con otras preguntas que permitan excluir la posibilidad de utilizar el argumento a
contrario, en la jurisprudencia se ha sostenido que el fundamento de la analogía es el
principio según el cual los casos iguales deben ser tratados de la misma manera, pero eso
no resuelve el problema puesto que el procedimiento análogo consiste en aplicar una
misma decisión a dos supuestos de hechos, que como en el derecho positivo no sucede,
ya que, en el derecho positivo.
La conducta se apega a una estructura típica, y que pudiera practicarse el argumento
contrario a una norma, se vuelve de nuevo a lo ante dicho en lo que respecta al derecho
público que lo permitido no está prohibido y de lo contrario lo prohibido está permitido,
es así como se resuelve el derecho, los supuestos vacíos legales están cubiertos por lo
permitido y por lo no permitido o prohibido, pero de nuevo esto no resuelve un problema
21
porque mirándolo bien siempre puede utilizarse el argumento contrario a la norma como
alternativa al analógico de sostener que una determinada controversia no puede resolverse
argumentando a comparar.
2.2.4 Deberes de los jueces
Conviene tener presente que:
Las garantías constitucionales de los jueces no son una mera unión sino que tiene un valor
instrumental entre ellas, la inamovilidad es condición precisa de una independencia efectiva
a su vez del principio de independencia junto con los de responsabilidad y sirve al fin de
asegurar la sumisión al ordenamiento jurídico, ambos son instrumentales para asegurar la
sumisión exclusiva del juez a la ley, ésta no puede lograrse sin independencia, ni
responsabilidad, la vinculación exclusiva a la ley se configura no sólo como una más de las
características de la función jurisdiccional, sino como una característica nuclear a la que sirve
de garantía, las demás de hecho se debe a que esa vinculación depende de la propia
legitimidad del poder judicial, el poder judicial insiste de nuevo en que este poder está
sometido a la Constitución del imperio de la ley, dejando bien en claro que la Constitución
es la norma suprema del ordenamiento jurídico que vincula a todos los jueces y tribunales,
quienes aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios
Constitucionales y relacionando dichos enunciados en la Constitución con el resto del
ordenamiento jurídico, su función constitucional es tanto la de juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado mediante la ley que resulta aplicable al caso concreto a enjuiciar, de ahí cabe inferir
que los deberes profesionales de los jueces son básicamente el de fallar aplicando el derecho
y el de motivar las sentencias. (Yépez Andrade, 2011, pág. 128)
Es decir, los jueces tienen el deber de juzgar, motivando la decisión de acuerdo con el
sistema jurídico, ahora nos interesa el deber de aplicar el derecho, el deber de resolver los
conflictos, pero no de cualquier manera sino recurriendo a ingredientes del ordenamiento
jurídico o para decirlo en términos más precisos el deber de atenerse al sistema
estableciendo por los criterios de identificación de las normas jurídicas, este sistema
puede ser sencillo como traída de lo establecido en la Constitución y su amplia armadura
de leyes de diversos tipos de rangos, pero su inspiración es la misma, se supone que hay
un depósito de material jurídico, mejor o peor definido al que debe acudir el juez para
resolver.
2.2.5 Importancia de las normas jurídicas
En el plano circunstancial existe la casualidad que se producen causas que ocasionan
determinados hechos o fenómenos sociales que requieren certificados como infracción y
22
en efecto negativo que produce en lo referente al aspecto cognitivo del legislador sobre
determinada materia.
Esta igualmente debe establecerse observando siempre el principio de constitucionalidad de
la debida proporcionalidad entre las infecciones y las acciones de cierto acto o conducta,
considerado como nuevo y mejor desarrollo de una función judicial, sea continua y
sancionadora, rige a partir de la promulgación de la norma en el Registro Oficial que así lo
tipifica en el caso de las infracciones ya se encuentran tipificados en la actualidad,
entendiéndose como tales a las normas que anteriormente fueron promulgadas al momento
del revestimiento de ilícitos, acciones como también a la perpetración del acto ilegal uno de
los aspectos vigentes de una norma legal y si es irretroactiva dentro de la norma que rige
para la presente infracción desde su promulgación y publicación por lo que no puede
sancionar si está el momento de su perpetración no era considerado como infracción por lo
que se debe observar en la preexistencia de la disposición legal que lo tipifica.
Consecuentemente no hay infracción ni sanción a esto según la ley previa que lo establezca
en el sentido del positivismo se considera que la existencia de una sanción debe presuponer
la de una ley en una época determinada. (Yépez Andrade, 2011, pág. 153)
Al respecto nuestra legislación determina hechos que se encuentren dentro de la ley en
una materia determinada competente en cualquier naturaleza del derecho. La
retroactividad de la norma legal se aplica en el caso que favorecerá en todas las materias
o áreas en las que se subdivide nuestra legislación y también se deberá observar el debido
proceso, propio de cada caso para el juzgamiento y la determinación cumpliendo con los
presupuestos jurídicos de la preexistencia y de la no retroactividad de la norma, salvo las
excepciones ya mencionadas con los medios probatorios suficientes que se encuentren
dentro de cada caso en nuestra legislación vigente.
Son frecuentes las situaciones en las que el operador del derecho se encuentra ante la
necesidad de determinar la regla que debe orientar la aplicación de la potestad punitiva
del Estado en un caso concreto frente a la cual se enfocan de manera concurrente, proceso,
funciones distintas, en esta clase de supuestos ha sido frecuente que el Estado a través de
sus distintos organismos y agencias haya pretendido subsumir dichos actos en diversas
normas que contemplan proyecciones y asignan sanciones para cada uno de ellos, y
asignarle una consecuencia que contempla con las finalidades de prevención a bienes
jurídicos protegidos, sin embargo del Estado constitucional explica que la prevención
punitiva Estatal se realice con respecto de los principios de legalidad y proporcionalidad
de modo que se garantice a las personas un conocimiento anticipado del contenido y
23
magnitud de la consecuencia punitiva del Estado frente a la condición de determinar la
conducta antijurídica.
Algunas veces el derecho positivo es tal vez el que determinada situaciones sean
reguladas por nosotros de acuerdo con nuestros actos morales, la moralidad positiva
dentro de ciertos límites es la fuerza obligatoria de los preceptos jurídicos, pero
entonces ocurre entre un discurso de una delegación de ciertas normas básicas por
ser tan incómodas al sistema de derecho positivo al natural y al revés, por el contrario
por otros juristas son concebidas como parte del orden moral el derecho positivo, en
ambos casos queda sin columna el principio de unidad el criterio de validez
normativa, no puede ignorar la aplicación de los principios expuestos, no elimina la
posibilidad de un átomo de deberes en la conciencia humana, es como llego a su
género en nuestra introducción del hombre que acepta, por ejemplo la coexistencia
de la moral y el derecho positivo, dolorosamente el choque de sus respectivas
pretensiones se hace discutible y tal oposición se convierte en conflictos que sólo
puede resolver la supresión de uno de las normas y absorbida por la otra, las cuales
deben ser socialmente aplicadas que por esta situación ya se tiene en el sujeto que no
implica la concomitante validez de las normas del proceso, es siempre el resultado
de la pugna entre dos tendencias de signo contrario que gravitan sobre su voluntad
en la manera de ser una respuesta que inciden sobre un mismo tema, el presupuesto
de los de este, le permiten conseguir la relación entre dos o más órdenes normativos
que suministran criterios para visualizar las contradicciones que residen en otro de
los principios supremos de la lógica jurídica, y la lógica natural del ser humano.
(Yépez Andrade, 2011, pág. 176)
Para entender mejor tu sentido y alcance conviene recordar la del principio de
racionalidad de la enseñanza tradicional para ser verdaderos de una razón jurídica o
moral, es suficiente de verdad por razón del juicio que debe entenderse de lo que es capaz
de abandonar, no es suficiente cuando basta por sí sola para salir de lo anunciado por
consiguiente no hace falta nada más que para entonces se ha planteado y se pone mucha
verdadera razón y es insuficiente cuando no basta por sí sola para abonar lo enunciado
en un juicio si no se necesita ser complementada con algo para que esto sea verdadero,
así por ejemplo; el texto positivo es una razón porque puede servir de apoyo a lo justo,
pero no son suficiente porque no basta por sí sola para hacerlo verdadero en todo lo que
se hace mención, ya que el derecho positivo no es cumplido a cabalidad, a diferencia del
natural que opera en el gran número de personas, sin necesidad de la coacción, los
principios, el de la razón suficiente de la lógica jurídica no se refiere a enunciados, en la
verdad es útil hacia los preceptos de derecho expreso por haber nacido para ser válida de
validez así como el hecho de que un enunciado tenga que ser verdadero no prueba que
24
realmente lo sea, una exigencia de manera interactiva en modo alguno sigue
efectivamente a una conducta social, ya sea por el derecho positivo o por el derecho
natural, pero para la exigencia y cumplimiento es necesario integrar al derecho positivo,
pueden hacer válidas aun cuando su pretensión de validez sea absoluta o relativa en el
principio lógico jurídico, se hace depender la validez de los preceptos del derecho de una
razón suficiente, es una norma de derecho que sólo puede ser válida y aplicada si está
integrada al ordenamiento jurídico.
El problema es saber cuándo es suficiente la norma natural para ser integrada en el
derecho positivo que sólo resuelve ésta problemática la lógica en el derecho positivo, a
través del poder legislativo que brinda los criterios que permiten decidir la cuestión, lo
que en este como en cualquier otro caso de oposición contradictoria enseña la lógica es
que los preceptos opuestos no pueden ser valiosos a los inválidos los dos y que sólo el
que posea un fundamento bastantemente motivado podrá ser aplicado, sin o con coacción
del derecho positivo y sancionado por éste o aceptado por el derecho natural y sancionado
con el reproche social.
2.2.6 Aplicación de las normas jurídicas en las sentencias
La primera fuente del debido proceso y sus fundamentos como se encuentran tanto los
convenios internacionales, como en las normas constitucionales, en la Constitución del
Ecuador vigente, el ser humano que considere se ha infringido vulnerado alguno de sus
derechos o bienes jurídicos por parte de otra persona natural o jurídica tiene la plena
facultad legal y el derecho de acudir a los juzgados o tribunales jurisdiccionales
observándose el fuero legal en razón del territorio, de las cosas de las personas y de los
grados el derecho y la justicia sin distinciones de química de la política legislativa del
Estado, podrán expedir leyes que permiten el que la resolución de las causas se produzcan
en el menor tiempo posible, siempre respetando los demás ya que conforman el debido
proceso y de los medios materiales necesarios para que puedan cumplir con sus deberes
dentro de los términos señalados por las leyes desde el punto de vista de la administración
de justicia en que los procesos deben ser evacuados con la celeridad dentro de los términos
que señalan las leyes procesales, bajo responsabilidad personal de la cual será sancionado
25
de conformidad con la ley, en cuanto se hace un llamado al derecho de repetición cuando
el retraso se debe ha hecho culpa suya al tenor de las prohibiciones que establece la
Constitución.
El derecho a una justicia sin dilaciones tiene un desarrollo en el conjunto de disposiciones
legales que organiza la estructura judicial y los procesos así como las medidas
disciplinarias para reprimir los casos de demora justificado en el despacho de las causas
cuando este derecho se ve vulnerado por una duración excesiva y no justificada el agravio,
puede iniciar una serie de acciones jurisdiccionales y administrativas recusación por falta
de despacho, incluso se puede llegar a juicio de indemnización de daños y perjuicios.
La función Judicial en aplicación correcta de la ley, la imparcialidad y la agilidad en
administración de justicia, en la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica de las personas,
que por el contrario si la parcialización aplicación indebida de la norma o letargo en la
atención y despacho judicial por parte de los operadores o titulares de los órganos
jurisdiccionales atenten gravemente contra los derechos de las personas ocasionando un
estado de inseguridad jurídica en la sociedad la seguridad jurídica, no es sinónimo de
inmovilismo el derecho, tiene una dinámica acorde con la evolución de las sociedades y
deben permanentemente ajustarse a las necesidades de esta y conviene a la justicia tener
jueces probos, hay otros que con su alta investidura y delicada función que se les ha confiado
los jueces en el ejercicio de su causan sin perjuicios a una de las partes litigantes ya sea por
retardo o denegación de justicia o por quebrantamiento de las leyes expresas o prevaricadores
que por el interés personal por afecto o desafecto alguna persona falle con exógenos que
como la miseria, el hambre, la falta de trabajo distorsionan su comportamiento. (Yépez
Andrade, 2011, pág. 164)
El incumplimiento de las resoluciones judiciales está tipificado y sancionado por nuestra
legislación penal y se refiere al delito de prevaricato en que pueden incurrir los empleados
públicos de cualquier clase que ejerciendo autoridad judicial gubernativa o administrativa
por intereses personales afecto o desafecto alguna persona o corporación en orden a la
administración de justicia o la protección de otro remedio que legalmente se les pida o
que la causa pública exija siempre que estén obligados a hecho o qué requeridos o
advertidos en forma legal por una autoridad legítima y legítima del interesado reduce o
retardan prestar la cooperación o auxilio que dependen de sus facultades para la
administración de justicia o cualquier necesidad del servicio público la disposición
constitucional concede la facultad de observancia y ejecución de las normas del debido
proceso a las autoridades administrativas y de justicia básicamente el derecho a un
proceso o juicio justo a fin de precautelar los derechos constitucionales de las personas.
26
TÍTULO II
2.3.1 Efectivización de los derechos a través de la Seguridad Jurídica
La seguridad jurídica, ha sido y es frecuentemente relacionada con entornos tan abstractos
de ideal, es que hay momentos en que parece llegar a identificarse con el mismo derecho,
y en otros adquirir un significado tan fuerte que hace casi imposible su conflicto por el
valor de la justicia, cuanto que la justicia se hace real y efectiva por la seguridad jurídica,
por el derecho que la exterioriza o positiviza en la norma jurídica, la seguridad jurídica
es válida como el derecho mismo, definitivamente en derecho se entiende éste concepto
como certeza de lo cierto, indudablemente es inherente con la conducta natural del ser
humano frente al derecho, el conocimiento seguro y claro de algo con la firme adhesión
de la mente a algo que es concebible, sin temor a errar en materia jurídica, la inseguridad
que conlleva a la certeza del derecho se identifica o concibe como la justicia, la paz y la
libertad.
En doctrina se habla que debe existir la posibilidad de considerar que la seguridad jurídica
se atribuye a concepciones como principio de estado o cualidad objetiva del sistema jurídico
como una aspiración de intereses y necesidades, incluso derecho como facultad de los
individuos en relación, con ese mismo derecho como garantía constitucional o derecho
fundamental como seguridad jurídica que se manifiesta como una exigencia objetiva,
seguridad jurídica, objetiva y como seguridad jurídica subjetiva que sería solamente una
proyección en las situaciones personales a situaciones generales que como resultado aparece
la seguridad jurídica objetiva que demanda la regularidad estructural objetiva, la cual aparece
como certeza del derecho que requieren la posibilidad de ser reconocida por sus destinatarios
para poder organizar sobre la base de dicha información, su conducta presente, y programar
una expectativa de actuación jurídica futura, bajo pautas razonables de previsibilidad como
valor para nosotros desde la perspectiva constitucional como garantía o derecho fundamental
o como principio y valor desde la ciencia del derecho. (Sargüés, 2011, pág. 237)
Gran relevancia jurídica implica hablar de seguridad jurídica para la vida del hombre y
no sólo para la funcionalidad del derecho, se deriva de toda la gran interacción social que
soporta el mundo humano actualmente en el cual aquella vida se hace cada vez más
compleja de lo que resulta que las trascendencias de la seguridad jurídica esté en cómo se
presenta el derecho y su seguridad frente al mundo o frente a los derechos y deberes, a
las relaciones y situaciones jurídicas que mantiene la persona en gran interacción social
en la que se realiza como persona, algo mejor en contexto globalizado en el que ahora
genera sus actividades.
27
Hoy no existe hecho o acto de la persona o del estado del hombre que se desarrolle con
seguridad jurídica de estas líneas, rápidamente se está tratando de destacar la importancia
de lo trascendente que es el derecho al irradiar seguridad jurídica que hace profundamente
eficaz esa seguridad con la certeza que vive en ella, es exagerada por la ciencia del
derecho y su positividad a toda persona bajo el principio general del derecho, como por
ejemplo que todos son iguales ante la ley, la igualdad en éste ejemplo es una igualdad
jurídica, es entonces en donde interviene el derecho de excepción, ya que la igualdad se
ve vulnerada cuando el individuo infringe una norma, como por ejemplo, el derecho a la
libertar no está regida para aquellos que están apremiados personalmente, de tal modo
que la seguridad jurídica adquiere gran resonancia en la vida individual y social de la
persona, al no permitir la alteración del orden jurídico, todo ello está fundamentado en el
derecho y la seguridad jurídica que subyacen, en otras palabras el derecho entrega a la
persona, la norma jurídica que debe regular su conducta en sociedad para que la observen
bajo las miradas de la seguridad que al mismo tiempo le debe proporcionar paz, dignidad,
libertad, bienestar, en consecuencia lo trascendente de la seguridad jurídica está enraizada
en el medio que utiliza la normatividad jurídica, la certeza del derecho reside inmanente
en la normatividad jurídica y por ende transmite seguridad la cual a su vez hace posible
toda convivencia civilizada de la persona.
Se puede condensar nuestras expresiones en que la mayor seguridad jurídica aparece
vinculada al sujeto titular de derechos ya que en la medida que exista un derecho cierto
inviolable y no arbitrario, entonces éste poseerá también la seguridad de sus derechos y
deberes individuales.
2.3.2 Seguridad Jurídica como fuente armonizadora de la Sociedad
Se habla de ordenamiento jurídico y de seguridad jurídica como la mejor garantía para la
convivencia humana, se expresa el término seguridad afectivo de jurídica porque se halla
generado por el derecho y su positividad, la fuerza normativa del valor para unos es un
principio o garantía de seguridad jurídica, emerge como garantía de su rango
constitucional, no es extraño entonces que cuando se habla de seguridad jurídica se cultiva
como el invento o inherencia de la norma jurídica en el derecho moderno, es lógico
asegurar que el derecho de seguridad jurídica tiene certeza la que es originada por el
28
mismo derecho, por la misma exigencia de la realidad, se denotan en las innumerables
actividades efectuadas por la persona desde la perspectiva jurídica entre las relaciones y
las situaciones jurídicas en las cuales la seguridad jurídica tiene un rol esencial, para la
paz, justicia, libertad y esto es así.
La seguridad jurídica debe estar impregnada en todo orden del sistema normativo frente a
ellos, resulta que desde la perspectiva normativa cuenta con una adecuada concepción
jurídica de seguridad jurídica que es compatible con el desarrollo de la vida humana y su
interacción frente al Estado, la justicia, la libertad, la seguridad jurídica, la paz o el bien
común se halla en permanente esfuerzo para escribir y recibir; la injusticia y la inseguridad
las cuales no tienen calidad que ante todo el derecho es un mundo de valores de esta manera
se infiere cuánta razón al escribir el derecho que es una idea práctica, es decir indica un fin
y como toda idea de tendencia es esencialmente doble porque cierra una antítesis y el medio
por muy variado que sea se reduce siempre a la lucha contra la injusticia y el derecho, lucha
por la seguridad, la paz, la justicia, es decir. (Sargüés, 2011, pág. 442)
El derecho previene siempre contra los ataques de injusticia, la lucha no después de un
elemento extraño al derecho, antes bien es una parte integrante de su naturaleza y una
condición de devolverle al derecho su parte armonizadora, si no alcanza uno de sus fines,
frustra su misión, pero allí surge la lucha de la que se puede negarle al derecho ser el
instrumento más valioso creado por el intelecto humano para luchar contra la injusticia
social.
La seguridad jurídica no es un fin, sino un medio en escala de los valores, no aparece
el derecho, aparece en camino hacia la justicia, que es un fin, y respecto de las cuales
el derecho es tan sólo un medio de acceso a la lucha por la justicia, la seguridad
jurídica que vive en el mundo del derecho y los de la deseada libertad, para construir
eficazmente el mundo democrático civilizado del hombre actual. (Sargüés, 2011,
pág. 229)
Hoy más que nunca en la vida del hombre se hace cada vez más compleja a consecuencia
de una fluctuación, se dice que la de la seguridad jurídica concepto transversal para la
vida humana está presente, aquí donde esta norma jurídica va regulando los derechos, los
deberes y las obligaciones de las personas, sus relaciones y situaciones jurídicas tanto que
el derecho y su positividad nunca se apartan de la persona, es como el aire, está en todas
partes la concepción de la seguridad jurídica, el mundo de derechos tiene una segunda
significación, es decir, en la medida que aquella seguridad jurídica está impregnada en la
esencia del derecho el cual hace que la vida del hombre sea llevada en justicia, paz y
29
libertad con la certeza de la seguridad jurídica la vida humana esencialmente exige que la
seguridad este impregnada en la convivencia social, el orden, el ordenamiento, la
confianza y la buena fe, la irretroactividad, la ultractividad de la ley, la aplicación
inmediata de la ley, los derechos adquiridos, el hecho consumado, la prescripción y
caducidad, la estabilidad jurídica, los actos y contratos.
2.3.3 Positividad en la Seguridad Jurídica
La positividad significa en que el derecho está fijado en la ley que determina de manera
exacta la seguridad que ofrece el derecho frente a la arbitrariedad o abuso del poder del
derecho. Desde su normatividad regula con certeza en lo que ofrece para el desarrollo y
convivencia pacífica del ciudadano en la gran interacción humana, concede básicamente
prioridad a la seguridad jurídica para la paz, en sentido más amplio de la palabra la
operatividad que debe ofrecer la seguridad jurídica en cuanto sea factible o sea real
eficiente y eficaz, esto es que la situación del hecho que afectan la seguridad debe ser
concreto y practicable, libre de error de invariabilidad, la seguridad jurídica debe ser
invariable puesto que el derecho al que le da seguridad debe tener estabilidad o
durabilidad en el tiempo en que sea posible serlo, lo cual no admite que el derecho
subjetivo garantizado legalmente sea alterado, compelido o en su caso sea inestable,
mudable e inconscientemente si se adquiere cambiante o temporal, es decir, no puede ser
variada, salvo cambio de criterio legislativo con su promulgación siguiendo los
parámetros de legalidad y publicidad de la norma.
Cuando se trata de cualquier tipo de seguridad nacional, social, personal es porque
en cada caso hay de por medio riesgos o peligros los cuales creen muy serios
problemas dentro de una determinada comunidad, nacional o local con efectos que
repercuten en la inestabilidad de las personas, de las familias y de los grupos sociales,
por cierto tales normas son el equilibrio de la sociedad, no frenan las posibilidades
de desarrollo y progreso en un Estado y su elemento población, se desenvuelve dentro
de un marco garantista que proviene del ordenamiento jurídico dentro del cual cada
persona hace uso de esa libertad jurídica, dentro del derecho público se puede decir
que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni está impedido de hacer lo
que ella no prohíbe, aspecto específico del derecho fundamental, de la libertad,
campo para ejercer los derechos, pero que sucede en la realidad el ordenamiento
jurídico qué sirve de marco a la vida de la comunidad nacional es realmente garantía
de la tranquilidad y concede un equilibrio social. (Instituto de Investigaciones
Jurídicas U.N.A.M., 2011, pág. 116)
30
He ahí el problema así cuando se trata de otros tipos de seguridad como las de las que se
hace mención las primeras líneas, la seguridad jurídica confronta constante peligros, lo
ideal es que el ordenamiento jurídico de un Estado sólido, estable que se desarrolle dentro
de los términos y normas en que se sustenta dicho ordenamiento, que las normas legales
que se promulguen y las normas administrativas que se expidan den la seguridad que se
subordina a los principios de la constitucionalidad y la supremacía constitucional
jerárquica de las normas jurídicas y que garanticen su inviolabilidad constitucional, pero
los aspectos más resaltantes de la problemática de la inseguridad jurídica radica no en el
ámbito de la aplicación de las normas, sino en el de su elaboración en el órgano
legislativo.
2.3.4 Funcionalidad del Debido proceso
El debido proceso es considerado como principio, debe ser requerido y aplicado en el
desarrollo del proceso donde el brota una serie de derechos que garantizan la efectividad
del derecho como son, el derecho a la jurisdicción, del juez competente, de la defensa, de
un proceso justo y de la independencia e imparcialidad del juez, es por eso por lo que en
el actuar procesal se tiene que recurrir a este principio del debido proceso como por lo
que es como una común copia que guarda todas las bellezas del trámite que no que va a
la sentencia toma, dejándonos una recta y cumplida administración y la fundamentación
de las resoluciones judiciales conforme al derecho el debido proceso, se aplica a toda
clase de actuaciones judiciales, estas normas jurídicas deben ser preexistentes al acto se
le imputa, el fallo que se dicta en cualesquiera de las actuaciones deben ser indefectibles
y que ya existían al momento del acontecimiento, proceso de la presencia del juez
competente, identificado y determinado el proceso de personas, de la división del trabajo
propias de cada juicio con lo cual incluye todos y cada uno de los datos que se produzcan
para llegar a la sentencia.
La fuerza normativa de la Constitución es el instrumento dinamizador del fortalecimiento de
los derechos fundamentales de la transformación jurídica de la Constitución que es una
norma exigible jurídicamente en su cumplimiento, ellos sólo ha sido posible en el Estado
democrático Constitucional, pero surge un problema dentro de éste Estado, ya que, la misma
Constitución manifiesta que es de inmediata aplicación, lo cual es un problema, ya que, es
necesario un debido proceso para poder ejercer los derechos establecidos en ella, en la
31
medida que sea incorporado las lentas y progresivas transformaciones políticas, sociales y
económicas de la comunidad, expresada en los viejos y nuevos derechos y libertades
mediante su razonable protección en la medida que no hay derechos absolutos, porque esto
generaría la vulneración e inaccesibilidad de los derechos de otras personas. (Peña Peña,
2007, pág. 388)
Por lo cual será necesario el que estos derechos sean relativos y excepcionales, es decir
dentro del supremo orden jerárquico constitucional, no quiere dar reducida a una pura
especulación normativa tiene que ser analizada de una manera perspectiva con los
derechos fundamentales que es en donde adquiere una dimensión muy amplia, poco
objetiva, debe tener una eficacia real, esto último plantea estudiar la naturaleza y el rol de
la fuerza normativa de la Constitución a través de las demandas de protección y
reparación de los Derechos Constitucionales, en ese sentido se pone en evidencia que la
fuerza normativa también es un concepto catalizador de los alcances límites y funciones
de la supremacía jurídica de la normativa Constitucional.
Un juez que no sea competente, o sí lo es, que no sea imparcial ante un demandante al
cual no se le notifique con todos los asuntos y que no asuma su defensa deja que el
demandante actúe sin capacidad para hacerlo, el ocultamiento o alguna de las partes de
las providencias que han madurado en el proceso como el otorgamiento de las ventajas la
cualquiera de los extremos de la reglas o decisiones del juez que no han sean acatadas son
hechos que destruyen las excepciones, incidentes, términos como traslados y ejecutoria
como cuando forman un resultado procesal que hay que considerar, producir y respetar
de modo exacto como ha querido ley que no afectan la gravedad del proceso como
responsable de la fusión concretada de los otros y que no son otra cosa que principios
derivados de los secundarios, esto quiere decir en fin, ver como siempre el debido proceso
resultará perjudicado como apareciendo en las entrañas del derecho, quizá un principio
único de la cual se desprenden garantías que han elevado a la categoría salando aquellas
finalmente, el debido proceso a la luz del Estado social, es decir, el conjunto de los actos
procesales que realiza el juez y las partes para la efectividad de la justicia social o formal
y consecuentemente la paz social, un debido proceso, por ello forma primero, luego de
una base legal.
El proceso justo que implica prevalencia del derecho sustancial como qué si tiene de otro
lado el proceso legal que implica llevarlo a cabo sin dilaciones injustificadas mediante el
32
estricto de los términos procesales a fin de que sea rápido como el pronto y oportuno, todo
esto opera para cualquier clase de proceso sea este penal, laboral, civil, administrativo y
sobre todo el constitucional que debe tener dinamismo jurídico, ya que no es posible bajo
ninguna justificación el aplacamiento amplio y análogo de la Constitución, lo cual quiere
decir que no puede existir por lo menos ningún procedimiento. (García Amado, 2010, pág.
327)
Los jueces en el ejercicio de sus funciones, no deben obedecer los mandatos legales como
cualquier intento de otro poder judicial toma de diferencia de su manera de lograr una
justicia irreprochable los jueces son en su providencia sólo están sometidos al imperio de
la ley, la extra debe ser ley en sentido formal, norma vinculante de manera general como
ley en sentido formal toma la expedida por el órgano legislativo en cuanto la primera de
las normas constitucionales no queda silenciosa de la rama judicial, es independiente y
autónomo en el funcionamiento de administrar justicia las decisiones con violencia a la
supremacía modifica el cuerpo de imponer su función de la justicia a cualquier precio con
todas las reglas procesales.
La administración de justicia es pública, toma sus decisiones y sus decisiones deben ser
independientes, la toma de las actuaciones serán públicas y permanentes con las
excepciones que establece la ley y en ellas prevalecerá derecho frente a la aplicación de
la legislación formal que es el sendero que conduce a la primera de las membranas de la
justicia que se busca el no sometido de la norma sustancial con el menoscabo duramente
ofendidas por el dispensador de justicia.
Por otra parte hay quienes consideran el debido proceso como un principio general del
derecho, común a la tradicional occidental y como una fuerza normativa dentro de los
textos jurídicos positivos que lo consagra entre las nociones jurídicas de contenido
variable, idea cercana a la concepción jurídica, indeterminado que emplea para referirse
a esta institución que considera que se ocupa como uno de los dos principios procesales
del Estado de derecho, el otro es la imparcialidad del juez, se refiere al debido proceso
como un principio de contradicción dentro de la oralidad en los juicios, vinculándolo con
el respeto a la persona humana a la que debe darse ocasión de manifestarse por sí misma
o por medio de su abogado antes de que el juez tome una decisión, basándose en éste
debido proceso en un asunto, se ocupa más del debido proceso como una de las
instituciones procesales que gradualmente han adquirido el rango de derechos cívicos,
33
fundamentales para usar la expresión de justicia, ya que el derecho inviolable de defensa
ha entrado en el campo constitucional entre los derechos fundamentales reconocidos a
todos.
Modernamente el debido proceso aparece vinculado al constitucionalismo, el cual dentro
de sus muchas aceptaciones aparece siempre ligado a la idea de un gobierno limitado,
sobre todo a través del derecho, ya que, dicho principio a través de una evolución histórico
política ha encontrado un sitio en las constituciones modernas y democráticas como un
derecho fundamental que no sólo garantiza la actuación del derecho formal sino que
impone límites importantes a la acción del Estado al punto de construir un frente a la
potencia de la acción arbitraria de este, frente a todas las personas sujetas a dicha acción,
el debido proceso es una institución de fundamental importancia en el plano jurídico.
2.3.5 Derecho Positivo como fuente del Derecho Procesal
El derecho procesal o técnico es la rama del derecho que estudia el conjunto de normas y
principios que regulan la función jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y que
por lo tanto fijan en el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del
derecho positivo en los casos concretos y que determinan las personas que deben
someterse a la jurisdicción del Estado y los funcionarios encargados de ejercer, el derecho
instrumental tiene cabida no solamente a todo lo concerniente a la rama judicial.
Incluyendo la función jurisdiccional de los funcionarios encargados de ejercer sino
también estos mismos componentes que otras ramas del poder público. El derecho
procesal se distingue entre el derecho procesal y el derecho procedimental, el primero es
privativo de la rama judicial y el segundo es el que contiene las normas relativas a
procedimientos administrativos y legislativos de las personas que intervienen en los
mismos.
Las normas sustantivas se encuentran en los códigos de las diferentes materias es decir,
civil, penal, laboral, pero en ellos igualmente se encuentran normas procesales como en
los códigos de procedimiento, reglamentos, etc., se encuentran normas adjetivas a un
fenómeno bastante común a la forma de las zonas a compartir con la existencia de las
34
normas materiales con eficiencia instrumental con y a la inversa con las normas
procesales con eficacia sustancial como lo primero.
Cuando la norma material tiene una obligación reconoce al titular una facultad determinación
tiene una norma instrumental para un poder jurídico e impone una obligación como poder
vinculante, el término fuente crea una alusión bastante buena, remontarse a las fuentes de un
río es llegar al lugar en donde sus aguas brotan de la tierra, de manera semejante, investigar
la fuente de una disposición jurídica es buscar un sitio en que se ha salido de las
profundidades de la vida social a la superficie del derecho, el asunto es tener derechos de lo
que se viene hablando seria y reiteradamente desde cuando se abrieron las páginas del
sistema del derecho romano actual, el derecho se origina en el espíritu del pueblo y las
fuentes no son sino las formas de manifestación de esa conciencia con una fuente es la causa
del nacimiento del derecho. (Instituto de Investigaciones Jurídicas U.N.A.M., 2011, pág.
349)
La ley o norma emanada de los legisladores y el claustro materno de la actividad judicial
también se pronuncian en dos sentidos, formal y material; la ley formal es la dictada por
el poder legislativo siguiendo el procedimiento establecido por la Constitución, las
normas en el sentido material son las que reúnen las características propias en el contenido
de verdaderas leyes, como una ley reformatoria de cualquier código de procedimiento o
reglamento.
2.3.6 Dinamismo de las normas jurídicas sin exclusión
Se define por el sometimiento del poder a las leyes positivas implica la supremacía de la
ley frente a cualquier otra fuente del derecho, a la igualdad jerárquica entre la ley
constitucional y las demás normas jurídicas, además a todas esas normas emanadas por
la Asamblea Nacional Constituyente, entendido doctrinariamente como principio de
soberanía parlamentaria.
El conjunto de las normas vigentes que regulan la vida y el desarrollo de un pueblo en un
determinado momento de su andar histórico, es lo que constituye el ordenamiento
jurídico. En las entrañas del derecho positivo se encuentra también otra rama que es la
del derecho procesal o instrumental, que algunos tratadistas y fortuna han tratado de
bautizar como derecho jurisdiccional, y que en definición notoria, es el guardián de las
normas sustantivas o materiales con su ayuda se garantiza la estabilidad como defensa o
recuperación de los derechos vulnerados.
35
El fundamento originario hace una visión de un orden normativo existente al margen e
independientemente de la labor del intérprete llamado a su aplicación también puede
plantearse un problema por uno de los aspectos y entonces no serían pertinentes las
consideraciones de los párrafo como fuera de este ámbito en el tema de la retroactividad y
en el tema de la competencia para la aplicación de las normas en conflicto junto el texto cuya
constitucionalidad es examinada corresponde al caso juzgado por el juez ordinario con la
norma constitucional a su vez asumen en el razonamiento del juez institucional la oposición
que en el razonamiento del juez ordinario tiene la norma ordinaria como un problema en uno
de estos aspectos análogos como entre otros diversos arte ha inspirado puede presentarse con
respecto a las decisiones de la magistratura ordinaria que nieguen, en razón de su carácter
manifiestamente infundada la existencia de una cuestión de legitimidad constitucional sobre
la interpretación de la ley ordinaria que, sin embargo como ya se descarta en la decisión con
eventualmente inspirada en una interpretación con respecto a la motivación de la decisión
que afirmó en carácter manifiestamente infundada de una gestión del cambio como lo
siguiente la otra vía iniciar ya había llegado a otra conclusión, se encuentra de esta manera
un problema crítico en cuanto a la aplicación de la Constitución que lleva cuestiones jurídicas
análogas extensivas sin limitación, y que para esta aplicación necesita de normas inferiores
para saber la excepcionalidad de la aplicación, así como también derechos específicos. (Peña
Peña, 2007, pág. 283)
El dinamismo jurídico presupone la conexidad de una y otra norma, normas inferiores
con normas constitucionales en eso consiste el dinamismo jurídico, se puede aplicar
directamente una norma jurídica constitucional, ya que se rompe el dinamismo jurídico.
Las sentencias de la Corte que toma como punto de partida no representa dentro una
imposibilidad excepcional en contraste con una anormalidad representada de la
posibilidad de interpretar unívocamente el texto, por el contrario como muestra de manera
macroscópica el natural y el constante contraste entre una incorrecta premisa de
univocidad del texto y el constante momento de elección presente en toda interpretación
precisamente a causa de la necesaria equivocidad de cualquier texto, ésta equivocidad no
es más que una traducción de la equivocidad, esto como función de una formulación de
una norma para la aplicación a un caso de la identificación de la norma para su aplicación
con esa equivocidad como además de inevitable es necesaria porque gracias a ella se
asegura la continua adecuación de un texto estático una vida en permanente movimiento.
Permite la aplicación de una formulación siempre necesaria abstracta a los hechos
concretos, peculiares y distintos entre sí; y el carácter abstracto como a su vez, y la otra
cara de la moneda de la equivocidad, lo que precede explica porque el problema suscitado
por las sentencias que han inspirado la reflexión tienen una realidad y un alcance mucho
más amplio de lo que en primer momento se estaría dispuesto a reconocer; en efecto la
36
cuestión permite sacar a la luz toda la teoría de la interpretación, tal problema ha sido
planteado por la jurisprudencia, en particular con referencia a la interpretación ofrecida
por la misma de una cuestión de constitucionalidad planteada pero declarada después
infundada.
Si las premisas son exactas como entonces la solución de los problemas prácticos que
surgen por la reconocida falta de carácter vinculante de las interpretaciones adoptadas por
la corte para llegar a una solución acertada de la constitucionalidad de la norma sometidas
examen podrá hallarse entre visión de un carácter especial alguna de las sentencias
emitidas por la corte nacional por ejemplo como las que contienen una referencia expresa
a la posible pluralidad de la interpretación y la elección efectuado.
En este sentido el derecho positivo se halla los preceptos que se me han mandado los
supuestos de hecho de todas las figuras jurídicas del ordenamiento, así como también las
sanciones que originan su incumplimiento, este conjunto es el que se conoce como
derecho material o sustantivo, el cual, en el lenguaje es el que se refiere a la ley de fondo
que resuelve el conflicto de interés.
2.3.7 Conexidad entre el caso y la aplicación de las normas jurídicas
De forma estricta, la norma vive como norma sólo en un momento en el cual recibe
aplicación, por eso precisamente toda aplicación de una norma exige la interpretación de
un texto, o de un comportamiento, con esto es como en realidad la formulación a fines de
aplicación de la norma, es decir, se remite a los precedentes jurisprudenciales.
Esta actividad es la actividad misma de la aplicación del derecho la necesaria formulación
de la norma para su aplicación, y entonces en su cristalización en texto no constituyen al
fin y al cabo si no la traducción de la conciliación necesaria entre el pasado y futuro entre
la formulación abstracta y la aplicación concreta a través de la cual pasado y futuro se
ligan según un criterio de continuidad, dejando, sin embargo la posibilidad de una
evolución usual referencial de la interpretación, las normas y leyes jurídicas son expresas,
mientras que la jurisprudencia es tácita, de una misma jurisprudencia se puede tener
37
varias interpretaciones, mientras que de las normas jurídicas o leyes, no se puede hacer
una interpretación extensiva.
No existen, por otra parte textos rigurosamente unívocos, sólo existen textos que han
recibido una aplicación concreta como tal necesariamente unívoca y eventualmente textos
cuyos múltiples aplicaciones son consideradas coherentes y esto nos lleva a la
interpretación de quién toma una consideración de dichas aplicación o bien textos que no
han recibido aplicaciones o cuyas aplicaciones son consideradas incoherentes haciendo
referencia a nuestra legislación se puede decir que existe un control abstracto de
constitucionalidad, para que no existan antinomias jurídicas dentro del derecho positivo
constitucional.
Por su parte con mal comportamiento, y por lo tanto como la regla observada siempre es
equivoco como cuando se toma en cuenta en función de la formulación de una norma
para el futuro, ya que se parte del pasado al presente, por tal razón no contrapone a norma
unívoca o texto equivoco, y no distinguiría varios tipos posibles de equivocidad los
textos basados en la distinción entre norma hipotética textos de equívocos por razones de
lenguaje y problemas de textos equívocos por su combinación con otro. Tampoco se
dejaría llevar por la tendencia que hace depender la equivocidad de las circunstancias
históricas o de la imperfección histórica del lenguaje. La univocidad no es de la norma
sino sólo de aquella precisa norma formulada por el intérprete y función de una específica
aplicación hoy se diría la Norma concretizada por el caso específico. Aparte este
momento, siempre e inevitablemente se tiene un texto equivoco y en función de eso
intérprete debe formular las normas que se aplicarán.
La equivocidad es inherente al texto y a cualquier texto normativo, precisamente por qué se
trata de abarcar una formulación abstracta como precisamente porque el intérprete debe
formular una norma actual en función de un dato del pasado y debe existir conexidad entre
esto. Ahí también interpretación, también la más inelegante de las interpretaciones literales
tiene que superar la Inevitable equivocidad del texto para formular la norma aplicable al
caso, como se observó con antelación las normas jurídicas son expresas por lo tanto deben
ser más aplicables que la jurisprudencia que tiene una interpretación tácita de la cual se puede
partir a varias interpretaciones que no son jurídicas. (López Medina, Teoría Impura del
Derecho, , 2009, pág. 301)
38
Eliminar tal equivocidad presupone, por supuesto, una investigación histórica del texto,
pero no se reduce a esto implica siempre elecciones que a su vez, en su último término,
destacan sobre valoraciones del intérprete, las nuevas tendencias del derecho deben
constituir una integración de la jurisprudencia a las normas jurídicas apegándose a un
hecho o hechos actuales, ya que, las normas jurídicas están formadas históricamente con
precedentes no tan relevantes para la actualidad.
En realidad la premisa última del contraste se refiere siempre a un desacuerdo en las
evaluaciones de los de intérpretes, por ende el contraste es en realidad construido y
superado mediante esta opinión que sanciona el triunfo de una u otra interpretación y
marca de tal forma la prevalencia de una u otra evaluación en un determinado momento
histórico y en un determinado ambiente así como a la distinción entre la regla observada
y la norma que debe ser observada siempre se adelanta y después se contrapone
nuevamente con respecto a la misma individualización del orden miento jurídico válido
con respecto al alcance del texto a través de la ruptura de vida a la obra revolucionaria
del instaurador de una norma en el ámbito del ordenamiento jurídico en la labor cotidiana
de la interpretación mediante el juego sutil de una disputa que constituye un verdadero
instrumento del desarrollo histórico y no aún acuerdo sobre la verificación de un dato.
La elección es un momento inevitable frente al contraste entre la constante equivocidad del
texto y la necesidad de la solución del caso o necesidad que atribuyes siempre al intérprete
la tarea de solucionar el problema de la equivocidad del texto por medio de una elección que
permita la formulación de una norma para la solución del caso. La norma viene siempre
formulada a la vista de casos reales o hipotéticos como cuya resolución encuentra así un
elemento de continuidad con los juicios previos con la formulación de la norma contribuye
el puente entre un pasado y un futuro, vive precisamente el momento de este pasaje por ello,
deja atrás la aplicación, se reduce a su vez ha pasado a elementos en función de la cual se
volverá para una nueva aplicación a formular la norma como se produce, por ello, la
equivocidad del texto puede ser superada sólo en el momento de la aplicación de la norma
oportunamente formulada; norma que a su vez, vuelve enseguida hacer texto para las
aplicaciones posteriores con la norma no está encerrada en el texto de la cual forma que se
puede descubrir y la interpretación no es el reflejo de lo que está encerrado en el texto.
(López Medina, Teoría Impura del Derecho, , 2009, pág. 441)
El texto, si se quiere decir así como una semilla para una formulación, constantemente
renovada y transitoria de la norma efectuada por un intérprete para cada aplicación en
cuanto se debe apreciar la constitucionalidad de una ley, el juez constitucional se enfrenta
a simple a un texto que debe interpretar y que es equivoco. En efecto, la univocidad puede
39
ser solo de las aplicaciones concretizada si no puede referirse al texto en función del cual
se quiere establecer la norma objeto de la aplicación y apreciación, cualquier texto puede
dar lugar a la interpretación opuesta y por lo tanto formulación de normas distintas. Una
de estas podrá ser inconstitucional diversamente de otra por la existencia de un sin número
de normas jurídicas qué estrictamente no están apegadas a la constitución y en la
Constitución mismo si se hace una Constitución extensiva como la del Ecuador pueden
existir antinomias e improcedencia entre una y otras normas.
La norma formulada será necesariamente equivoca en relación a nuevas aplicaciones así
como cualquier interpretación como una vez dada ha devenido a un texto, aunque
legitimando ser como aclaración de un texto anterior, es necesariamente equivoca con
respecto a futuras aplicaciones, ya que, el derecho no es estático, como siempre está en un
progreso constante, con nuevos problemas jurídicos dentro del derecho, nótese que
precisamente desde este punto de vista se comprenden los límites de la teoría de que, así
como la de la utilización del neopositivismo lógico del ámbito jurídico con ambas
perspectivas por lo demás como bajo algunos aspectos, concretado toman como premisa el
carácter unívoco de la ley como la primera, de la ley legítimamente. (López Medina,
Teoría Impura del Derecho, , 2009, pág. 244)
Por lo tanto no se reconoce la necesaria presencia de las evaluaciones del interprete
contraponiendo a la interpretación de la legítimamente formulación discrecional de la
norma en el ámbito determinado, se evita pero no se resuelve el problema de la
interpretación, la cual no es mera fotografía de un dato en vivo, ni tampoco creación de
discrecionalidad de las normas en el ámbito predeterminado, teoría tradicional,
reconociendo en la interpretación manera con sensación del texto el descubrimiento de su
alcance objetivo, dentro de la jurisprudencia la discrecionalidad del juez es extensiva y
sin límites.
40
TÍTULO III
2.4.1 Jurisprudencia y normas jurídicas procesales
La jurisprudencia corresponde a las decisiones de los tribunales siendo un verdadero
disolvente de incoherencias, como luz que vence a la oscuridad, relleno de abismos de
los textos legales y bienhechores de las doctrinas que se aposentan en las vigilias de los
tratadistas.
Igual que la doctrina y los principios generales del derecho, la equidad, en nuestra
legislación y la jurisprudencia es un criterio auxiliar de la actividad judicial lo cual
confirma la obligación de los jueces que sólo se someten al imperio de la ley con la única
excepción de la jurisprudencia que será criterio para las autoridades y la correctora de
toda otra jurisprudencia, pero para esto como ya se ha visto dentro de la conexidad de las
normas jurídicas no existe ese un dinamismo jurídico, ya que, no existe el derecho
procesal dentro de la jurisprudencia lo cual nos puede dejar con un vacío enorme al
momento de la aplicación con una problemática jurídica, pero que dentro del garantismo
en la actualidad es absolutamente procedente, pero dentro del derecho como tal, y del
derecho positivo la jurisprudencia tiene problemas y vacíos legales.
El contenido del derecho procesal es considerado objetivamente estructurado por normas
orgánicas, que son las reguladoras de la composición y competencia de los órganos que
hacen posible la administración de justicia, también en el derecho procesal hay rasgo de
normas procesales del sentido estricto, referente a las condiciones, iniciación, desarrollo
y culminación de los procesos con este contenido del derecho procesal como las normas
sustantivas serían gigantes de piedra inmóviles en el tiempo, en el trajinar social y sin
ninguna utilidad jurídica.
Desde el mismo punto de vista objetivo, el derecho procesal presentado sobresalientes
cualidades; la de pertenecer al derecho público y la de tener un carácter eminentemente
instrumental o de medio, el derecho público porque regula el ejercicio de la función del
Estado como es la jurisdicción a través del proceso dirigido finalmente resuelto por el
funcionario que lo representa, el cual produce actos que como de autoridad que son están
investidos de ciertas cualidades como la interactividad y la coercitividad y armónico con su
ancestro con el derecho procesal objetivo, también presenta la característica de ser
instrumental, ya que, como su observancia no es un fin en sí mismo, sino un medio para
41
hacer observar el derecho sustantivo; toda decisión jurisdiccional debe ajustarse a ese
derecho, lo cual quiere decir que en un primer momento se dirige a los individuos que antes
fuera del proceso deberán observar que al momento se dirige al juez, en su providencia debe
aplicarlos como así por ejemplo la sentencia que es unidad del proceso debe someterse a
ciertos requisitos de forma señalados precisamente por la ley procesal, pero como también
ella se reciben la pretensión, el fallo tiene que fundamentarse en el criterio sustantivo. (González Álvarez, 2013, pág. 291)
El derecho procesal no da las soluciones concretas del conflicto de intereses sino el
mecanismo, la formulación para llegar a la conclusión de un conflicto referido.
Otra característica del derecho procesal y su autonomía hace una disciplina separada e
independiente como lo cual ha sido el evento de una larga evolución de la doctrina
procesal durante mucho tiempo se tuvo como un suplemento del derecho sustantivo.
Es la autonomía que obliga estudiar su estructura, donde aparecen esas dos grandes ramas
que ya se han mencionado; teoría general del proceso, totalmente teórica y la parte general
aplicación práctica del derecho procesal es uno solo y toma las diversas especialidades
que se conoce en este derecho como el derecho civil, penal y el no afectar su unidad por
la relación de todas las ramas y sus principios fundamentales, son los mismos con el
derecho procesal, que son aquellos principios constitucionales y principios generales los
primeros son postulados que siguen la aplicación jurídico política de la carta fundamental
junto a los principios generales auxiliares que son los que propenden por mantener en el
proceso de las condiciones para la utilización oportuna y aceptada de las normas
constitucionales y de los principios que brotan las características adaptativas del
contenido etiológico o estudio de las causas y axiológico o estudio de los valores con las
siguientes particularidades.
Son de carácter normativo el cual se desprende de su ancestro constitucional y de la
misma esencia normativa del derecho procesal, acusan un carácter positivo con explícitos
e implícitos reconocidos como muchas veces rebasando una disposición para aparecer
integrado en varios textos, por su mismo origen son absolutos, no pueden apartarse del
postulado constitucional de la Constitución que declara que el proceso que debe ser
público como la ley y no puede establecer procesos privados o secretos.
42
2.4.2 Necesidad del Derecho Natural en el Derecho Positivo
El surgimiento de los derechos en la historia primero aparecen como derechos naturales,
posteriormente aparecen el derecho natural como aquellos existentes solamente en los
textos de algunos pensadores que se adelantaron a su tiempo que luego aparecen como
derechos positivos, establecidos en las grandes declaraciones, supone un cambio radical
en la concepción de la persona humana y del entendimiento moral de la vida, gran parte
de ese cambio se debe a un verdadero cambio que consiste en la invención desde el punto
de vista que hasta entonces había existido sobre la relación entre la persona y el grupo
social.
Tradicionalmente esa relación era observada desde los deberes, pero no de los derechos
lo que aporta la modernidad es la justamente invención jurídica, de modo que a partir del
siglo XVII, los derechos pasaban a primar sobre los deberes, al comienzo no importa si
mítico, fantástico, real, de la historia de la moral existió siempre un código de deberes,
de obligaciones, no de derechos.
Los códigos jurídicos de cualquier tiempo están compuestos esencialmente por las normas
imperativas positivas de órdenes, comenzando por los diez mandamientos, el código moral
por excelencia de las Naciones Europeas, hasta el punto de haber sido interpretados como
ley conforme a la naturaleza del hombre, pero se podría aportar Igualmente otros
innumerables ejemplos como el Código de Hammurabi, hasta las leyes de las XII tablas, bien
entendido que deber y derecho son términos correlativos como padre e hijo en el sentido de
que no puede haber padre sin hijo y viceversa, tampoco puede haber el deber sin derecho,
pero como el padre viene antes que el hijo, también la obligación viene siempre antes que el
derecho. (González Álvarez, 2013, pág. 533)
Con el paso del tiempo se abandona esta concepción y comienza a haber en los derechos
del individuo con respecto a los deberes, el origen del cambio de concepción a partir de
la cual se comienzan a formar las modernas doctrinas del derecho natural, mejor dicho de
los derechos naturales, incorpora una visión individualista de la vida y cambia el centro
de radicación de la legitimidad en relación de las personas las cuales comienzan a ser
contempladas en cuanto primero viene el individuo y luego el Estado, el valor principal
de la sociedad no son las personas, sino el gobierno, la relación entre el individuo y el
Estado se invierte y como consecuencia de ella, también cambia la primacía de los deberes
sobre los derechos.
43
Sí primero viene la persona, entonces vendrán primero sus derechos que deben ser
anteriores y e incondicionales con respecto a sus deberes, estos últimos más bien quedan
en términos generales asignados al Estado en la invención de la relación entre individuo
y Estado, se invierte también la relación tradicional entre derecho y deber respecto de los
individuos de los derechos en cuanto estos vienen a pasar a primar sobre los deberes
respecto del Estado y pasan a primer los deberes sobre los derechos, no es difícil advertir
en lógica de esta última frase.
La fundamentación teórica de lo que con el paso del tiempo se conoce como el principio
de libertad para los individuos y el principio de legalidad para los poderes públicos en
general, que nos puede servir para entender y sintetizar mejor lo que acaba de decir la
historia de los derechos que además también sirven como una de las claves para utilizar
correctamente el significado que tuvieron en otras época a partir de su historicidad.
Se puede afirmar que los derechos no son entidades que siempre hayan estado ahí
presentes en toda la historia de la humanidad, ni representan tampoco algo así como la
manifestación de la esencia humana.
Los derechos tienen una edad y son productos de su tiempo y de las necesidades concretas
que desarrollan las necesidades sociales y también de cada uno de los individuos dentro
de un eje espacial y temporal, determinado los derechos humanos que se han convertido
en un referente inexcusable de una época de la historia humana que se puede llamar
modernidad del derecho cuyo inicio se puede fechar en la última parte del siglo XVIII y
más precisamente en 1776 si se acepta que al menos desde el punto de vista técnico
jurídico los derechos nacen de las constituciones o con las declaraciones materialmente
constituidas.
Los derechos son el signo distintivo de la modernidad, aquello que da cuenta de la
evolución del género humano hacia un Estado de mayor desarrollo y bienestar por el
momento sin negar los avances evidentes que se han sucedido, pese a que junto al
aumento de las preocupaciones y las ocupaciones en torno a los derechos, han producido
44
en los años recientes y siguen yendo en la actualidad a la más horrible e impensable
violación a los mismos.
Si se puede afirmar que toda Constitución como las han señalado es Constitución con el paso
del tiempo y no puede ser entendida de otra manera, fuera de ella entonces habrá que entender
e interpretar a los derechos fundamentales también dentro de ciertos ejes espacio y tiempo
para decirlo con las palabras la Constitución de una concreta comunidad, su contenido, la
singularidad de las normas y los problemas han de ser comprendidos desde una perspectiva
histórica, sólo la conciencia de esa historicidad permite la comprensión total y el
enjuiciamiento, aceptado las cuestiones jurídicas como van permitiendo las condiciones
sociales e ideológicas, las reivindicaciones que dan sustento a los derechos, no han existido
siempre. (González Álvarez, 2013, pág. 138)
Como lo señala en todos los casos, los derechos fundamentales corresponden a valores y
necesidades vitales de la persona histórica y culturalmente determinados. Se puede acudir
al ejemplo de la esclavitud que fue una práctica aceptada hasta 150 años en un país como
los Estados Unidos o ante la negación del voto de las mujeres que no fue reconocido sino
hasta 1971 en un país que hacían una necia democracia, pero hay otros ejemplos que
ilustran el mejor caso de los derechos de las personas adultas mayores, que no hubieran
seguramente planteado, si no hubiera aumentado la longevidad de la vida humana, y en
consecuencia el número de personas de la tercera edad que hay en el mundo, debido sobre
todo a los enormes avances que ha tenido en los últimos siglos la investigación biomédica
y lo mismo puede decirse del derecho a la privacidad, a la intimidad, a la protección de
los datos personales, que no se habrían comenzado a desarrollar si no fuera por los
recientes descubrimientos de los avances jurídicos.
El desarrollo histórico de los Derechos Humanos al menos hasta el presente se ha
realizado de manera acumulativa, es decir, ninguno de los Derechos Humanos que se
habían consagrado en el pasado ha sido repudiado o desconocido, al contrario se podría
decir que la de los Derechos Humanos son una matriz expansiva, aunque algunos en la
actualidad sean menos relevantes por el paso del tiempo que se han establecido como
derechos inherentes a las personas por la coacción jurídica, todo siguen teniendo sentido
si se repasa el derecho positivo de los derechos fundamentales, como se evidencia
ninguno de los derechos que fue originalmente puesto, incluso desde finales del siglo
XVII ha sido borrado por completo de las cartas Constitucionales o de las declaraciones
más recientes.
45
El Avance de los Derechos suele ser muy lento, a veces desesperadamente lento, pero los
retrocesos en materia tienen una velocidad increíble, se necesitan años para poner nuevos
instrumentos de tutela, para pedir a cada Estado que rinda cuentas y luego en el transcurso
de pocos días se pueden consumar nuevos delitos o vulneraciones de derechos que no
están integrados en las normas jurídicas y que tales casos sean tan crueles e imprevistos.
La historicidad nos permite comprender su desarrollo, que los derechos han surgido
tradicionalmente de las luchas para tutelar a los sujetos más débiles de la sociedad.
Históricamente todos los derechos fundamentales han sido incluidos en las diversas cartas
constitucionales como resultado de las luchas o cambios que en diferentes momentos ha
rasgado el velo de la normalidad y la naturalidad que ocultaba una opresión o discriminación
precedente, desde la libertad de conciencia a otras libertades fundamentales, desde los
derechos políticos a los derechos de los trabajadores, desde los derechos de las mujeres, a
los derechos sociales, potestades paternas o maritales que recién en su ausencia lo anterior
sirve para justificar el sentido en el que los derechos se constituyen como leyes del más débil,
pero además para entender el significado profundo de su carácter marcadamente histórico
frente a las posiciones simplistas que pretenden explicar a los derechos fundamentales como
realidades caídas del cielo o como logros pacíficos y apacibles que han estado por el simple
paso del tiempo. (Monroy Cabra, 2002, pág. 119)
La norma en sentido general significa una regla de conducta que implica una manera de
comportamiento, desde la más remota antigüedad las sociedades se han dado así mismos
un conjunto de normas para la convivencia entre el ser humano para su convivencia, todas
las normas se traducen en un juicio de valor así como el respeto a las personas a su honor
e integridad a decir la verdad son categorías o valores morales que se enmarcan en el
plano del deber ser.
Las normas de uso social se producen en ciertas reglas convencionales como los usos de
cortesía en la urbanidad y es cuestión de respeto, de lealtad a las normas que son el
producto de una realidad y necesidad social que jurídicamente es el resultante del
desarrollo material y espiritual del hombre, puesto ya no sería necesario na norma social,
si ésta está integrada en una norma legal para la convivencia que transforma el
comportamiento del individuo mediante la coacción normativa, ya que sin ésta no sería
posible la convivencia social y las formas de conducta que limitan a las personas. Su
comportamiento es de varias clases en normas morales, religiosas, jurídicas, así que se
desprende de la moral y se hace merecedor de un reproche ya no solo social sino que
46
también jurídico a través de las sanciones por la inobservancia a tales preceptos jurídicos
que tendría una función punitiva externa para el infractor que afecta socialmente.
Dentro de las clases de normas se incluye; a una norma que es regularmente el no asistir a
una iglesia y que es una insignia de protesta determinada de transgresión a una norma
religiosa; que no paga las deudas contraídas era sujeto a una prisión externa y puede ir desde
el secuestro preventivo personal o real hasta la insolvencia y pérdida de los derechos de
ciudadano y ciudadanía, consecuentemente se ha agredido una norma jurídica, tal vas lo más
interesante en lo legal proviene de la convivencia entre los seres vivos y es permanente como
normalizar un conjunto de personas con una legislación que perdura hasta el momento de su
muerte hasta posteriormente con los derechos dentro del libro de las sucesiones por causa de
muerte y donaciones entre vivos como está establecido en el Código Civil, es de ésta manera
que ni siquiera con la desaparición física termina lo jurídico, una muy buena impresión
genera la moral que se basa en preceptos morales es así; él no robar, no matar, no cometer
adulterio son normas morales que también se encuentran sancionadas por el derecho,
mientras que la moral en gran medida diferencia entre las personas y el derecho la
convivencia social, las normas jurídicas son consecuencias de una regla de conducta que
regula las relaciones entre las personas en el tiempo y lugar de nacimiento, expedida por una
autoridad competente que sanciona coercitivamente con las normas. (Monroy Cabra, 2002,
págs. 221-223)
Se contrapone de manera recíproca del principales de las corrientes de la filosofía del
derecho natural y del derecho positivo como se explica dentro de “La Teoría Pura del
Derecho”, propuesto por Kelsen y tiene que delimitarse de un lado con las pretensiones
de una consideración empírica como la fórmula de que se quiere apropiar del derecho
natural el derecho positivo y es así como comienza la salida de los problemas jurídicos
dentro del derecho escrito con la problemática social y la necesidad del derecho positivo.
La doctrina del derecho natural y “La Teoría Pura del Derecho” situación como doctrina
pura del derecho es porque te tiene que garantizar un conocimiento dirigido en el derecho,
imposición de una tendencia de la moderna ciencia jurídica de mezclas sociología, ética,
moral con el derecho, sin embargo con esto sólo se asegura la calidad específicamente de
la norma, por cuanto el derecho positivo requiere delimitación, no puede bajo ningún
concepto ser de orden genérico, sin especificaciones.
2.4.3 Problemática teórico, doctrinal y legal de la Jurisprudencia
La crisis del ordenamiento es sobre todo una crisis de la jurisprudencia, esta afirmación
obedece a una percepción de los juristas que por colocarse en la perspectiva del juez, toda
crisis del derecho la infieren en la crisis de la jurisprudencia bajo este aspecto lo que más
47
les preocupa es la indeterminación de las decisiones judiciales, es decir, la circunstancia
de que el enjuiciamiento de un caso conforme a derecho vigente no venga suficientemente
determinado por los antecedentes, las leyes vigentes, los comentarios, y las opiniones
dominantes en los sistemas continentales.
La crisis de la jurisprudencia es más exactamente una crisis de las Cortes y del recurso de
casación, la finalidad política originaria del recurso de casación constante de la protección
de la ley ha quedado totalmente dibujada, ha sucedido otra figura jurídica a la que le han
puesto su nombre, la indecisión sobre el valor vinculante de la jurisprudencia, alcanzado
caracteres agudos, no sólo la antigua cuestión doctrina sobre el carácter de la jurisprudencia
como fuente del derecho, dogmáticamente no han quedado resultas más que en la apariencia
mediante una modificación del Derecho Civil, en algunos países, mientras que en el Ecuador,
se ha suprimido, la jurisprudencia como fuente del derecho en éste Código, así como la
doctrina, pasa la jurisprudencia a otras normas pero no como fuente del derecho, guardan
silencio sobre esta cuestión, un elemento estructural muy típico del derecho continental
acentúa la disposición jurisprudencial, en los países no existe una Corte de composición
reducida, adecuado para realizar una función de orientación jurídica para toda la nación, sino
Cortes supremas dispersos como la Corte Nacional de Justicia y la Corte Constitucional,
como compuesto por diversos órganos prácticamente inconexos, entre más descentralización
en la jurisprudencia, y secciones, otro elemento típico del derecho continental es la tendencia
a refrendar todo visto de discrecionalidad para delimitar la entrada de asuntos en las cortes,
junto a la actual iniciativa de la casación cuyo exceso formalista hoy están felizmente en
entredicho, pero vive la cuidadosa determinación legal de los asuntos susceptibles con ciertos
criterios, agotado realmente precisos y no siempre bien justificados. (González Álvarez,
2013, pág. 236)
El resultado es bien conocido una crecida de asuntos pendientes, también es característica
del derecho continental la actitud condicionada sociológicamente de los jueces propensos
geográficamente más próximas a suceder que son por definición las centrales, hoy se ve
numerosos persistentes y no subsanables contradicciones jurisprudenciales, se vuelven
contradictorios al momento en que la ley faculta el cambio jurisprudencial bajo cualquier
criterio, es cuando se convierte contradictorio a la jurisprudencia naciente con la que ha
sido cambiada, el problema no es sólo nuestro, la Corte Constitucional de Italia ha llegado
declarar demasiado caótica la jurisprudencia, justifica el error en que caiga el ciudadano
y lo convierte en no punible, las reformas de la administración de Justicia sobre todo en
el plano procesal no acaban de abordar, definitivamente el problema es gran olvidado, ya
que, a la jurisprudencia, pocos juristas lo han tratado.
Mientras la clase del derecho anglosajón se ha basado en la conexión analógica entre caso
nuevo el caso antiguo la utilización de la jurisprudencia en el derecho continental europeo
48
ha sido marcadamente conceptualista el análisis jurisprudencial, en el Ecuador no se
elabora en torno a situaciones fácticas bien delimitadas sino más bien a un entorno o un
referente conceptual común.
La búsqueda de la jurisprudencia relevante se hace en inicio con una extensiva ayuda de
enciclopedias conceptuales y no a través de la identificación de analogía fáctica, lo cual
también es un problema, porque no todos los casos son iguales, por lo tanto, no se puede
sentenciar bajo otra jurisprudencia, sentencia como decisión final y la jurisprudencia
como precedente a la sentencia, abarca conceptos de diferencias, cada una de ellas por
analogía porque en esta decisión de un caso nuevo no se cuentan tanto las similitudes
fácticas, esta facticia se interrumpe al no tener exactitud dentro del caso, sino más bien
una conexión temática o conceptual, ideal, para aproximar más el concepto de
jurisprudencia que existe entre la sentencia, por esta razón que de hecho se suprime el
análisis e incluso la lectura de los hechos del caso.
En esta forma conceptual no importa los hechos de la sentencia citada, sean similares a
los de la sentencia que se promulga, sino que encaje en un concepto o idea jurídica trata
que abarque los supuestos de hecho del litigio, igualdad, vicio de hecho, agresión entre
otros son ejemplos de referentes conceptuales comunes a las sentencias de los jueces, en
este tipo de situaciones la jurisprudencia no resulta como el caso anterior.
El problema de la jurisprudencia es que no tiene verbos rectores como ya se dijo, los
tribunales que utilizan mayoritariamente citas conceptuales tienen a poseer una noción de
jurisprudencia indicativa y no de precedente vinculante por regla general, los jueces sólo
deberían acudir a la utilización de citas conceptuales cuando no tengan una sentencia
analógica precedente, y ocurre fundamentalmente cuando se trata de temas nuevos y
cuyos hechos se presentan ante la Corte Nacional por primera vez, no obstante esta
recomendación no es general, ni fácil como deber en la práctica judicial, comparada con
las Cortes con frecuencia utilizan referentes conceptuales comunes, incluso cuando
existen casos casi análogos, previamente decidir un ejemplo esa ayuda aclarar el punto.
En un concepto tan amplio como el de vía del hecho, no todos los casos recibidos
bajo este rubro, son fácticamente similares en un proceso de procedencia, con los
49
mismos antecedentes, por ejemplo, en la cual no se practicó una prueba
antropológica, es una vía de hecho que no se parece fácticamente nada a otra en la
cual el juez no interpretó los mismos antecedentes, por el pasar de los tiempos, por
lo tanto cambian también las circunstancias y como exige la Constitución son dos
casos de vía de hecho, pero a circunstancias fácticas muy diferentes en efecto es de
orden probatorio, pero la conexión que permite que uno de los casos sirva de
ejecutoría e iniciativa para fallar, sería la exactitud del caso, ya que se deberá formar
otra jurisprudencia. (González Álvarez, 2013, pág. 443)
En este sentido, la jurisprudencia es inalcanzable, tales casos resultan legítimos que el
juez se apoye en la jurisprudencia que se deriva de las sentencias en la que se explora un
referente conceptual común entre el presente y el caso a decidir, las sentencias que tienen
autoridad jurisprudencial por vía de conceptos traen sus reglas precisas en el sentido en
que esta expresión va viviendo, esta expresión ha venido siendo utilizada por la Corte
Nacional de Justicia, en los últimos años incluso resulta posible que los jueces utilicen la
jurisprudencia junto a referentes conceptuales, común cuando existen de hecho
precedentes casi análogos, en estos casos sin embargo debe recordarse que las sentencias
análoga tienen fuerza primaria del precedente, un precedente distinto al actual, mientras
que las sentencias anteriores como referente conceptual común son soportes secundarios
de la argumentación.
Es muy frecuente que se utilizan en una misma sentencia tipos situacionales distintos una
de otra jurisprudencia, esto ocurre por los verbos rectores inexistentes y el estudio de
toda la jurisprudencia aplicada bajo una adecuada consideración del peso relativo, de
ambas formas de jurisprudencia, estas dos formas legítimas de utilización del precedente
se contrapone una ilegítima, la citación jurisprudencial basada en autoridad meramente
conceptual pueden de hecho dar lugar a que se cometa una vía de hecho, cuando ve una
utilización que derivó de los jueces hoy aplicando aproximaciones de procedentes
existentes, entes de autoridad cuasi analógica, en estos casos se desplaza una sentencia
con fuerza similar primaria de precedente por otra que eso no tiene fuerza secundaria por
tratarse de un referente conceptual común, este defecto es relativamente frecuente en la
jurisprudencia de hecho.
La utilización de la jurisprudencia de autoridad conceptual es el desconocimiento de casos
análogos, como debe ser la jurisprudencia, por similitudes y no por exactitud, desfechada es
una de las características típicas del régimen jurisprudencial meramente indicativo de tema
50
libre en la aplicación de éstas, por último están los casos en que la jurisprudencia es utilizada
como mando meramente retórica en los casos nuevos por fallar, este tipo de mando espuria
se presenta en aquellas sentencias en las que la abundan extractos de jurisprudencia sobre
muchos temas que influyen directamente en la resolución final del caso y en los que no existe
una conexión analógica o conceptual, clara entre el precedente invocado y el caso para
entender mejor esta caracterización de la autoridad retórica del precedente puede ser poco
útil comparar dos sentencias que no tienen un mismo asunto, ambas sentencias versan sobre
conflictos de disciplinas diferentes. (González Álvarez, 2013, pág. 448)
La Corte Nacional de Justicia en la decisión tomada por los jueces de la tutela cuando
estas vulneran la doctrina constitucional, esta vía de control jurisprudencial termina
siendo claramente dominante, en especial cuando la Corte empieza a expedir las llamadas
sentencias de reiteración en las que el propósito es usualmente de corregir el
desconocimiento de su doctrina por parte de los jueces inferiores.
En la jurisprudencia es fácil dar ejemplos ilustrando la utilización del recurso de revisión
como mecanismo de disciplina jurisprudencial, aplicando tanto a sentencias la
jurisdicción común y de la constitucional que desconocen el precedente de que debieron
haberse seguido, muestran que la doctrina del precedente está viva y que la Corte
Nacional de justicia dedica buena parte de su jurisprudencia de revisión a mantener la
disciplina del precedente entre los jueces nacionales, el recurso de ampliación en la
jurisprudencia puede causar una dilación que puede durar años, por no encontrarse
exactamente un mismo problema de hecho y cuyos efectos jurídicos no pueden ser los
mismos.
Derechos de origen jurisprudencial tiene una característica sobresaliente, su desarrollo se
logra de manera lenta y progresiva, por cuanto es necesario para lograr la identificación
de la regla vigente en un momento dado, o lo que es lo mismo para identificar el lugar del
balance constitucional dentro de dos extremos posibles hacer un análisis temporal y
estructural, aquí se tiene a la Constitución como precedente que en algunos países,
primero se conforma la jurisprudencia y posteriormente se acude a la Constitución, es
decir, la jurisprudencia precede a la Constitución para tener vitalidad de varias sentencias
que se relacionan entre sí, la interpretación de sentencias aisladas no da una buena idea
del desarrollo sistemático de la jurisprudencia y esto resulta crucial para entender el aporte
del derecho de origen judicial a todas las ramas del derecho, las sentencias particulares
51
son significativas en el contexto de las sentencias y temáticas relacionadas en las prácticas
reales de las Cortes, pueden encontrarse uniformidades en pequeñas partes de la
jurisprudencia, más no en su totalidad y relaciones sistemáticas parciales.
La incrementabilidad del derecho jurisprudencial se determinada por la resolución de los
problemas jurídicos caso a caso tienen la tendencia a ser desestructurados y a veces
caóticos.
La lectura de sentencias individuales sin sentido de orientación o agrupación puede llevar
al analista a una dispersión radical con la consecuente incomprensión de los mensajes
normativistas emanadas del derecho judicial, la determinación de la regla jurisprudencial
sólo será posible entonces si el intérprete construye para cada línea una teoría jurídica una
narración de las interrelaciones de varios pronunciamientos judiciales, el sentido de fallos
de triple reiteración se perdería ya que se podrían conformar con tan solo un precedente
y ya no con tres precedentes relevantes, los problemas que esta exigencia plantea sólo son
variados, por una parte es necesario acortar el patrón fáctico concreto con el correlativo
conflicto de intereses y derechos que le sea propio que la jurisprudencia que ha venido
definiendo como escenario de derechos relevantes.
Identificar las sentencias más relevantes o sentencias inmediatas dentro de la línea
jurisprudencial, finalmente es necesario construir teorías estructurales, narraciones jurídicas
sólidas y comprensivas que permitan establecer la relación entre esos varios
pronunciamientos jurisprudenciales, esta última tarea es propiedad de la misión del jurista
cuando se analiza el derecho de los jueces no se parte de cero para entender la noción de
línea jurisprudencial, se ha realizado un esfuerzo por precisar una línea jurisprudencial
mediante la identificación de los materiales normativos relevantes (precedente normativo) y
la estructuración de una narración que dé cuenta y sentido de los mismos el desenlace de la
narración ha tratado de definir la existencia de un balance constitucional es una doctrina
jurisprudencial vigente más o menos definida que sirva como regla de conducta, misma de
una línea jurisprudencial, es una idea abstracta para ayudar a ver la línea jurisprudencial
resulta, conveniente tratar de graficar la puesta sobre un gráfico, una línea de jurisprudencia
es una pregunta o un problema jurídico bien definido bajo el cual se abre un espacio de
posibles respuestas, este espacio abierto con todas las posibles respuestas a la pregunta
planteada es una estrategia conveniente para graficar las soluciones que la jurisprudencia que
ha dado al problema para reconocer si existe un patrón de desarrollo decisional. (González
Álvarez, 2013, pág. 453)
Debe dejar en claro que las líneas jurisprudenciales se limitan al derecho constitucional
ya que no se encuentran integrados dentro de este, si no fuera del contexto de legalidad
52
de cualquier rango, es posible sin duda alguna construir líneas en temas que toca con la
parte orgánica de la Constitución en relación a la jurisprudencia.
El análisis de la jurisprudencia se limita a la intervención del derecho judicial en los
derechos fundamentales de las personas, la Constitución está igualmente contemplada por
sub reglas de origen judicial a todo lo largo de su contexto de la jurisprudencia, el
juzgador debe tener especial cuidado a la hora de definir el nivel de generalidad de la
jurisprudencia, en estos temas todavía se acusa una importante independencia del texto
constitucional y jurisprudencial por dos vías distintas con niveles relativamente bajos de
sofisticación en su in conexidad existente.
En la doctrina se señala que la jurisprudencia:
Vulnera el principio de la igualdad y se otorga un trato desigual a quienes se hallan en la
misma situación porque la discrecionalidad del tribunal es demasiado amplia sin que nadie
medie una justificación objetiva, en este principio vulnera el juez que resuelve un caso
sometido a su consideración de manera inicialmente semejante, se aparta de la jurisprudencia
vigente asentada por los órganos en materia judicial, el principio de igualdad no puede
entenderse de manera relativa, lo que resulta que ya no es igual, lo que quiere decir que tiene
ya no tiene vigencia la anterior jurisprudencia, el principio de independencia judicial vulnera
el principio de igualdad ante la jurisprudencia ya que la discrecionalidad del juez queda
totalmente abierta y no se dicta una sentencia igual a una jurisprudencia anterior como sucede
con la ley. (José Ortega y Gasset, 1995, pág. 442)
2.4.5 Interpretación tácita y extensiva de la Jurisprudencia
Es una elección la que preside el hacer una unidad ordenada de cualquier sistema; es una
elección la que reside en la propia identificación del caso abstracto al cual la norma sea
aplicable; es una elección la razón en virtud de la cual se determina la ratio del texto en
realidad en esta elección no pueden distinguirse en diversos momentos, sino que
concurren la formulación de la norma, la cuestión de la necesaria función del intérprete
en la actividad de ordenar tipológicamente la realidad que constituye el objeto de la norma
es, quizá como uno de los momentos más discutidos en la teoría de la interpretación ya
que es frecuentemente la confusión entre conceptos que pertenecen al mundo en que se
ordena la realidad y conceptos que por el contrario expresa o resumen una normativa. Los
53
primeros son instrumentos para la interpretación del texto y de la formulación normativa,
de la máxima de la decisión; los segundos son meras expresiones didácticas.
En esta formulación interviene en casi todas las líneas como los principios generales que
se deducen de los textos y que al mismo tiempo son instrumentos para la interpretación
de esos textos para la formulación de las normas y que precisamente por medio de su
traducción y normas aplicadas se positivizan de modo que nuevos principios llegan a
asumir la función de instrumentos en la interpretación, como textos se entiende a la
jurisprudencia, a la doctrina, y, a la teoría del derecho en general.
Estas variadas y contrastadas metodologías, por un lado, traducen concepciones generales
que buscan la verdad, y por otro lado, expresan exigencias y evaluaciones que desde luego
como se resuelven en distintas orientaciones para la formulación de la norma. A menudo
como los dos aspectos que condicionan, por un lado sucede en toda la historia del
pensamiento como a la afirmación del Estado moderno y la afirmación de la historicidad del
derecho representa la superación de la concepción anterior, además de una conciencia más
profunda del fenómeno jurídico, más al tiempo como tal afirmación corresponde también
con las exigencias propias del Estado como se afirmaba en el renacimiento y en las Guerras
de religión, siguiendo con los ejemplos, detrás de la jurisprudencia de conceptos está la
reafirmación de una concepción teológica del derecho, entendido como abstraídos de la
historia, y al mismo tiempo, la afirmación del estado, técnicamente desarrollado y
socialmente atrasado, organizado y divinizado de sus exigencias con la jurisprudencia de
intereses, por el contrario como representa una reafirmación del historicismo una mayor
conciencia de la dinámica económica en oposición al romanticismo de la escuela histórica,
y al mismo tiempo pone en evidencia los problemas más las exigencias y los desconciertos
del mundo surgido de la revolución industrial y con distintivo de los mismos conflictos que
hayan en la historia alemana. (Guastini, 2011, pág. 327)
Así que el trágico contraste entre algunas de sus exigencias y de algunas de sus
utilizaciones parece responder antes de las últimas décadas. A la Segunda Guerra Mundial
a esta divinidad de la evaluación y orientación que se dirige a menudo al contraste de
distintas orientaciones dogmáticas y que son conocidas por estudios específicos
desarrollados bajo este punto de vista que examinan el concepto de la acción, el de
persona jurídica o sistema de sociedades, estas orientaciones dogmáticas, a su vez, no
responden el reflejo de una realidad normativa abstraída de la historia y tampoco la mera
representación de datos positivos, por el contrario son precisamente instrumentos
vectores para el desarrollo del derecho, es decir, instrumentos para la formulación de
normas a partir de textos que de esta forma aunque queden tácitamente idénticos son
interpretados de manera siempre distinta de normas cuyo objetivo es la solución de los
54
casos, sin embargo en realidad de tal modo se sustituyeron a los textos dictados por
nuevos textos, interpretativamente formulado como mediante un camino que es el
desarrollo del derecho, y aún más la retórica quiere presentar el contraste entre estás
distintas orientaciones como contrastes lógicos, el esfuerzo de cada intérprete de
reivindicar la continuidad de la propia interpretación con el texto interpretado y de lograr
este consenso, que en este último terminó marca el éxito de la interpretación con esto es
como la conquista de un nuevo texto.
La doctrina ya examinó con agudeza las cuestiones planteadas por la jurisprudencia con
respecto a la posibilidad una interpretación distinta de norma objeto de una cuestión de
constitucionalidad después declarada infundada por parte de los jueces del proceso
principal o de otro proceso el planteamiento de esas cuestiones surge de forma natural
cuando se admite la premisa generalmente aceptada que niega el carácter vinculante de
las motivaciones seguidas por la Corte Nacional de Justicia. Las observaciones que siguen
no pretenden examinar estas cuestiones y por consiguiente tomar partido entre las
distintas soluciones propuestas, al respecto sólo se trata de llamar la atención sobre un
punto preliminar que refiere básicamente primero a la perspectiva general del problema
segundo a la tarea de la Corte en la interpretación de los textos cuya legitimidad
Constitucional ha sido tomada a su examen, una primera afirmación concierne a un
problema aún más general: objeto de la interpretación no es una norma sino un texto o un
comportamiento, basándose en la interpretación del texto o del comportamiento y, por lo
tanto, es basándose en un dato que puede considerarse pasado o histórico como se
fórmula, con más presente e incluso proyectándose al futuro, esta una expresada vuelve
necesariamente hacer texto.
Las salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia desatienden su función
constitucional y se arrojan a otra bien distinta, cómo es la de crear o modificar el derecho
vigente suplantando y apropiándose de la función constitucional propia de la asamblea, al
generar jurisprudencia desde el punto de vista del positivismo estricto, muy diversos a los
alcances y consideraciones como a la imagen y crédito de la propia institución o poder del
estado que encumbra como a la estabilidad y confianza en el sistema jurídico, trazando
constitucionalmente como a la seguridad jurídica de todos los ciudadanos y poderes públicos
como los de derechos individuales y colectivos de las personas afectadas directamente por
tales decisiones judiciales dictadas al margen de una jurisprudencia. (Guastini, 2011, pág.
332)
55
En ese momento están creando una interpretación de acuerdo a su sana crítica, que la sana
crítica es absolutamente extensiva la cual implica un riesgo para el derecho en sí, pero
esta interpretación puede ser de diferentes visto de diferente manera conforme los jueces
que integren el tribunal porque no todos los jueces o tribunales pueden pensar lo mismo,
puede ser que para un tribunal del Ecuador tenga un criterio pero para otro tenga otro
criterio, o siendo del mismo país pero con diferentes jueces dentro del tribunal tengan
diferente criterio.
Por ello, que se toman atribuciones no competentes, es la problemática de la
jurisprudencia que se toman poderes que van más allá de los jurisdiccionales, ese punto
de vista extensivo es la generadora una presunta legislación en contra del derecho, ideadas
por motivaciones subjetivas que en nada interesan al derecho al producirse fuera de él,
quizá sea porque se atribuye una función trascendente, una inteligencia superior o un
conocimiento erudito, como el juez, una función de una presunta coadyuvante entre el
hecho y el derecho de jueces y tribunales del Ecuador, estrechamente vinculada al
principio de justicia universal donde la sala especializada de la Corte Nacional de Justicia
ha llegado a dos situaciones extremas contrarias a su función constitucional creando
derecho ex novo en un caso ante un vacío legal y contrario el derecho vigente y
limitadores de la ley, en el primer caso se trata de un problema de falta de jurisdicción
para conocer un asunto que se resuelve, estableciendo y atribuyendo judicialmente una
jurisdicción ilegalmente inexistente.
El Estado ecuatoriano no tiene jurisdicción, se trata de un problema de falta ascenso de la
jurisdicción para conocer de un asunto atribuido por la falta de la ley, vacío legal o laguna
legal, a nuestro país que se resuelve, estableciendo judicialmente criterios limitadores de
la ley que niegan una jurisdicción legalmente existente, el Estado Ecuatoriano tiene
jurisdicción, ésta jurisdicción de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, debe tener una
motivación suficiente, la motivación debe basarse necesariamente en las normas jurídicas,
con este proceder se vulnera el principio de legalidad, no se actúa con sometimiento único
al derecho, al tiempo que también se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en su
aspecto relativo al derecho de acceso al debido proceso.
56
2.4.6 Problemática de la interpretación extensiva de la jurisprudencia.
Los fallos de triple reiteración por no encontrarse dentro del ordenamiento jurídico
tienden a ser susceptibles de interpretación y surgen como “categoría jurídica” como
respuesta de la jurisdicción de la Corte Nacional de Justicia y puede tentar sentido de lo
que surge de la noción de una sentencia interpretativa como aquella que no se limita a
expulsar del sistema legislativo el principio de preservación de la ley, trata una
interpretación acorde con la Constitución y será constitucional sólo si es interpretada en
sentido estricto a ella y será inconstitucionales si es interpretaba en otro sentido, es la
problemática que se encuentra entre la jurisprudencia no integrada a la norma o ley,
porque no nace de ella, en conclusión únicamente se puede juzgar si se entiende que un
precepto constitucional el cual permanecerá invariable sobre el particular de las
disposiciones legales, las proposiciones normativas contenidas en los textos que resulten
de una fuente, mientras que las normas serán las reglas elaboradas por los legisladores
para su fin, presupuesto de hecho concreto a través de la interpretación o bien de la
composición y comprobación de los actos normativos correspondientes a una fuente de
hecho.
No obstante de los fallos de triple reiteración manipulativas se producirá una
modificación del texto y así como también disposición precedente sin preservar este
precedente que se presume de hecho porque el significado admitirá una matriz “legal” y
“única”, al momento de modificar una o varias palabras del texto jurisprudencial. La
categoría de sentencia interpretativa al entenderse en muchas fases la discusión entre
sentencias estimatorias y ventilatorias no resultaba una cuestión de inconstitucionalidad,
ya que no está dentro de la legislación, la importancia de los principios de interpretación
cuya base no reside en el respeto a la supremacía de la Constitución y de preservación de
la ley, ya que, dentro de la jerarquía de las normas no se encuentra a la jurisprudencia, y
que, cuya finalidad primordial es evitar vacíos normativos supliendo a las normas y que
más se ajusten al uso de las sentencias interpretativas es una solución inconclusa en
aquellos casos en que una misma jurisprudencia podría ser entendido de dos formas
distintas es así que la Corte Nacional de Justicia empezó a utilizar la sentencia
desestimatoria de interpretación mediante las cuales declaraban una demanda de
inconstitucionalidad por un precepto inexistente impugnado, al interpretarse en otro
57
sentido era constitucional y bien dicha interpretación deberá ella ser seguida por los jueces
de instancias inferiores los cuales en su mayoría desconocen de toda la jurisprudencia
existente.
Muchas veces surgen problemas con el objeto de interpretación de los fallos de triple
reiteración, dado que la legislación establece que la encargada de realizar dicha
interpretación es la Corte Nacional de Justicia, así como el cambio de criterio, es decir, no
es estable como las normas jurídicas preexistentes, en ese contexto surgen las decisiones de
las cuales supone que si los jueces de interpretación de la Corte Nacional de Justicia vuelven
a pronunciarse declarando la improcedencia mencionado otros conflictos de la Corte
Nacional de Justicia dentro de la jurisprudencia las cuales conllevaron a que se produzca la
dominada jurisdicción del tribunal muchas veces efectuaba la interpretación diferente de un
precedente a otro, lo cual generaba una evidente contradicción respecto al sentido de un
determinado “precepto jurisprudencial” hecha la disputa se origina que los jueces de inferior
jerarquía tienen la percepción que la Corte invade a su competencia al interpretar o tener que
recurrir a la Corte para su interpretación, en función que conforme a derecho únicamente
corresponde a los jueces de inferior jerarquía también la interpretación establecida por la
Constitución, la doctrina y la teoría del derecho. (González Álvarez, 2013, pág. 122)
Según la doctrina del derecho se lleva a la valoración judicial de la jurisprudencia en
juego que debe atender a las guías interpretativas que ofrece la aplicación en cada fallo y
a la comprensión por parte del resto de los órganos judiciales en tal sentido se sostiene
que la jurisprudencia vigente entendido como la praxis interpretativa de los jueces de
casación asumen el valor que podría considerarse obligatorio cuando la Corte Nacional
de Justicia deba decir que la jurisprudencia es el objeto de decisión con la que delibera
un precedente interpretativo y que va a poner un vínculo de interpretación afirmativa por
la jurisprudencia.
De lo anterior se advierte que la principal función de las sentencias interpretativas es
preservar los precedentes que en resumen siempre deberán aplicarse bajo los mismos
efectos a fin de evitar que al declararse improcedentes constituyan un daño que se
ocasione porque sea peor que mantener dicho precedente. La Corte Nacional de Justicia
ha mencionado desde las primeras sentencias que se debería preferir en todo caso la
interpretación que sea conforme con la Constitución y que permitiera el mantenimiento
con sujeción de los textos legales, esto se refiere a los precedentes jurisprudenciales y
legales que manifiestan que éstos precedentes, preceden a las normas legales, pero se debe
hacer una reflexión, la reflexión, es que la jurisprudencia no nace de las normas, sino, de
una realidad social o de cualquier índole, menos de la legal, es así, que de ésta manera
58
con éstas consideraciones se observa que la jurisprudencia no tiene independencia y
menos aún independencia que las conduce necesariamente en un primer momento en la
declaración de la cuestión que se elevó partiendo de una interpretación distinta y no
conforme con la norma suprema, de esta manera a través de las sentencias de
interpretación.
En la medida que se interprete en el sentido situacional que se considera como adecuado
a otro precedente jurisprudencial no se interpreta en el sentido o sentidos que se considera
inadecuados y son efectivamente un medio al que la jurisprudencia ha recorrido para no
producir lagunas innecesarias, sin embargo las sigue habiendo y puede lesionar el
principio básico de la primacía constitucional, la situación inicial descrita originó el
replanteamiento de las categorías de las sentencias usadas por la Corte Nacional de
Justicia al cumplir con su función de interpretar los precedentes y es así cómo surgen las
sentencias manipulativas de las cuales se establecieron de manera clara como debía
interpretarse, al respecto debe mencionarse que las sentencias interpretativas muchas
veces han sido denominadas de manera errónea como sentencias manipulativas y esta
denominación no es precisa por cuanto las sentencias interpretativas constituirían el
género, mientras que las manipulativas vendrían a ser la especie, las sentencias
manipulativas han sido entendidas como aquellas a través de las cuales procede a una
modificación e interrogación de las disposiciones cometidas en su examen de manera que
estás salen del proceso jurídico y quedan a la discrecionalidad del tribunal en la Corte
Nacional de Justicia con un alcance entre comillas normativo, expreso, en fin un
contenido diferente de la original del uso de esta categoría sigue generando polémica
porque se considera que la Corte Nacional de Justicia se extralimita en su función
interpretativa llegando a modificar el texto expedido por el tribunal que está creando
precedentes, y por consiguiente está usurpando las funciones que son propias del poder
legislativo, no obstante resuelto.
Resulta necesario tener en cuenta que las decisiones interpretativas deben ser entendidas
como mecanismo que debería encontrarse al servicio de la relación entre el poder público
y los ciudadanos, es decir, como un aumento de relación entre cualquier tribunal de las
seis salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia y el resto de intérpretes.
59
2.4.7 Falta de proporcionalidad en la Jurisprudencia
La debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones se fundamenta en un
principio de equidad, tomándose en cuenta el daño o perjuicio causado en que se ha
incurrido según el grado de gravedad, la falta cometida, en el inicio todo tipo de infracción
o ilícito que corresponde a la acción legal deberá tener una relación punitiva ser aquella
que de contraste bajo un principio jurídico que tiene un alto contenido humanista que se
pretende según la norma constitucional y su aplicación conexa con la transferencia de la
responsabilidad administrativa y judicial que cumpla con las expectativas jurídicas a una
acción represiva y coercitiva dentro de la sanción, si no también preventiva que es
conocida como la consecuencia de proporcionalidad constitucional con la posibilidad de
que otras personas incurran en infracciones o ilícitos de cualquier naturaleza en este
sentido de proporcionalidad constituye una exigencia para la sanción de un mínimo y
máximo, se logra apreciar previamente una situación fáctica entendido por la norma el
problema.
Dentro de la jurisprudencia el problema radica en que no todos los casos son iguales,
entonces es necesario de normas jurídicas procesales para la debida proporcionalidad
entre la infracción o ilícito y la sanción a aplicarse entendido de esa manera, la
jurisprudencia tiene sólo una guía y no tiene ni parte procedimental para cada caso, es un
problema gravísimo al momento de aplicar jurisprudencia en un caso similar, ya que, no
va a ser igual pero se necesita una proporcionalidad la cual puede ser apelable al momento
de dictar una sentencia jurisprudencial, a esta apelación se puede acotar que; se rompe
con el derecho al debido proceso y al derecho a la defensa.
2.4.8 Contraposición entre derecho natural y derecho positivo
El carácter antinómico entre normas referidas a un fundamento de validez natural y
jurídico podrá también basarse en antinomias al momento de su aplicación cuando una
forma entre preceptos que pertenecen a sistemas diferentes por ejemplo el de una norma
natural o moral y norma jurídica respectivamente prohíben y permiten la misma conducta
a los mismos sujetos, las condiciones iguales respecto al tiempo y al espacio desde el
punto de vista lógico estricto no hay más activo que las que surgen entre prescripciones
60
contradicciones opuestas de un mismo sistema normativo y natural por eso no está
definido las diversas aplicaciones dentro de toda una sociedad porque se ha detenido la
tesis de que desde el ángulo visual de los encargados de aplicar un orden jurídico
cualquiera no existen las normas de derecho que las otras consideraciones la vida por los
aplicadores de otro sistema no son pues para aquellas normas auténticas porque no pueden
referirse a la ley fundamental de su propio ordenamiento, consecuencia de lo expuesto es
que cuando el contenido de reglas de conducta que pertenecen a órdenes diversos es
compatible para los encargados de aplicarla.
No existe ni puede existir ningún antagonismo, únicas y válidas, son las de su propio derecho,
sin intervención del derecho natural, así como también de sus criterios, es el enfoque que ha
permitido explicar de manera científica las relaciones entre el derecho natural y positivo si
tales de ordenamientos antes ser vistos a un tiempo como vigentes y necesarios serán
concebidos como partes o elementos de un todo lo que sólo puede hacerse en dos formas; la
primera insubordinar uno de los temas al otro, lo que es lo mismo, la norma básica a la ley
suprema, desde el enfoque que se quiera dar, estará entonces la norma natural o moral
primero o la norma jurídica y que uno de ellos como lo que la hace el subordinado sólo se
conserva su carácter frente a los presentes de que ella proviene, la segunda forma, privada la
suprema razón de validez de ambos derechos pero como tal orden no existe, no queda más
camino que el señalado como principio o sea subordinar el orden natural ante el carácter
jurídico, conflicto cuando se menciona a la justicia indígena y al derecho ordinario y por el
contrario sostener la norma suprema, ese carácter se encuentra subordinada al otro, el mismo
razonamiento es aplicable a la pugna entre preceptos jurídicos y no jurídicos. (Valladolid
Zeta, 2007, pág. 225)
Se podría considerar el caso de un conflicto entre una norma de derecho positivo y la
otra del derecho natural y el derecho positivo puede por ejemplo poner la ubicación del
servicio militar lo que implica el deber de matar en guerra, en tanto que la moral o cierto
orden moral incondicionalmente prohíben caso de muerte a un semejante, el jurista viviría
en esta circunstancia de que desde qué punto de vista moral puede estar prohibido dar la
muerte al prójimo, pero eso no tiene importancia para el derecho es el ángulo visual del
orden jurídico como sistema, desde este punto de vista existe el deber de prestar servicio
militar, más no un deber de sentido opuesto de la misma manera que el moralista diría
que legalmente se puede tener la obligación de prestar servicio militar y una vez matar en
la guerra pero que de hecho no es tomado en cuenta por el orden ético está el derecho, no
parece en lo absoluto como un sistema de normas válidas desde el punto de vista moral.
61
Si se basan las consideraciones normativas desde este punto de vista ética del deber de
rehusarse servicio militar pero no otros tener sentido contrario del bien jurídico protegido
y la moral que aseveran que los dos sistemas sean válidos, el jurídico a la moralidad como
sistemas de norma ignora la existencia del derecho positivo como el sistema igualmente
natural válido, ni desde este punto de vista y desde otro ángulo existen simultáneamente
dos deberes de contenido contradictorio.
2.4.9 Inconstitucionalidad en los textos jurisprudenciales
Es diferente el alcance que la interpretación proporcionada por la Corte del texto sometido
a su examen tan sólo se trata de poner de manifiesto que los problemas prácticos que han
inspirado un análisis se plantean sobre todo en la hipótesis de la sentencia jurisprudencial
que declara la cuestión de constitucionalidad sin fundamento en efecto en la hipótesis de
una decisión de inconstitucionalidad parece de hecho superado.
El problema de la interpretación dada por la Corte al texto a fin de apreciar la
constitucionalidad dentro de una norma, porque de todas formas el texto de la
jurisprudencia deja de tener vigencia por no encontrarse en la normativa jurídica
aplicable, por otro lado hasta ahora nadie ha propuesto que en función de una
interpretación distinta de aquella en cuya virtud se ha pronunciado su inconstitucionalidad
el contexto declarado inconstitucional y puedan seguir siendo invocado.
La norma distinta que se pudiera desprender del texto declarando la inconstitucionalidad
y declarado inconstitucional en virtud de una interpretación opuesta a la que aunque de
forma abstracta habría sido argumentar, de estar en vigor.
Se ha utilizado así la expresión texto y no norma porque la sentencia de
inconstitucionalidad se refiere precisamente al texto y no a la norma, por no existir norma
jurídica, pero contraviniendo lo establecido en la Constitución, por no encontrarse dentro
de los derechos preexistentes y aplicables, este pronunciamiento se armonizaría cuando
existiese conexidad de normas por ende con una normativa especial cuya premisa parece
que se haya no sólo en la eficacia de la decisión sino también en la referencia de ésta.
62
Una solución paralela para las sentencias que en cambio declaran sin fundamento la cuestión
de constitucionalidad manteniendo así como hacerme la premisa según la cual el objeto de
la decisión de la corte no es la constitucionalidad de la norma sino la inconstitucionalidad
del texto en la jurisprudencia, justificación en una natural simetría, tal solución generaría por
cierto los inconvenientes ya descritos más quizás la mejor que otra, la exigencia de permitir
que la Corte incluye a la inconstitucionalidad respecto a otros textos cuya
inconstitucionalidad pudiera haber sido precedentemente negada, también con respecto a una
interpretación cuya constitucionalidad ha sido precedente excluida, a decir verdad al intentar
con uno u otro tecnicismo eliminar los inconvenientes con los cuales se ha empezado a
razonar comisaría el desarrollo jurisprudencial de la Corte hacia el reconocimiento de la
constitucionalidad de tal o cual interpretación del texto que las sentencias precedentes
declarando sin fundamento la cuestión de constitucionalidad del texto hubiesen en cambio
excluido, además se abrevia quitar la puerta a un peligro mucho más grave que el
inconveniente denunciado con esto es, al peligro de ver una serie de decisiones implícitas de
inconstitucionalidad en las sentencias que declaran sin fundamento, hasta se podría ceder a
la tentación de interpretar como afirmaciones de constitucionalidad la sentencia que declara
la inconstitucionalidad en referencia a interpretaciones del texto distintas de aquellas en
función de la cual el texto ha sido declarado inconstitucional. Refiriendo directamente la
decisión de la Corte a la Norma formulada sobre la base del texto, y no al texto, se abriría
una incierta carrera respecto a las variadas interpretaciones de un texto que desaparecería
sólo en relación con una de las interpretaciones que del mismo se puede ofrecer o
permanecería a su vez sólo en relación con otra posible interpretación, esta es la razón por la
cual parece que la decisión de la Corte tiene como objeto directo el texto del cual viene
declarada la inconstitucionalidad o infundada la cuestión de constitucionalidad. (Guastini,
2011, págs. 322-326)
En las discusiones que han inspirado la reflexión se ha puesto expresamente que parece
no sólo de la Corte que tenga que interpretar ya que sobre este punto jurisprudencial, sino
también que tenga que interpretar haciendo uso de los criterios tradicionalmente
admitidos en la interpretación de la ley cuya constitucionalidad es el objeto de su decisión
son precisamente tales consideraciones las que pueden, sin embargo llevar a plantear la
cuestión de la exactitud de esa premisa porque si la Corte se pronuncia sobre la
inconstitucionalidad de un determinado texto jurisprudencial, o si declara sin fundamento
la cuestión de constitucionalidad en un determinado texto, entonces la Corte debe tomar
como punto de partida el significado del texto que se desprende de la consideración entre
las aplicaciones efectuadas.
La norma y apreciación justificará la decisión de constitucionalidad que debe ser
formulada habida cuenta de las aplicaciones normativas por lo tanto como deben ser
coherentes con esta aplicación han pasado como un vínculo que no se aplica en la
interpretación de un texto en el contexto de la formulación de la norma que aplica y que
no se aplica, por ende en la interpretación del texto constitucional, las aplicaciones
63
preferentes pueden y deben ser tomadas en consideración y sin embargo pueden
igualmente ser juzgadas con respecto a la norma formulada sobre la base del texto, se
trata del camino como históricamente se encuentra en la evolución de la jurisprudencia,
es decir, la corte interpreta a la Constitución y a partir de tal interpretación aprecia las
normas que estima poder formular sobre la base de los textos denunciados como
inconstitucionales conforme las aplicaciones pasadas de estos últimos, para pronunciar
enseguida la inconstitucional de dichos textos o por el contrario declarar en carácter de
imputado de la cuestión de constitucionalidad.
La diversidad de los criterios que deben guiar la formulación de la norma ordinaria y el
contexto de la apreciación de su constitucionalidad o en el contexto de su aplicación en
consecuencia natural de la distinta finalidad de estas dos consideraciones como se hace
referencia para decidir un caso que tiene que ser juzgado conforme a la norma misma, en
la misma hipótesis la norma se toma en cuenta como hecho histórico objeto depreciación
con más de ahí en la equivocidad del texto encuentre, ante todo el criterio de solución en
las aplicaciones de el mismo.
Lo que es inevitable, es inevitable y en ese margen lo único que se puede hacer es exigirle al
juez que justifique exigentemente mediante razones lo más convincentes y compatibles que
sea posible sus opiniones y valoraciones en que se basa, pero tales razones con la que el juez
motiva su decisión en los casos difícil, no será nunca razones puramente demostrativas,
jamás podrán ser prueba plena de que dio como única respuesta correcta sencillamente
porque un caso no tiene una única respuesta correcta cuando existen varias normas, unas más
y otras menos favorables, esta discrecionalidad jurídica que se predica con carácter general
en la actividad interpretativa y aplicativa de la ley también alcanza al derecho.
Lo inevitable también en el ámbito punitivo y qué duda cabe que la aplicación de las normas,
sin embargo en el contexto sancionador es el grado de exigencia del principio del
sometimiento a la ley, es mayor por parte de los jueces y tribunales, dado que aquí rige de
forma más estricta el principio de legalidad con garantías propias que va a lo implícito en el
ámbito jurisdiccional y de ejecución así como las exigencias que derivan del mismo, la ley
estricta cierta y con previas exigencias que se concretan como es sabido en la reserva de la
ley, en la prohibición contra las decisiones sobre personas, en la exigencia de la ley, la
consecuencia más obvia del principio de legalidad es la exclusión de cualquier norma que
no sea una norma escrita aprobada por el legislador, no rige aquí por tanto el sistema general
de fuente, sino que la única fuente directa del derecho es la ley en sentido formal votada en
la asamblea que reúne además la forma de leyes orgánicas para su procedimiento por lo que
de esta perspectiva es claro que la jurisprudencia no es fuente directa del derecho, es decir
no puede establecer su procedimiento, pero además de la ley escrita del principio de legalidad
se deriva la exigencia de que los jueces sólo pueden castigar aquellas conductas que estén
estrictamente contenidas en la ley, por ello si bien el uso de la analogía es un medio adecuado
para calmar las lagunas legales y por lo tanto es un medio de clase judicial del derecho
64
admitido generalmente sin dificultad alguna, en el ámbito no sucede lo mismo existe aquí
una prohibición absoluta de utilizar este instrumento técnico de integración de derecho para
considerar una conducta en principio atípica como constitutiva, lo contrario sería tanto como
afirmar que los jueces pueden crear normas. (González Álvarez, 2013, pág. 234)
Por lo cual resulta totalmente incompatible con el principio de legalidad en caso de vacío
legal, en el ámbito del derecho el propio texto punitivo y abre la posibilidad para que el
juez exponga a las personas las presuntas razones que le asisten para considerar que una
conducta no penada por la ley va a ser digna de represión, en este sentido se ha expuesto
cuanto a las normas que no pueden ser creadas por el juez a firmar lo contrario supondría
dar carta de naturaleza, a la analogía absolutamente admisible, al fijar el alcance y
contenido de la misma, el juez está estableciendo indirectamente que dice y que no dice
de lo que no existe como norma, está realizando una actividad de configuración normativa
y demarcando el ámbito de lo típico, sin un proceso de legislación para una certeza
jurídica, de lo atípico, de lo permitido, y lo prohibido, no sucedería lo mismo.
Lo que no les priva de su carácter democrático algún de las cuales incluso han sido
asumidas posteriormente por el legislador, en definitiva en base a la distinción que hace
entre norma, se aparta de la discrecionalidad para aproximarse en demasía a la
arbitrariedad condenada constitucionalmente como arbitraria, sería al menos desde la
perspectiva aquella decisión judicial que no se somete al principio de legalidad, es decir,
que no respeta el único sentido posible del texto de la ley escrita que dicta una norma
específica para el caso mediante la aplicación analógica en la que aplica su criterio propio
no escrito en la ley, quizá un gesto de benevolencia técnicamente incorrecto, pues no
acude al término que se le ha contrapuesto a la discrecionalidad judicial ni mucho menos
al término típicamente jurídico de lo expuesto podría concluirse que la función
jurisdiccional constitucionalmente asignada al poder judicial consiste en decir, decidir y
declarar el derecho aplicable al caso concreto enjuiciado de forma motivada y conforme
al sistema estableciendo el uso de la analogía en contra de las personas al no estar
estableciendo así lo que está en la ley de forma escrita, estricta y previa, en ese sentido
abandonar el caso de la discrecionalidad judicial para entrar en el pantanoso terreno de la
arbitrariedad judicial a la que conduciría la llamada jurisprudencia creativa en la medida
que puede suponer una violación flagrante al principio de legalidad con todo lo que ello
65
puede comportar para la libertad de las personas en la seguridad jurídica y la tutela judicial
efectiva de los derechos.
2.4.10 Antinomia Jurídica
Al adoptar uno y otro de los conceptos de norma puede definirse una antinomia en un
sistema jurídico existente, siempre que:
Un determinado comportamiento estéticamente calificado de dos modos sea incompatible,
en dos diversas normas pertinentes al sistema o en un sistema jurídico existente, una
antinomia siempre que para un determinado supuesto de hecho éste entre dos consecuencias
jurídicas incompatibles por dos normas diversas, pertenecientes del sistema, ahora bien, con
cualquiera de las nociones de norma que prefiera adoptar se puede convenir en el sistema
jurídico que presenta una antinomia cada vez que un casco concreto susceptible de dos
diversas y opuestas soluciones tengan una base en una norma presente en el sistema. (López
Medina, 2010, pág. 314)
Hay que insistir que una antinomia es un conflicto entre normas o puede ser entre la
doctrina y la norma, esto quiere decir que una antinomia puede en muchos casos ser
editada prevenida por medio de la interpretación, que cuya interpretación también tiene
el error de ser demasiado diversa y extensiva, en consecuencia una antinomia abre no un
problema interpretativo, sino un problema de otra naturaleza netamente jurídica. La
interpretación puede variar entre una y otra persona, entre uno y otro juez, uno y otro
tribunal o entre uno y otro caso.
Para resolver una antinomia, hay que eliminar una de las dos normas en conflicto o
generar una solución definitiva que debe entonces trazarse una clara línea de demarcación
entre los procedimientos idóneos y su procedimiento. Para prevenir las antinomias existe
técnicas idóneas para resolver entre los métodos o criterios de solución, las antinomias
suelen ser el criterio de especialidad, el criterio puede ser; cronológico, jerárquico, sin
embargo al respecto deben hacerse algunas observaciones con los que suelen formularse
y que son desviantes que contemplan y emplean de hecho una expresión del verbo latino
derogar, pero en derecho porque el derecho oculta al hecho no integrado como norma
jurídica de que se trata.
66
Una de las soluciones es la que se encuentra en la misma Constitución cuando se
menciona a la jerarquía de las normas, es el caso que la norma especial resuelve lo descrito
en la norma general para que tenga funcionalidad, la norma posterior no deroga a la norma
anterior sino que la acoge de manera parcial o por último la deroga en su totalidad, la
norma jurídica jerárquicamente superior ni deroga la norma inferior ni la abroga sino que
la convierte en válida, el criterio de especialidad no se encuentra en el mismo plano que
los otros, esto en el sentido de que su función es más bien la de excluir en ciertas
circunstancias, la operatividad del criterio jerárquico o del cronológico, o sea, de derogar,
el elenco no es del todo satisfactorio, por un lado derecho, la doctrina constitucionalista
junto a los criterios mencionados indica el criterio de la Competencia, por otro lado la
práctica del derecho sugiere que la interpretación sea adecuada de acuerdo con los verbos
rectores dentro de la norma, en la jurisprudencia se encuentra el problema al no tener
verbos rectores, y la interpretación puede ser extensiva, el criterio de la competencia
puede ser reconocido al criterio jerárquico como una especificación de este.
2.5 MARCO LEGAL
- Constitución de la República del Ecuador (2016)
La Constitución de la República del Ecuador en su artículo 11 garantiza la exigencia de
los derechos, ya sea de forma individual o colectiva a través de los administradores de
justicia competentes para cada materia, se garantiza la no discriminación por cualquier
diferencia, esta no discriminación se debe aplicar de forma inmediata, la discriminación
dentro del presente proyecto serían a los casos de jurisprudencia en donde los casos son
aislados y no integrados a la normativa jurídica como se observa en los siguientes
artículos de la Constitución, se habla también que en el Ecuador existe una accesión
oportuna sin costo alguno a la justicia la cual está tutelada por normas establecidas por la
Constitución y de más cuerpos legales nacionales e internacionales que se efectivizarían
con la imparcialidad, atendiendo los intereses del menos favorecido en cuanto que han
sido resultado de violación a sus derechos por cualquier parte, sea esta personas naturales,
jurídicas, asimismo menciona que los derechos no son regresivos.
67
En el artículo 75 de la Constitución se engloba a todas las personas una tutela judicial
efectiva, es decir el acceso a la justicia será para todas las personas que se encuentren de
algún modo en una situación de vulnerabilidad, con una solución ágil y oportuna única y
exclusivamente en base a las normas jurídicas en concordancia con el artículo siguiente
se observa el derecho al debido proceso, el debido proceso se debe a que debe haber un
procedimiento dentro del ordenamiento jurídico, si no existe un marco legal de
procedibilidad carecerá de sustento jurídico las sentencias emitidas por los jueces en
todas las instancias en concordancia con el artículo 172, se observa también en el presente
artículo el principio de legalidad, todo lo que se enmarque en las normas jurídicas tendrá
sustento legal, caso contrario se puede dar una nulidad absoluta o relativa según sea el
caso esto en relación a la seguridad jurídica que se menciona en el artículo 82, con el
debido respeto de la jerarquía de las normas jurídicas establecidas en los artículos 424 y
425 la problemática de las emisiones de resoluciones o normas de inferior jerarquía
normativa será resuelto por la Corte Constitucional de acuerdo al artículo 436.
En el artículo 84 se menciona que para la reforma debe establecer los derechos
establecidos en la Constitución en relación al artículo 132, numeral 1 y 3, la presentación
de las reformas se debe presentar al presidente de la Asamblea con dos debates, para esto
de conformidad una comisión con distribución a los asambleístas, posteriormente la
Asamblea enviará al Presidente de la República para que sancione u objete, sino objeta o
sanciona dentro de los treinta días se publicará en el Registro Oficial de acuerdo al artículo
137, en caso de sanción u objeto se podrá volver a presentar luego de un año con
aprobación de las dos terceras partes, si la objeción es parcial puede presentar un proyecto
y la asamblea en 30 días lo observará sino lo hace se promulgará en el Registro Oficial
por parte del Presidente de la República conforme lo dispuesto en el artículo 138, en caso
de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional enviará a la Asamblea para que reforme,
caso contrario lo promulgará en el Registro Oficial de acuerdo al artículo 139.
El artículo 86, numeral 5 se menciona que las sentencias ejecutoriadas se remiten a la
Corte Constitucional para el desarrollo de la jurisprudencia.
68
En el artículo 180 en concordancia con el artículo 184 menciona las funciones de la Corte
Nacional de Justicia que son formar precedentes jurisprudenciales, es decir, éstos
precedentes jurisprudenciales, preceden a otros fallos, éstos precedentes jurisprudenciales
deben ser presentados por los 6 presidentes de las salas especializadas de la Corte, los
jueces de la Corte Nacional para dictar una sentencia jurisprudencial deberán relacionar
la jurisprudencia con la ley.
En el artículo 184, numeral 2, nos menciona las funciones de la Corte Nacional de Justicia
que justamente son desarrollar precedentes jurisprudenciales basados en los fallos de
triple reiteración, cabe recalcar que la triple reiteración atañe a la jurisprudencia, por otra
parte se ha visto que existe una brecha entre los criterios normativos de lo que son los
precedentes constitucionales y los precedentes jurisprudenciales.
El artículo 182 en éste artículo se menciona que la Corte Nacional de Justicia puede
presentar proyectos de ley a la Asamblea por medio de su Presidente.
En lo descrito en el artículo 185 menciona que los fallos de triple reiteración o
jurisprudencia sólo se observará de manera precedente y se amplía aún más sobre como
precede la jurisprudencia o a lo que precede cuando dichos fallos de triple reiteración
requieren ser cambiados en cuanto quiere cambiar dicho criterio jurisprudencial para lo
cual deberá acudir a las normas jurídicas para cambiar dicho criterio.
En el artículo 436, numeral 6, manifiesta las funciones de la Corte Constitucional, en éste
punto específico se menciona a la vinculación de los fallos de triple reiteración respecto
de las acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la
información pública y demás procesos constitucionales, así como los casos seleccionados
por la Corte para su revisión, es indispensable en este punto delimitar, aclarar a que se
refiere la vinculación, pero la norma no es tácita, es así que se da una interpretación
extensiva para el juez al momento de dictar una sentencia y si la vinculación no es parcial,
el juez podría allanarse a una jurisprudencia y dictar una sentencia en base a esta, pero lo
novedoso resulta que al momento de tomar en cuenta el resto de puntos sobre éste artículo,
ya que, se menciona a un principio de legalidad en el cual no está integrada la
69
jurisprudencia lo cual resultaría improcedente dicha alienación, ahora para éste artículo
es indispensable analizar que sobre las funciones de la Corte Constitucional existen
controles de Constitucionalidad, abstracto de las normas y concreto sobre sentencias
emitidas por los jueces de cualquier instancia, y la acción de inconstitucionalidad sobre
emisión de normas de menor jerarquía a la Constitución, he ahí donde se produce la
antinomia jurídica, en cuanto a la inaplicación de la jurisprudencia por el principio de
legalidad, partiendo del punto de que la jurisprudencia no es norma y por otra parte si es
aplicable bajo éste numeral específico de éste punto.
- Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (2009)
En el artículo 74 se menciona al control abstracto de constitucionalidad que tiene la
finalidad de garantizar la unidad de coherencia entre las normas jurídicas ya sea de un
mismo cuerpo legal o una interrelación entre las distintas normas jurídicas ya sea por el
fondo o la forma, el órgano competente para resolver este problema es la Corte
Constitucional de acuerdo a lo establecido en el artículo 75, en concordancia con el
artículo 135.
En el control concreto de constitucionalidad establecido el artículo 141 se observa la
aplicación de las normas constitucionales dentro de los procesos judiciales donde los
jueces deberán aplicar las normas jurídicas, especialmente las normas constitucionales.
-Código Orgánico de la Función Judicial (2009)
En el artículo 129 nos menciona sobre la obligación de los jueces y administradores de
justicia, aplicar norma expresa bajo el principio de legalidad en concordancia con el
artículo siguiente nos menciona que carecerá de motivación alguna si en las sentencias o
resoluciones no se enuncian las normas jurídicas, así también los jueces tienen la
obligación de rechazar peticiones que carezcan de motivación sustentada en las normas
jurídicas.
70
- Código Orgánico Integral Penal (2014)
Los jueces que dicten sentencia en contra de norma expresa serán sancionados con pena
privativa de libertad de tres a cinco años, es decir, se constituye como delito el
incumplimiento de la ejecución de lo que se establecen en las leyes.
- Código Civil (2016)
En el artículo 1, nos menciona que son leyes aquellas que tienen el carácter general y de
interés común incluyendo como ley a la Constitución.
- Reglamento Ejercicio Potestad Disciplinaria del Consejo Judicatura (2015)
Dentro de este Reglamento se encuentra las sanciones por parte del departamento de
Control Disciplinario y se basa justamente en la Constitución, la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y el Código Orgánico de la función
Judicial, las sanciones que establece este reglamento van desde sanciones pecuniarias
hasta la destitución de los funcionarios de la carrera judicial por el incumplimiento al
principio de legalidad.
- Protocolo Elaboración de Precedentes Constitucionales Obligatorios (2010)
Los Precedentes Constitucionales parten de una sentencia constitucional que tiene
parámetros constitucionales emitidos por al Pleno Corte Constitucional los cuales serán
vinculantes en cuanto a las garantías derechos humanos cuando existan violaciones de
derechos, el precedente establece un criterio judicial que atañe a un problema legal de
vulneración de principios legales constitucionales, bajo un principio de ponderación de
supremacía.
- Establecimiento de Criterio Jurisprudencial Obligatorio (2012)
Aquí se establece la conformación de la jurisprudencia por parte del Pleno de la Corte
Nacional de Justicia, una vez emitida una jurisprudencia por voto de un tribunal de las
71
seis salas de la Corte, se conforma la jurisprudencia la cual puede ser usada para emitir
una sentencia, siempre y cuando se cumplan con los parámetros, estos parámetros para
dictar sentencia en base a una jurisprudencia son básicamente la adecuación de una
jurisprudencia a al caso concreto, el criterio jurisprudencial puede ser cambiado en
cualquier momento el Presidente de la de la sala debe poner en conocimiento al Presidente
de la Corte Nacional y éste a su vez calificará y pasará al Pleno de la Corte para
posteriormente poner en conocimiento de éste cambio a la sala especializada quien ha
sugerido dicho cambio.
2.6 Marco histórico
El Pontifex Maximus era la cabeza religiosa del estado Romano, siendo el sacerdote más
alto del Colegio de Pontífices Collegium Pontificum, era el constructor de puentes entre
lo divino y lo justo entre los años 381 y 254 A.C, Pontifex Maximus era la cabeza religiosa
del Estado Romano tenían cargo vitalicio. El Annales Maximi eran designios celestiales
anotados, la utilidad de crear esta especie de enciclopedia mística radicaba en otorgarle
un mejor conocimiento de los Dioses y de sus deseos a las futuras generaciones que
podrían contar con una base de conocimiento que les sirviera de guía una buena analogía
es comparar el sistema con el actual sistema jurisprudencial.
Tiberio Coruncanio en latín Tiberius Coruncanius murió aproximadamente en el año de
241 a. C fue un político y militar de la República romana que ocupó el consulado en el
año 280 a. C, es conocido por haber sido el primer pontifex maximus de origen plebeyo
de la República, posiblemente fue el primer profesor de derecho romano, entre los años
254 y 253 a. C. fue elegido pontifex maximus, principal sacerdocio de la República
romana, fue la primera ocasión en que un plebeyo ocupaba dicho cargo, Tiberio
Coruncanio fue el primer personaje que ejerció públicamente el derecho (publice
professus est); se dice de él que era elocuente y de grandes conocimientos, su instrucción
pública en derecho tuvo el efecto de crear una nueva clase de personas sin cargo
sacerdotal pero instruido en el derecho romano (jurisprudentes), tras su muerte la
instrucción de estos estudiantes de derecho se fue volviendo gradualmente más formal
con la introducción de libros de derecho, es posible que como primer pontifex maximus
72
permitiese a miembros del público y a estudiantes de derecho que estuviesen presentes
durante las sesiones y que les encargase atender a las labores consultivas solicitadas por
los ciudadanos.
Estas consultas probablemente tenían lugar en la parte exterior del Colegio de pontífices,
de forma que estuviesen accesibles a cualquier interesado por ello se convirtió en el
primer profesor conocido de derecho romano de esta manera hizo pública la
jurisprudencia, respondiendo en público todas las preguntas.
Sexto Pomponio, algunos estudiosos franceses, estiman su nacimiento en las primeras
décadas del siglo II, posiblemente se limitó a la enseñanza y la escritura de obras jurídicas
hasta una edad aproximada de 78 años, fue titular del ius respondendi (autorización a
determinados juristas para dar opiniones en nombre del emperador) durante el reinado de
los emperadores Adriano, Antonino Pío y Marco Aurelio. Es renombrado, sobre todo, por
su libro jurídico, conocido como el Enchiridion escrito cerca del año 150, durante el
reinado de Antonino Pío, el Enchiridion o manual de Derecho se observa que la
jurisprudencia nace una manera empírica, el liber singularis enchiridii era el manual que
contenía una breve historia del derecho romano desde sus orígenes hasta comienzos del
siglo II, el manual está dividido en: Magistratum nomina et origo, trataba de la historia
de la magistratura y la evolución de la jurisdicción, Ius origo et processus trataba sobre el
nacimiento del derecho y el desarrollo de las fuentes, Auctorum successio trataba sobre
la historia de la ciencia jurídica basada en el estudio de juristas singulares, el liber
singularis regularum, recolección de sentencias de derecho.
Un amplio fragmento del Enchiridion, tomado del capítulo De Origine Juris, y transmitido
en el primer libro del Digesto de Justiniano es la fuente autorizada para el conocimiento
de la jurisprudencia romana del período tardorepublicano y el período clásico.
Domicio Ulpiano en latín Gnaeus Domitius Annius Ulpianus fue un jurista romano de
origen fenicio, magister libellorum originalmente un libellis, secretario de peticiones, un
oficial en el personal del emperador romano Alejandro Severo cuyo deber era tratar con
peticiones escritas de personas privadas al emperador, conocidos como rescriptos, tutor,
73
consejero y prefecto del pretorio del emperador. Domicio Ulpiano definió la justicia como
la continua y perpetua voluntad de dar a cada quien lo que le corresponde, el escaso valor
de las normas jurídicas sustantivas en forma de derecho escrito, conllevo a la aplicación
de las fuentes del derecho no escrito (costumbre y jurisprudencia) las cuales tuvieron una
importancia relevante en la resolución de problemas reales en la época Romana, la fecha
exacta del nacimiento de Domicio Ulpiano es desconocida, aunque suele situarse en torno
al año 170, en Fenicia comprendiendo áreas de los actuales Israel, Siria y Líbano.
Domicio Ulpiano era miembro de una de las familias ecuestres, conformada por las
familias más adineras y más importantes de la provincia romana de Siria.
Manio Manilio en el año 149 A.C era el primer responsa o ius publice respondendi laico
en derecho civil temas en compraventa como él surgieron otros jurisconsultos que
resolvían los problemas jurídicos de las personas basándose en la jurisprudencia ésta
institución fue reconocida por Carlo Augusto Cannata, éstos responsa elevaban la
consulta y presentaban a los jueces los que en esa época también ya no eran pontífices
sacerdotes y resolvían los problemas tomando como punto de partida la solución de los
responsas, la primera función de los responsa era el cavere redactar documentos jurídicos,
agere asistir a las partes durante el litigio y el scribere generaban doctrina y también
fungían de catedráticos, es como nacen los dictámenes emitidos por los jueces que se
basaban en el cautio cautela, Cautio = documento del contrato y Cautela = cláusula del
contrato, es como se establecían los contratos de manera jurisprudencial, que es la primera
fase de la jurisprudencia, Papiniano, Ulpiano, Gayo, Paulo y Modestino éstos eran los
jurisconsultos más reconocidos que intentaban ver el camino más correcto dentro de la
jurisprudencia, velando por lo justo.
Publio Elio Adriano nació en Roma en el año 76 y murió en el año 138 era Emperador
romano de la casa o dinastía de los Antoninos o filósofos. Publio Elio Adriano procedente
de una familia hispana de Itálica, cerca de Sevilla y había alcanzado el rango senatorial,
quedó huérfano a los ocho años y recibió una esmerada educación bajo la protección del
emperador Marco Ulpio Trajano, que era pariente suyo; su casamiento con una sobrina
del emperador y su amistad con la emperatriz Plotina fortalecieron ese vínculo en el siglo
II D.C., el emperador Publio Elio Adriano al finalizar su mandato, determinó que los
74
criterios de los responsa o ius publice respondendi tuvieran fuerza de ley, ya que, tenían
suficiente uso en el derecho.
Flavius Petrus Sabbatius Justinianus, nació en la antigua Constantinopla en 482 y murió
en el año 565 Emperador de la parte oriental de Roma o imperio bizantino, Flavius Petrus
Sabbatius Justinianus procedía de una familia tracia muy humilde, encabezada por su tío
Justino, el cual había ascendido en el ejército hasta ser nombrado emperador en el año
518. Justino I no tuvo descendencia y designó como sucesor a Justiniano asociándole al
trono en el año 527, Justiniano primero en el año 528 D.C, ordenó compilar los ius publice
respondendi que se convirtió en una doctrina y a la vez jurisprudencia para los próximos
años, ya que, en esa época ya empezó a existir el derecho escrito, de aquí nacieron los
glosadores a inicios del siglo XI en Bolonia, Longobardo – Italia se crea la escuela de
derecho, que trataban de entender los textos de Justiano, tratando de eliminar lo
reiterativo, obteniendo la esencia del sentido de la jurisprudencia.
En 1804 el Código Civil Francés en su artículo cuatro prohibía los jueces dejar de juzgar
en caso de oscuridad o falta de ley y se utiliza el razonamiento de los jueces para impedir
la indefensión es como lo que se conoce hoy en día como la jurisprudencia.
2.7 Estado de la situación actual del problema
En el Ecuador se ha hecho una costumbre en tomar legislaciones de otros países, sabiendo
que esa no es nuestra realidad y que por lo tanto tienen resultados contrarios al momento
de aplicar dichas normas.
El derecho como tal en la actualidad se ejerce a través de una sentencia firme y
ejecutoriada obviamente basado en las leyes, en la actualidad los fallos de triple
reiteración cambia ese esquema jurídico volviéndolo menos asequible a la justicia
vulnerando el principio de legalidad.
La demanda de problemas en nuestro país es demasiado alta, para la oferta de leyes que
lleguen a cubrir con la justicia, además de tomar en nuestro país la legislación extranjera,
también se ha creado nuevos derechos, que no han tenido antecedentes apegados a la
75
realidad nacional, como por ejemplo el derecho del buen vivir, entre otros derechos que
no tienen la plena garantía y tutela judicial efectiva, sobre esos derechos creados, resultan
novedosos pero para nada aplicativos, los jueces han hecho una costumbre la utilización
de normas jurídicas y poco se hablan de los fallos de triple reiteración, ni siquiera se
puede hablar que las leyes creadas son un beneficio para quienes van hacer sujetos de
aplicación de las normas, tanto así que han existido movilizaciones en contra de
vulneración de derechos, además de las acciones de protección por leyes creadas desde el
legislativo, saltándose procedimientos que solo necesitan de una mera lógica común, sin
consulta, sin investigación, es ya una costumbre legislativa conformar cuerpos legales de
esta manera, tanto así que ha habido varias demandas de inconstitucionalidad, a esto se
puede añadir lo que ha salido del país como las demandas ante la Corte Interamericana
de Derechos humanos, casi todo lo que se ha hecho a estado manejado de una mala
manera.
El Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional (CEDEC), hace
publicaciones de los fallos, pero no se configura como parte de las normas del derecho
positivo, el alcance se ha dado hasta este punto su publicación, pero no ha pasado a una
segunda etapa la cual sea verdaderamente vinculante para la legislación.
2.8 Conceptos Básicos
Debido Proceso. Garantía jurídica de procedibilidad para el acceso a la justicia.
Bien Jurídico Protegido. Son derechos importantes establecidos dentro del ordenamiento
jurídico.
Discriminación. Diferenciar de un grupo a otro, crear diferencias con menos y más
derechos producto de una exclusión.
Jurisprudencia. Son los fallos de triple reiteración aprobados por el Presidente de una de
las seis salas especializadas y aprobación posterior del Presidente y el Pleno de la Corte
Nacional de Justicia, estos fallos no nacen de la ley, sino de casos ajenos a las normas
jurídicas.
76
Jerarquía de las normas. Es el respeto a la Constitución de la República del Ecuador y que
las demás normas de inferior jerarquía tengan relación con esta norma suprema.
Precedentes Jurisprudenciales. Los precedentes jurisprudenciales es aquella
jurisprudencia a la cual puede un abogado acoger en un juicio, el juez deberá esta
jurisprudencia adecuarla a una norma jurídica.
Principio de legalidad. Éste principio establece que para dictar una sentencia los jueces
deben basarse en las normas jurídicas, caso contrario carecerán sus sentencias de eficacia,
dando lugar a la nulidad según sea el caso, una nulidad absoluta o relativa.
Ponderación. Priorizar en forma ascendente o descendente cuestión o cuestiones
importantes
Sentencia. Es la decisión que toma el juez en base a norma expresa, la inobservancia de
las normas dará lugar a la nulidad.
Tutela judicial efectiva. Ésta tutela le compete al Estado y debe velar por la justicia de
todos los habitantes del Ecuador sin exclusión alguna.
77
CAPÍTULO III
3. METODOLOGÍA
Durante el desarrollo de la investigación se tendrá en cuenta aplicar los niveles, métodos
y técnicas adecuados a la temática de estudio, la cual es de carácter jurídico.
3.1 Niveles de investigación
Para alcanzar los objetivos propuestos de la investigación es indispensable aplicar los
siguientes niveles de investigación:
3.1.1 Exploratorio
Nivel que permite ubicar el problema a tratar y su posible solución, después de haber
analizado su situación actual, en lo que corresponde a esta investigación se percibe que
existe una la aplicación de normas jurídicas, aunque en nuestra Constitución se diga que
se está en un Estado constitucional de Derechos y justicia, no ha desaparecido la
aplicación del principio de legalidad en las sentencias de cualquier instancia.
3.1.2 Descriptivo
Nivel que permite describir todas las particularidades relacionadas con el tema de
investigación, especialmente aquellas relacionadas con materia histórica, legal, teórica y
doctrinaria.
3.2 Métodos de la investigación
Elemento indispensable dentro de la investigación, por lo que sin él no podría
argumentarse la validez de los instrumentos utilizados durante el desarrollo del trabajo.
3.2.1 Deductivo
Parte de lo general hacia lo particular, aplica la deducción a partir del razonamiento se
deducen los elementos que intervienen. Para esta investigación podría considerarse como
78
premisa general a la Constitución de la República del Ecuador en temas de igualdad, tutela
judicial efectiva y acceso a la justicia, para lo cual se analizan las competencias de los
jueces de las seis salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia de presentar
propuestas legislativas a la Asamblea Nacional Constituyente, y que éstas propuestas sean
las reformas, supresiones de artículos, artículo, o a su vez crear normas jurídicas de ser
necesario a partir de la jurisprudencia.
Al realizarse el análisis anterior, esto concluye con profundizar en el conocimiento del
problema planteado, de tal manera que adquiera la característica de incuestionable,
permitiendo llegar a la realidad de la situación actual y de esta manera proponer una
solución.
3.2.2 Inductivo
Corresponde al proceso mental utilizado por el investigador para obtener conocimiento
acerca del tema, pero sobre hechos particulares y probados. Para aplicarlo es necesario
buscar sustento a través del pensamiento de muchísimos autores, pero siguiendo la lógica
de la secuencia, tomando en cuenta inicialmente el aspecto abstracto del problema.
Entonces se sabe que el problema existe, pero se desconocen gran parte de elementos
como: antecedentes investigativos, históricos, definiciones, cuerpos legales, entre otros.
El hallazgo de cada elemento en particular conlleva a tomar una opinión general respecto
al problema de la investigación.
3.3 Caracterización de las variables
3.3.1. Variables Independientes
Principio de legalidad
3.3.2 Variables Dependientes
Inaplicabilidad de la Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia
79
3.4 Operacionalización de las variables
Tabla Nº 1 Matriz de operacionalización de las variables
Variables Dimensiones Indicadores ítems Técnicas e
Instrumentos
Variable
Independiente
Principio de
legalidad
Constitucion
al
Constitución de la
República del Ecuador
Arts. 76 numeral 7 literal
l. Art.425
Código Orgánico de la
Función Judicial en su
artículo 180, núm. 2.
15 Abogados
10 Estudiantes
de la
Universidad
Central del
Ecuador
10 Catedráticos
de la
Universidad
Central del
Ecuador
5 func. De la
Corte Nacional
de Justicia
Encuesta –
Cuestionario
Encuesta –
Cuestionario
Encuesta –
Cuestionario
Entrevistas -
Cuestionario
Variable
Dependiente
Inaplicabilidad
de la
Jurisprudencia
de la Corte
Nacional de
Justicia.
Constitucion
al
Constitucion
al
Constitución de la
República del Ecuador
Arts. 76 numeral 7 literal
l. Art.425
Código Orgánico de la
Función Judicial en su
artículo 180, núm. 2.
15 Abogados
10 Estudiantes
de la
Universidad
Central del
Ecuador
10 Catedráticos
de la
Universidad
Central del
Ecuador
5 func. De la
Corte Nacional
de Justicia
Encuesta –
Cuestionario
Encuesta –
Cuestionario
Encuesta –
Cuestionario
Entrevistas -
Cuestionario.
Elaborado por: Rodríguez Tréboles René Ricardo
80
3.5 Población y Muestra
La población a la que se dirige la presente investigación “Inaplicablidad de la
jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador desde el punto de vista del
principio de Legalidad, 2017” es en el ámbito comprendido en la Corte Nacional de
Justicia, hacia abogados en libre ejercicio, estudiantes universitarios del último año de la
carrera de Derecho y Catedráticos de la Universidad Central del Ecuador.
Tabla Nº 2 Población y Muestra
POBLACION Cantidad
Integrantes
Funcionarios de la Corte Nacional de
Justicia 5
Estudiantes del último año de la Carrera
de Derecho de la Universidad Central del
Ecuador.
10
Catedráticos de la Facultad de Derecho
de la Universidad Central del Ecuador.
10
Abogados en libre ejercicio. 15
TOTAL 40
Elaborado por: Rodríguez Tréboles René Ricardo
Por razones de economía de recursos o de factibilidad de realización de la investigación,
en muchos casos es recomendable trabajar con un subconjunto o parte de la población,
que se denomina muestra, para la recogida de datos y comprobación de los
planteamientos.
La muestra se constituye por 40 personas a las que se procederá a encuestar a 35 y a
entrevistar a 5. A los mismos que se les interrogará para obtener información para apoyar
nuestro análisis respecto a la problemática planteada en el presente trabajo investigativo.
81
3.6 Validez y Confiabilidad de los instrumentos
La validez garantizará que el cuestionario mida las variables que se pretende medir es
decir sobre la inaplicabilidad de la Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia del
Ecuador desde el punto de vista del principio de legalidad.
La validez, como instrumento, tiene la capacidad de medir las variables e indicadores. La
validez del instrumento estará determinada por su contenido y fue considerada a través
de la implementación del juicio de expertos para que emitan sus criterios.
“Se denomina criterio de expertos a la técnica que busca información de un grupo de
especialistas reconocidos en el área de que se trate. La recogida del criterio de expertos
puede apoyarse en otras técnicas de la que ya se han hecho”. El conjunto de expertos debe
ser cuidadosamente seleccionado para evitar enfoques parciales que afecten la
multilateralidad del análisis.
La confiabilidad, como instrumento, nos garantizará resultados similares al ser aplicada
en varias ocasiones.
3.7 Técnicas para recolectar la información de la investigación
La técnica a utilizar durante el desarrollo de esta investigación ha de ser diseñada para
incorporar a los distintos actores que en ella intervienen, especialmente a los jueces de las
seis salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia y todos aquellos quienes
laboreen en dicha entidad, lastimosamente no se puede realizar a abogados, estudiantes y
docentes, ya que el tema de la Jurisprudencia no es un tema que es tratado a fondo.
3.7.1 Recopilación bibliográfica
La Investigación Bibliográfica-Documental será la aplicada principalmente debido a que
se refiere al estudio de un problema determinado, con la finalidad de profundizar el
conocimiento de esa problemática, analizando en sus fuentes, en los mismos documentos,
escritos o libros.
82
3.7.2 Técnicas de Campo
La Investigación de Campo se fundamenta en un proceso de estudio ordenado de los
problemas, en el mismo lugar donde ocurrieron los hechos, los fenómenos o
acontecimientos, a fin de buscar y descubrir causas y efectos, que motivaron esos hechos,
fenómenos o acontecimientos. Siendo la finalidad principal conocer la naturaleza de los
hechos, las posibles aplicaciones y proponer soluciones posibles.
En este tipo de investigación es de trascendental importancia la experiencia y los medios
que se utilizan para la obtención de la información o de los datos; por cuanto esta
actividad se fundamenta en la observación directa y tiene rasgos de imparcialidad. En la
aplicación de ésta investigación haré uso de tres técnicas:
3.7.2.1 Entrevista.- A esta técnica se recurrió a fin de investigar, conocer y obtener
información de la fuente misma, planteando preguntas a funcionarios de la Corte
Nacional de Justicia; con la finalidad de conocer factores que se encuentran en duda y
llegar a posibles afirmaciones.
3.7.2.2 Encuesta.- Mediante el conjunto de preguntas dirigidas a una muestra
representativa, a fin de averiguar estados de opinión o diversas cuestiones de hecho. Con
esta técnica se logró obtener una visión más acertada sobre el tema investigado, a fin de
realizar cuadros comparativos entre la aplicación normativa anterior y la actual.
3.8 Técnicas de Procesamiento y Análisis de Datos
El procesamiento de Datos se refiere a una revisión crítica de la información recogida.
Por ello, el procesamiento de la Información empírica obtenida de la realidad a través de
su análisis, se procesó mediante los métodos de la Estadística descriptiva,
específicamente en la elaboración de tablas o cuadros estadísticos, con respecto de cada
uno de los ítems; y, la elaboración de representaciones gráficas de las tablas elaboradas
para objetivizar los resultados cuantitativos que se encuentra en las tablas.
83
3.9 Tabulación y Graficación
3.9.1 Formulario 1 Encuestas.- Cuestionario dirigido a Abogados en libre ejercicio, a
Catedráticos y estudiantes del último año de la Facultad de Derecho de la Universidad
Central del Ecuador.
1. ¿Cree usted que la Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia es conocida
por todos los jueces, desde la primera instancia? Tabla Nº 3 ¿La Jurisprudencia de la Corte Nacional de
Justicia es conocida por todos los jueces, desde la primera instancia?
Alternativa Frecuencia Porcentaje
Si 5 14%
No 30 86%
Total 35 100%
Elaborado por: Rodríguez Tréboles René Ricardo
Fuente: Encuesta a Abogados, Catedráticos y Estudiantes
Gráfico Nº 1: ¿a Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia
es conocida por todos los jueces, desde la primera instanci?
Elaborado por: Rodríguez Tréboles René R.
Fuente: Encuesta a Abogados, Catedráticos y Estudiantes
Análisis e Interpretación de resultados:
De los datos obtenidos en base a las encuestas realizadas el 86% menciona que la
jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia no es conocida por todos los jueces de la
primera instancia. Esto se debe a que la Jurisprudencia suele ser conocida más por los
jueces de la Corte Nacional de Justicia que los Jueces de Primera Instancia y Jueces de la
Corte Provincial ya que los precedentes jurisprudenciales son formados por los Jueces de
la Corte Nacional los cuales pueden tener mayor acceso a las judiciales que tratan sobre
la Jurisprudencia.
Si14%
No86%
¿Cree usted que la Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia es conocida por todos los jueces, desde la primera instancia?
84
2. ¿Cree usted que la Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia es conocida
por todos los abogados?
Tabla Nº 4 ¿La Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia
es conocida por todos los jueces, desde la primera instancia?
Alternativa Frecuencia Porcentaje
Si 2 6%
No 33 94%
Total 35 100%
Elaborado por: Rodríguez Tréboles René R.
Fuente: Encuesta a Abogados, Catedráticos y Estudiantes
Gráfico Nº 2: ¿La Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia
es conocida por todos los abogados, desde la primera instancia?
Elaborado por: Rodríguez Tréboles René R.
Fuente: Encuesta a Abogados, Catedráticos y Estudiantes
Análisis e Interpretación de resultados:
De los datos obtenidos en base a las encuestas realizadas el 94% manifiesta que la
Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia no es conocida por todos los abogados,
mientras que un 6% manifiesta lo contrario.
Los precedentes jurisprudenciales permanecen en una cierta “reserva” debido
posiblemente a que nuestra legislación fundamenta su derecho a través del principio de
legalidad de sus normas. Esto quiere decir que los abogados deben motivar sus denuncias,
demandas a través de las normas jurídicas y las fuentes del derecho que como es la
Jurisprudencia no es tan accesible al conocimiento de los abogados.
Si6%
No94%
¿Cree usted que la Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia es conocida por todos los abogados?
85
3. ¿Considera usted, que el principio de legalidad tiene más fuerza que la
jurisprudencia por su conocimiento?
Tabla Nº 5 ¿El principio de legalidad tiene más fuerza que la
jurisprudencia por su conocimiento?
Alternativa Frecuencia Porcentaje
Si 26 74%
No 9 26%
Total 35 100%
Elaborado por: Rodríguez Tréboles René R.
Fuente: Encuesta a Abogados, Catedráticos y Estudiantes
Gráfico Nº 3: ¿El principento?
Elaborado por: Rodríguez Tréboles René R.
Fuente: Encuesta a Abogados, Catedráticos y Estudiantes
Análisis e Interpretación de resultados:
De los datos obtenidos en base a las encuestas el 74% si considera que el principio de
legalidad tiene más fuerza que la jurisprudencia por su conocimiento, mientras que el
26% no lo considera:
La Jurisprudencia es aplicada por los jueces de manera empírica en la Corte Nacional de
Justicia, dejándolas en un estado de discreción porque no existe la certeza de sus
decisiones sobre los precedentes jurisprudenciales, por lo tanto el principio de legalidad
al tener todos los elementos necesarios para hacer aplicados sin interpretaciones
extensivas y por sí la certeza a través de la aprobación de las normas por la Asamblea
Nacional cuenta con mayor fuerza sobre la Jurisprudencia.
Si74%
No26%
¿Considera usted, que el principio de legalidad tiene más fuerza que la jurisprudencia por su conocimiento?
86
4. ¿Cree que el principio de legalidad por pertenecer al derecho positivo debe primar
sobre la jurisprudencia?
Tabla Nº 6 ¿El principio de legalidad por pertenecer al
derecho positivo debe primar sobre la jurisprudencia?
Alternativa Frecuencia Porcentaje
Si 18 51%
No 17 49%
Total 35 100%
Elaborado por: Rodríguez Tréboles René R.
Fuente: Encuesta a Abogados, Catedráticos y Estudiantes
Gráfico Nº 4: ¿El principio de legalidad por pertenecer al derecho positivo debe primar sobre la
jurisprudencia?
Elaborado por: Rodríguez Tréboles René R.
Fuente: Encuesta a Abogados, Catedráticos y Estudiantes
Análisis e Interpretación de resultados:
De los datos obtenidos en base a las encuestas el 51% si cree que el principio de legalidad
por pertenecer al derecho positivo debe primar sobre la jurisprudencia, mientras que el
49% no lo cree.
Es importante que los jueces puedan aplicar los precedentes jurisprudenciales a través de
la positivización de estos, esto implica insertarlos en las normas con el fin de que sean
más accesibles estos precedentes y que tengan una referencia en la norma para poder
observar cómo se han ido desarrollando los mismos para que finalmente se constituyan
como norma jurídica.
Si51%
No49%
¿Cree que el principio de legalidad por pertenecer al derecho positivo debe primar sobre la jurisprudencia?
87
5. ¿Considera que la jurisprudencia tiene rango de norma o ley de acuerdo con lo
establecido en el Art. 425 de la Constitución de la República del Ecuador?
Tabla Nº 7 ¿La Jurisprudencia tiene rango de norma o ley de
acuerdo con lo establecido en el Art. 425 de la Constitución?
Alternativa Frecuencia Porcentaje
Si 7 20%
No 28 80%
Total 35 100%
Elaborado por: Rodríguez Tréboles René R.
Fuente: Encuesta a Abogados, Catedráticos y Estudiantes
Gráfico Nº 5: ¿La Jurisprudencia tiene rango de norma o ley de acuerdo con lo establecido en el Art. 425 de
la Constitución?
Elaborado por: Rodríguez Tréboles René R.
Fuente: Encuesta a Abogados, Catedráticos y Estudiantes
Análisis e Interpretación de resultados:
De los datos obtenidos en base a las encuestas
Conforme a los datos obtenidos de la encuesta realizada el 80% no considera que la
jurisprudencia tiene rango de norma o ley de acuerdo con lo establecido en el Art. 425 de
la Constitución de la República del Ecuador, mientras que el 20% si considera.
El Artículo referido no establece a la jurisprudencia como rango de aplicación jurídica al
momento que menciona que se debe aplicar la norma de superior jerarquía en las
decisiones de los jueces.
Si20%
No80%
¿Considera que la jurisprudencia tiene rango de norma o ley de acuerdo con lo establecido en el Art. 425 de la Constitución de la
República del Ecuador?
88
6. ¿Cree que el derecho positivo resuelve problemas jurídicos por la fuerza de
conocimiento que tiene?
Tabla Nº 8 ¿El derecho positivo resuelve problemas
jurídicos por la fuerza de conocimiento que tiene?
Alternativa Frecuencia Porcentaje
Si 25 78%
No 7 22%
Total 35 100%
Elaborado por: Rodríguez Tréboles René R.
Fuente: Encuesta a Abogados, Catedráticos y Estudiantes
Gráfico Nº 6: ¿El derecho positivo resuelve problemas jurídicos
por la fuerza de conocimiento que tiene?
Elaborado por: Rodríguez Tréboles René R.
Fuente: Encuesta a Abogados, Catedráticos y Estudiantes
Análisis e Interpretación de resultados:
De acuerdo a los datos obtenidos de la encuesta realizada el 78% si cree que el derecho
positivo resuelve problemas jurídicos por la fuerza de conocimiento que tiene, mientras
que el 22% no lo cree.
El Ecuador al ser un Estado de Derecho rige con sus normas el funcionamiento de la
justicia, lo cual garantiza la solución de los problemas jurídicos a través de las leyes, por
el conocimiento que ha venido materializando en textos jurídicos como la Constitución,
Código, Reglamentos, Resoluciones, Ordenanzas, Decretos facilitando la accesibilidad a
la justicia mediante su publicidad.
Si78%
No22%
¿Cree que el derecho positivo resuelve problemas jurídicos por la fuerza de conocimiento que tiene?
89
7. ¿La discrecionalidad amplia en los precedentes jurisprudenciales, podría generar
un conflicto al momento de su aplicación?
Tabla Nº 9 ¿Discrecionalidad amplia de los precedentes
jurisprudenciales?
Alternativa Frecuencia Porcentaje
Si 30 86%
No 5 14%
Total 35 100%
Elaborado por: Rodríguez Tréboles René R.
Fuente: Encuesta a Abogados, Catedráticos y Estudiantes
Gráfico Nº 7: ¿Discrecionalidad amplia de los precedentes
jurisprudenciales?
Elaborado por: Rodríguez Tréboles René R.
Fuente: Encuesta a Abogados, Catedráticos y Estudiantes
Análisis e Interpretación de resultados:
Conforme a los datos obtenidos de la encuesta en este ítem el 86% considera que la
discrecionalidad amplia en los precedentes jurisprudenciales, podría generar un conflicto
al momento de su aplicación, mientras que el 14% opina lo contrario.
Cada caso es distinto y requiere un trato especializado, además que debe contar con la
suficiente motivación conforme al anterior fallo de parte de los jueces que imparten
justicia, sin embargo esto no sucede así, ya que en estos casos se aplica la sana crítica que
es demasiado amplia por lo cual no existe conformidad de los precedentes
jurisprudenciales.
Si86%
No14%
¿La discrecionalidad amplia en los precedentes jurisprudenciales, podría generar un conflicto al momento de su aplicación?
90
8. ¿La Jurisprudencia puede llegar a ser obsoleta con el pasar del tiempo por el
desapego a la realidad actual que se pretenda aplicar?
Tabla Nº 10 ¿Jurisprudencia puede llegar a ser obsoleta?
Alternativa Frecuencia Porcentaje
Si 29 83%
No 6 17%
Total 35 100%
Elaborado por: Rodríguez Tréboles René R.
Fuente: Encuesta a Abogados, Catedráticos y Estudiantes
Gráfico Nº 8: ¿Jurisprudencia puede llegar a ser obsoleta?
Elaborado por: Rodríguez Tréboles René R.
Fuente: Encuesta a Abogados, Catedráticos y Estudiantes
Análisis e Interpretación de resultados:
De los datos obtenidos en base a las encuestas realizadas en este ítem el 83% considera
que la Jurisprudencia puede llegar a ser obsoleta con el pasar del tiempo por el desapego
a la realidad actual que se pretenda aplicar, mientras que el 17% menciona que no.
Es conocido que la realidad social fluctúa por lo tanto un fallo puede variar de uno hacia
otro, de tal manera que cuando ha existido conformidad de precedentes jurisprudenciales
después de un largo periodo de tiempo esta conformidad de precedentes han sido
positivizados por la fuerza que tiene el principio de legalidad así como también su
conocimiento, es así que se diría que la jurisprudencia podría quedarse como una mera
fuente obsoleta del derecho.
Si83%
No17%
¿La Jurisprudencia puede llegar a ser obsoleta con el pasar del tiempo por el desapego a la realidad actual que se pretenda
aplicar?
91
9. ¿Cree usted, que es necesaria la inserción de la Jurisprudencia de la Corte
Nacional de Justicia en las normas jurídicas?
Tabla Nº 11 ¿Es necesaria la inserción de la Jurisprudencia
de la Corte Nacional de Justicia?
Alternativa Frecuencia Porcentaje
Si 23 66%
No 12 34%
Total 35 100%
Elaborado por: Rodríguez Tréboles René R.
Fuente: Encuesta a Abogados, Catedráticos y Estudiantes
Gráfico Nº 9: ¿Es necesaria la inserción de la Jurisprudencia de
la Corte Nacional de Justicia?
Elaborado por: Rodríguez Tréboles René R.
Fuente: Encuesta a Abogados, Catedráticos y Estudiantes
Análisis e Interpretación de resultados:
De acuerdo con los datos obtenidos en base a las encuestas realizadas el 66% cree, que
si es necesaria la inserción de la Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia en las
normas jurídicas, el 34% cree lo contrario.
No siempre es necesario que la jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia sea
insertada en las normas jurídicas, ya que todas no son relevantes y lo contrario causaría
un problema entre la propuesta de los jueces de la Corte Nacional de Justicia con los
legisladores al no tener bien en claro la inserción de estos precedentes jurisprudenciales
por lo ser muy frecuentes, es por eso que se debe aplicar la excepcionalidad de la inserción
de los fallos de triple reiteración.
Si66%
No34%
¿Cree usted, que es necesaria la inserción de la Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia en las normas jurídicas?
92
10. ¿Cree que se resolverían problemas jurídicos con la inserción de la
Jurisprudencia de la Corte Nacional en las normas jurídicas?
Tabla Nº 12 ¿Se resolverían problemas jurídicos con la
inserción de la Jurisprudencia de la Corte Nacional?
Alternativa Frecuencia Porcentaje
Si 25 71%
No 10 29%
Total 35 100%
Elaborado por: Rodríguez Tréboles René R.
Fuente: Encuesta a Abogados, Catedráticos y Estudiantes
Gráfico Nº 10: ¿Se resolverían problemas jurídicos con la
inserción de la Jurisprudencia de la Corte Nacional?
Elaborado por: Rodríguez Tréboles René R.
Fuente: Encuesta a Abogados, Catedráticos y Estudiantes
Análisis e Interpretación de resultados:
De los datos obtenidos en base a las encuestas realizadas el 71% si cree que se resolverían
problemas jurídicos con la inserción de la Jurisprudencia de la Corte Nacional en las
normas jurídicas, mientras que el 29% cree lo contrario.
Al momento de insertar precedentes jurisprudenciales de la Corte Nacional de Justicia
relevantes en las normas jurídicas, se resolverían problemas estrictamente jurídicos al
cubrir vacíos legales que se han generado a lo largo de la historia, pues esta relevancia
será identificada con la cantidad de fallos que se reportan en sus salas, sirviendo como
indicador para que se consolide como tales y luego puedan ser aplicada con credibilidad
una vez insertada y establecida como norma jurídica.
Si71%
No29%
¿Cree que se resolverían problemas jurídicos con la inserción de la Jurisprudencia de la Corte Nacional en las normas jurídicas?
93
3.9.2 Formulario 2 Entrevistas.- Cuestionario dirigido a Funcionarios de la Corte
Nacional de Justicia.
Entrevista 1
1.- A su criterio ¿En qué momento de la aplicación de la jurisprudencia se daría una
contraposición con el principio de legalidad?
Se daría contraposición ya que la jurisprudencia como el principio de legalidad va
dirigidos al legislador y juzgador no sean compatibles.
2.- ¿Considera usted que existe la vulneración del principio de legalidad en la
aplicación de la jurisprudencia?
Si porque ambas no tienen la misma fuerza obligatoria. El Juez al dictar sentencia lo que
busca es resolver un caso y para ello acude tanto a las leyes como a la jurisprudencia.
3.- En su opinión ¿Cuáles serían los procedimientos necesarios para conformar las
normas jurídicas en el país a través de los fallos de triple reiteración?
Para que la Corte Nacional pueda presentar fallos de triple reiteración es necesario que
casos similares lleguen hasta esa instancia y que una vez lleguen se mantenga el mismo
criterio.
4.- A su criterio ¿Cómo debería establecerse la jurisprudencia y el principio de
legalidad dentro de la normativa ecuatoriana?
A través del poder legislativo quien es el que norma.
5.- En su opinión ¿Qué tan conveniente cree usted que sería insertar los fallos de
triple reiteración o precedentes jurisprudenciales en las normas jurídicas para
resolver problemas jurídicos?
Servirían de material de apoyo a las normas y el juzgador podría motivar sus sentencias
tomando en consideración que la jurisprudencia es una fuente del derecho.
94
Entrevista 2
1.- A su criterio ¿En qué momento de la aplicación de la jurisprudencia se daría una
contraposición con el principio de legalidad?
Se contrapondría la aplicación de una jurisprudencia al Principio de Legalidad, cuando
la ley ya prevea en su norma la solución a un problema jurídico.
2.- ¿Considera usted que existe la vulneración del principio de legalidad en la
aplicación de la jurisprudencia?
Sí, porque la jurisprudencia resuelve o trata de dar soluciones a problemas jurídicos que
la ley no contempla, pero no se constituye como norma jurídica.
3.- En su opinión ¿Cuáles serían los procedimientos necesarios para conformar las
normas jurídicas en el país a través de los fallos de triple reiteración?
La Dirección de Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia sea el filtro para sugerir
a la Asamblea Nacional las reformas a las leyes porque a través de la jurisprudencia se
conoce los vacíos legales existentes en las normas.
4.- A su criterio ¿Cómo debería establecerse la jurisprudencia y el principio de
legalidad dentro de la normativa ecuatoriana?
La jurisprudencia debería ser el filtro para normar o crear leyes porque a través de la
jurisprudencia se conoce o se da soluciones a problemas jurídicos que no se encuentran
en la ley.
5.- En su opinión ¿Qué tan conveniente cree usted que sería insertar los fallos de
triple reiteración o precedentes jurisprudenciales en las normas jurídicas para
resolver problemas jurídicos?
Las normas jurídicas no son perfectas, siempre se encuentran vacíos legales, por ello es
la importancia o razón de ser de la Jurisprudencia, porque da solución a ciertos vacíos
legales que en un futuro deberá ser insertada en la ley.
95
Entrevista 3
1.- A su criterio ¿En qué momento de la aplicación de la jurisprudencia se daría una
contraposición con el principio de legalidad?
Quizás cuando la fundamentación, adecuada en un momento social determinado, ya no
responda adecuadamente debido al cambio o transformación de esa realidad o momento
social posterior. En este caso, la Corte Nacional tendría que replantearse su
jurisprudencia, justificando razonablemente que sus decisiones anteriores fueron tomadas
bajo circunstancias sociales, políticas o económicas diferente.
2.- ¿Considera usted que existe la vulneración del principio de legalidad en la
aplicación de la jurisprudencia?
Sí, porque en el Art. 180. 2 se determina que la Corte Nacional de Justicia tiene la potestad
de crear jurisprudencia, basados en los fallos de triple reiteración pero esto se queda hasta
ahí, existiendo un sigilo jurisprudencial, y cuando se aplica la jurisprudencia, no se aplica
el principio de legalidad.
3.- En su opinión ¿Cuáles serían los procedimientos necesarios para conformar las
normas jurídicas en el país a través de los fallos de triple reiteración?
Eso depende de los legisladores, si ellos consideran que determinados precedentes
deberían constituirse en normativas, tienen sus mecanismos para crear normas, o reformar
normas.
4.- A su criterio ¿Cómo debería establecerse la jurisprudencia y el principio de
legalidad dentro de la normativa ecuatoriana?
El principio de legalidad es de fuente directa del derecho, mientras que la jurisprudencia
es una fuente indirecta, por lo tanto debería establecerse conforme a un cambio de fuente
indirecta a la directa.
5.- En su opinión ¿Qué tan conveniente cree usted que sería insertar los fallos de
triple reiteración o precedentes jurisprudenciales en las normas jurídicas para
resolver problemas jurídicos?
96
Serían de inmediata aplicación como la norma, además de conocidas, ya que en la
actualidad, única y exclusivamente se tiene acceso a extractos de las jurisprudencias.
Entrevista 4
1.- A su criterio ¿En qué momento de la aplicación de la jurisprudencia se daría una
contraposición con el principio de legalidad?
Al momento que la jurisprudencia no se constituye como norma y los jueces dudarían se
aplica la jurisprudencia o las normas jurídicas.
2.- ¿Considera usted que existe la vulneración del principio de legalidad en la
aplicación de la jurisprudencia?
Si porque no se constituye como norma jurídica
3.- En su opinión ¿Cuáles serían los procedimientos necesarios para conformar las
normas jurídicas en el país a través de los fallos de triple reiteración?
Que tengan conocimiento la Asamblea Nacional Constituyente y lo considere necesario.
4.- A su criterio ¿Cómo debería establecerse la jurisprudencia y el principio de
legalidad dentro de la normativa ecuatoriana?
Como de importancia para ser legislada la jurisprudencia.
5.- En su opinión ¿Qué tan conveniente cree usted que sería insertar los fallos de
triple reiteración o precedentes jurisprudenciales en las normas jurídicas para
resolver problemas jurídicos?
Serían mucho más conocidas.
97
Entrevista 5
1.- A su criterio ¿En qué momento de la aplicación de la jurisprudencia se daría una
contraposición con el principio de legalidad?
En el momento de no saber si aplicar la Jurisprudencia o el principio de legalidad.
2.- ¿Considera usted que existe la vulneración del principio de legalidad en la
aplicación de la jurisprudencia?
Si porque la jurisprudencia no se constituye como norma jurídica.
3.- En su opinión ¿Cuáles serían los procedimientos necesarios para conformar las
normas jurídicas en el país a través de los fallos de triple reiteración?
Que la Corte Nacional de Justicia presente a la Asamblea Nacional Constituyente
Proyectos de reformas, basados en la Jurisprudencia.
4.- A su criterio ¿Cómo debería establecerse la jurisprudencia y el principio de
legalidad dentro de la normativa ecuatoriana?
Como normas que podrían reformarse a otras leyes.
5.- En su opinión ¿Qué tan conveniente cree usted que sería insertar los fallos de
triple reiteración o precedentes jurisprudenciales en las normas jurídicas para
resolver problemas jurídicos?
Sería muy conveniente porque serían más conocidas que en la actualidad.
98
CAPÍTULO IV
4. ANÁLISIS DE LAS RESOLUCIONES JURISPRUDENCIALES
4.1 Acumulación de Indemnizaciones por Despido Intempestivo Cabe Sólo
Cuando la Ley o el Contrato Colectivo lo Dispongan Expresamente
Resolución de 30 de junio de 2009
Registro Oficial 650 de 6 de agosto de 2009
En la presente jurisprudencia se observa que la ley tiene una superioridad a la
jurisprudencia, porque para llegar hasta este punto debieron surgir situaciones que no se
encontraban dentro de la norma, pero se remite a la norma, en caso de que exista un
cambio en jurisprudencial, se afectaría a la jurisprudencia generada, con la posibilidad de
que los afectados pudieran solicitar efectos retroactivos, generando problemas
administrativos, dicho cambio en el criterio jurisprudencial también tendría cabida a la
aclaración de la misma, teniendo en cuenta que toda resolución puede ser impugnada en
vía administrativa y judicial, con dicho cambio se tendría al acceso de estos recursos.
4.2 Los Juicios Posesorios son de Conocimiento
Resolución de 21 de abril de 2010
Registro Oficial 195 de 18 de mayo de 2010
Primero se tiene a la posesión y posteriormente de esta posesión se generan derechos,
independientemente de cómo se genere la posesión, se presume que este poseedor es,
poseedor de buena fe, incluso de la presunción de poseedor, le generan derechos hasta
que no se demuestre lo contrario a la posesión, el mero poseedor que no tiene el uso y
goce de la cosa, teniendo título de dominio, puede perder los tres requisitos de la
propiedad incluso el propietario con la prescripción del nuevo poseedor.
El problema se generaba en que si estos casos eran de ejecución o de conocimiento, el de
conocimiento resuelve una situación jurídica, mientras que el de ejecución, sólo ejecuta
99
un derecho con previo conocimiento sin un problema que resolver porque todo es
evidente, existe un documento para ejecutar, en el proceso de conocimiento requiere de
prueba previa, por lo tanto genera demanda, contestación a la demanda, reconvención
contestación a la reconvención, en los procesos de ejecución no.
La solución se tendría única y exclusivamente en los precedentes jurisprudenciales, los
precedentes jurisprudenciales no conocidos por todos, por lo que, prima el principio de
legalidad por encima de los precedentes, precedentes que se han convertido en normas
jurídicas como es el caso de si los juicios posesorios son de ejecución o de conocimiento,
finalmente dentro del Código General de Procesos se resolvió ese problema insertándolo
en el libro cuarto, título primero, capítulo primero, sección primera, Arts. 289, 290 y 291.
100
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Conclusiones
Se puede concluir en que el principio de legalidad prima más que la jurisprudencia,
en primer lugar por su nivel de conocimiento, el conocimiento es por todos quienes
están en el ejercicio de la profesión frente al derecho, es decir, los diferentes códigos
y normas jurídicas son de conocimiento general, mientras que la jurisprudencia en
realidad es algo que casi nadie conoce, por lo tanto se puede dejar en indefensión e
impunidad los juicios, éste desconocimiento e inaplicación de los precedentes
jurisprudenciales es absolutamente procedente.
La norma no sanciona la inaplicación de la jurisprudencia, sino solamente la
inaplicación de las normas jurídicas, es así que dentro del ordenamiento jurídico se
penaliza con el prevaricato.
Se ha evidenciado que la jurisprudencia no es fuente directa del derecho, es decir no
puede establecer su procedimiento, pero además de la ley escrita del principio de
legalidad se deriva la exigencia de que los jueces sólo pueden castigar aquellas
conductas que estén estrictamente contenidas en la ley,
Existe un sin número de normas jurídicas dirigidas al control del principio de
legalidad, bajo éstos parámetros, y como se ha visto en el desarrollo del proyecto
tanto, doctrinaria, como teórica y jurídicamente la jurisprudencia no entra en el rango
de norma o ley, es así que bajo el control de aplicación del principio de legalidad es
inaplicable la jurisprudencia, como se evidencia por poner un ejemplo dentro de la
jerarquía de las normas no se encuentra la jurisprudencia.
Cada caso es distinto y requiere un trato especializado, además que debe contar con
la suficiente motivación conforme al anterior fallo de parte de los jueces que imparten
justicia, sin embargo esto no sucede así, ya que en estos casos se aplica la sana crítica
que es demasiado amplia por lo cual no existe conformidad de los precedentes
jurisprudenciales.
101
Recomendaciones
Las recomendaciones por el nivel de desconocimiento de la jurisprudencia y por el
excesivo control para la aplicación del principio de legalidad, es insertar en las
diversas normas jurídicas la jurisprudencia, esto resolvería problemas jurídicos.
Durante el desarrollo de éste proyecto se han sostenido entrevistas con importantes
funcionarios de la Corte Nacional de Justicia, quienes han concordado con dicha
recomendación, sugiriendo además insertar las resoluciones emitidas por la Corte que
han resuelto puntos de derecho, pero en competencia del actual tema, vale sugerir la
inserción de los fallos de triple reiteración o precedentes jurisprudenciales en las
normas jurídicas, claro está, que no se va a crear una ley o norma de una
jurisprudencia, es tan solamente una modificación que podría ser una palabra, o
inserción de verbos rectores, ya que la jurisprudencia no cuenta con dicha
característica, la jurisprudencia es demasiada extensa, que da para generar varios
criterios, el derecho no puede ser extensivo, sino concreto, porque si se crea derechos
de manera extensa se puede llegar a vulnerar derechos de otras personas.
Dentro de la jurisprudencia el problema radica en que no todos los casos son iguales,
entonces es necesario de normas jurídicas procesales para la debida proporcionalidad
entre la infracción o ilícito y la sanción a aplicarse entendido de esa manera, que la
jurisprudencia tiene sólo una guía y no tiene ni parte procedimental para cada caso,
es un problema gravísimo al momento de aplicar jurisprudencia en un caso similar,
ya que, no va a ser igual pero se necesita una proporcionalidad, la cual puede ser
apelable al momento de dictar una sentencia jurisprudencial, a esta apelación se puede
acotar que; se rompe con el derecho al debido proceso y al derecho a la defensa.
Es prudente lograr la inserción de los fallos de triple reiteración o precedentes
jurisprudenciales en las normas jurídicas por medio de la precisión y especificación
presentada como proyecto de ley por la Corte Nacional de Justicia para que las normas
sean conocidas con mayor amplitud y se puedan resolver los problemas jurídicos.
102
CAPÍTULO V
5. PROPUESTA PARA SOLUCIONAR EL PROBLEMA
5.1 Datos de Información
UBICACIÓN GEOGRÁFICA: Corte Nacional de Justicia, ubicado en la Avenida
Amazonas N37-101 y Unión Nacional de Periodistas
Gráfico Nº 11 Ubicación geográfica
103
Gráfico Nº 12: Ref. Norte de Quito, Centro Comercial Iñaquito
PERIODO: 2008-2017
UNIDAD U OBJETO DE MUESTRA:
5.2 Beneficiarios
Sujetos de aplicación normativa, así como jueces y abogados, que tengan una inserción
normativa a través de la jurisprudencia, ya que va hacer más asequible, bajo el principio
de publicidad de las normas, así también se podrá hacer un análisis de los precedentes
que serán sujetos de positivismo.
5.3 Antecedentes a la Propuesta
La jurisprudencia, desde que nació tuvo problemas, porque hubo una parte que no se
insertó en las normas jurídicas, ese problema aún persiste en los tiempos actuales, no se
puede hacer un comparativo o derecho comparado con el derecho anglosajón, ya que, en
el derecho anglosajón el único medio de aplicación de los derechos, es la jurisprudencia,
104
en el sistema romano existe un problema, porque la balanza no está equilibrada, se queda
en el limbo, éste problema no es única y exclusivamente del Ecuador, sino de los países
que se utiliza, tanto el derecho positivo, como el derecho que se aplica en el derecho
anglosajón.
Es importante hacer un análisis de la jurisprudencia, ya que no tiene un estudio a
profundidad, existen libros que tratan al principio de legalidad, su aplicabilidad, pero no
existe libros que traten a la jurisprudencia como estudio, en libros se puede encontrar,
párrafos o frases cortas que traten sobre la jurisprudencia, pero no enciclopedias que
traten sobre este tema, es por eso que se da fuerza, tanto en la teoría, como en la dogmática
y en la doctrina, pero el tema no concluye ahí sino que se lleva a la positivización, dándole
fuerza a las normas y leyes que regulen las conductas humanas, es tanto así la magnitud
que a la jurisprudencia se le opaca los caminos de aplicabilidad, si bien es cierto la
jurisprudencia es aplicable, pero desde el punto de vista del principio de legalidad no,
porque no le ve a la jurisprudencia como norma o ley.
Es indispensable que la jurisprudencia tenga un paso y que los países que aplican el
derecho romano pasen al lado por completo de la positivización, y no se tenga este
problema de aplicabilidad o inaplicabilidad de la jurisprudencia.
Hay que entender que en general el derecho es fluctuante, cambiante, no se puede tener
las mismas prácticas erróneas con la que nació la jurisprudencia en la actualidad, el paso
es insertar la jurispericia en el derecho positivo.
5.4 Justificación
El presente proyecto tiende a solucionar un problema jurídico que no ha sido tratado en
su integridad, con soluciones acordes a la realidad del sistema positivo o escrito, sin que
exista una fuente que como tal ha sido suprimida de nuestro Código Civil, o la positividad
que se le ha dado a la jurisprudencia en tanto que la jurisprudencia ha servido como para
la integración o solución jurídica de algunos problemas en cuanto se le ha insertado en
las diversas normas, más conocidas, pero éste cambio no ha sido inmediato, sino que se
105
ha tenido que esperar muchos años para ello, la razón jurídica es que la ley o normas son
más conocidas que las fuentes del derecho.
La viabilidad que se tiene del presente proyecto es que el derecho va a ser más conocido,
respetando el derecho a la tutela judicial efectiva, que a través de las normas se puede
asegurar los derechos de manera más ágil y rápida como lo establece el principio de
publicidad de las normas en concordancia con el principio de celeridad.
5.5 Objetivos
5.5.1 Objetivo General
Lograr la inserción de los fallos de triple reiteración o precedentes jurisprudenciales
en las normas jurídicas por medio de la precisión y especificación presentada como
proyecto de ley por la Corte Nacional de Justicia para que las normas sean conocidas
con mayor amplitud y se puedan resolver los problemas jurídicos.
5.5.2 Objetivos Específicos
Identificar el problema de fondo, tanto en la doctrina como en la teoría, dogmática y
normativa sobre la jurisprudencia.
Establecer la solución a través de un mecanismo ágil, de manera efectiva, general que
no afecte lo que en la actualidad está establecido.
Demostrar que la inserción de los precedentes jurisprudenciales en la norma, genera
un progreso en cuanto al derecho positivo, que no se encuentra aislado por el mero
hecho de que en la Constitución se menciona que se está en un Estado Constitucional
de Derechos y Justicia, ese término no suprime el derecho positivo escrito o al
principio de legalidad, es por eso que el cambio es la inserción de los precedentes
jurisprudenciales en las normas.
106
5.6 Descripción de la Propuesta
DISPOSICIONES LEGALES DE REFORMA
Existe normativa para poder modificar a la norma a través de la jurisprudencia, el cambio
debe ser constitucional un cambio genérico, no específico, bajo el principio de celeridad,
agilidad legislativa y publicidad de las normas, para el conocimiento directo, acceso y
tutela judicial efectiva, el artículo 184, numeral 4, manifiesta de manera expresa:
“Art. 184.- Serán funciones de la Corte Nacional de Justicia, además de las determinadas
en la ley, las siguientes:
Presentar proyectos de ley relacionados con el sistema de administración de justicia.”
En el artículo que se hace mención la Cote Nacional de Justicia presentará proyectos de
ley, la administración de justicia se sustenta en una norma y el respectivo procedimiento
a través de los jueces, el siguiente paso será presentar a la Asamblea Nacional conforme
los artículos 132 y 134 de la Constitución:
“Art. 132.- La Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales de interés
común. Las atribuciones de la Asamblea Nacional que no requieran de la expedición de
una ley se ejercerán a través de acuerdos o resoluciones. Se requerirá de ley en los
siguientes casos:
1. Regular el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.
2. Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes.
3. Crear, modificar o suprimir tributos, sin menoscabo de las atribuciones que la
Constitución confiere a los gobiernos autónomos descentralizados.
4. Atribuir deberes, responsabilidades y competencias a los gobiernos autónomos
descentralizados.
5. Modificar la división político-administrativa del país, excepto en lo relativo a las
parroquias.
6. Otorgar a los organismos públicos de control y regulación la facultad de expedir normas
de carácter general en las materias propias de su competencia, sin que puedan alterar o
innovar las disposiciones legales”
107
“Art. 134.- La iniciativa para presentar proyectos de ley corresponde:
1. A las asambleístas y los asambleístas, con el apoyo de una bancada legislativa o de al
menos el cinco por ciento de los miembros de la Asamblea Nacional.
2. A la Presidenta o Presidente de la República.
3. A las otras funciones del Estado en los ámbitos de su competencia.
4. A la Corte Constitucional, Procuraduría General del Estado, Fiscalía General del
Estado, Defensoría del Pueblo y Defensoría Pública en las materias que les corresponda
de acuerdo con sus atribuciones.
5. A las ciudadanas y los ciudadanos que estén en goce de los derechos políticos y a las
organizaciones sociales que cuenten con el respaldo de por lo menos el cero punto
veinticinco por ciento de las ciudadanas y ciudadanos inscritos en el padrón electoral
nacional.
6. Quienes presenten proyectos de ley de acuerdo con estas disposiciones podrán
participar en su debate, personalmente o por medio de sus delegados.
En tal virtud conforme establece la Constitución de la República del Ecuador en su
artículo 184 numeral 4, se menciona que la Corte Nacional de Justicia podrá presentar
proyectos de ley, esta norma debe ajustarse con mucha más precisión y especificación a
cerca de los fallos de triple reiteración, precedentes jurisprudenciales, para que las normas
sean conocidas con mayor amplitud.
La idea de especificar sobre éste punto, es justamente para no cambiar todo el
ordenamiento jurídico referente al principio de legalidad, porque siendo así, se necesita
un estudio a fondo, además de un extenso tiempo, para que se integre a la jurisprudencia
como aplicación directa como lo son las normas y leyes en la actualidad.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
El problema radica en el desconocimiento del acceso a la justicia a través de la
jurisprudencia.
108
La jurisprudencia en los países que aplican el derecho romano tiene problemas desde los
inicios del acogimiento del derecho, es que la jurisprudencia es un rezago de las leyes,
que tiene un nacimiento en un problema social, económico, cultural, laboral, etc., de
cualquier materia, pero estos problemas no son insertados en las normas.
PROYECTO DE LEY REFORMATORIO AL ART. 184 DE LA CONSTITUCIÓN
DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
La imperatividad de la norma dará lugar a que sea exigible la inserción de los precedentes
jurisprudenciales en la norma, sin que hagan caso omiso, no dependerá de la voluntad de
los miembros de la Corte Nacional de Justicia, sino que esta inserción será obligatoria.
NORMATIVA VIGENTE
Contenido de la Constitución de la República del Ecuador
“Art. 184.- Serán funciones de la Corte Nacional de Justicia, además de las determinadas
en la ley, las siguientes:
Presentar proyectos de ley relacionados con el sistema de administración de justicia.”
PROPUESTA DE REFORMA
Artículo 184
“Art. 184.- Serán funciones de la Corte Nacional de Justicia, además de las determinadas
en la ley, las siguientes:
Presentar proyectos de ley relacionados con el sistema de administración de justicia,
además presentar proyectos de ley basados en los precedentes jurisprudenciales”
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5.7 Recursos
5.7.1 Humanos
Estudiante: Rodríguez Tréboles René Ricardo
Tutor: Dr. Diego Renato Galárrraga Carvajal MSc.
5.7.2 Institucionales
Biblioteca de la Universidad Central del Ecuador (UCE), Biblioteca de la Asamblea
Nacional Constituyente, Biblioteca de la Corte Nacional de Justicia, Universidad Andina
Simón Bolívar (UASB), Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO),
Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE), Biblioteca de la Universidad San
Francisco de Quito (USFQ), Universidad de los Hemisferios (UDH), Universidad
Metropolitana del Ecuador (UMET), Universidad de las Américas (UDLA).
5.7.3 Materiales
Accesorios de oficina, transporte, impresiones, internet, libros, revistas, gacetas
judiciales, diarios.
Materiales de escritorio (esferos, lápices, carpetas, perfiles, marcadores, corrector,
borrador)
5.7.4 Financieros
Los recursos financieros serán costeados en su totalidad por el postulante a Abogado de
la República del Ecuador.
110
5.8 Cronograma de Actividades
Tabla Nº 13 Cronograma
Ord ACTIVIDAD
MESES 2017
Diciembre Enero Febrero
1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
1
Elaboración y
validación de la
propuesta del
Proyecto
2
Correcciones de
la propuesta y
aprobación
3 Resolución de
aprobación
4
Elaboración del
proyecto de
investigación
5
Corrección y
elaboración del
proyecto de
investigación
6
Presentación
del proyecto de
Investigación
7
Revisión de
lectores y
emisión informe
8
Elaboración del
informe final
del proyecto de
presentación
10 Titulación
Elaborado por: Rodríguez Tréboles René Ricardo
111
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
LIBROS:
Arellano García, C. (2016). Teoría General del Proceso. 7ª Ed. México. Editorial Porrúa.
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Repertorio Constitucional – Editor.
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Viera Editor.
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Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Madrid.
García Amado, J. (2010). El Derecho y sus Circunstancias – Nuevos Ensayos de Filosofía
Jurídica. Editorial Galería Nacional de Urbino.
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Derecho, La Universidad Iberoamericana (UIA) y la Universidad Nacional
Autónoma de México (UNAM).
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Montaña Pinto, J. (2011). Teoría Utópica de las Fuentes del Derecho.
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López Medina, D. (2010). El Derecho de los Jueces. Legis Editores S.A, Novena
Reimpresión.
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Lima. Editorial Ardus.
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del Ecuador. Quito.
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NORMATIVA LEGAL:
Constitución de la República del Ecuador. Registro Oficial Nº 449. 20 de octubre
del 2008.
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Registro
Oficial Suplemento 52. 22 de octubre de 2009.
Código Orgánico de la Función Judicial. Registro Oficial 458. 31 de octubre de 2008.
Código Orgánico Integral Penal. Registro Oficial Nº 180. 10 de febrero de 2014.
Código Civil. Segundo Suplemento del Registro Oficial 684. 4 de febrero de 2016.
Reglamento Ejercicio Potestad Disciplinaria del Consejo Judicatura. Pleno del Consejo
de la Judicatura.
Protocolo Elaboración de Precedentes Constitucionales Obligatorios. Pleno de la Corte
Constitucional.
Establecimiento de Criterio Jurisprudencial Obligatorio. Pleno de la Corte Nacional de
Justicia.
