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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO “La determinación legislativa de la pena del delito de peculado frente al principio de proporcionalidad penal ”. Tesis previa a la obtención del Título de: ABOGADO AUTOR: Sierra Andrade, Byron Mauricio E-mail: [email protected] TUTOR: Dr. Pacheco, Mauricio Enero, 2015 Quito
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y
SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
“La determinación legislativa de la pena del delito de peculado
frente al principio de proporcionalidad penal”.
Tesis previa a la obtención del Título de:
ABOGADO
AUTOR: Sierra Andrade, Byron Mauricio
E-mail: [email protected]
TUTOR: Dr. Pacheco, Mauricio
Enero, 2015
Quito
ii
AGRADECIMIENTO
Esta tesis se la dedico a mi Dios quién supo guiarme por el buen camino, darme fuerzas
para seguir adelante y no desmayar en los problemas que se presentaban, enseñándome a
encarar las adversidades sin perder nunca la dignidad ni desfallecer en el intento.
A la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR y a sus catedráticos que me impartieron en
las aulas todos sus conocimientos y mostraron también sus valores permitiendo así una
formación integral en mí y en varios de sus alumnos, por eso mil gracias a ustedes mis maestros.
A mi director de tesis, Dr. Mauricio Pacheco por su esfuerzo y dedicación, quien con sus
conocimientos, su experiencia, su paciencia y su motivación ha logrado que pueda terminar mis
estudios con éxito.
Muchas Gracias de todo corazón
iii
DEDICATORIA
Agradezco a Dios por protegerme durante todo mi camino y darme fuerzas para superar
obstáculos y dificultades a lo largo de toda mi vida.
A mi amada esposa que ha sido el impulso durante toda mi carrera y el pilar principal
para la culminación de la misma , que con su apoyo constante y amor incondicional ha
sido amiga y compañera inseparable , fuente de sabiduría , calma y consejo en todo
momento.
A mis hijos Terry y Logan, que bajaron del cielo, para llenar de alegría mi vida, gracias porque
son mi inspiración, mi fortaleza, por quienes cada día tiene sentido, los testigos silenciosos de
mis luchas cotidianas en busca de un mejor futuro.
A mi padre, porque gracias a él sé que la responsabilidad se la debe vivir como un
compromiso de dedicación y esfuerzo.
Finalmente a mis suegros, quienes me han ayudado a poder llegar a este momento tan especial,
por sus consejos y opiniones, el apoyo brindado para poder culminar este proceso académico.
iv
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD
Quito, 26 de enero de 2015
Yo, Sierra Andrade, Byron Mauricio, autor de la investigación, con cédula de ciudadanía
No. 1721976007, libre y voluntariamente DECLARO que el trabajo de Grado titulado: “La
determinación legislativa de la pena del delito de peculado frente al principio de
proporcionalidad penal”; es de mi plena autoría, original, y no constituye plagio o copia
alguna, constituyéndose en documento único, como mandan los principios de la investigación
científica, de ser comprobado lo contrario me someto a las disposiciones legales pertinentes.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.
Atentamente,
Sierra Andrade, Byron Mauricio
C.C. : 1721976007
E-mail: [email protected]
v
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL
Yo, Sierra Andrade, Byron Mauricio, en calidad de autor de la tesis titulada: “La
determinación legislativa de la pena del delito de peculado frente al principio de
proporcionalidad penal”; por la presente autorizo a la Universidad Central del Ecuador,
hacer uso de los contenidos de esta tesis de grado, con fines estrictamente académicos o
de investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente
autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los
artículos 5, 6, 8, 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su
Reglamento.
Quito, 26 de enero de 2015
FIRMA________________________
C.C.: 1721976007
vi
APROBACIÓN DEL TUTOR
vii
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO
Los miembros del Tribunal de Grado aprueban el trabajo de investigación titulado: LA
DETERMINACIÓN LEGISLATIVA DE LA PENA DEL DELITO DE PECULADO
FRENTE AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD PENAL, de acuerdo con las
disposiciones reglamentarias emitidas por la Escuela de Derecho de la Facultad de
Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador para
títulos de pregrado.
Quito, 26 de enero de 2015
Para constancia firman:
TRIBUNAL DE GRADO
F/_________________
F/_________________ F/_________________
viii
ÍNDICE DE CONTENIDOS
AGRADECIMIENTO ............................................................................................................... ii
DEDICATORIA ...................................................................................................................... iii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD .............................................................................. iv
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ........................................................ v
APROBACIÓN DEL TUTOR ................................................................................................. vi
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO ................................................................... vii
ÍNDICE DE CONTENIDOS ................................................................................................. viii
ÍNDICE DE TABLAS ............................................................................................................. xi
ÍNDICE DE GRÁFICOS ........................................................................................................ xii
ÍNDICE DE CUADROS ........................................................................................................ xiii
ÍNDICE DE ANEXOS ........................................................................................................... xiv
RESUMEN EJECUTIVO ....................................................................................................... xv
ABSTRACT ........................................................................................................................... xvi
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................... 1
CAPÍTULO I ............................................................................................................................. 4
EL PROBLEMA ....................................................................................................................... 4
1.1. Tema: ......................................................................................................................... 4
1.2. Planteamiento del Problema ...................................................................................... 4
1.2.1. Contextualización Macro .................................................................................. 6
1.2.2. Contextualización Meso .................................................................................... 7
1.2.3. Contextualización Micro ................................................................................... 8
1.3. Delimitación del Problema ........................................................................................ 9
1.4. Formulación del Problema ...................................................................................... 10
1.5. Preguntas Directrices ............................................................................................... 10
1.6. Objetivos ................................................................................................................. 11
1.6.1. Objetivo General ............................................................................................. 11
1.6.2. Objetivos Específicos ...................................................................................... 11
1.7. Justificación ............................................................................................................. 11
CAPÍTULO II ......................................................................................................................... 14
MARCO TEÓRICO ................................................................................................................ 14
2.1. Antecedentes de la Investigación ............................................................................ 14
2.2. Fundamentación Doctrinaria ................................................................................... 19
2.2.1. El Delito de Peculado. ..................................................................................... 20
2.2.2. Tipos de Peculado ........................................................................................... 24
ix
2.2.3. Elementos del Tipo Penal del Peculado .......................................................... 28
2.2.3.1. Elemento Objetivo ....................................................................................... 30
2.2.3.2. El bien jurídico protegido ............................................................................ 30
2.2.3.3. Sujeto Activo y Sujeto Pasivo ..................................................................... 31
2.2.3.4. Elemento Subjetivo ..................................................................................... 34
2.2.3.5. Tipicidad ...................................................................................................... 34
2.2.3.6. Antijuridicidad ............................................................................................ 36
2.2.3.7. Culpabilidad ................................................................................................ 37
2.2.3.8. Determinación de la Pena. ........................................................................... 40
2.2.4. Proporcionalidad de la Pena ............................................................................ 44
2.2.4.1. Caracterización del Principio de Proporcionalidad de la Pena .................... 46
2.2.4.2. Protección Constitucional............................................................................ 48
2.3. Fundamentación Jurídica ......................................................................................... 50
2.3.1. Constitución de la República del Ecuador el principio de Proporcionalidad de
la Pena 51
2.3.2. Tipificación del Peculado dentro del Código Orgánico Integral Penal ........... 53
2.4. Fundamentación Teórica ......................................................................................... 57
2.4.1. Análisis de la Proporcionalidad de la Pena en Delitos de Peculado ................ 59
2.4.2. Estudio de la subjetividad del Art. 278 del Código Integral Penal en la
determinación de la pena ................................................................................................. 65
2.5. Marco Conceptual ................................................................................................... 68
2.6. Hipótesis .................................................................................................................. 69
2.7. Caracterización de las Variables ............................................................................. 69
2.7.1. Variable independiente: ................................................................................... 69
2.7.2. Variable dependiente: ...................................................................................... 69
CAPÍTULO III ........................................................................................................................ 70
MARCO METODOLÓGICO ................................................................................................. 70
3.1. Tipos de investigación ............................................................................................. 70
3.1.1. Investigación bibliográfica .............................................................................. 71
3.1.2. Investigación de campo ................................................................................... 71
3.1.3. Investigación Explicativa ................................................................................ 72
3.1.4. Investigación Descriptiva ................................................................................ 72
3.2. Población y muestra ................................................................................................ 73
3.3. Métodos ................................................................................................................... 75
3.3.1. Método Deductivo ........................................................................................... 75
3.3.2. Método Inductivo ............................................................................................ 76
3.3.3. Método Histórico ............................................................................................. 76
x
3.3.4. Método Analítico Sintético ............................................................................. 76
3.3.5. Método Comparado ......................................................................................... 76
3.3.6. Método Hipotético-Deductivo ......................................................................... 76
3.3.7. Observación ..................................................................................................... 77
3.3.8. Entrevista ......................................................................................................... 77
3.3.9. Encuesta .......................................................................................................... 78
3.4. Instrumentos ............................................................................................................ 78
3.5.1. Formulario del cuestionario............................................................................. 79
CAPÍTULO IV ........................................................................................................................ 80
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ....................................................... 80
4.1. Formulario de la encuesta ....................................................................................... 80
4.1.1. Análisis e interpretación de resultados de la encuesta..................................... 83
4.2. Formulario de la entrevista ...................................................................................... 93
4.2.1. Análisis e interpretación de resultados de la entrevista ................................... 95
CONCLUSIONES .................................................................................................................. 98
RECOMENDACIONES ....................................................................................................... 100
CAPÍTULO V ....................................................................................................................... 102
PROPUESTA ........................................................................................................................ 102
5.1. Tema ...................................................................................................................... 102
5.2. Antecedentes de la propuesta ................................................................................ 102
5.3. Justificación ........................................................................................................... 103
5.4. Objetivos ............................................................................................................... 104
5.4.1. General .......................................................................................................... 104
5.4.2. Específicos .................................................................................................... 104
5.5. Beneficiarios.......................................................................................................... 104
5.5.1. Beneficiarios directos .................................................................................... 104
5.5.2. Beneficiarios indirectos ................................................................................. 105
5.6. Descripción de la propuesta .................................................................................. 105
5.7. Fases del proyecto ................................................................................................. 107
5.8. Impactos ................................................................................................................ 109
5.8.1. Impacto político ............................................................................................. 109
5.8.2. Impacto Social ............................................................................................... 109
5.8.3. Impacto Jurídico ............................................................................................ 109
5.9. Evaluación ............................................................................................................. 110
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................... 113
ANEXOS............................................................................................................................... 120
xi
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1 ......................................................................................................................................... 83
Tabla 2 ......................................................................................................................................... 84
Tabla 3 ......................................................................................................................................... 85
Tabla 4 ......................................................................................................................................... 86
Tabla 5 ......................................................................................................................................... 87
Tabla 6 ......................................................................................................................................... 88
Tabla 7 ......................................................................................................................................... 89
Tabla 8 ......................................................................................................................................... 90
Tabla 9 ......................................................................................................................................... 91
Tabla 10 ....................................................................................................................................... 92
xii
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1...................................................................................................................................... 83
Gráfico 2...................................................................................................................................... 84
Gráfico 3...................................................................................................................................... 85
Gráfico 4...................................................................................................................................... 86
Gráfico 5...................................................................................................................................... 87
Gráfico 6...................................................................................................................................... 88
Gráfico 7...................................................................................................................................... 89
Gráfico 8...................................................................................................................................... 90
Gráfico 9...................................................................................................................................... 91
Gráfico 10.................................................................................................................................... 92
xiii
ÍNDICE DE CUADROS
Cuadro 1: Población y Muestra en la Investigación. .................................................................. 75
Cuadro 3: Fases del proyecto. ................................................................................................... 108
xiv
ÍNDICE DE ANEXOS
Anexo 1: La relación entre el número de años en la cárcel y el delito es polémica .................. 120
Anexo 2: Tres meses de prisión por peculado generan debate .................................................. 123
xv
RESUMEN EJECUTIVO
La determinación legislativa de la pena del delito de peculado frente al principio de
proporcionalidad penal
Este plan de investigación aborda un estudio de la problemática existente en la aplicación
de las penas privativas de la libertad en el Código Orgánico Integral Penal previstas para
el delito de peculado. Se estudia el principio de proporcionalidad penal, en virtud del cual
el legislador debe determinar penas que guarden relación con el grado de lesividad que se
produce en el bien jurídico tutelado. La norma penal no diferencia el monto económico
producto del peculado y determina una pena pendular privativa de la libertad personal de
diez a trece años, sin considerar el monto del perjuicio al Estado por la comisión de este
delito. Si un Ministro de Estado defrauda al Estado un millón de dólares, tendrá la misma
pena pendular que el rector de una institución educativa secundaria que defraudó
quinientos dólares, vulnerando contra el principio de proporcionalidad entre la pena y la
infracción.
PALABRAS CLAVES:
Neoconstitucionalismo,
Código Orgánico Integral Penal,
Delito de peculado,
Determinación legislativa de la pena,
Principio de proporcionalidad,
Inconstitucionalidad.
xvi
ABSTRACT
The legislative sentencing of embezzlement against the principle of penal proportionality
This research study addresses the problematic existent in the application of imprisonment
penalties provided in the Organic Comprehensive Criminal Code intended on embezzlement.
The principle of criminal proportionality is addressed, in virtue of which legislators should
determine penalties that are proportional to the degree of harmfulness generated to the protected
legal good. The criminal standard does not establish a difference of the economic figures of
embezzlement and determines a pendulum penalty of ten to thirteen years of imprisonment,
without considering the amount of the prejudice to the State for the perpetration of an offense. If
the Ministry of Interior defrauds the State for one million dollars, it will have the same
pendulum penalty than a rector from an educational institution that defrauded in five hundred
dollars, a breach of the proportionality principle between the penalty and the infraction.
KEYWORDS:
Neoconstitutionalism,
Organic Comprehensive Criminal Code,
Embezzlement,
Legislative determination of penalty,
Proportionality,
Unconstitutionality.
1
INTRODUCCIÓN
El peculado en el Derecho chileno, peruano, costarricense, ecuatoriano,
salvadoreño y mexicano representa la malversación de caudales públicos, un delito
consistente en la apropiación indebida del dinero perteneciente al Estado por parte de las
personas que se encargan de su control y custodia.
Este accionar de parte de los altos funcionarios es uno de los delitos que dentro de
nuestra memoria colectiva como país se encuentra latente día a día, básicamente porque
representa uno de los momentos más infelices para la vida de los ecuatorianos
relacionándolo con gobiernos que violentando la norma jurídica la ética y al moral
abusaron de los dineros del erario nacional hasta el punto que se considera a este tipo de
actuaciones como una de las circunstancias para la quiebra del país a finales de la década
de los 90.
Debido a toda esta animadversión que se tuvo en referencia a quienes realizaban
estos actos ilícitos nuestra legislación comenzó por estructurar una tipi ficación del delito
que sea más fuerte y que sus sanciones sean mayores tanto que en la actualidad esta clase
de delitos pertenecen al selecto grupo de imprescriptibles es decir que su proceso no
caduca así como su penalidad para quien comente este ilícito .
Por otro lado con el nuevo establecimiento de un estado constitucional de derecho
y justicia principios constitucionales como el de proporcionalidad de la pena comenzaron
hacer individualizados en el nuevo esquema jurídico nacional, sin embargo esto ha dado
pies a que los jueces y la administración de justicia en casos de peculado no tenga una
norma técnica que aplique de forma eficaz este principio ocasionado su consiguiente
inseguridad jurídica en los administrados.
Este es el tema que nos atañe en el presente trabajo de tesis, pues vemos con gran
desconfianza esta falta de proporcionalidad en la determinación penal del delito de
peculado y advertimos un posible empeoramiento del cuadro, por esto la investigación ha
trazado el análisis del peculado dentro de nuestra legislación y el principio de
2
proporcionalidad tomando en cuenta que hace muy poco tiempo tenemos también un
nuevo cuerpo legal que es el Código Integral Penal.
Pero a pesar de la novedad de su institución, en la investigación preliminar se
advierte que el Art. 278 que trata sobre el peculado no tienen tampoco un asidero jurídico
que nos garantice la aplicación efectiva del principio de proporcionalidad de la pena, es
decir sigue teniendo las mismas falencias del derogado Código Penal.
Con la finalidad de alcanzar el objetivo propuesto en esta investigación, es decir el
de proporcionar una efectiva protección del principio de proporcionalidad de la pena en
procesos sobre peculado, se ha elaborado la siguiente tesis, en la cual se detalla todos los
pasos de estudio, así tenemos:
Capítulo I.- En esta primera sección comenzamos por definir el planteamiento del
problema, es decir exteriorizamos el problema que se ha logrado encontrar en el
ordenamiento jurídico ecuatoriano tendientes a visualizar el camino por el que la
investigación marchara, además que dejamos expuestos la contextualización macro meso
y micro, los objetivos y la justificación del tema o problemática objeto de estudio.
Capítulo II.- Aquí se comienza revisando los antecedentes del tema a investigar es
decir planteamos una investigación de tipo histórica para conocer los antecedentes y
orígenes históricos de la figura del peculado y del principio de proporcionalidad de la
pena. También en este acápite forma parte la fundamentación doctrinaria que es la
investigación conceptual tanto de la figura del peculado como del principio de
proporcionalidad de la pena, con esto se dejan sentadas las características y elementos
constitutivos de estos dos institutos jurídicos.
En el mismo Marco teórico que reposa sobre el capítulo segundo se determina el
estudio de la fundamentación legal o jurídica en la que se expone las normas en donde se
redactan esta dos instituciones partes fundamentales del estudio, pues son las dos
variables de la investigación. Finalmente en la fundamentación teórica esgrimida por los
distintos tratadistas del derecho, se llega a comparar las dos instituciones y con esto
vamos a lograr discernir en donde se encuentra la problemática respecto de la falta de
aplicación del principio de proporcionalidad penal en proceso de peculado.
3
Capítulo III.- En esta tercera sección se revisa la metodología en la cual
determinamos los métodos a utilizar así como también diseñamos la forma de
investigación, calculamos la población y muestra sobre la que se trabajará.
Capítulo IV.- Esta sección se encarga de la representación gráfica y la
fundamentación de los resultados que arroje la investigación e campo que dentro de este
trabajo de investigación consiste en la elaboración de encuestas y entrevista. Con esto se
busca darle más fortaleza a esta tesis. También se exponen las conclusiones y
recordaciones generales a las que arribo el trabajo investigativo.
Capítulo V.- Finalmente en este último se elabora una propuesta de solución a la
problemática planteada durante todo el trabajo, esta propuesta consiste en la elaboración
de una reforma legal al Art. 278 del Código Orgánico Integral Penal, para que se permita
la introducción de una tabla esquemática que tenga en cuenta la aplicación del princ ipio
de proporcionalidad de la pena en los procesos de peculado.
4
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1. Tema:
“LA DETERMINACIÓN LEGISLATIVA DE LA PENA DEL DELITO DE
PECULADO FRENTE AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD PENAL”
1.2. Planteamiento del Problema
El 10 de marzo de 2014 se promulgó en el Registro Oficial del Ecuador el Código
Orgánico Integral Penal como una respuesta social y política a las nuevas tendencias de la
doctrina penalista enfocada al neo constitucionalismo, así como también a la nueva
realidad a la que se enfrenta nuestra sociedad. Crímenes como el sicariato, los delitos
informáticos, entre otros, necesitaban tener una regulación jurídica que equilibre dos
polos opuestos, por un lado la protección de los derechos de la víctima, y por otro lado la
adecuada y proporcional limitación al poder punitivo del estado en la restricción de los
derechos fundamentales del delincuente.
Es en esta parte en donde interviene una problemática jurídica en base a que el
nuevo orden constitucionalista en nuestro país específicamente en el Art. 76 numeral 6 de
la Constitución de la República señala entre las reglas del debido proceso lo siguiente:
En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier
orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes
garantías básicas: …6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las
infracciones y las sanciones penales, administrativas y de otra naturaleza
(Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Este principio confronta en algunos tipos penales, como por ejemplo el caso del
peculado en el que no se respeta este principio legal y deja en el mismo nivel a la persona
que cometió la malversación de caudales públicos en grandes cantidades de dinero como
5
en pocas cantidades. En una entrevista televisiva realizada al asambleísta Ramiro Aguilar
se fundamenta esto pues el especialista en leyes afirma:
En el aspecto del peculado Aguilar afirma que no existe proporcionalidad, y que
todo tipo de peculado implica las mismas penas, pese a que no todos los casos
generan el mismo nivel de perjuicio, lo cual es un ámbito que la Asamblea no logró
resolver. (Aguilar, 2013, pág. http://www.ecuadorenvivo.com/)
Esto quiere decir que en la normativa penal nueva coexisten principios
vanguardistas enfocados y desarrollados conforme a los fines del constitucionalismo y a
la nueva visión de estados constitucional de derechos y justicia, que se introduce como un
nuevo sistema jurídico en el que se prioriza los principios y garantías de derechos
humanos redactados en la carta fundamental ecuatoriana, lo cual en la norma de segundo
orden no fue acogido acarreando una incongruencia entre la norma constitucional y el
nuevo código integral penal.
Si analizamos el principio de proporcionalidad en la determinación legislativa de
la pena vemos la relación existente con otro principio constitucional, la lesividad, por
ello la determinación de sanciones penales debe estar conforme al daño causado por el
agente infractor, sin embargo al relacionar el artículo 278 con estos dos enunciados
constitucionales es evidente que no existen una proporcionalidad en la infracción pues
solo se deja expresado el tipo de sanción para quien comete este acto ilícito y no se
redacta los principios por los que el Juez debe dictar una sentencia.
Desde ese ámbito la tesis planteada se orienta a establecer y determinar la
presunta inconstitucionalidad, específicamente del artículo 278 del Código Orgánico
Integral Penal, que determina en vía legislativa la pena privativa de libertad de diez a
trece años, en virtud de que la norma no contempla las diferentes circunstancias
atenuantes o agravantes que tiene esta clase de actuaciones ilícitas
Queda claro en este sentido, que la tipificación de este delito, en cuanto a la
determinación de la pena, no distingue la gravedad del daño causado por el delito de
peculado, es decir no atiende a los principios constitucionales de lesividad y
proporcionalidad penal, en virtud de los cuales, la sanción impuesta al agente de la
6
infracción debe subsumirse con la gravedad o el resultado nocivo; para graficar aquello,
bien corresponde establecer el ejemplo de que la misma pena pendular le correspondería a
un rector de un colegio que sustrae cuatrocientos dólares americanos, que a un Ministro
de Estado en el tentativo y supuesto no consentido de que defraude a la Administración
Pública diez millones de dólares americanos.
Es decir, no se distingue la proporcionalidad de la pena con el perjuicio causado al
Estado; más aún cuando en estos días se encuentra en boga la sentencia de doce años de
reclusión mayor ordinaria del ex Presidente de la República Jamil Mahuad; que, aunque
dicha sentencia se emite en aplicación del anterior Código Penal, bien sirve de ejemplo
para comprender la dimensión del problema y la injusticia que resultaría si a un
funcionario que defraude quinientos dólares se le impone una pena similar.
Por ello es importante el estudio y se muestra como una necesidad ya que esta
problemática jurídica puede desembocar en otras estereras de conflicto que origines una
inseguridad jurídica la desconfianza en la institucionalidad del Estado y por consiguiente
la falta de estado de derecho en la administración judicial y por tanto en el andamiaje
jurídico estatal.
1.2.1. Contextualización Macro
Con la puesta en marcha de todo un andamiaje jurídico de protección a los
derechos humanos a partir de la Declaración y la consolidación de la Naciones Unidas
como institución supranacional encargada de velar por la efectiva aplicación de esta clase
de garantías se implanta dentro de la rama penal esta corriente que introduce principios
originados en esta orden, uno de esos principios es el de proporcionalidad de la pena para
los procesos penales.
Desde ese ámbito y según palabras del Dr. José García Falconí: “el principio de
proporcionalidad presupone la ponderación de bienes jurídicos constitucionales y este
pensamiento asume la forma de un juicio de proporcionalidad de los medios, como principio para
la delimitación y concretización de los derechos constitucionales”, (García, 2012, pág. 2) esto
quiere decir que la proporcionalidad exhibe una naturaleza diferenciada, o sea, que admite
una diversa libertad de configuración legislativa dependiendo de la materia y de las
7
circunstancias en las que se cometió el ilícito, para el mismo tratadista esto es explicable
mediante un ejemplo:
Así, por ejemplo en el ejercicio de la reserva legal establecida para la
reglamentación de los derechos constitucionales, y que está señalado en el Art. 132
numeral 2 de nuestra Constitución de la República, solo la restricción excesiva e
imprevisible de los mismos implica la ilegitimidad del medio escogido para la
realización de los fines constitucionales; así en términos generales, entre mayor sea
la intensidad de la restricción a la libertad, mayor será la urgencia y la necesidad
exigidas como condición para el ejercicio legítimo de la facultad legal. (García,
2012, pág. 3)
En otras palabras la aplicación de la pena consagrada en la ley debe hacerse de
acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. Por lo tanto el principio de
proporcionalidad, es necesariamente individual y el castigo impuesto debe causar simetría
con el comportamiento, sin embargo existen debates acerca de este principio y su
aplicación efectiva, sobretodo en el ámbito penal y muy expresamente en algunos tipos
penales del nuevo Código Integral Penal, este es el caso de la tipificación del peculado
dentro de este cuerpo normativo.
Se ha querido expresar esta problemática en la medida que dentro del trabajo de
investigación se profundizara en su análisis del porque dentro de la contextualización
macro se circunscribe al estudio del principio de proporcionalidad de la pena como una
garantía constitucional que tiene un extenso espacio de investigación por su historia,
características y naturaleza jurídica, esto quiere decir que en base a un análisis extenso de
los antecedentes históricos, elementos y conceptos de la doctrina jurídica respecto de la
proporcionalidad de la pena se puede ir acercando a descubrir porque de la problemática
respecto de la falta de proporcionalidad de la pena en la tipicidad del peculado.
1.2.2. Contextualización Meso
El delito de peculado en nuestro ordenamiento jurídico nacional representa uno de
los delitos que se encuentran dentro de los denominados como delitos contra la
administración pública, su tipificación responde a las actuaciones delictivas que realizan
los administradores y otras personas en contra de los fondos de la administración pública.
8
Con la puesta en marcha del nuevo Código Integral Penal en nuestro país se
interpuso también nuevas características que buscan estar en concordancia con los
postulados modernos de la doctrina penal pero sobretodo con los postulados modernos del
neo constitucionalismo, sin embargo como lo advertimos en el planteamiento del
problema de esta investigación se advierte que dentro de la redacción del Art. 278 del
COIP no se tiene en cuenta el principio de la proporcionalidad de la pena por lo que se
justifica la investigación.
En vista de esta característica que guarda este tipo penal ha motivado intensos
debates, incluso llegándose a percibir ciertos tintes coyunturales políticos, así lo
corrobora la opinión del Abg. Pablo Encalada Hidalgo, que afirma que: “De manera
especial el Peculado, dependiendo de los gobiernos, ha sido analizado de diferente manera”.
(Encalada, 2010, pág. 3)
Sin embargo al hablar de una posible inconstitucionalidad de un instituto jurídico
por su errónea redacción es una cuestión que merece ser analizada, por esto el trabajo en
su contextualización meso analizara la figura jurídica del peculado dentro del
ordenamiento jurídico ecuatoriano con el fin de visualizar donde se encuentra la
problemática y con esto poder tener un discernimiento equilibrado y proponer una
solución acertada
1.2.3. Contextualización Micro
El delito de peculado en su redacción dentro del nuevo Código integral Penal hace
referencia a algunas características que el asambleísta quiso insertar para una mejor
aplicación de este instituto en contra de quienes atentan contra la hacienda pública, pero
en la redacción se denota una falta de especificidad en lo concerniente con la
proporcionalidad de la pena, esta afirmación se sustenta en la opinión dada por el Dr.
Xavier Andrade, catedrático de la Universidad San Francisco quien asegura que:
Para que un juez penal pueda aplicar una pena en debida proporción, tiene que
haber un rango amplio entre mínimo y máximo de la pena en cada tipo penal. “El
problema es que el COIP tiene una dosimetría muy corta, es decir, uno y dos años
de diferencia entre el máximo y mínimo (de la pena), lo que va a impedir que la
dosimetría sea la precisa. (Celi & Ortega, 2013, pág. 3)
9
De esto se desprende que el trabajo investigativo en su estudio de
contextualización micro analizara la problemática que surge en la institución del peculado
por la falta de garantías constitucionales al existir una redacción que no se relaciona con
el principio de proporcionalidad de la pena, es decir que luego de un estudio general sobre
el principio constitucional de proporcionalidad de la pena (contextualización macro),
pasando por el estudio de la figura del peculado dentro del ordenamiento jurídico
ecuatoriano (contextualización meso), se finalizara el estudio con el análisis de estas dos
concepciones para discernir acerca de la problemática jurídica y proponer alguna fórmula
de solución en el análisis de la contextualización micro.
En base a esta exposición se puede concluir que la investigación no solo trata de
ser un documento informativo referente a la figura del peculado, sino que busca
consolidar una administración de justicia en la que se respeten los principios
constitucionales adecuando la normativa de segundo orden al respeto de los derechos y
garantías instituidos por la Constitución de la República
1.3. Delimitación del Problema
El problema que está causando la falta de proposición dentro de la figura del
peculado en el nuevo Código Integral Penal ecuatoriano al no permiti r una adecuada
aplicación del principio de proporcionalidad de las penas, puede considerarse como una
problemática que consta de un ámbito bastante amplio de análisis, porque estamos al
frente de una figura como el peculado que tiene una larga evolución histórica en el
desarrollo de la doctrina jurídica internacional y el estudio de un principio constitucional
como la proporcionalidad de la pena que también representa un instituto jurídico con
amplio campo de investigación .
En base a esto es preciso delimitar el trabajo investigativo, por lo tanto nos
limitamos a realizar una investigación que específicamente analice a la figura del
peculado dentro del ordenamiento jurídico nacional y específicamente en su relación con
el principio de proporcionalidades de la pena es decir la relación existente entre este
principio constitucional y este instituto del derecho penal, es decir que la investigación
estará encaminada al análisis del Código Integral Penal y de la Constitución de la
República, así como también el análisis de estudios doctrinarios referentes a estos dos
ámbitos de estudio, con esto se pretende evidenciar el problema que afronta el estado
10
constitucional de derechos y justicia al no poder proponer dentro de los procesos que
versan sobre peculado del principio de proporcionalidad como medida que justifique una
adecuada condena del procesado.
En definitiva con la delimitación del estudio doctrinario lo que se pretende es
centrar en el análisis en lo que verdaderamente genera problemas al no poder instituir y
consolidar estos principios constitucionales en el proceso penal del peculado, también en
lo que se refiere a delimitación de tiempo la investigación se realiza en la ciudad de
Quito en el año 2014 y en coordinación con el entramado jurídico nacional.
1.4. Formulación del Problema
¿De qué manera, la determinación de la pena privativa de la libertad
correspondiente al delito de peculado de diez a trece años sin determinar la cuantía del
daño causado, atenta contra el principio constitucional de proporcionalidad penal?
1.5. Preguntas Directrices
¿Cuáles son las características del delito de Peculado?
¿Cuál es la fundamentación doctrinaria del principio de proporcionalidad penal?
¿Cuáles son los fundamentos para defender la presunta inconstitucionalidad del
inciso primero del artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal?
¿Cuáles son los fundamentos para el diseño de una propuesta de reforma jurídica
al Código Orgánico Integral Penal?
11
1.6. Objetivos
1.6.1. Objetivo General
Establecer la manera en que, la determinación legislativa de la pena privativa de la
libertad de diez a trece años, establecida en el inciso primero del artículo 278 del COIP
para el delito de peculado, atenta contra el principio constitucional de proporcionalidad
penal.
1.6.2. Objetivos Específicos
Establecer las características doctrinarias del delito de peculado.
Fundamentar teóricamente la aplicación del principio de proporcionalidad.
Estudiar los fundamentos jurídicos para defender la tesis de la
inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 278 del Código Orgánico
Integral Penal
Reformar el artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal para que las penas
ahí establecidas correspondientes al delito de peculado, guarden relación con el
principio constitucional de proporcionalidad.
1.7. Justificación
La novedad del tema planteado, se fundamenta principalmente en que el Código
Orgánico Integral Penal al ser una norma jurídica joven, recién está implementándose y su
contenido aún se encuentra difundiéndose entre la comunidad jurídica ecuatoriana, en este
sentido, bien vale la pena realizar este estudio encaminado a analizar el principio de
proporcionalidad penal en la determinación de la pena de los delitos de peculado, pues al
ser un tema poco o nada explorado en base a la normativa penal determinada en el COIP
resulta relevante estudiar los institutos jurídicos actuales con los de antaño del derogado
Código penal, por esto a su vez este proyecto es original.
12
La importancia de esta investigación se fundamenta en el aporte teórico y práctico
que, de llevarse a cabo con éxito se pretende realizar a los beneficiarios de la aplicación
de la reforma jurídica a implementarse, pues preliminarmente está previsto que, el alcance
de esta investigación se enfoca a beneficiar a los sujetos que han cometido el delito de
peculado, a fin de que su pena corresponda a la realidad de los daños causados al Estado.
Y es que el principio de proporcionalidad es uno de los enunciados básicos en el
derecho constitucional contemporáneo porque cuando una persona es considerada
responsable por un hecho delictivo, este principio limita la especie y medida de la pena a
aplicar en cada caso en concreto. Es decir se basa en el enunciado básico de que la
gravedad de la pena debe resultar proporcional a la gravedad del delito. Esta exigencia,
que nació para ser aplicada a las medidas de seguridad, fue luego trasladada al campo de
las penas, a decir del tratadista Roberto Vázquez:
La especie y envergadura de la pena conminada debe tener correspondencia con el
hecho dañino previsto por el tipo básico, agravado o atenuado con las
características criminológicas del autor, con su estado anímico al momento de
cometer el hecho, con los perjuicios individuales y sociales causados, etcétera.
(Vázquez, 1990, pág. 15)
Por otro lado la figura del peculado también guarda una gran esfera de análisis,
principalmente un estudio básico para la realización del trabajo será los tomos del Dr.
Luis Cueva Carrión quien realiza todo una teoría sobre la figura del peculado, tomando
como base sus estudios concernientes a la corrupción y la afectación que realiza en el
aspecto moral y jurídico a la sociedad, por ejemplo es básico la mención de este autor en
catalogar al peculado como “un delito contra la administración pública y no contra la
propiedad” (Cueva, 2006, pág. 111) a diferencia de otros autores y de algunas autoridades
judiciales.
También se analiza el peculado desde la visión de la doctrina internacional
tomando en cuenta autores como el Dr. Carlos Creus o el Dr. Edgardo Dona, quienes
fundamentan el estudio del Doctor Cueva Carrión y nos dan otra perspectiva referente a
este instituto del derecho penal. Con ello cerraremos un estudio que por su significancia
es justificado.
13
Además el desarrollo del presente estudio es factible por cuanto existe abundante
información bibliográfica acerca de las variables componentes de la investigación, así, se
recogerá bibliografía relacionada con el principio de proporcionalidad penal y el delito de
peculado, de esta manera el investigador tendría que analizar esta información para dirigir
la investigación de acuerdo a los lineamientos establecidos
De la misma manera entonces se justifica el trabajo analítico desde la per spectiva
que dentro del ordenamiento jurídico, el peculado en nuestro país ha sido motivo de
contundentes debates por parte de la opinión pública y de los medios de comunicación, lo
cual ha generado una especie de paranoia colectiva respecto de estos temas y por
consiguiente su falta de coherencia a la hora de debatirlo de una manera científica y
equilibrada, por esto y por lo que representa el principio de proporcionalidad de la pena
para la efectiva ejecución de derechos en nuestro país es importante este trabajo pues la
academia está en la misión de realizarlo y promoverlo.
14
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1. Antecedentes de la Investigación
Como primera parte del trabajo de investigación es importante exponer el origen y
evolución histórica del peculado como instituto jurídico que regula los problemas
existentes en la administración pública referente al manejo económico, de ahí que para el
desarrollo de este acápite se fundamenta en los estudios y análisis realizados por
jurisconsultos y tratadistas versados en el tema como por ejemplo la exposición en las
obras elaboradas por el Dr. Luis Cueva Carrión.
Dentro de este contexto comencemos por afirmar que el peculado como delito
dentro de las ramas jurídicas no es un asunto novedoso pues tiene una larga historia en el
devenir de esta materia y por lo tanto en la historia de la humanidad. Según el Dr. Luís
cueva Carrión en su obra el Peculado, que consta de tres tomos y específicamente en el
capítulo II del tomo II realiza una exposición acerca de la historia universal del peculado
y dice:
El delito de peculado fue conocido y tipificado desde la antigüedad. El código de
Manu castigaba con la pena de muerte quien sustraía el tesoro público. Los
romanos le dieron un tratamiento jurídico bastante técnico, aunque al comienzo lo
confundieron con el delito denominado, que era el hurto de bienes que pertenecían
a los dioses, porque los bienes divinos y estarles, jurídicamente no se distinguían,
sino solo por su uso o función. (Cueva, 2006, pág. 53)
De la cita se desprende entonces que el peculado como institución jur ídica tiene
sus orígenes en estas civilizaciones y que en Roma comienza a perfeccionarse, tanto así
que si advertimos el origen etimológico del término peculado, se distingue que su
génesis:
15
Se “deriva del latín peculatus-us. Peculatus proveniente del latino neutro e indeclinable,
“pecu” que significa ganado. Con éste se formaban también las palabras latinas
“pecunia-ae”, que significa: dinero, moneda, riqueza; y, “peculium”: caudal,
riqueza adquirida con la industria o con la economía.” (Cueva, 2006, pág. 53)
De igual forma dentro de la redacción de la Diccionario de la Real Academia a de
la lengua española se denota este origen de la palabra peculado en los siguientes términos:
“Peculado proviene del latín peculatus y este de peculium, que significa caudal”. En definitiva
lo que se sustenta con esta exposición de la etimología del termino peculado es su carácter
primitivo en su relación con las ramas jurídicas.
Para los tratadistas Gustavo flores Uzcátegui y José García Falconí en un trabajo
sobre los procesos en los juicios por peculado en nuestro país manifiestan nuevamente
que entre las leyes más antiguas que recogen al peculado como delito está el código de
manu que específicamente en su libro VII, relativo a la conducta que deben observar los
reyes dice:
Muchos soberanos a consecuencia de su mala conducta, han perecido con sus
bienes, mientras que ermitaños han obtenido reinos por su cordura y humildad los
empleados que llevan su perversidad hasta sacar dinero de los que tienen que tratar
con ellos deben ser despojados por el rey de todos sus bienes y desterrados del
reino. (Flores & García, 1982, pág. 57)
Lo que se demuestra con esta exposición sobre el código de Manu y la etimología
del termino peculado es que desde varios milenios ya se castigaba este tipo de acciones,
claro está que a lo largo del tiempo ha ido cambiando la forma de penalidad que detecta
como delito a los desfalcos de los dineros públicos, por ejemplo en las antiguas
civilizaciones humanas no existía el dinero de la administración púbica pero con el
desarrollo de Roma como imperio se designó con el nombre de peculado al hurto de las
cosas muebles pertenecientes al Estado.
Peculatus viene de pecus: ganado, se le dio este nombre por cuanto antes de que se
difundiera el uso del dinero, los animales destinados a los sacrificios constituían los
bienes muebles más importantes entre los bienes públicos, por lo tanto, el hurto de
esa clase de bienes era el delito más castigado dentro de la legislación romana.
(Cueva, 2006, pág. 56)
16
Así que en el desarrollo del tiempo el delito de peculado revistió diversas
modalidades: así tenemos por ejemplo la sustracción de metales o monedas del erario de
la comunidad romana, constituyó la forma frecuente y más importante de este ilícito,
también la apropiación por parte de los jefes militares del botín de guerra, su artificiosa o
falsa evaluación, así como la de acuñar más monedas públicas que la autorizada, todos
éstos actos eran considerados como delito de peculado.
En el derecho romano, la palabra peculado, se utilizó también para calificar el
delito, que consistía en el hurto de dineros o cosas pertenecientes al pueblo romano, a los
que consideraban como sacras, delito cometido por quien estuviese encargado de su
administración. Luego esta denominación se reservó para el peculado propiamente dicho,
que podía recaer sobre cualquier dinero o valor custodiado en el arca pública, aunque no
fuere del pueblo romano, sino de una ciudad o de otra administración pública.
Este delito consistía en dar a los dineros públicos, un destino diferente del que
tenían o en no anotar en los registros públicos la totalidad de lo recaudado, por esta razón
se la denominó crimen de residuos, era sancionado con la interdicción del agua, del fuego,
además de la pena pecuniaria correspondiente.
De tal modo que en el primitivo Derecho Romano, las sustracción del dinero
público, se consideró digno de castigo a causa de la cosa sustraída, que era sagrada, es por
esto que los reos de peculado fueron colocados en compañía de los sacrílegos; en cambio
que en el derecho cesáreo predominó el criterio de la traición a la confianza, de la
facilidad para delinquir; por ello es precisamente aquí que nacieron las divergencias y
consecuencias de la práctica de este delito:
1.- El sujeto pasivo del peculado era únicamente el patrimonio del pueblo romano,
que se consideraba sagrado, no las propiedades de los municipios y de las
ciudades; que se consideraban privadas.
2.- La sustracción del dinero del pueblo romano se tuvo como sacrílega y constituía
peculado, aunque fuera cometido por un particular no ligado por su cargo a la fe
pública.
17
3.- Al contrario, cuando el derecho cesáreo empezó a deducir de la traición a la
confianza al criterio contra los reos de peculado, aquellas dos proposiciones o
consecuencias anotadas, cambiaron naturalmente de sentido.
4.- También las cosas de las ciudades, de toda la administración pública, era sujeto
pasivo del peculado; y,
5.- La mayor severidad de las leyes penales debían reservarse para los que se
apoderaban del dinero público, abusando del cargo que les fue confiado. (Terragni,
1998, pág. 198)
La diferencia entre el delito de peculado y el de residuos, consistía en lo
siguiente: Se llamaba reos de residuos, aquellos administradores que después de rendir
cuentas retenían el dinero que debían presentar como saldo de caja, es la retención del
dinero público no ingresado al erario nacional; en cambio que, peculado era hurto de
dineros públicos en forma directa. Respecto a la pena con que se castigó el peculado en la
antigua Roma, podemos señalar en un primer momento era la interdicción del agua y del
fuego, más tarde le sucedió la deportación, Teodosio impuso la pena de muerte, aunque
únicamente respecto a los funcionarios que tuvieran jurisdicción o Mando de
administradores de los caudales públicos.
En Nápoles en 1.510, el peculado se castigaba con multas a los nobles y los
plebeyos, con 3 años de trabajo forzado en servicio del Estado, en el caso de que hubieran
robado mármol, bronce o plomo de las fuentes públicas.
En nuestro país el delito de peculado se tipificó ya en el año de 1837, ya que
como recordaremos nuestro sistema legal es heredado de sistema europeos que a su vez
tiene su génesis en la legislación romana, sin embargo en este código penal de 1937 el
peculado no aparece con dicho nombre, así lo explica la tratadista ecuatoriano Diana
Araujo quien afirma que: “El delito de peculado aparece en la primera codificación penal
ecuatoriana dentro del Título Sexto, que se refiere a los delitos contra la Hacienda Nacional,
refiriéndose al extravío, mala administración o malversación de los fondos estatales” (Araujo,
2010, pág. 237)
18
Esto quiere decir que es este el principio de esta institución dentro del
ordenamiento jurídico nacional pero ni antes, ni hoy, el peculado ha sido tipificado
atendiendo al principio de proporcionalidad penal, pues nunca se determina el quantum
del daño causado al bien jurídico tutelado.
Estos son en sí los antecedentes y la evolución histórica del del ito de peculado, sin
embargo como también dentro del trabajo investigativo se trata de analizar al principio de
proporcionalidad de la pena y su falta de aplicación en el Art. 278 del nuevo Código
Integral Penal, pasemos también a analizar su origen y evolución histórica como entidad
de derechos.
Se puede afirmar que el origen del principio de proporcionalidad se remonta a la
antigüedad, ya que: “en la obra de Platón, (Las Leyes), se puede encontrar la exigencia de que
la pena sea proporcional a la gravedad del delito. Pero es hasta la época de la Ilustración cuando
se afirma este principio.” (Rojas, 2005, pág. 276)
Para la autora mexicana en la obra de César Beccaria, “De los delitos y de las
penas”, es donde por primera vez se hace referencia a la proporcionalidad de la pena y
establece que ésta debe ser necesaria e infalible, ya que estas dos características
completan la idea de proporcionalidad, según el autor, porque el término necesaria se
refiere, de forma fundamental, a la fase de conminación penal, aunque en la actualidad
también afecta a la fase de aplicación de la ley, indicando que la pena no ha de ir más allá
de lo que es necesario para cumplir un fin. El termino infalibilidad se refiere a que en la
fase de ejecución de las penas hay que asegurar que las que se han impuesto se cumplan
efectivamente.
En opinión del tratadista español Ángel Torío López, el segundo brote del
principio de proporcionalidad, de eliminación de las torturas y de las penas y tratos
crueles, se dio en las declaraciones internacionales que siguieron a la terminación de la
Segunda Guerra Mundial.
Es así como la idea de proporcionalidad ha pasado de un Derecho a otro, hasta
convertirse en un principio general del ordenamiento jurídico y que, en sentido muy
amplio, obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los
intereses en conflicto. (Torío & Guilarte, 1993, pág. 33)
19
Finalmente dentro de la evolución histórica que ha tenido este precepto legal que
en la actualidad en casi todas las legislaciones contemporáneas tiene el carácter de
constitucional como es el caso del Ecuador, se advierte su importancia nacida desde la
misma jurisprudencia, esto se demuestra en los fallos del Tribunal Constitucional alemán
como primer hito:
A través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán sobre el principio
de proporcionalidad, se ha elevado la eficacia de la jurisprudencia constitucional
en el caso concreto a un altura jamás alcanzada (a pesar de la merma de seguridad
jurídica), han sido reducidas las habilitaciones generales concedidas al Estado
para la práctica de injerencias en la medida no deseable según las circunstancias
particulares del caso concreto, y el legislador ha debido doblegarse a ello. (Arroyo,
2003, pág. 129)
Con esto nos deja saber que también el principio de proporcionalidad de la pena
como la figura del peculado son instituciones que han tenido un largo proceso histórico de
desarrollo dentro de las ramas jurídicas y que por lo tanto su estudio es extenso en la
medida que siempre han existido autores y tratadistas que las han estudiado en propósito
de que se adapten al desarrollo de cada momento histórico.
Por ello a continuación es importante dejar sentados conceptos básicos de lo que
representa cada una de estas figuras y como su relación debe manifestarse en pos de una
mejor administración de justicia que equilibre la relación entre los derechos y
obligaciones de los ciudadanos, de ahí que a continuación en la fundamentación
doctrinaria pasaremos a analizar los conceptos básicos de peculado y de proporcionalidad
de la pena sus características y elementos constituyentes así como su posible clasificación
para no dejar sin análisis su amplio espacio de estudio y para que al realizar la
proposición y el análisis de la problemática de la tesis se llegue con un gran recursos de
conocimientos de estos dos temas centrales de la investigación.
2.2. Fundamentación Doctrinaria
La problemática planteada en el trabajo de investigación implica la
desproporcionalidad penal en el delito de peculado, de ahí que como primer punto es
necesario que se aborde un estudio acerca de la primera variable de investigación, es
20
decir, un estudio profundo del peculado como tipo penal desde una panorámica
doctrinaria y jurídica, para en lo posterior cotejar estos datos en comparación con el
principio de proporcionalidad de las infracciones y de las penas.
Es decir que en una forma general la fundamentación doctrinaria dentro de un
trabajo investigativo representa la base conceptual en la cual se cimienta el desarrollo del
análisis problemático y la propuesta de solución, desde esa visión es importante recalcar
que en este trabajo de investigación la fundamentación doctrinaria está encaminada en dos
aspectos básicos.
Primero el desarrollo de los conceptos, elementos, características y clasificación
del peculado como instituto jurídico de análisis dentro de las ramas jurídicas, por ello en
esta investigación los análisis y estudios realizados por diferentes tratadistas y autores que
conforman un amplio espectro de conceptualizaciones es en la que se fundamentara la
investigación para que en esta acápite se deje cimentado los conceptos de los que en la
actualidad representa el delito de peculado.
En segundo lugar al ser un análisis del peculado para confirmar si se cumple
dentro de su redacción en el Código Integral penal con el principio de proporcionalidad de
la pena, este principio que tiene el carácter de estar dentro de la rama constitucional
también forma parte de eta conceptualización, pues con ello también se deja sentado el
concepto de este importante instituto jurídico para posteriormente hacer el análisis de la
controversia relacionándolo con el peculado.
Entonces comencemos por analizar al peculado como un instituto jurídico parte de
la doctrina jurídica que como lo advertimos tiene una larga evolución histórica, para en un
segundo lugar analizar al principio de proporcionalidad de la pena también como parte de
eta fundamentación doctrinaria dentro de este trabajo de titulación.
2.2.1. El Delito de Peculado.
A breves rasgos y partiendo del conocimiento del origen del peculado que con
anterioridad se han expuesto en la primera parte del marco teórico del trabajo
21
investigativo, se debe tener en cuenta que el peculado en la actualidad presenta como la
mayoría de institutos jurídicos partes del derecho penal una variedad de conceptos,
análisis y estudios que tratan de escudriñar hasta su más incógnita formulación de un tipo
penal que ha ido evolucionando con el paso del tiempo.
Esto puede obedecer principalmente por el desarrollo de los esquemas políticos y
los sistemas de representación de poder dentro de un estado pues en la actualidad casi
todos los países del mundo tienen una representación democrática y una gran carga
burocrática en sus aparatos de organización estatal por lo que delitos como el peculado
han ido perpetrándose en instrumentos cada vez más complejos por sus diversas facetas en
las que se debe emplear.
De ahí que un concepto que puede ser empleado y recoge lo complejidad del
peculado en su actualidad es el otorgado por el Diccionario Jurídico Mexicano, que según
este instituto jurídico lo conceptualiza como:
El peculado se define de la siguiente forma: “Peculado. 1. (Del latín peculatus; de
peculium, caudal.) En sentido exclusivamente gramatical, y teniendo en cuenta la
etimología señalada, hace referencia a la sustracción de caudales del erario
público, realizada por aquel a quien está confiada su administración. (Instituto de
Investigaciones Jurídicas U.N.A.M., 1984, pág. 73)
Sin embargo dentro de la conceptualización de todo delito se debe incluir
necesariamente los elementos del tipo penal que lo conforman, y en el caso del delito de
peculado no puede ser la excepción. Así, según el tratadista argentino Carlos Creus el
delito de peculado lo comete aquel: “…funcionario público que sustrajere caudales o efectos
cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo.” (Creus,
1998, pág. 128)
Es lógico pues en la actualidad así como en los principios de la administración
pública quien tiene acceso a los recursos financieros de un estado es precisamente los
funcionarios, en este sentido se determina que en el caso del delito de peculado son varios
los bienes jurídicos que se ven comprometido, como la seguridad de la preservación de
los bienes públicos, el normal funcionamiento de la administración en cuanto al aspecto
patrimonial y en cuanto su propiedad.
22
Otro concepto que por su sencillez pero por su objetividad llama la atención
respecto del peculado es la otorgada por el jurista Manuel Ossorio, quien define al delito
de peculado de la siguiente forma: “Delito que consiste en el hurto de caudales del erario
público, hecho por aquel a quien está confiada su administración” (Ossorio, 1999, pág. 531)
Una característica de esta definición que salta a la vista es el termino de hurto que
emplea el tratadista para calificar al tipo penal, lo cual ha hecho que se enfrasque un
debate sobre si en realidad el peculado es un hurto o no, referente a esta discusión
doctrinaria un concepto que ayuda a discernir sobre el asunto es el concepto otorgado por
el Dr. Rodrigo Villegas quien dice:
Esta infracción tan común entre funcionarios poco escrupulosos y nada correctos,
tuvo su origen en la Roma antigua donde se la denomino peculatos (pecu igual
ganado) y decía relación con el hurto de cosas muebles de propiedad del estado.
Pero este aire liviano de animal doméstico que tuvo en sus inicios, va
transformándose , y el simple peculatos primitivo fue generalizándose y tomando
nuevas formas, al parecer la ilícita apropiación de monedad acuñadas por el
Estado, así como la falsificación de las mismas, actos a los cuales se les fue también
dando el nombre de peculatos. (Villegas, 1994, pág. 139)
Esto quiere decir que con la evolución de esta figura jurídica las acciones ya no
solo obedecieron al hurto de cosas, bienes o recursos s económicos del Estado, sino que
tuvo otros tipos de actuaciones que también entraron a ser considerados como peculado,
esto puede dejar zanjada la discusión de que el peculado no solo es un tipo de hurto sino
que conlleva otros caracteres y acciones que deben ser vistos antes de catalogar a la
acción ilegal como peculado.
Otros conceptos que denotan nuevos aspectos de disputa y debate son los recogido
en la obra del tratadista Erleans de Jesús Peña Ossa, quien expone los conceptos
otorgados por el tratadista Carrara, además afirma que el peculado es: “la apropiación de
cosas públicas cometida por una persona investida de algún cargo público, a la cual,
precisamente en razón de éste, le fueron entregadas, con la obligación de conservarlas y
devolverlas, las cosas de que se apropia.” (Peña, 1986, pág. 44)
23
A su vez el tratadista Carlos Molina Aerrubia nos dice en un sentido más jurídico
y teniendo como referencia a la época actual que: “se entiende por peculado la incorrecta
aplicación de las cosas o efectos confiados a un funcionario que tenía el encargo de darles un fin
previamente convenido o establecido.” (Peña, 1986, pág. 45)
Para Escriche el peculado es “la Sustracción de caudales del erario público, hecha por
las mismas personas que los manejan.” Y finalmente, Cabanellas nos ilustra indicando que
peculado es “la Sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel
a quien está confiada su custodia o administración.” (Peña, 1986, pág. 45)
Lo importante es estructurar que el peculado es un tipo penal antiguo que ha
tenido diferentes transformaciones, según el penalista colombiano Francisco Ferreira
quien explica que: “El peculado es un tipo legal que, en su forma de apropiación indebida,
contiene la figura básica rectora.” (Ferreira, 2003, pág. 123)
Se puede concluir para dejar sentado un concepto básico que nos sirva para esta
investigación que el peculado es un delito propio, el cual radica en la apropiación
indebida de recursos pertenecientes a la administración pública y que obedece a un ánimo
y motivación por hacerse propio cosas que no son de la propiedad del delincuente pero
que le fueron confiada por su investidura de funcionario o servidor público.
Por otra parte, de las citadas definiciones podemos colegir que el delito de
peculado implica actuación consiente y voluntaria para la disposición arbitraria, dolosa de
fondos, bienes públicos, de empresas, instituciones en que este tenga parte, fondos para
fiscales, apropiándose en beneficio propio o de un tercero, algún bien o dinero que el
servidor público tiene en su poder o bajo su control en razón de su cargo, tenencia o
custodia confiada en razón o con ocasión de sus funciones, podríamos decir que en la
actualidad este tipo de delito se ha sofisticado tanto que ha llegado al sistema financiero
para crear lo que conocemos como peculado bancario, por lo que está dentro del campo de
los delitos económicos
De la sola lectura de estas definiciones doctrinarias acerca del delito de peculado
se puede apreciar y concluir que se trata de un tipo penal en el que intervienen como
sujeto activo de la infracción un servidor público que administre fondos públicos excepto
24
en el peculado bancario, el bien jurídico a pesar de ser diverso es claramente identificable
ya que se trata de la Administración Pública en cuanto a sus derecho patrimoniales y de
manera general los fondos públicos están protegidos por este tipo penal, y la acción ilegal
consiste en apropiarse de estos fondos de carácter público.
Sin embargo dentro de estas características de tipo penal que advertimos existen
posiciones que manifiestan abiertamente otro tipo de acciones así como la forma de
tipificación del delito entrando en un debate doctrinaria del cual se debe sacar las mejores
conclusiones pues nuestro afán no es entrar a profundidad en el análisis de estos debates
sino más bien dejar sentadas las características básicas del tipo penal de peculado para
posteriormente analizar la problemática de la falta de proporcionalidad de la pena en la
redacción de esta figura dentro de la legislación nacional, además si advertimos las clases
de peculados vamos a notar lo complejo de este instituto en la actualidad y del porqué de
su extenso estudio.
2.2.2. Tipos de Peculado
El delito de peculado consiste en la apropiación o aprovechamiento en beneficio
propio o de terceros de los fondos públicos por parte del funcionario a cargo de
administrarlos. Esta descripción típica, aparentemente sencilla, ha sido desarrollada por la
doctrina y la legislación de varios países, ampliando de esta forma la gama o los matices
concernientes a su realización. El tratadista colombiano Pedro Pacheco Osorio en su
estudio sobre esta figura jurídica destaca las siguientes clases de peculado:
PECULADO PROPIO O IMPROPIO
De acuerdo a la doctrina el peculado propio es la apropiación indebida de lo
público cometida por un servidor público encargado de resguardar dichos fondos.
Este delito tiene los elementos objetivos y subjetivos que caracterizan al peculado.
El peculado impropio en cambio lo realiza una persona diferente del sector público,
y la propiedad es pública. Sin necesidad de ser funcionario público, se configura el
peculado impropio cuando el sujeto activo realiza actos encaminados a disponer
personalmente de caudales o bienes públicos; este es el caso de los operadores del
sistema financiero y bancario.
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PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE
Este tipo de peculado se refiere al que comete el funcionario público al emplear
servidores públicos a su cargo a fin de que realicen funciones ajenas a su cargo y
en beneficio propio o de terceros, en detrimento del patrimonio del Estado, y en este
sentido determina lo siguiente:
No es bastante por si sola la infracción de los reglamentos administrativos respecto
de la aplicación de los caudales públicos. Para poder equitativamente castigar con
una pena, a quien sin intención de lucro ni ánimo siquiera de perjudicar al Estado,
da a los fondos que tiene bajo su mano, la aplicación pública distinta de aquella
para la cual estaban consignados.
PECULADO POR SUSTRACCIÓN O APROPIACIÓN
Este delito es cometido por un funcionario público que por cualquier forma haga
uso indebido de los fondos, caudales, u otros objetos que por razón de sus funciones
esté encargado de recaudar o administrar, incurrirá en el delito de peculado, será
sancionado de conformidad con la ley así como la pérdida de derechos y funciones
públicas, por un determinado tiempo, siempre que tales sumas o efectos se
reintegren antes de que se inicie la investigación criminal correspondiente.
No parece que existe cuestión alguna en la comprensión de este tipo penal, pues
constituye el peculado en su acepción simple y llana, cuyos elementos subjetivos y
objetivos están contemplados en la ley penal. . (Pacheco, 1976, pág. 22)
Otra clasificación que también vale la pena es la otorgada por el tratadista
ecuatoriano Luis Cueva Carrión en sus tomos que tratan específicamente de esta clase de
delitos en nuestro ordenamiento jurídico nacional, al respecto este autor afirma que
existen dos clasificaciones una la existente según el derecho romano y otra de la que se
conoce en la actualidad. Respecto de la primera el peculado se clasifica en:
26
El peculado estatal
La casuística de este tipo de peculado fue la sustracción de metales preciosos o de
monedas del erario pertenecientes a la comunidad romana o a alguna otra caja
pública.
El peculado municipal
Estuvo reglado por los diversos estatutos locales y consistía en la distracción de
fondos municipales o en la falsificación de sus libros de contabilidad o de sus
documentos.
El peculado denominado pecuniae residuae
Literalmente significa de dinero, lo que falta por pagar totalmente la cuenta; resto
de una cuenta. Este tipo de peculado fue reglada por la Lex Julia de Peculatus, el
administrados de fondos públicos tenía la obligación ineludible de rendir cuentas de
su gestión al final debía entregar el dinero que le quedaba si no lo hacía, durante
un año, se consideraba como una simple deuda de cantidad líquida, pero si
transcurrido el plazo no pagaba el deudor estaba sujeto a una acción pública y a la
pena de entregar, además un tercio de la suma debida”. (Cueva, 2006, pág. 70)
Es verdaderamente sorprendente ver como los tipos de peculado fueron cambiando
con el devenir del tiempo tanto que el mismo tratadista ecuatoriano en su misma obra nos
expone otra clasificación de peculado que podríamos decir es la que actualmente maneja
la doctrina jurídica en estos días. Para Luis Cueva Carrión el peculado tiene las siguientes
clases:
Peculado por apropiación.- Su esencia típica radica en la sustracción o
apropiación de cosas públicas, en provecho propio o ajeno, por aquel a quien está
confiada su custodia o administración.
Peculado por uso indebido.- Consiste en que el servidor público indebidamente, use
o permita que otro use, bienes del estado, o de instituciones o de empresas en que
este tenga parte, o de bienes de particulares cuya administración tenencia o
custodia se le haya confiado por razón de su cargo.
27
Peculado por extensión.-En esta clase de peculado el sujeto activo no es un
empleado público sino un particular que se apropia, usa en forma indebida,
retienen, invierte, aplica mal, utiliza en forma ilegal los bienes pertenecientes a
empresas o instituciones en que el estado tenga la mayor parte.
Peculado por omisión.- es aquel que lo comete el agente receptor o autor retenedor
de impuestos, tasa o contribuciones públicas cuando no los consigan dentro del
término legal establecido
Peculado por aplicación oficial diferente.- Comete este delito el empleado público
que dé a los bienes estatales o de empresas o de instituciones del Estado, cuya
administración o custodia se le hubiere confiado por razón de sus funciones,
aplicación diferente de aquella a que están destinados, o comprometan sumas
superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no
prevista en éste.
Peculado por error ajeno.-Consiste en la apropiación o en la retención, por parte
del empleado público, en provecho suyo o de terceros, de bienes o cantidades de
dinero que por error ajeno hubiere recibido.
Peculado culposo.- Es aquel en el que el servidor público, por su culpa, su
negligencia o su impericia, permite que los bienes del Estado o de instituciones o
empresas en que este tenga parte o de particulares, que por razón de sus funciones
le han sido confiados, se extravíen, se pierdan o se dañen.
Peculado propio.- En la doctrina Carrara, distingue entre peculado propio e
impropio, define al primero diciendo que “es la apropiación de cosa pública
cometida por una persona investida de un oficio público, a la cual en razón de él le
había sido entregada la cosa apropiada, con la obligación de conservarla y
restituirla”; mientras que el segundo o sea al peculado impropio, indica que es un
delito contra la propiedad, como por ejemplo el hurto de cosa pública, cometido por
persona extraña a su administración.
Peculado por impropio.- En el Peculado Impropio, encontramos verbos rectores
alternativos del comportamiento típico, estos son apropiarse y utilizar, existe
apropiación cuando el sujeto activo realiza actos de disposición personal de
caudales o efectos de propiedad del Estado y que el agente posee en razón de su
cargo para su correcta y diligente administración o custodia; y; utilizar es servirse
28
del bien como ejercicio de una ilícita propiedad sobre el mismo y que excluye de
ella al estado, esta forma delictiva también se denomina peculado por extensión,
incluidos los particulares en el caso del sistema financiero, el denominado peculado
impropio requiere por parte del agente un acto de disposición de los bienes,
caudales o efectos sin orden, conocimiento o consentimiento de la autoridad.
(Cueva, 2007, pág. 73)
Esto quiere decir que el peculado es un delito realizado contra la administración
pública que tiene muchas características de ahí las clases de acciones que pueden
considerarse como peculado, lo importante al dejar sentado esta clasificación es el
conocimiento que vamos teniendo con respecto de la objetividad que tiene la doctrina
para con esta clase de delito, con ello estamos cimentando nuestra posición de implantar
dentro de la redacción del Art. 278 del Código integral penal una distinción que respete
el principio de proporcionalidad de la pena.
De ahí que también dentro de la exposición científica de este marco teórico y
como parte de la fundamentación de doctrina jurídica es importante analizar al peculado
desde su tipificación según la teoría del delito y los diferentes tratadistas que han
formulado teorías y conceptos referentes al tipo penal que nos ocupa.
2.2.3. Elementos del Tipo Penal del Peculado
De acuerdo a la definición de peculado que se plantea, también pueden
desglosarse o descomponerse los elementos que caracterizan el tipo penal, en este nuevo
subtema de la fundamentación doctrinaria el afán es dejar sentadas estas características
para tener un escenario propicio en el que el tema de debate central de la tesis se
desarrolle de manera adecuada.
Dentro de ese ámbito una de las exposiciones más importantes que reflejan los
caracteres que el actual delito de peculado tiene es la otorgada por el tratadista Francisco
Ferreira, quien caracteriza el delito de peculado como una oración típica en la que
confluyen los siguientes elementos oracionales, cómo él determina:
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SUJETO
El sujeto está conformado por el servidor público, es decir, se requiere de un autor
cualificado, pero aquello no es sentencia universal, pues de manera excepcional el
delito de peculado pueden cometerlo también los funcionarios o administradores de
la banca privada, que si bien no son funcionarios públicos manejan o administran
fondos considerados como dinero público.
VERBO
De acuerdo al mismo el verbo o acción típica consiste en “…apropiarse, que es
transitivo e indica un delito de resultado”. Adicionalmente la ley prevé otros verbos
de acción,
PREDICADO
Partiendo de que el predicado recibe la acción del verbo, en el puntual caso del
peculado, de acuerdo a se configura con que: “…los bienes se hallen bajo su
administración como mandatorio del Estado, y los tome para su provecho personal
o de terceras personas, con lo cual le arrebata disponibilidad al Estado”. (Ferreira,
2003, pág. 291)
De la exposición podemos desentrañar que para que una acción humana sea
considerada como peculado se deben cumplir con ciertos caracteres propios del tipo penal
que actúan como elementos integrantes del instituto legal. Por ello una vez
conceptualizado y ubicado estos elementos dentro de la definición de delito de la Escuela
Clásica (acto típico antijurídico culpable y sancionado) claramente pueden identificarse
que al igual que cualquier otro instituto jurídico penal el peculado consta de elementos del
tipo penal que a continuación pasamos a exponerlos.
Para una mejor comprensión de la tipificación del delito de peculado iniciemos
por decir que dentro de la doctrina jurídica los tipos penales suelen incluir aspectos
objetivos y subjetivos. El componente objetivo del tipo penal es una conducta exterior
realizada por una persona y se expresa a partir de un verbo: matar, dañar, sustraer u
ocultar. Pero en la gran mayoría de los casos no es suficiente la existencia de un acto
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exterior para que se cumpla la situación prevista en el tipo penal, siendo necesario
también que exista un componente subjetivo, que en la mayoría de los casos es la
intención (dolo) de realizar la conducta exterior descripta, y en algunos casos también la
negligencia (culpa) en el accionar.
2.2.3.1. Elemento Objetivo
Como advertimos el componente objetivo del tipo penal es una conducta exterior
realizada por una persona y se expresa a partir de un verbo: matar, dañar, sustraer u
ocultar. En el caso de peculado este proceder es causado por un sujeto activo y pasivo en
contra de un bien jurídico protegido, el sujeto activo por lo general es un funcionario
público, el sujeto paso por lo general es la administración estala y el bien tutelado que es
víctima de la infracción es el patrimonio estatal.
Sin embargo para una mejor comprensión profundicemos en el análisis de los
aspectos objetivos del tipo penal del peculado, y posteriormente pasemos al análisis de los
aspectos subjetivos donde se distingue la problemática en torno a la falta de aplicación
del principio de proporcionalidad del apena en delitos de peculado.
2.2.3.2. El bien jurídico protegido
El bien jurídico penalmente protegido u objeto jurídico del delito, como se dijo,
constituye el interés o intereses o bienes que se busca proteger a través de la norma penal.
Estos intereses o bienes serán aquellos sobre los cuales ha recaído el efecto jurídico del
delito.
Bajo nuestra legislación podemos encontrar claramente que el Código Integral
penal al referirse al peculado claramente no solo se refiere al abuso de dineros públicos y
privados por parte de servidores públicos o personas que prestan un servicio público, sino
también de bienes que estuvieren en su poder en virtud de su cargo, es decir que el bien
protegido es la eficiencia de la administración pública que es perjudicada en la medida
que un funcionario la perjudica.
31
2.2.3.3. Sujeto Activo y Sujeto Pasivo
En otras palabras el sujeto activo o agente de la infracción penal en un delito de
peculado por lo general será un funcionario público o una persona particular que actúe en
virtud de una potestad estatal de acuerdo a lo estatuido por el artículo 229 de la
Constitución de la República, que textualmente determina lo siguiente:
Art. 229.- Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en
cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo,
función o dignidad dentro del sector público.
Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables. La ley
definirá el organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones
para todo el sector público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos,
régimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones
de sus servidores.
Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo. La
remuneración de las servidoras y servidores públicos será justa y equitativa, con
relación a sus funciones, y valorará la profesionalización, capacitación,
responsabilidad y experiencia. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Es decir que cuando uno de los caracteres principales para que se cumpla el delito
de peculado es que con anterioridad se cumpla con esta disposición constitucional pues
los funcionarios públicos pertenecientes a entidades del sector de la administración estatal
constituyen el sujeto activo de la infracción, es decir, se trata de un infractor cualificado.
El tratadista ecuatoriano Luis Cueva Carrión también realiza un análisis de los
funcionarios y establece que: “Servidor público es todo ciudadano ecuatoriano legalmente
nombrado para prestar servicios remunerados en las instituciones a las que se refiere el inciso
primero de este artículo…” (Cueva, 2007, pág. 95 )
Más adelante, el mismo tratadista ecuatoriano Luis Cueva Carrión establece un
criterio a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, hoy Ley Orgánica del
32
Servicio Público, y explica que esta ley tiene un acierto en cuanto al servidor público pues
en relación con nuestro derecho penal se entiende que servidor público es:
Un sujeto incorporado a la actividad pública, la incorporación no es arbitraria sino
jurídica, puede ser por disposición de la ley, por elección popular, por
nombramiento de la autoridad o por contrato. Quien realiza una labor pública sin
poseer este requisito legal no tiene la calidad de servidor público para los efectos
penales. (Cueva, 2006, pág. 107)
Esto quiere decir que el sujeto activo del delito de peculado es cualificado, es
decir, debe cumplir con la característica de ser servidor público, y estar a cargo de los
fondos públicos distraídos, para ello las características del infractor son las descritas por
Cueva Carrión en la cita textual que precede. Además si analizamos el Art. 233 de la
Constitución de la República llegamos a la conclusión de que si se comete también un
quebrantamiento de norma respecto de las obligaciones que tienen los funcionarios, que
pueden ser juzgados respecto de estas responsabilidades y su posible no cumplimiento:
Art. 233.- Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades
por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y
serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y
administración de fondos, bienes o recursos públicos.
Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones
establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito.
La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y,
en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las
personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en
estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas. (Constitución de
la República del Ecuador, 2008)
De esta forma la acción para perseguir penalmente este tipo de delitos es
imprescriptible, tendencia que viene desde la Constitución expedida en 1998 como
antecedente de la crisis económica que dejó el feriado bancario a finales de la década de
los 90. Para finalizar con la exposición del sujeto activo en esta clase de delitos revisemos
lo que dice el tratadista Edgardo Dona quien al referirse a este respecto dice: “Se trata de
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un delito especial propio, ya que sólo puede ser autor quien es funcionario público, y quien, por
tanto, tiene a su cargo la administración de caudales o efectos…”. (Dona, 2000, pág. 259)
Es decir que para la determinación de la calidad de estos funcionarios públicos, el
autor dice que es menester remitirse a la ley. Recalca a su vez la necesidad de que no se
trate de cualquier funcionario público, sino de que a su cargo se encuentren caudales de
origen público o estatal como requisito indispensable para la determinación del peculado,
En fin por lo general como se dijo es el funcionario público quien se presenta como sujeto
activo de la infracción penal, salvo las excepciones que el asambleísta ha tenido en cuenta
al considerar la clasificación de peculado que nos deja la doctrina jurídica y que la
detallamos en acápites anteriores.
En cuanto al sujeto pasivo del delito de peculado es la persona natural o jurídica
sobre quien recae la acción típica del sujeto activo. Es el titular del bien j urídico
protegido por la descripción típica intenta proteger. En el delito de peculado el sujeto
pasivo es la Administración Pública y el ejercicio de sus funciones en procura del bien
común. La Constitución de la República se refiere a la conceptualización de la
Administración Pública de la siguiente forma:
Art. 227.- La administración pública constituye un servicio a la colectividad que se
rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración,
descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y
evaluación. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Esto quiere decir que el sujeto pasivo es sobre el cual recae la conducta delictiva
que por su naturaleza afecta a determinados bienes jurídicos a que la ley protege,
implícitamente a determinados sujetos pasivos, en este caso y citando al tratadista Luis
Cueva Carrión el peculado se va en contra de: “La integridad del patrimonio público y su
correcta administración y el deber de fidelidad y lealtad del servidor público.”
Por lo tanto el sujeto pasivo de este delito es el Estado y las personas que hubiesen
sido afectadas por la falta de correcta administración y prestación de servicios por parte
de sus servidores, cuando tenga relación con la realización de este delito. Hasta esta parte
de análisis parece que el delito de peculado como se encuentra tipificado no presenta
grandes dificultades.
34
Pero en cuanto profundicemos en el estudio del elemento subjetivo del tipo penal
encontraremos el contenido de nuestra problemática pues en referencia con la
culpabilidad y la penalidad es donde se advierte una desconexión de la redacción del Art.
278 del Código Integral Penal en comparación con el principio de proporcionalidad de la
pena.
2.2.3.4. Elemento Subjetivo
Para que se configure este delito es necesaria la existencia de dolo por parte del
sujeto activo de la infracción, es decir, la intención positiva de causar perjuicio al
patrimonio del Estado mediante actos fraudulentos. En este sentido el tratadista Edgardo
Dona explica que: “El tipo penal requiere dolo directo en el sentido de que el sujeto debe saber
el destino que tenían los bienes y el cambio que hace de ese destino…”. (Dona, 2000, pág. 161)
De esto se desprende que significa que solo si hay dolo hay delito, caso contrario
no, el mismo tratadista puntualiza que el error aunque sea vencible, es decir, evitable,
elimina el tipo. Esto se explica porque para que se de este delito se requiere de una
planificación volitiva y no puede ser fruto de la casualidad o de las circunstancias, esto es
muy importante en la medida que con esto podemos advertir en qué casos se puede aplicar
la sanción más grave o no en el delito, sin embargo por la redacción y la falta de
objetividad en la norma esta circunstancia de ver si existe culpa o dolo en una acción de
peculado queda zanjada en la medida que todo acto de peculado es doloso o no es
considerado como peculado.
Esta circunstancia nos obliga a indagar más dentro de la doctrina para advertir si
existe un peculado doloso como lo advertimos en la clasificación, si logramos advertir
esta circunstancia esto sería una prueba de nuestra posición investigativa de proponer la
aplicación efectiva del principio de proporcionalidad penal en los delitos de peculado
dentro de nuestra legislación nacional.
2.2.3.5. Tipicidad
En la teoría del delito uno de los elementos que integran la estructura del delito es
la tipicidad. Las leyes penales características contienen el precepto o hipótesis abstracta y
35
la sanción y, en ese sentido, la tipicidad es la adecuación de la conducta humana con
aquella hipótesis previamente descrita en la ley. La tipicidad, -para delimitar el acto y
atribuir la responsabilidad- opera a través de elementos descriptivos, normativos y
subjetivos.
La tipicidad en el delito de peculado es compleja, y contiene elementos que hacen
referencia a un sujeto activo determinado; por la naturaleza de los bienes jurídicos que
protege, implícitamente a determinados sujetos pasivos; a determinados objetos materiales
que en este caso son bienes muebles o inmuebles; a la acción nuclear que es el elemento
central de la conducta; a elementos subjetivos que se enlazan con la culpabilidad; y, a
elementos extraños a la conducta pero que integran la acción penal.
La tipicidad también indica el bien jurídico penalmente protegido, que no es otro
que un interés al cual el legislador ha otorgado una valoración especial que merece una
protección penal.
La parte de la tipificación representa dentro de este esquema doctrinario la parte
más importante pues es donde se advierte como los asambleístas fundamenta la redacción
de este delito dentro del nuevo Código Orgánico Integral Penal, ya que la tipificación es
en Derecho Penal, la descripción precisa de las acciones u omisiones que son
considerados como delito y a los que se les asigna una pena o sanción, por lo tanto entran
en estudio las agravantes, atenuantes y demás aspectos que nos permitirán advertir la
problemática de la falta de proporcionalidad de la pena en esta clase de delitos. Entonces
de acuerdo a la doctrina penalista la acción típica correspondiente al delito de pecu lado es
la sustracción y el jurista argentino Carlos Creus ratifica esta premisa al afirmar:
La acción reprimida es la de la sustraer, lo cual significa extraer o quitar los bienes
de la tenencia en la esfera administrativa en que ellos han sido colocado por las
leyes, reglamentos u órdenes legítimas. No se trata indispensablemente de un
apoderamiento o de una apropiación, puesto que no es necesario que el agente
actúe con el ánimo de hacer penetrar el bien en su propia esfera de tenencia o en la
de un tercero; sustrae el que quita el bien de la esfera de tenencia administrativa,
aunque sólo lo haya hecho con la exclusiva voluntad de apartarlo o separarlo de
ella. (Creus, 1998, pág. 130)
36
Esto a su vez puede interpretarse en el sentido de que no importa el uso que se le
otorgue a los resultados de la infracción, no hace falta la apropiación o apoderamiento por
parte del infractor, sino la sola defraudación o el hecho de retirar el objeto del delito de la
esfera pública a otro fin distinto a los fines de la Administración Pública en beneficio de
algún particular, así, no necesariamente es forzoso que exista incremento patrimonial del
infractor o de tercero, sino que también se configura el peculado con la extinción de
deudas.
Así mismo si revísanos la exposición que hace el tratadista Carlos Creus, se
puede despejar la idea de la tipificación del delito de peculado, porque se advierte que el
asambleísta para redactarlo tal y como se encuentra en la actualidad, tuvo como primera
premisa la obligación de que el Estado ecuatoriano mediante su poder legislativo tiene la
obligación de tipificar los delitos en virtud del poder y del principio de legalidad (todo lo
que no está prohibido está permitido), esto es una de las reglas fundamentales del el
Estado de derecho.
2.2.3.6. Antijuridicidad
En base a lo que nos entrega la doctrina jurídica y la teoría clásica del delito, para
que una conducta sea punible debe cumplir con el requisito de la antijuridicidad,
entendida como el daño causado a un bien jurídico protegido por el ordenamiento
jurídico. En el caso del delito de peculado el bien jurídico que se pretende proteger es el
la eficiencia de la administración pública del Estado y todos los emolumentos que de allí
se deriven, es decir, todo lo que tenga relación con la actividad estatal en beneficio del
bien común.
También sabemos que la antijuridicidad es la característica que tiene el hecho
típico de ser contrario a derecho. El examen de este elemento se traduce en el hecho de
verificar que la conducta típica realizada no esté amparada por el derecho, lo cual hace
consistir el estudio de las autorizaciones que da el ordenamiento jurídico, estas son las
causales de justificación o justificantes.
Para descartar la antijuridicidad de la conducta en el delito de peculado es posible
justificar la conducta por la concurrencia de consentimiento o autorización del superior
37
jerárquico, aunque es polémica su aceptación. Asimismo se tendría el caso de estado de
necesidad justificante, ello por cuestiones de necesidad pública o salvaguarda de bienes
jurídicos primordiales, tales como la vida.
En cuanto a si dentro de la antijuridicidad del peculado y su relación con el
principio de proporcionalidad se puede advertir que el bien jurídico tutelado determina la
proporcionalidad de la pena, así se entendería que mientras más grande es el monto del
perjuicio al Estado, igual de grande debe ser la sanción penal que se debe imponer al
infractor. Esto no se ve reflejado en la ley positiva, que determina la pena que no
distingue la cuantía del daño, sino solo el acto, lo cual es el motivo de esta investigación.
2.2.3.7. Culpabilidad
La culpabilidad es el reproche que se realiza al sujeto que ha realizado una
conducta típica y antijurídica. Se le formula a un sujeto capaz, porque habiendo conocido
de la ilicitud de la conducta realizada por él, no ha sido capaz de desempeñarse en una
forma ajustada a derecho.
La esencia de la culpabilidad es su gradualidad, en su medición puede haber más o
menos culpabilidad, con esto el reproche puede ser más o menos intenso, esto puede ser
explicado si analizamos con detenimiento los elementos que componen la culpabilidad, de
ahí que podemos advertir que:
La culpabilidad tiene dos formas: el dolo y la culpa. La primera es intención, la
segunda, negligencia. Ambas tienen por fundamento la voluntad del sujeto activo.
Sin intención o sin negligencia no hay culpabilidad, y sin ésta, no hay delito, por ser
la culpabilidad elemento del delito.
Sin embargo para que exista el delito como dice el Dr. Luis Cueva Carrión tiene
que existir la conjugación de varios elementos, pues no basta con solo distinguir si la
acción es dolosa o culposa, teniendo en cuenta que el delito es: “Un objeto cultural, una
creación jurídica de carácter abstracto y los tipos penales son tipos ideales que constan en una
ley penal y adquieren realidad en el proceso penal” (Cueva, 2007, pág. 80). De esta amplia
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definición se desprende que para que haya culpabilidad que también es solo una parte del
basto concepto de delito tiene que presentarse los siguientes presupuestos o elementos:
1.- Imputabilidad.- Imputabilidad es la capacidad psíquica de una persona de
comprender la antijuridicidad de su conducta y de no adecuar la misma a esa
comprensión. Se es imputable o no. No hay términos medios. Pero algunas veces un
sujeto deja de ser imputable por las llamadas causas de inimputabilidad
(Situaciones que, si bien la conducta es típica y antijurídica, hacen que no sea
posible atribuir el acto realizado al sujeto por no concurrir en él: salud mental,
conciencia plena, suficiente inteligencia o madurez psíquica.
2.- El Dolo y la Culpa o Formas de la Culpabilidad.- Dolo. Producción de un
resultado típicamente antijurídico, con consciencia de que se quebranta el deber,
con conocimiento de las circunstancias del hecho y el curso esencial de la relación
de causalidad existente entre la manifestación humana y el cambio del mundo
exterior, y con voluntad de realizar la acción y con representación del resultado que
se quiere. Teoría de la voluntad. Si el delincuente se pro-pone, activa u
omisivamente, un cambio en el mundo exterior, la esencia del dolo radicaría en la
voluntad. Lo específicamente doloso, consistiría en la decisión voluntaria del sujeto
activo (CARRARA, von HIPPEL).
Teoría de la representación. La esencia del dolo no solo consiste en la voluntad del
acto, sino sobre todo, en la "representación mental" del resultado que el sujeto
activo se propone alcanzar y que no le hace desistir de su acción delictiva (von
LIZST).
Teoría del asentimiento. Lo importante no es la representación mental del
resultado, sino la conformidad que el sujeto activo presta a ese resultado. Se parece
a la teoría de la voluntad, aunque más amplia (BELING).
La Culpa. Producción de un resultado típico y antijurídico, previsible y evitable, a
consecuencia de haber desatendido un deber de cuidado que le era exigible.
La escuela clásica (CARRARA) dice que la culpa es la violación de las leyes del
deber de prever. Es la teoría más aceptada.
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La escuela positiva, dice que la culpa radica en la responsabilidad social del
individuo.
La teoría psicoanalítica dice que la culpa es el querer inconsciente. Por ejemplo
madre que aplastó a su bebé durante el sueño, inconscientemente quería matarlo.
3.- La exigibilidad de una conducta adecuada a la prohibición o imperatividad de
la norma.- Es otro elemento de la culpabilidad y es que toda conducta del ser
humano debe respetar lo que dice la ley. (Machicado, 2013, pág. 12)
Es decir aquí nace nuestra proposición en torno que dentro de la redacción del Art.
278 del Código Orgánico Integral Penal no se cumple con lo estimado en la Constitución
de la Republica referente al principio de proporcionalidad de la pena, y no se tiene en
cuenta en los procesos de esta clase lo anotado por la doctrina en referencia con los
elementos de la culpabilidad, en otras palabras se formula por parte de la administración
de justicia la gravedad de los bienes sustraídos del estado y se cumple con disponer lo que
objetivamente dice la norma dejando estos principios subjetivos sin cumplimiento.
No se trata tampoco de que la balanza caiga solo del lado de los elementos
objetivos del delito o solo del lado de los elementos subjetivos, sino que se encuentre un
equilibrio, para que de ese modo se cumpla con los principios constitucionales, por
ejemplo un caso en el que se distingue esta falta de proporción entre estos dos elementos
partes de un delitos en su tipificación, es el relacionado al exministro de deportes Raúl
Carrión que fue sentenciado por peculado atenuado apagar tan solo tres meses de prisión,
este caso lo dejamos expuesto como parte de la jurisprudencia en los anexos del trabajo
investigativo:
Aun cuando la Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia lo sentenció por
peculado atenuado, el exministro del Deporte Raúl Carrión podría demandar al
Estado y exigir el pago de daños y perjuicios por haber permanecido preso once
meses. En ese criterio coinciden el presidente del Colegio de Abogados de Quito,
José Alomía, y el jurista Enrique Herrería. Ellos, además, consideran que en este
caso no se aplicó el principio de proporcionalidad entre las infracciones y las
sanciones, que consta en el numeral 6 del artículo 76 de la Constitución. (El
Universo, 2014, pág. http://www.eluniverso.com/noticias/)
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De esto se puede concluir que la culpabilidad dentro de la estructura de
tipificación del delito es importantísima pues pude existir el hipotético caso, como lo
anotamos en la cita, que se anule el proceso por medio de la presencia de algún elemento
negativo, y en el caso de peculado es posible la concurrencia de presupuestos de
inimputabilidad, falso conocimiento de antijuridicidad y la imposibilidad de exigir una
conducta ajustada a derecho, lo cual hace sentir dentro de los tratadistas una
reformulación de la redacción en el Art. 278 del Código Orgánico Integral Penal y lo cual
fundamenta la posición de este trabajo investigativo.
2.2.3.8. Determinación de la Pena.
El proceso de determinación de la pena es un camino enmarañado, en el cual, hay
que tener presente que el poder facultativo del juez, o las características singulares del
caso concreto que se trata, pueden alterar drásticamente el resultado, impidiendo pues,
que dos acciones iniciales iguales deban tener un resultado similar.
El proceso de determinación de la pena se basa en tres fases principales, la fase de
la pena legal abstracta, la concreción legal y finalmente la individualización judicial.
Según el tratadista español Jesús María Silva Sánchez la teoría de la determinación
judicial (individualización) de la pena ha tenido un peculiar desarrollo en la historia del
Derecho penal porque:
La dogmática de la teoría del delito, cuya finalidad era la determinación del sí o no
del delito y, por tanto, del sí o no de la aplicación del marco penal legal, iba
adquiriendo un grado creciente de desarrollo y refinamiento. La teoría de la
individualización judicial de la pena, esto es, la determinación del cuánto de la
pena dentro del marco legal quedaba, en cambio, al margen de ese desarrollo y
refinamiento. Ello, a pesar de que como se pone de relieve por casi todos los que se
refieren al problema las consecuencias del acto de individualización son
determinantes y la posibilidad de recurrirlo y revisarlo, un aspecto esencial del
derecho al recurso en materia penal. (Silva, 2007, pág. 3)
Es decir que este es otro de los aspectos que se deja a la deriva dentro de la norma
objetiva pues para la determinación de la pena existe dos momentos, y en ambos hay que
respetase el principio de proporcionalidad penal tal y como manda la Constitución de la
41
República, en nuestro ordenamiento legal interno y como se establece en la doctrina
jurisprudencial.
Este es el problema que más amerita ser revisado en la redacción del Art. 278 del
Código Orgánico Integral Penal, pues se advierte que no existe una redacción que conceda
a los administradores de justicia, tener con exactitud una norma que permita la eficaz
aplicación del principio de proporcionalidad de la pena, ya que se deja de forma muy
amplia, la subjetividad del tipo penal y por ende la decisión judicial, sin tener en cuenta
los valores sustraído al erario estatal, ni mucho menos a circunstancias subjetivas del
hecho delictivo.
En referencia con la característica de la determinación de la pena y su relación con
el aspecto de culpabilidad dentro de la teoría del delito resulta pertinente partir de la
siguiente reflexión del tratadista Feijóo Sánchez que en referencia a las características de
la proporcionalidad de la pena dice: “Si se asume que el delito es un injusto culpable
graduable, la determinación de la pena no es más que la graduación del injusto culpable”
(Feijóo, 2000, pág. 199)
En efecto, la determinación judicial de la pena parte de un hecho histórico
verificable judicialmente y al cual cabe adscribirle consecuencias jurídicas de naturaleza
punitiva en función a su magnitud y significado social o político criminal. Para ello, el
órgano judicial en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. En un primer
momento él se pronuncia sobre la tipicidad o relevancia penal de la conducta atribuida al
procesado (juicio de subsunción).
Luego, a la luz de la evidencia existente decide la inocencia o culpabilidad de
éste en base a los hechos probados (declaración de certeza). Y, finalmente, si declaró la
responsabilidad penal del imputado deberá definir la calidad e intensidad de las
consecuencias jurídicas que corresponde aplicarle como autor o partícipe de la infracción
penal cometida (individualización de la sanción).
La determinación judicial de la pena tiene, pues, relación con esta última decisión
judicial. Su función, por tanto, es identificar y medir las dimensiones cualitativas y
cuantitativas de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar al autor o partícipe
42
culpable de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento técnico y valorativo de
individualización de sanciones penales.
Por consiguiente, pues, en términos concretos podríamos señalar que con la
expresión determinación judicial de la pena, se alude a toda la actividad que desarrolla el
operador jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sanción a
imponer en el caso sub judice. Esto es, a través de ella se procede a evaluar y decidir
sobre el tipo, la extensión y el modo de ejecución de la pena, medida de seguridad o
consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso. Al respecto desde un enfoque más
general Jescheck precisa que la
Determinación judicial de la pena es la determinación de las consecuencias
jurídicas del hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza,
gravedad y forma de ejecución, eligiendo una de las diversas posibilidades previstas
legalmente. La determinación judicial de la pena no comprende como su nombre
parece indicar, solamente la fijación de la pena aplicable, son también su
suspensión condicional con imposición de obligaciones e instrucciones. La
amonestación con reserva de pena, la dispensa de pena, la declaración de
impunibilidad, la imposición de medidas de seguridad, la imposición del comiso y
de la confiscación, así como la de las consecuencias accesorias (Jescheck, 1981,
pág. 1189)
Para determinar la pena aplicable a la autora culpable del delito el Juez deberá de
examinar y decidir sobre varios aspectos. Por ejemplo según este tratadista se advierte
primero, si aplica una pena privativa de libertad o a una pena de prestación de servicios a
la comunidad. Luego si la extensión que tendrá la sanción elegida sea como tiempo de
privación de libertad o como número de jornadas de servicios comunitarios a cumplir. Y
finalmente, deberá concretizar si la pena privativa de libertad se cumplirá de modo
efectivo o si cabe la suspensión condicional de su ejecución; o, en su defecto, señalar el
lugar y modalidad del cumplimiento de los servicios comunitarios que fuesen asignados.
Ahora bien, para considera y justificar el resultado correspondiente a cada una de
estas decisiones el Juez tendrá que apreciar los distintos factores objetivos y subjetivos
que estuvieron presentes en el caso, para, luego, relacionarlos con aquellas reglas de
métrica penal que establece la ley. De esta manera podrá identificar la gravedad del delito
(antijuricidad del hecho) y el grado de responsabilidad del autor o partícipe (culpabilidad
43
del agente). Es de señalar que en el desarrollo operativo de este procedimiento, la
autoridad judicial va incorporando un elemento ideológico que vincula los diferentes
objetivos y funciones que se atribuyen a la pena.
En la legislación y en la doctrina especializada esta actividad judicial también
recibe otras denominaciones como aplicación de la pena, individualización judicial de la
pena o dosificación de la pena. Como destaca García Cavero la legislación penal nacional
ha optado por un modelo normativo que regula la determinación judicial de la pena a
partir de una decisión legislativa que
Fija simplemente un límite mínimo y máximo de la clase de pena prevista, dejando
en manos del juez la determinación de la pena concreta entre estos límites, o
establece, además, ciertas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal
que afecta el marco penal abstracto, así como criterios específicos que el juez debe
considerar en su labor de individualización de la pena (García P. , 2008, pág. 689)
En principio, pues, el órgano jurisdiccional tiene que determinar la pena
correspondiente al caso por una razón de técnica legislativa. Efectivamente, la
conminación abstracta que tiene la pena en ley se expresa, generalmente, en magnitudes
abiertas o semi abiertas donde sólo se consigna una extensión mínima o máxima. Como se
ha destacado en nuestra legislación penal esa es la técnica legislativa utilizada. Por lo
tanto, cada delito tipificado en la Parte Especial del Código Penal o en Leyes Especiales o
Accesorias a él tiene señalada una o más penas a partir de extremos de duración o
realización mínimo o máximos.
Resumiendo, entonces, podemos precisar que la determinación judicial de la pena
comprende todo el procedimiento que permite evaluar, decir y justificar el tipo, extensión
y, en determinadas circunstancias, la modalidad de ejecución de la pena que resulta
aplicable. Sin embargo, tal que como lo sostiene García Cavero,
Este proceso no está desprovisto de ciertas líneas de orientación legalmente
previstas, de manera que no puede considerarse una cuestión propia de la
discrecionalidad judicial. La individualización de la pena está sometida al principio
constitucional de la proporcionalidad, el cual se encuentra concretado en un
44
conjunto de criterios específicos establecidos en el Código penal que el juez penal
debe observar de manera especial (García P. , 2008, pág. 709)
De ahí que como dice el tratadita anotado en el texto la individualización de las
penas nos permite también un desarrollo más armónico de este nuevo sistema
constitucional de derechos y justicia sin embargo sino contamos con una norma clara en
su redacción el operario de justicia puede caer fácilmente en la mala aplicación de
principio básicos como el de proporcionalidad de la pena ocasionando un desequilibrio en
la organización institucional del Estado.
2.2.4. Proporcionalidad de la Pena
Una vez abordado todos los elementos del peculado en este trabajo la segunda
variable de estudio responde al proporcionalidad de la pena, pues lo que se busca es
advertir su falta de aplicación en procesos que versen sobre peculado dentro de nuestra
legislación, de ahí que en breves términos la proporcionalidad de la pena tiene una
relación con el último punto investigado referente a la determinación de la pena, pues
desde la doctrina jurídica siempre hubo la inquietud de preguntarse quién y en base a que
debe implantarse las penas.
Esta interrogante es la que dio cabida al principio de proporcionalidad penal ya
que fue un contrapeso en contra de las fuerte e inhumanas sanciones que se aplicaban
antaño en los sistemas penales y permitió un equilibrio entre el delito y la pena. En
palabras del tratadista argentino Eugeni Zaffaroni recogidas en su obra titulada “Derecho
Penal, Parte General” se hace referencia al principio de proporcionalidad manifestando
al respecto lo siguiente:
El principio de racionalidad puede asimilárselo al de proporcionalidad punitiva
puesto que, éste se considera menoscabado al momento de imputar penas que no
resultan ser acordes al injusto ocasionado con la comisión de un delito, lo cual debe
ser inexorablemente considerado a fin de no lesionar además el principio de
humanidad mediante la imputación de penas irracionales. (Zaffaroni, 2005, pág.
325)
45
Esto quiere decir que la aplicación de este principio busca establecer que el
operador jurídico no menoscabe derechos al momento de imputar una pena por el
cometimiento de un delito, es decir no exista un abuso por parte del estado que interviene
por intermedio del poder judicial contra sus propios administrados implantando penas
muy severas. Otro tratadista que también conceptualiza esta clase de principio es que en
Miguel Carbonell, en su obra titulada “El Principio de Proporcionalidad Constitucional”
con respecto al principio de proporcionalidad sostiene que:
El principio de proporcionalidad punitiva juega un papel trascendental en el Estado
puesto que tras considerarlo a éste como policía, la aplicación de aquel principio
como garantía del debido proceso permitirá alcanzar el objetivo propuesto por
dicha concepción como lo es evitar todo tipo de arbitrariedades por parte de la
autoridad. (Carbonell, 2007, pág. 167)
Según la interpretación del autor este principio como garantía del debido proceso
permite que no se comenten arbitrariedades al momento de interponer una pena por el
cometimiento de un delito, lo cual nos hace concluir que dentro del sistema penal actual
del mundo este principio es muy importante en la medida que representa un equilibrio en
las relaciones tan conflictivas existentes en la administración de justicia.
También si analizamos el trasfondo de la doctrina jurídica en referencia del
principio de proporcionalidad, la gravedad de la pena o de la medida de seguridad debe
corresponderse con la gravedad del hecho cometido o con la peligrosidad del sujeto
respectivamente. Es obvio que tiene una gran vinculación con el principio de
culpabilidad, no obstante en ningún caso la proporcionalidad puede sustituir a la
culpabilidad con la que siempre concurre.
Tampoco el principio de culpabilidad excluye que la pena esté sometida al
principio de necesidad. Como afirma el tratadista Santiago Mir Puig, “la idea de
proporcionalidad no solo es necesaria para limitar las medidas, sino también para graduar las
penas y el principio de culpabilidad.” (Mir Puig, 2003, pág. 220)
Es decir que no basta, entendido en sus justos términos, para asegurar la necesaria
proporcionalidad entre delito y pena. El principio de culpabilidad exige que pueda
culparse al sujeto por la lesión para la que se la castiga lo que requiere ciertas
46
condiciones. Nada dice esto de la gravedad de la lesión ni por tanto de que deba ajustarse
a la cuantía de la pena a ésta.
El principio de proporcionalidad se ha entendido en sentido amplio y restrictivo,
para el tratadista Cobo Vives, citado dentro del obra de Eugeni Zaffaroni, lo plantearon
de forma amplia, el principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad comporta
que la configuración legislativa y la aplicación judicial o administrativa de cualquier clase
de medida restrictiva de libertad, ha de ajustarse a las siguientes exigencias:
Adecuación al fin
Necesidad
Proporcionalidad en sentido estricto (Zaffaroni, 2005, pág. 345)
Frente a esta visión amplia, el principio de proporcionalidad debe ser estimado o
considerado en sentido estricto, esto es, la gravedad de la pena o de la medida de
seguridad debe corresponderse con la gravedad del hecho cometido y con la peligrosidad
social del sujeto respectivamente, lo cual nos hace concluir que dentro de los delitos de
peculado este principio debe ser empleado de la manera como los tratadistas antes citados
lo configuran.
Esto debido a que en la relación entre el derecho constitucional y el derecho penal
existe siempre una conflictividad de principio que es zanjada siempre por la
jerarquización de la norma constitucional que permite poner de antemano los principios
constitucionales por sobre las instituciones del derecho penal, con ello no es una
contradicción más bien es una relación que junta a las dos ramas del derecho para
garantizar una mejor administración de justicia a la ciudadanía.
2.2.4.1. Caracterización del Principio de Proporcionalidad de la Pena
Tras insistir en el principio de culpabilidad (y como consecuencia de éste) los
ilustrados hacían hincapié en el principio de la proporcionalidad entre los delitos y las
penas para Beccaria: “La proporción de la pena con respecto al delito que la motiva es un límite
47
que necesariamente no pueden superar las diversas justificaciones del castigo estatal, para no
convertirse en sí mismas arbitrarias.” (Beccaria, 1983, pág. 66)
Es por ello que el principio de proporcionalidad aparece unido a cualquier derecho
penal liberal, más allá de la teoría de la pena que lo fundamente, y aun cuando la i dea de
proporcionalidad aparece mejor expuesta por las teorías retributivas que por las utilitarias
se inauguró para explicar las teorías filosóficas de aquel tiempo. Según el tratadista Jesús
María Silva Sánchez con respecto a la proporcionalidad dice que:
Su conflicto con la lógica de la prevención sólo tendrá lugar cuando
consideraciones preventivas pudieran conducir a sanciones superiores a lo que
demandara el valor de la proporcionalidad, por ejemplo; pero no, en cambio, si la
lógica preventiva llevara a proponer la imposición de sanciones inferiores a lo
proporcionado (Silva, 2007, pág. 259)
De esta última forma debe entenderse el principio de proporcionalidad mínima. Y
es que también las teorías utilitarias deben considerar algún criterio de justicia, sin el cual
no podrían de ningún modo cumplir su finalidad de transmitir mensajes al condenado o a
la población. Tanto en uno y otro caso la legitimación del derecho penal pasa por impedir
la comisión de injusticias y arbitrariedades, mediante las cuales el Estado que impone
penas sólo demuestra ser el más fuerte.
En el mismo sentido, Jesús Silva ha explicado que tanto para un derecho penal de
base individualista cuanto para otro de base funcional es necesario que exista la
proporcionalidad entre delito y pena. Pero, en fin, el principio de proporcionalidad
adquiere mayor importancia si afirmamos que los supuestos fines de la pena en nada se
emparentan con una justificación del derecho penal como limitador de la violencia
punitiva. Es de acuerdo a ello que el principio de proporcionalidad aparece como un
límite y, por tanto, como una garantía contra la arbitrariedad y la violencia.
De tal forma, el principio de proporcionalidad mínima entre delito y pena aparece
como un límite que impide la misma imposición de penas frente a hechos de poca
relevancia, y también impide penas desmesuradas amparadas en necesidades de
prevención general o especial. Además si revisamos sus características intrínsecas según
48
la doctrina jurídica europea el principio de proporcionalidad en su sentido amplio se
compone de tres elementos que la caracterizan:
El de utilidad o adecuación.- La medida enjuiciad ha de ser idónea en
relación con el fin
El de la necesidad o indispensabilidad.- La medida ha de ser necesaria o la
más moderada entre todos los métodos útiles
El de proporcionalidad estricto sensu.- La medida tiene que ser moderada
y equilibrada ya que se derivan beneficios y ventajas para el procesado.
(Silva, 2007, pág. 345)
Estas tres cuestiones son las características que por lo general forman parte del
principio de proporcionalidad de la pena y que se encuentran siempre interactuado como
elementos que propician para que el principio de proporcionalidad legitima no entre a ser
considerado dentro del poder punitivo sino que, como se sostiene aquí, es simplemente
un nuevo límite para la irracionalidad más manifiesta y la arbitrariedad) de la punición.
2.2.4.2. Protección Constitucional.
El derecho penal en el nuevo constitucionalismo se lo debe entender como un
derecho constitucional aplicado, porque este proceso de constitucionalización del derecho
penal hace que el legislador no se maneje a su arbitrio siendo dependiente de coyunturas
políticas, dado que debe respetar los valores que se encuentran constitucionalmente
establecidos. Según el tratadista Fernández Carrasquillas dice que: “la dogmática jurídico
penal debe tomar la forma de una ciencia lógica-axiológica teniendo como referente los derechos
humanos y la equidad.” (Fernández, 2006, pág. 149)
Es por eso que la técnica legislativa penal cobra importancia en un ordenamiento
jurídico constitucionalizado, dado que dicho ordenamiento al ser eminentemente
principialista y valorativo, permite que bajo un efecto irradiación un cuerpo normativo
punitivo garantice los derechos que les asisten a todos los miembros de una sociedad, esto
es corroborado por el tratadista Ramiro Ávila Santamaría porque afirma que:
49
La Constitución obliga al legislador a adecuarse a un programa penal que consta
en su parte dogmática. El legislador, cuando define tipos penales, está ante una
paradoja. Por un lado, debe promover los derechos humanos y evitar su restricción;
por otro lado, debe restringir los derechos de las personas que cometen delitos. En
este dilema, el legislador debe, para no dejar a las víctimas de violaciones a sus
derechos en la impunidad y para garantizar que van a tener un trato justo, tanto en
el procedimiento como en la sanción que restringirá sus derechos, basar su
actividad en algunos principios básicos. (Ávila, 2009, pág. 6)
En un estado constitucional el principio de proporcionalidad hace que las penas
no sean excesivas, que limiten la actividad del legislador en el establecimiento de las
penas y que estas partan de categorías axiológicas. Es por esto que Ferrajoli sostiene que
el único modelo de derecho penal que el Estado Constitucional demanda se llama
“garantismo penal”, entendiéndolo como: “un modelo de derecho fundado sobre la rígida
subordinación a la Constitución y la ley de todos los poderes y sobre los vínculos impuestos a
éstos para garantía de los derechos consagrados en las constituciones”. (Ferrajoli, 2008, pág.
27).
Esto es más fundamentado por el tratadista Prieto Sanchís que afirma: “la
consecuencia inmediata de toda constitucionalización es el surgimiento de una obligación de
respeto por parte de todos los poderes públicos y, especialmente aquí, por parte del legislador.”
(Prieto, 2003, pág. 268)
Entonces el garantismo penal nos brinda una justificación a la existencia del
derecho penal, al regular y minimizar la violencia punitiva; a su vez el garantismo
establece parámetros de legitimación del Estado en el uso de su poder punitivo; en fin
trata de adecuarlo al derecho penal a un modelo de democracia sustancial propia de un
Estado constitucional de derechos y justicia.
La mayoría de tratadistas del derecho penal tratan este asunto esencialmente como
un instrumento de defensa social. El garantismo penal hace que se las considere a todas
las personas, desviadas y no desviadas de forma igualitaria, respetándoseles la vida y la
libertad personal. Ferrajoli con respecto a esto afirma que “no se puede condenar o absolver
a un hombre porque convenga a los intereses o la voluntad de la mayoría. Ninguna mayoría, por
aplastante que sea, puede hacer legítima la condena de un inocente o la absolución de un
culpable” (Ferrajoli, 2008, pág. 21)
50
Es decir que al momento que el legislador crea penas en un sistema
constitucionalizado lo tiene que hacer pensando y recordando la situación carcelaria con
la que se enfrenta y la historia de la represión penal de su país. Además que son seres de
carne y hueso los que van a padecer dicha pena. Es por esto que la actual dogmática penal
tiene que adaptarse a los nuevos paradigmas constitucionalizados o rígidos, tomando en
cuenta los principios que están ordenados en función de los elementos del delito:
principio de exterioridad (acto), de estricta legalidad (típico), de lesividad, auto tutela y
coherencia normativa (antijurídico) y culpabilidad.
El legislador erróneamente considera al Derecho Penal como un instrumento más
para la obtención de una fácil ganancia política a corto plazo, dando respuesta a las
demandas sociales de solución rápida de los problemas. Asistimos a una práctica política
dirigida no a modificar la realidad, sino la imagen de la realidad en los ciudadanos, bueno
esta actuación es la que ha dado cabida a la posición de principios como el de
proporcionalidad de la pena que permite un equilibrio y un contrapeso a la opinión estatal
referente al aparato punitivo.
Cuando hablamos de técnica legislativa nos referimos a la misma en un sentido
amplio y restringido. Esta última se refiere al estudio de la composición y redacción de
las leyes y disposiciones jurídicas. Mientras que la técnica legislativa en sentido amplio
tiene que ver con el estudio de las normas como parte integrante del ordenamiento
jurídico, al efecto de conseguir la mayor coherencia del sistema normativo, esto
lamentablemente se denota que no existió al momento de dictarse normas como la
redacción del peculado en el nuevo Código Integral Penal pues se deja sin validación
aspectos que aunque se encuentren en la constitución debían estar también presentes en la
norma segundaria penal.
2.3. Fundamentación Jurídica
Para el desarrollo de esta investigación se analizaran las disposiciones
constitucionales y legales principalmente las recogidas dentro del Código Orgánico Penal
y dentro del Código Orgánico de la Función Judicial, con el fin de dejar sentados las
disposiciones legales tal y como el legislativo las ha elaborado, con este análisis se
pretende dejar expuestas donde se encuentran las fallas en la legislación que son el origen
de la problemática objeto de estudio del trabajo investigativo.
51
Además la fundamentación legal dentro de una investigación jurídica es la base en
la cual sustentamos la posible solución al problema que más adelante en la
fundamentación teórico científica se desarrolla con fundamento a la exposición de
conceptos realizada en la fundamentación doctrinaria con este análisis legal o jurídico y
con la exposición de puntos de vista de tratadistas que simiente nuestra posición referente
al problema planteado en las variable e hipótesis del trabajo.
Dentro de esta ámbito pasemos a analizar en primer término la Constitución y en
qué parte de ella se encuentra redactado el principio de proporcionalidad penal, para luego
pasar al análisis del Código Orgánico integral Penal y su tipificación del delito de
peculado finalizando con la exposición de Código Orgánico de la Función Judicial y su
relación con el principio de proporcionalidad de las penas.
2.3.1. Constitución de la República del Ecuador el principio de Proporcionalidad
de la Pena
En el Ecuador en la elaboración de la Carta Fundamental se analizaron diferentes
presupuestos para su ejecución en lo concerniente a la seguridad jurídica, en relación con
el principio de proporcionalidad de la pena hay que recalcar que este principio ya fue
adoptado en anteriores cartas políticas y que en la actual viene a ser reforzada de alguna
forma por este nuevo esquema de estado constitucional de derechos y justicia que permite
la aplicación directa de estos principios en la administración judicial.
Hay que señalar que mediante el principio de proporcionalidad, se introducen las
categorías de la antijuridicidad y la culpabilidad en el derecho constitucional, de tal modo
que la responsabilidad de los particulares, para su existencia requiere de un daño efectivo
a los bienes jurídicos protegidos y no meramente una intensión que se juzga lesiva; o sea
que solo la protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifican la restricción
de otros derechos y libertades, cuya protección igualmente ordena la Constitución.
Desde ese ámbito el asambleísta constituyente creyó oportuno redactar el
principio de proporcionalidad de la pena como un mecanismo de equilibrio entre la
potestad estatal y la ciudadanía y lo interpuso en el título segundo referente a derechos
52
específicamente en el capítulo octavo que trata sobre los derechos de protección, en el
artículo 76 numeral seis que textualmente dice:
Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de
cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las
siguientes garantías básicas:
6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las
sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza. (Constitución de la
República del Ecuador, 2008)
Como queda claro entonces, en esta parte la Constitución de la República
determina las garantías que existen en los procesos judiciales y claramente indica que los
operadores de justicia deben emitir sanciones proporcionales a la infracción cometida. Sin
embargo en procesos como el delito de peculado a pesar que la Constitución Ecuatoriana
establece el principio de proporcionalidad entre delitos y penas, lo que signi fica que a
mayor delito se establecerá una mayor pena, este presupuesto teórico contrasta con la
realidad, ya que se observa que el legislador al momento de establecer una pena lo hizo
sin criterio técnico y atendiendo a particulares circunstancias especia les de coyuntura y de
alarma social, lo que al final provocó una distorsión de este principio de proporcionalidad,
generando como resultado que infracciones menores tengan penas severas equiparables a
las infracciones más graves y viceversa.
Para el Dr. Miguel Valarezo Tenorio la Constitución establece el principio de
proporcionalidad cuando determina que se establecerá la debida proporcionalidad entre
las infracciones y las sancione penales, sin embargo no solo basta con que este redactada
en el en la carta política sino que la aplicación de este principio desde el ámbito
constitucional maneja otros caracteres como:
Para que exista proporcionalidad entre penas y delitos debe existir una
equiparación valorativa de tal forma que la pena sea adecuada al acto. Es por esto
que el legislador al momento de establecer una pena a un delito lo debe hacer con
criterio técnico, más no atendiendo a particulares circunstancias meramente
políticas de populismo penal; provocando con esto una distorsión del principio de
proporcionalidad, el mismo que establece, que a mayor restricción de la libertad,
mayor importancia del bien jurídico lesionado penalmente. La debida
53
proporcionalidad tiene tres momentos, el primero es cuando el legislador establece
las penas adecuadas al acto; el segundo, cuando el juez en un caso concreto
establece la pena individualizada y justa; y el tercer momento tiene que ver con la
parte ejecutiva de la pena, es decir su cumplimiento efectivo en los centros
carcelarios de rehabilitación (Valarezo, 2012, pág. 15)
Esta disposición que afirma el tratadista es la que está siendo vulnerada y que más
adelante vamos con el estudio del art. 278 del código integral Penal a evidenciar su falta
de aplicación de este precepto no desde la redacción misma de la Constitución de la
República sino con la falta de claridad en la redacción de la normativa segundaria que no
permite la administración judicial aplicar en esta clase de delitos este precepto.
En resumen, el principio de proporcionalidad, es la herramienta de ponderación
entre las facultades de investigación y persecución de los órganos del sistema penal y los
derechos constitucionales atinentes a las personas objeto de la acción de este sistema. O
sea, el principio de proporcionalidad, es el equilibrio que debe mantenerse entre el
derecho a castigar que tiene el Estado y los derechos de las personas, de tal manera que
ambas partes queden en igualdad de condiciones, para mantener un balance equitativo
entre el poder punitivo del Estado y los derechos de las personas; porque toda persona a
quien se le atribuye la comisión de un hecho punible, tiene derecho a ser tratada, con el
respeto debido a la dignidad inherente del ser humano.
2.3.2. Tipificación del Peculado dentro del Código Orgánico Integral Penal
El nuevo Código Orgánico Integral Penal representa un nuevo empuje dentro de
nuestro desarrollo en el sistema penal, pues, dejamos de lado un código que tenía muchos
años y adolecía de varias anomalías, para pasar a un nuevo cuerpo normativo que como
todo proceso de cambio significo un gran debate y discusión dentro de la sociedad
ecuatoriana, de ahí que la tipificación de institutos jurídicos como el peculado fueron
también temas de debate, antes de la aprobación de la norma en estudio.
En el anterior código penal la figura del peculado se encontraba redactada en el
artículo 257 que claro vino modificándose a lo largo de la coyuntura política más que por
54
un estudio técnico legal, sobre todo por el estigma que significo la crisis institucional del
Estado que fue perpetrada a finales de la década de los 90. Tal artículo manifestaba:
Art. 257.- Serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años, los
servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona
encargada de un servicio público, que, en beneficio propio o de terceros, hubiere
abusado de dineros públicos o privados, de efectos que los representen, piezas,
títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder en
virtud o razón de su cargo, ya consista el abuso en desfalco, disposición arbitraria o
cualquier otra forma semejante. La pena será de reclusión mayor extraordinaria de
doce a dieciséis años si la infracción se refiere a fondos destinados a la defensa
nacional.
Se entenderá por malversación la aplicación de fondos a fines distintos de los
previstos en el presupuesto respectivo, cuando este hecho implique, además, abuso
en provecho personal o de terceros, con fines extraños al servicio público. Están
comprendidos en esta disposición los servidores que manejen fondos del Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social o de los bancos estatales y privados. Igualmente
están comprendidos los servidores de la Contraloría General y de la
Superintendencia de Bancos que hubieren intervenido en fiscalizaciones, auditorías
o exámenes especiales anteriores, siempre que los informes emitidos implicaren
complicidad o encubrimiento en el delito que se pesquisa.
Los culpados contra quienes se dictare sentencia condenatoria quedarán, además,
perpetuamente incapacitados para el desempeño de todo cargo o función públicos;
para este efecto, el juez de primera instancia comunicará, inmediatamente de
ejecutoriado, el fallo a la Dirección Nacional de Personal y a la autoridad
nominadora del respectivo servidor, e igualmente a la Superintendencia de Bancos
si se tratare de un servidor bancario. El Director Nacional de Personal se
abstendrá de inscribir los nombramientos o contratos otorgados a favor de tales
incapacitados, para lo cual se llevará en la Dirección Nacional de Personal un
registro en que consten los nombres de ellos. La acción penal prescribirá en el
doble del tiempo señalado en el artículo 101.
Con la misma pena serán sancionados los servidores de la Dirección General de
Rentas y los servidores de aduanas que hubieren intervenido en Actos de
Determinación.
55
También están comprendidos en las disposiciones de este artículo los funcionarios,
administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del sistema financiero
nacional privado, así como los miembros o vocales de los directorios y de los
consejos de administración de estas entidades, que hubiesen contribuido al
cometimiento de estos ilícitos. (Código Penal del Ecuador, 2005)
Nótese que a lo largo fue cambiando la redacción tanto que en la actualidad esta
clase de ilícitos son imprescriptibles, en la actualidad el nuevo Código Orgánico Integral
Penal contiene este tipo de ilícito dentro de la sección tercera sobre los delitos contra la
eficiencia de la administración pública, específicamente el Artículo 278 que dice:
Art. 278.- Peculado.- Las o los servidores públicos y las personas que actúen en
virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado,
determinadas en la Constitución de la República, en beneficio propio o de terceros;
abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o
inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los representen, piezas, títulos o
documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán sancionados
con pena privativa de libertad de diez a trece años.
Si los sujetos descritos en el primer inciso utilizan, en beneficio propio o de terceras
personas, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades del sector
público o bienes del sector público, cuando esto signifique lucro o incremento
patrimonial, serán sancionados con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en el primer inciso se
aprovechen económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de
estudios, proyectos, informes, resoluciones y más documentos calificados de
secretos, reservados o de circulación restringida, que estén o hayan estado en su
conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del cargo que ejercen o
han ejercido.
Son responsables de peculado las o los funcionarios, administradores, ejecutivos o
empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional o entidades de
economía popular y solidaria que realicen actividades de intermediación financiera,
así como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de
administración de estas entidades, que con abuso de las funciones propias de su
cargo dispongan fraudulentamente, se apropien o distraigan los fondos, bienes,
dineros o efectos privados que los representen, causando directamente un perjuicio
56
económico a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes,
fondos o dineros, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece
años.
La persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o
intercompañías, violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de
operaciones, en perjuicio de la Institución Financiera, será sancionada con pena
privativa de libertad de siete a diez años.
La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el cometimiento
de este ilícito y a la persona que preste su nombre para beneficio propio o de un
tercero, aunque no posea las calidades previstas en el inciso anterior.
Las o los sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán
incapacitadas o incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo
público, todo cargo en entidad financiera o en entidades de la economía popular y
solidaria que realicen intermediación financiera. (Código Orgánico Integral Penal
(C.O.I.P), 2014)
En este artículo mencionado se señala los principios procesales, que la justicia
penal debe aplicar, y específicamente dispone las penas así como los responsables del
delito de peculado. Como advertimos este cambio de esquema constitucional sumado a la
derogación del antiguo código penal por este novedoso Código Orgánico Integral Penal
trajo consigo discusiones en referencia con esta institución legal, uno de los primeros
temas fue que el artículo 257 del código anterior determinaba la existencia del peculado
bancario, que es una extensión del delito de peculado constante en todas las legislaciones
comparadas de Latinoamérica. En la actualidad en el artículo 278 del Código Orgánico
Integral Penal constan las sanciones para los delitos contra la eficiencia de la
administración pública y de manera general los alcances de la figura del peculado y
dentro de ello el peculado bancario.
Otra característica que se presenta a mera vista al comparar los dos cuerpos
normativos es que en la nueva normativa desaparece la palabra malversación, lo que,
desde el punto de vista técnico, jurídico y penal, de ninguna manera significa abrir un
espacio para liberar de culpa a los procesados sino que el asambleísta creyó que este tipo
57
penal no tenía razón de ser pues el peculado bancario ya castiga esta acción contra los
administradores de las entidades de justicia.
Pero a medida que se va aplicando la nueva normativa va apareciendo, nuevos
debates y uno de esos es el que nos atañe e interesa, pues se refiere a la aplicación de la
pena, consagrada en la ley que debe hacerse de acuerdo con el grado de culpabilidad del
sujeto. Por lo tanto el principio de proporcionalidad, es necesariamente individual y el
castigo impuesto debe causar simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto
al que se imputa. El Art. 306 del Código de Procedimiento Penal en su parte pertinente,
señala que el Tribunal de Garantías Penales al elaborar la sentencia debe incluir una
motivación completa y suficiente, y la regulación de la pena respectiva en caso que se
hubiera declarado la culpabilidad del procesado; igualmente el Art. 312 en su parte
pertinente señala que la sentencia que declare la culpabilidad (…) determinará con
precisión el delito por el cual se condena y la pena que se impone.
Sin embargo estos supuestos jurídicos no están siendo aplicados de manera
eficiente dentro de los procesos que se persiguen por peculado ya que se sanciona de igual
forma a un individuo que sustrajo un millón de dólares que cien mil dólares de las arcas
estatales lo que ocasiona la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena pues
como advertimos son procesados de igual forma y con la misma pena.
2.4. Fundamentación Teórica
La fundamentación teórica del trabajo de investigación está destinada a elaborar la
posición que se tiene referente a la falta de aplicación del principio de proporcionalidad
de la pena en procesos que versan sobre delitos de peculado, esta es la razón de ser y por
la que se evidencia las posiciones de autores y tratadistas que consoliden una idea
respecto de propiciar un efectivo proceder en delitos de peculado.
Desde esa visión y tomando en cuenta conceptos relacionados con la
proporcionalidad del apena otorgados por autores como Luigi Zaffaroni sobre que el
principio de principio de racionalidad puede asimilárselo al de proporcionalidad punitiva
puesto que, éste se considera menoscabado al momento de imputar penas que no resultan
ser acordes al injusto ocasionado con la comisión de un delito, lo cual debe ser
58
inexorablemente considerado a fin de no lesionar además el principio de humanidad
mediante la imputación de penas irracionales.
O la posición de considerar al principio de proporcionalidad punitiva como un
instituto que juega un papel trascendental en el Estado puesto que tras considerarlo a éste
como policía, la aplicación de aquel principio como garantía del debido proceso permitirá
alcanzar el objetivo propuesto por dicha concepción como lo es evitar todo tipo de
arbitrariedades por parte de la autoridad, nos ayudaran a relacionarlo con conceptos del
peculado como por ejemplo:
El otorgado por Carrara quien según su interpretación este principio como garantía
del debido proceso permite que no se comentan arbitrariedades al momento de interponer
una pena por el cometimiento de un delito, es decir que tratándose de delitos como el
peculado puede coadyuvar al desarrollo armónico de la administración judicial pues si
consideramos que el peculado es:
La apropiación de cosas públicas cometida por una persona investida de algún
cargo público, a la cual, precisamente en razón de este, le fueron entregadas, con la
obligación de conservarlas y devolverlas que se apropia. En conclusión, en lo
concerniente al peculado el autor manifiesta que este delito es cometido por un
funcionario público, el cual se apropiaría de cosas públicas puestas a su custodia.
(Carrara, 1990, pág. 13)
Se puede visualizar que la relación puede ser muy fructífera, al igual que Carrara
y en el mismo sentido el tratadista Francisco González de la Vega, se refiere al peculado
en su esencia jurídica, y lo relaciona con el principio de proporcionalidad de la pena en la
medida que deja sentado el tipo penal pues considera a este ilícito como:
… consiste en la distracción que para usos propios o ajenos el servidor público
hace de los bienes que, por su carácter han sido confiados, estos bien pueden ser,
valores dineros o cualquier otra cosas que pertenezca al Estado, a organismo
descentralizado o a un particular. (González, 1991, pág. 151)
59
Bajo estos lineamientos dogmáticos realizaremos el estudio e investigación del
tema planteado en la presente tesis que como advertimos busca dar un mejor trato de
igualdad y equilibrio para las personas que son procesadas por delitos de peculado.
2.4.1. Análisis de la Proporcionalidad de la Pena en Delitos de Peculado
El legislador ecuatoriano actualmente no cuenta con un mecanismo técnico que le
permita predeterminar las penas para los delitos de una forma proporcional, la
Constitución de la República establece el principio de proporcionalidad cuando determina
que se establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones
penales como lo dejamos determinado en acápites anteriores.
Esto contrasta con la realidad porque nuestro sistema penal a más de ser
anquilosado de hace dos siglos, copiado de sistemas retributivos e influenciado por la ley
penal del fascismo italiano del siglo XX, vulnera flagrantemente los derechos
fundamentales de los ciudadanos, esencialmente el derecho a la protección estatal, al
establecer penas exorbitantes.
Para que exista proporcionalidad entre penas y delitos debe existir una
equiparación valorativa de tal forma que la pena sea adecuada al acto, es por esto que el
legislador al momento de establecer una pena a un delito lo debe hacer con criterio
técnico, más no atendiendo a particulares circunstancias meramente políticas de
populismo penal; provocando esto una distorsión del principio de proporcionalidad el
mismo que establece que Según el tratadista Robert Alexy, citado en la obra de Miguel
Carbonell afirma que: “A mayor restricción de la libertad mayor importancia del bien jurídico
lesionado penalmente.” (Alexy, 2009, pág. 15)
Dicha distorsión hace que en la actualidad infracciones menores tengan penas
severas equiparables a las infracciones más graves y viceversa. En el año 2001 se
realizaron unas reformas a nuestro código penal ecuatoriano, con las cuales se aumentó
drásticamente las penas para los delitos. El techo máximo para las penas más graves,
antes de la reforma y lo ha sido en toda nuestra vida republicana, era de diez y seis años.
60
Posteriormente se aumentó la penalización hasta llegar a la máxima de veinticinco
años en casos de violación agravada, secuestro agravado con muerte del secuestrado y
asesinato, llegando inclusive hasta los treinta y cinco años en caso de un concurso ideal
de infracciones, esto también aumento con la nueva disposición del Código Integral Penal
llagando a la elevación de las penas hasta los cincuenta años por el auge delictivo que se
presenta en sociedades completamente inequitativas y centralizadoras.
El legislador debe hacerse la siguiente pregunta: ¿Cuánta pena para un delito? Y
al querer dar una respuesta coherente debe tener presente la necesidad de la aplicación de
herramientas técnicas que le permita fijar las penas de un modo técnico, de tal manera que
éstas sean proporcionales a la gravedad de la infracción cometida. ¿Cómo puede ser
posible que se utilice una coyuntura política o un momento de crisis social para
modificar, crear, disminuir, aumentar o eliminar una pena? Cuando el legislador o
asambleísta modifique, cree, disminuya, aumente o elimine una pena, debe hacerlo con
un método técnico, el mismo que con base a criterios cuantificables, medibles y
objetivos logre mejorar un sistema jurídico penal garantista.
Este es el caso de los delitos de peculado pues se advierte que no se aplica el
principio de proporcionalidad de la pena pues si advertimos el Art. 278 del código
integral Penal se deja sentado que la penalidad será de diez a trece años es decir aumenta
el tiempo de condena del anterior código penal y deja solo una diferencia de tres años
entre el delito menos grave y el que puede ser catalogado como peor en est a clase de tipo
penal.
Por otro lado una política integradora es aquella que se preocupa profundamente
desde el momento que se crea una norma penal por parte del legislador, esta debe ser
necesaria, idónea y proporcional; que los jueces cumplan con su función de jueces
garantistas, es decir que apliquen la norma en los casos concretos cumpliendo con el
principio de proporcionalidad. Que al momento de ejecutar la sanción exista una
verdadera política de rehabilitación, donde el infractor sea reinsertado a la sociedad para
que no vuelva a cometer delitos.
Entonces si desde el momento que se crea una ley, esta no es idónea, necesaria y
proporcional, no esperemos que el juez y quienes se encargan de ejecutar la pena cumplan
61
con su rol garantista. En el ámbito penal se puede notar claramente si un Estado es
garantizador de los derechos de las personas o no.
Es un trabajo arduo el del legislador porque en sus manos está el crear tipos
penales que protejan bienes jurídicos fundamentales. El código penal creará un impacto
social bueno en caso que sea preventivo y no puramente sancionador. Se necesita un
código donde la restricción de la libertad sea de última ratio y donde se implementen
nuevos tipos de penas. En muchos de los casos lo que las victimas requieren es que se les
repare integralmente los daños, mas no que se les prive de la libertad a los infractores.
La determinación de la pena en sede parlamentaria la hace el legislador como
órgano con potestad legislativa de acuerdo con la Constitución de la República y el
procedimiento establecido en esta última para la elaboración de las leyes. En el
ordenamiento jurídico ecuatoriano la Ley es expedida, mediante el procedimiento
legislativo constante, a partir del artículo 132 y siguientes de la Constitución de la
República del Ecuador, y este procedimiento se configuró para la aprobación del Código
Orgánico Integral Penal vigente con la siguiente cronología:
Según consta en el Informe no vinculante sobre la objeción del Presidente de la
República al Proyecto de Código Orgánico Integral Penal, emitido por la Comisión
Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado, con fecha 13 de
octubre de 2011 el Presidente de la República, a través del Ministerio de Justicia,
Derechos Humanos y Cultos y en ejercicio de su iniciativa legislativa contemplada
en el numeral 2 del artículo 134 constitucional remite a la Presidenta de la
Asamblea Nacional el Proyecto de Código Orgánico Integral Penal mediante oficio
T-6136-5NJ-1 1,1297 de la misma fecha. (Ministerio de Justicia, Derechos
Humanos y Cultos, 2011, pág. 2)
En este proyecto el peculado estaba regulado y se a anotar que existió ya un
pronunciamiento sobre la subjetividad de la aplicación y determinación de la pena en
contraposición con la aplicación del principio de proporcionalidad de la pena, veamos la
redacción en el proyecto y luego enlicémosla:
Artículo 245.- Peculado.- Quien en su calidad de servidora o servidor público y en
razón de su cargo, se apropie, disponga o consintiere que otro se apropie o
62
disponga de dineros, bienes o efectos jurídicos del Estado o de empresas o
instituciones en que éste tenga parte, o de bienes particulares cuya administración,
tenencia o custodia se le haya confiado en razón de su cargo o funciones, siempre y
cuando el perjuicio reportado sea igual o superior a ochocientas remuneraciones
básicas unificadas del trabajador privado en general, será sancionada con pena
privativa de libertad de diecinueve a veinticinco años.
Están comprendidos en esta disposición las servidoras o servidores públicos que
manejen fondos del Estado, de sus instituciones autónomas, de bancos estatales.
También están comprendidas las personas que abusando de sus calidades
obtuvieren o concedieren ilegalmente créditos vinculados. Igualmente están
comprendidos las servidoras o servidores de la Contraloría General del Estado y de
la Superintendencia de Bancos y Seguros que hubieren intervenido en
fiscalizaciones, auditorías o exámenes especiales anteriores, siempre que los
informes emitidos implicaren complicidad o encubrimiento en la infracción que se
investiga.
También están comprendidos las o los servidores, funcionarios, administradores,
ejecutivos o empleados de las instituciones del sistema financiero nacional privado,
así como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de
administración de estas entidades, que hubiesen contribuido a la comisión de esta
infracción.
Con la misma pena serán sancionados las servidoras o servidores del Servicio de
Rentas Internas y las servidoras o servidores de aduanas que hubieren intervenido
en actos de determinación.
La pena privativa de libertad será de quince a diecinueve años siempre y cuando el
perjuicio reportado sea igual o superior a cuatrocientas remuneraciones básicas
unificadas del trabajador privado en general.
La pena privativa de libertad será de once a quince años siempre y cuando el
perjuicio reportado sea igual o superior a doscientas remuneraciones básicas
unificadas del trabajador privado en general.
Será sancionado con pena privativa de libertad de siete a once años siempre y
cuando el perjuicio reportado sea inferior a doscientas remuneraciones básicas
unificadas del trabajador privado en general.
63
Cuando el perjuicio reportado sea menor a cien remuneraciones básicas unificadas
del trabajador privado en general, la pena privativa de libertad será de cinco a
siete años. Las personas elegidas por votación popular, los representantes o
delegados del Presidente de la República y de otros funcionarios fiscales o
municipales en organismos del Estado, autónomos o semiautónomos; los
funcionarios, empleados o servidores públicos que de cualquier forma utilizaren en
beneficio propio o de terceras personas cuando éste signifique lucro o incremento
patrimonial, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades del sector
público o bienes del sector público, serán sancionados con pena privativa de
libertad de tres a cinco años. (Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos,
2011, pág. 90)
Como puede apreciarse con la sola lectura del proyecto inicial presentado ante la
Asamblea nacional, exigió una escala para la determinación legislativa de la pena
correspondiente al delito de peculado, de acuerdo al monto o cuantía del perjuicio o la
proporcionalidad del daño causado, sin embargo esto no fue acogido en el último texto del
documento oficial que ahora nos regula. Pero sigamos analizando para ver que desde el
nacimiento de la norma ya se configuraba la falta de proporcionalidad de la pena en su
redacción.
Con fecha 28 de mayo de 2012, la misma Comisión Especializada Permanente de
Justicia y Estructura del Estado emite el Borrador del Informe para primer debate del
Proyecto de Código Orgánico Integral Penal; documento que es aprobado el 13 de junio
de 2012, y el 14 de junio es remitido al Presidente de la Asamblea Nacional para
continuar con el trámite legislativo correspondiente. Según consta dicho informe no
existió ningún debate en torno al delito de peculado, por lo que hasta ese momento la
figura se mantenía inédita cómo lo remitió el ejecutivo.
En el Borrador de Informe para segundo debate presentado por la Comisión en
diciembre de 2012, asimismo no se habla del delito de peculado para ponerlo a
consideración del Pleno de la Asamblea Nacional. El tema sale ya a la luz en el Borrador
de este segundo debate promulgado con fecha 28 de septiembre de 2013. En este borrador
del Proyecto de Código Orgánico Integral Penal se habla de la imprescriptibilidad de las
acciones para perseguir, inter alia, el delito de peculado. Con respecto a la determinación
el tipo penal este borrador propuesto para la aprobación de la Asamblea estatuye que:
64
Artículo 281.- Peculado. Las o los servidores públicos y las personas que actúen en
virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, de las
enumeradas en la Constitución de la República, en beneficio propio o de terceros,
abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o
inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los representen, piezas, títulos o
documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán sancionados
con pena privativa de libertad de diez a trece años.
Si los sujetos descritos en el primer inciso utilizan, en beneficio propio o de terceras
personas, trabajadores remunerados por el Estado o por las Entidades del sector
público o bienes del sector público, cuando este signifique lucro o incremento
patrimonial, serán sancionados con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en el primer inciso se
aprovechen económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de
estudios, proyectos, informes, resoluciones y más documentos, calificados de
secretos, reservados o de circulación restringida, que estén o hayan estado en su
conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del cargo que ejercen o
hubiesen ejercido.
Son responsables de peculado las o los funcionarios, administradores, ejecutivos o
empleados de las instituciones del sistema financiero nacional o entidades de
economía popular y solidaria que realicen actividades de intermediación financiera,
así como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de
administración de estas entidades, que con abuso de las funciones propias de su
cargo dispongan fraudulentamente, se apropien o distraigan de los fondos, bienes,
dineros o efectos privados que los representen, causando directamente un perjuicio
económico a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes,
fondos o dineros, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece
años.
La persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o
intercompañías, violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de
operaciones, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.
La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el cometimiento
de este ilícito y a la persona que preste su nombre para beneficio propio o de un
tercero, aunque no posea las calidades previstas en el inciso anterior.
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Las o los sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán
incapacitadas o incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo
público, todo cargo en entidad financiera o en entidades de la economía popular y
solidaria que realicen intermediación financiera. (Ministerio de Justicia, Derechos
Humanos y Cultos, 2011, pág. 99)
Ya en este borrador se incorpora la descripción típica que consta en el actual
Código Orgánico Integral Penal sin distinguir en la pena la gravedad del bien jurídico
tutelado que ha sido vulnerado, como si lo hacía el proyecto inicial planteado por el
ejecutivo. De esto podemos concluir que la determinación legislativa de la pena para el
delito de peculado es presuntamente inconstitucional por cuanto no se considera al
principio de proporcionalidad cómo parámetro dentro de la técnica legislativa para la
elaboración de la pena. El resultado de aquello es evidente, existe una única pena
pendular sin considerar el monto del daño causado.
Como vemos con esta exposición de jurisprudencia sumado a los postulados de la
doctrina se advierte que existió un pronunciamiento para que se integre dentro de la
redacción un presupuesto que dé más herramientas al juez para la efectiva aplicación del
principio de proporcionalidad penal en procesos de peculado pero no se puedo
interponerlo dejando con esto sentado una problemática que día tras día tienen que
afrontar los administradores de justicia.
2.4.2. Estudio de la subjetividad del Art. 278 del Código Integral Penal en la
determinación de la pena
Si partimos de la premisa que el Código Orgánico Integral Penal, que entro en
vigencia en 2014 establece la acción típica del peculado con los verbos “…en beneficio
propio o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente… de bienes o
dineros públicos.” (Código Orgánico Integral Penal (C.O.I.P), 2014) Estamos inmersos en
varias aristas de análisis sin embargo nuestro objetivo es el analizar la determinación de la
pena en esta clase de acciones y desde ese punto advertir si cumple o no con el principio
de proporcionalidad de la pena.
66
De ahí que la determinación de la pena en sede judicial es el segundo momento de
la pena que se encuentra en manos del juzgador, quien tiene que actuar con total
imparcialidad y como garantista de los derechos constitucionales del procesado y de la
víctima de acuerdo a los principios que para ello prevé la parte dogmática de la
Constitución de la República.
El juzgador debe escoger la pena que más se adecue a los hechos probados en el
proceso penal dentro del límite mínimo y máximo determinado por el legislador en las
denominadas penas pendulares. En el presente caso el juez debe aplicar la pena dentro del
rango de diez a trece años de pena privativa de la libertad de acuerdo a las atenuantes y
agravantes que obren del proceso.
En este sentido si obran atenuantes en un caso de peculado cuya cuantía
sobrepase, por poner por ejemplo, la cuantía de diez millones de dólares le corresponderá
una pena mínima, posiblemente lo diez años de pena privativa de la libertad ambulatoria;
y en el supuesto de que el fraude tenga una cuantía de, por decir , quinientos dólares, y no
obra atenuantes ni agravantes le corresponderá una pena intermedia, por poner por
ejemplo doce años. Como se observa en este breve ejemplo, la pena puede llegar a ser
mayor incluso si la gravedad del daño es mayor para el Estado, por cuanto la pena
pendular es la misma sin importar la cuantía de los perjuicios para la administración
pública.
Si tomamos en cuenta el análisis de la doctrina jurídica respecto de la
interpretación de la ley para los jueces penales en nuestro país, tenemos que si bien
existen elementos subjetivos que pueden ser observados por el administrador de justicia
previo su sentencia, el principio de interpretación restrictiva se hace presente en el Código
Orgánico Integral Penal específicamente en el Art. 13 que dice:
“Artículo 13.- Interpretación.- Las normas de este Código deberán interpretarse de
conformidad con las siguientes reglas:
1. La interpretación en materia penal se realizará en el sentido que más se ajuste a
la Constitución de la República de manera integral y a los instrumentos
internacionales de derechos humanos.
67
2. Los tipos penales y las penas se interpretarán en forma estricta, esto es,
respetando el sentido literal de la norma.
3. Queda prohibida la utilización de la analogía para crear infracciones penales,
ampliar los límites de los presupuestos legales que permiten la aplicación de una
sanción o medida cautelar o para establecer excepciones o restricciones de
derechos.” (Código Orgánico Integral Penal (C.O.I.P), 2014)
Esto quiere decir que nos encontramos ante otro tema de análisis, porque el
legislador no ha tomado en cuenta este principio consagrado en el Código Orgánico
Integral Penal, el cual dispone que toda norma que restrinja la libertad, limite facultades y
defina la flagrancia, será interpretada restrictivamente, o en palabra redactadas en el
mismo Art. 13 numeral 2, “Las penas se interpretan en forma estricta, respetando el sentido
literal de la norma”. (Código Orgánico Integral Penal (C.O.I.P), 2014)
De ahí que en el sentido literal del Art. 278 del Código Orgánico Integral Penal
respecto de la pena para delitos de peculado, el juez no puede interpretar otra pena que no
estuviese dentro de los diez a trece años de pena privativa de la libertad, pues literalmente
está expuesta de esta forma, para mayor comprensión: por ejemplo si un funcionario
cometiere peculado por un valor de un dólar el juez no podrá imponer una pena mínima
que nos sea la de diez años de pena privativa de la libertad, haciendo que esta forma de
administrar justicia no sea equilibrada ni justa.
Por ello dentro de la proposición del trabajo de titulación se busca determinar
mediante la elaboración de una tabla de sanciones y tipos penales, la forma en que se
debería penar el delito de peculado, con el fin de que se respeta la proporcionalidad de la
pena y el principio de interpretación de la ley penal que el miso Código Orgánico Integral
Penal reafirma, con lo cual el juez tendría un camino por el cual transitar, sea que el
desfalco a la administración pública sea poco (un dólar) o bastante (diez millones de
dólares).
Con esta exposición lo que se quiere dejar sentado es la falta de técnica que tuvo
el asambleísta a la hora de determinar la pena en este tipo penal del peculado, pues solo
dejo un mínimo de diez años y un máximo de trece, dejando de manera subjetiva a que el
juez sea quien determine según el proceso, el juzgamiento con la menor o mayor medida.
68
Sin embargo la propuesta debía ser mucha más elaborada y técnica , pues este
proceder haría suponer que no existiría una diferenciación de tres años, entre la acción
más grave y la menos grave de esta infracción, esto es lo que realmente está perjudicando
al principio de proporcionalidad de la pena, pues en delitos que versen sobre cantidades o
que merezcan del análisis de atenuantes o agravantes es preciso que la pena sea más
diferenciada, es decir exista una escala, que tenga en cuenta los principios
constitucionales y de esta forma aplique justicia de manera más eficaz.
De ahí que queda corroborado que la norma tal y como está concebida y
redactada en el Art. 278 del actual Código Orgánico Integral Penal presenta subjetividad
en la determinación de la pena haciendo que la administración de justicia sea menos
equilibrada entre los posibles procesados en esta clase de ilícitos, con esta expos ición se
deja sentado que la fundamentación de la tesis tiene un asidero en la medida que
tratadistas, doctrinarios y la propia jurisprudencia así nos abala.
Con esta exposición desde el marco teórico queda satisfecha la hipótesis de que es
necesario una reforma a la redacción del Art. 278 del actual Código Orgánico Integral
Penal, con esto sumado al estudio de campo que se va a realizar en los siguientes acápites
de la tesis, se espera proponer en la última parte del trabajo la reforma a este precepto
legal para que permita que el principio de proporcionalidad penal sea aplicado de forma
adecuada en procesos que versen sobre peculado.
2.5. Marco Conceptual
CONSTITUCIÓN.- (del latín cum- 'con, en conjunto' y statuere 'establecer', a veces llamada
también carta magna) es la norma suprema, escrita o no, de un Estado de derecho soberano u
organización, establecida o aceptada para regirlo. La constitución fija los límites y define las relaciones
entre los poderes del Estado (poderes que, en los países occidentales modernos, se definen como poder
legislativo, ejecutivo y judicial) y de estos con sus ciudadanos, estableciendo así las bases para su
gobierno y para la organización de las instituciones en que tales poderes se asientan. Este documento
busca garantizar al pueblo sus derechos y libertades. (Rivera, 2012)
DERECHOS Y GARANTÍAS.- En Derecho Constitucional, el conjunto de declaraciones
solemnes por lo general, aunque atenuadas por su entrega a leyes especiales donde a veces se
desnaturalizan, que en el código fundamental tienden a asegurar los beneficios de la libertad, a
69
garantizar la seguridad ya fomentar la tranquilidad ciudadana frente a la acción arbitraria de la
autoridad. Integran límites a la acción de ésta y defensa para los súbditos o particulares (Carrión).
PECULADO.- Sustracción, apropiación aplicación indebida de los fondos públicos pro aquel
a quien está confiada su custodia o administración. En la actualidad, este delito se denomina
malversación de caudales públicos. (Cabanellas de la Cueva, 2010).
OBLIGACIÓN.- Vinculo jurídico que liga a dos o más personas, en virtud de las cuales una
de ellas, el deudor, queda sujeta a realizar una prestación, un cierto comportamiento, a favor de la otra,
el acreedor, para la satisfacción de un interés de éste, digno de protección. (Albaladejo, 2002, p. 120)
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.- En sentido estricto implica una relación de
proporcionalidad entre la gravedad del injusto y la gravedad de la pena en el momento legislativo
(proporcionalidad abstracta); y en el momento judicial, que la pena resulte proporcionada a la gravedad
del hecho cometido (proporcionalidad concreta). (Rojas, pág. 280)
2.6. Hipótesis
La determinación de la pena de diez a trece años para el delito de peculado, sin
considerar la cuantía o el daño causado al bien jurídico tutelado atenta contra el principio
constitucional de proporcionalidad penal. Por lo que se hace necesaria una reforma legal
al artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal a fin de que las penas ahí establecidas
guarden relación con el principio constitucional de proporcionalidad.
2.7. Caracterización de las Variables
2.7.1. Variable independiente:
La determinación legislativa de la pena en el delito de peculado
2.7.2. Variable dependiente:
Principio constitucional de proporcionalidad penal.
70
CAPÍTULO III
MARCO METODOLÓGICO
El tipo de investigación que se aplica es la Investigación Bibliográfica, de Campo
y Descriptiva, con metodología descriptiva. La Investigación Bibliográfica se refiere a la
etapa de la investigación científica donde se explora qué se ha escrito en la comunidad
científica sobre un determinado tema o problema. En el presente caso es de trascendental
importancia y se aplicará en la mayoría del trabajo, por la naturaleza misma de los temas
jurídico-sociales. La Investigación de campo se aplicará al momento de realizar las
entrevistas y encuestas a los distintos operadores del derecho. En cuanto a la
Investigación Descriptiva, voy a mencionar detalladamente los elementos que permiten
valorar la evolución y desenvolvimiento de las variables independientes en relación a las
dependientes.
3.1. Tipos de investigación
La clase de investigación utilizada es la mixta, es decir la bibliográfica
documental y de campo que se originan en la necesidad de fomentar un análisis jurídico
sobre la falta de aplicación del principio de proporcionalidad de la pena en delitos de
peculado en la legislación del Ecuador a causa, es decir que dentro de la redacción del art.
278 del Código Integral Penal se distingue una contraposición con esta práctica
constitucional y los postulados del estado constitucional de derechos y justicia que obliga
a la aplicación directa e inmediata del principio de proporcionalidad de la pena en todo
proceso penal.
El tipo de investigación que se utilizó en este trabajo de tesis fue el explicativo y
demostrativo del problema, pues se identificaron pautas que demuestran cómo se presenta
en su forma natural el problema sobre el peculado y su falta de proporcionalidad en su
pana, determinando con exactitud las causas que nos llevan a la consecuencia de la
vulneración de los derechos constitucionales, es decir nos permite estimar y dar un juicio
correcto del grado de relación que existe entre dos o más variables y la hipótesis.
71
3.1.1. Investigación bibliográfica
El tipo de investigación bibliográfica es aquella etapa o proceso de la
investigación científica que explora o indaga sobre qué se ha escrito sobre un determinado
tema o problema, en este sentido este trabajo de tesis fue desarrollado sobre la base de
varios puntos de vista teórico - doctrinarios expuestos en estudios del derecho
constitucional quienes han analizado de sobremanera la aplicación efectiva de principios
como el de proporcionalidad de la pena, además se realizó una selección de estudios sobre
la figura jurídica del peculado para comprender su complejidad a la hora de propiciar una
penalidad y de ser un instituto que procura el desarrollo eficaz de la administración
pública.
El estudio bibliográfico dentro de las investigaciones jurídicas - sociales son la
parte medular del trabajo, pues en base al análisis de la figura del peculado y del principio
de proporcionalidad de la pena, como derecho otorgado por la Constitución de la
República, se podrá interpretar y exponer la problemática y las consecuencias sobre el
estado constitucional de derechos y justicia gracias al desconocimiento gubernamental de
la aplicación efectivo de este principio en procesos de peculado.
3.1.2. Investigación de campo
La investigación de campo es una de las herramientas que ut iliza el método
científico, que extrae conocimientos de los problemas reales de una sociedad
(Investigación pura), identificando necesidades para resolver la problemática existente a
efectos de aplicar como solución los conocimientos jurídicos (Investigación aplicada).
Este trabajo investigativo utilizó la investigación de campo para determinar las
razones por las que el Estado por parte de la administración de justicia no aplica
correctamente el principio de proporcionalidad de la pena en procesos de delitos de
peculado, para ir edificando los argumentos jurídicos que permitan desarrollar propuestas
para resolver o mitigar la problemática jurídica, desde el enfoque del nuevo régimen
jurídico del estado constitucional de derechos y justicia que ordena el cumplimiento
irrestricto de los derechos que otorgó el estado para con sus administrados.
72
Con estos antecedentes, se puede determinar que el diseño de investigación se
basó en la observación de estudios bibliográficos, que fueron reforzados con instrumentos
como las entrevistas realizadas a profesionales del derecho constitucional y también con
la aplicación de encuestas a los integrantes de la sociedad, cuyos resultados fueron
tabulados y representados mediante gráficos y cuadros estadísticos, que nos demuest ran la
situación real de la sociedad ecuatoriana frente a la falta de aplicación del principio de
proporcionalidad de la pena.
3.1.3. Investigación Explicativa
La investigación explicativa tiene como objetivo la determinación de las causas de
un problema social y jurídico, que en la presente investigación se refiere a la falta d
aplicación del principio de proporcionalidad penal en procesos de delitos de peculado,
que está perjudicando a la administración judicial creando una inseguridad jurídica que
puede producir dentro del nuevo estado constitucional de derecho un fuerte agravio.
La estructura de este tipo de investigación consta de elementos como: sujeto,
objeto, medio y fin, siendo el primero quien desarrolla la actividad investigadora en la
búsqueda de información; el segundo elemento es el problema en estudio que en este caso
es el peculado y su falta de proporcionalidad en su pena; pero para el desarrollo de esta
actividad es necesario el apoyo de medios que son el conjunto de métodos y técnicas
adecuados para la recolección de la información; y como último elemento está el fin que
es evidenciar que los principios constitucionales como el principio de proporcionalidad de
la pena son de inmediata y directa aplicación por todas las autoridades competentes y no
pueden estar limitados a la voluntad del Estado.
3.1.4. Investigación Descriptiva
También es conocida como investigación estadística, puesto que su principal
objetivo es el describir los fenómenos en estudio y el impacto en las vidas de la gente
donde se ha presentado, en este sentido, dentro de este trabajo se puntualizó la forma en
la que el Estado irrespeta el principio de proporcionalidad de la pena dentro de los
procesos de delitos de peculado, de esta forma el objetivo de esta investigación evidenciar
73
esta vulneración de principios constitucionales y dar una solución eficiente a la
problemática.
La investigación descriptiva da a conocer con exactitud las situaciones,
costumbres y actitudes predominantes de las actividades, objetos, procesos y personas que
dan vida a un fenómeno como el de la vulneración del principio de proporcionalidad de la
pena, es decir no se limita a la recolección de datos, sino a la predicción e identificación
de las relaciones que existen entre dos o más variables.
3.2. Población y muestra
Población:
La población o universo de investigación, está constituida por todos los abogados,
profesores, defensores y operadores de justicia que se ven inmersos en este tipo de juicios
penales. Ante la imposibilidad de saber el número exacto de profesionales del Derecho
que ejercen como abogados en libre ejercicio en la ciudad de Quito, se tomará como
muestra sesenta profesionales en libre ejercicio, a fin de realizar las encuestas.
De igual manera se aplicará la entrevista a diez fiscales que forman parte de la
administración de justicia del país, diez jueces de garantías penales y veinte expertos en
derecho constitucional.
Muestra poblacional:
La muestra que se utilizó fue probabilística aleatoria simple, partiendo del criterio
que todos y cada uno de los elementos de la población tiene la misma probabilidad de
formar parte de la muestra, sobre la cual se realizó la investigación. La muestra se
determinó en base a la aplicación de la siguiente fórmula:
74
( )
n= Número de personas de la muestra
P.Q= Varianza de la población: 0,25
N= Población (500)
E= Margen de error (0.09)
K2= Constante de corrección de error.
( )
El resultado de la muestra es de 80 personas a las cuales se estudiaran de la siguiente
forma:
75
Cuadro 1: Población y Muestra en la Investigación.
Fuente: El Autor Mauricio Sierra.
3.3. Métodos
Los métodos que la investigación científica utiliza son aquellos que contienen una
serie de procedimientos prácticos con el objeto de revelar las características
fundamentales y las relaciones esenciales del objeto o fenómeno en estudio, representando
un nivel en el proceso de investigación cuyo contenido procede fundamentalmente de las
experiencias científicas de otros autores y de los nuevos descubrimientos que se realicen y
que serán sometidos a una clasificación racional para poder expresarlos en un lenguaje
determinado y entendible. Los cuales se exponen a continuación:
3.3.1. Método Deductivo
En aplicación de este método se partirá del estudio de premisas generales acerca del
conocimiento del principio de proporcionalidad penal en general, para luego aplicarlo a la
determinación en momento legislativo de la pena en el delito de peculado.
ESTRATO NUMERO PORCENTAJE
FISCALES PARTES DE LA DMINISTRACION DE
JUSTICIA DEL PAIS 10 10.00%
EXPERTOS EN DERECHO CONSTITUCIONAL 20 20.00%
JUECES DE GARANTÍAS PENALES DE NUESTRO
SISTEMA JUDICIAL 10 25.00%
ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO 60 45.00%
TOTAL 100 100 %
76
3.3.2. Método Inductivo
A partir del estudio de datos puntuales y concretos obtenidos a partir de las encuestas y
entrevistas, se sistematizará la información a fin de obtener las conclusiones generales del
tema de investigación.
3.3.3. Método Histórico
Se estudiarán los antecedentes legislativos históricos acerca de la tipificación del delito de
peculado y la determinación legislativa y judicial del tipo penal.
3.3.4. Método Analítico Sintético
Gracias a este método se estudiarán las variables componentes del tema de investigación
por separado, para después de obtener la información más importante y estudiarla en
conjunto mediante la síntesis.
3.3.5. Método Comparado
Con esta metodología se recogerá información acerca de la regulación jurídica del
principio de proporcionalidad y de la tipificación del delito de peculado en países
latinoamericanos con una trascendencia cultural que contenga similitudes a nuestra
realidad social.
3.3.6. Método Hipotético-Deductivo
Se parte de la formulación de una hipótesis de trabajo, misma que con la aplicación del
método de la inducción se pretende comprobar, a fin de implementar una propuesta de
reforma jurídica que subsane la presunta inconstitucionalidad aquí planteada.
77
3.3.7. Observación
Es un procedimiento empírico por excelencia, el más primitivo y a la vez el más
usado en investigaciones científicas, por medio del cual se establece una relación concreta
e intensiva entre el investigador y el hecho social o los actores sociales, de los que se
obtienen datos que luego se sintetizan para desarrollar la investigación.
La observación es un proceso para recoger información sobre el objeto en análisis,
la misma que es codificada para luego ser transmitida a la comunidad. Los numerosos
sistemas de codificación que existen, podrían agruparse en dos categorías: los sistemas de
selección, en los que la información se codifica de un modo sistematizado mediante unas
cuadrículas o parrillas preestablecidas, y los sistemas de producción, en los que el
observador confecciona él mismo su sistema de codificación.
En esta investigación se aplica la investigación científica en la medida que se
busca encontrar los diferentes caracteres parte de las instituciones jurídica pues como se
advierte la observación forma parte del método científico ya que, junto a la
experimentación, permite realizar la verificación empírica de los fenómenos. La mayoría
de las ciencias se valen de ambos recursos de manera complementaria.
En otras palabras la observación científica consiste en la medición y el registro de
los hechos observables. Esta actividad se debe realizar de forma objetiva, sin que las
opiniones, los sentimientos y las emociones influyan en la labor técnica.
3.3.8. Entrevista
La entrevista puede tener una finalidad periodística y desarrollarse para establecer
una comunicación indirecta entre el entrevistado y su público. En este sentido, la
entrevista puede registrarse con un grabador para ser reproducida en radio o como archivo
de audio, grabarse con filmadora para captarla en vídeo o transcribirse en un texto.
Es decir que entro de este trabajo de investigación la entrevista nos sirve como un
acto de comunicación oral entre dos o más personas, con el fin de obtener una
78
información u opinión, a través de las orientaciones que el profesional entrevistado emite
sobre los hechos en investigación, además de comprender el esfuerzo del entrevistado
frente al entrevistador, es también una técnica excelente que se aplica con la finalidad de
estudiar situaciones problemáticas poco conocidas por el investigador y que le servirá
para estudios más profundos y sistemáticos, con esto buscamos darle más fortaleza a la
investigación doctrinaria realizada en el marco teórico.
3.3.9. Encuesta
Las encuestas son también técnicas que especialmente son diseñadas y pensadas
para ser dirigidas a una muestra de población, que se considera por determinadas
circunstancias funcionales al trabajo, representativa de esa población, con el objetivo de
conocer la opinión de la gente sobre determinadas cuestiones corrientes y porque no
también para medir la temperatura de la gente acerca de algún hecho específico que se
sucede en una comunidad determinada y que despierta especial atención entre la opinión
pública y que capaz requiere de la realización de una encuesta para conocer más a fondo
cuál es la sensación de la gente y así proceder.
Es decir que dentro del trabajo de investigación representa la técnica de
recolección de información que es utiliza en la población, mediante la aplicación de un
muestreo con la finalidad de explicar las variables de estudio y una vez conocidas los
informantes responden por escrito a preguntas realizadas por el encuestador. Los datos
que se obtiene a partir de realizar un conjunto de preguntas normalizadas dirigidas a una
muestra representativa o al conjunto total de la población estadística en estudio, con el fin
de conocer estados de opinión, características o hechos específicos. El investigador debe
seleccionar las preguntas más convenientes de acuerdo con la naturaleza de la
investigación.
3.4. Instrumentos
El instrumento de la observación es la guía o ficha de observación.
El instrumento que se utiliza en la encuesta es el cuestionario
El instrumento que se utiliza en la entrevista es la guía
79
3.5.1. Formulario del cuestionario
El formulario que se plantea en este trabajo de investigación está basado en ser un
cuestionario de preguntas simples, concretas y concisas que tiene como finalidad en la
encuesta a los abogados en libre ejercicio recoger un dato estadístico de la posición que la
sociedad profesional en leyes tiene hacia la falta de aplicación del principio de
proporcionalidad de la pena en procesos que se siguen por delitos de peculado, y en la
entrevista se busca recabar opiniones valederas efectuadas por profesionales del derecho
expertos en temas constitucionales y en teoría penal.
80
CAPÍTULO IV
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
4.1. Formulario de la encuesta
Las encuestas a realizarse se fundamenta en el siguiente formato de formulario
con esto buscamos recolectar de forma estadística las opiniones vertidas por 60
profesionales del derecho escogidos al azar, a continuación se expone el formulario que
consta de 10 preguntas con respuestas de sí o no:
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR.
ENCUESTA A PROFESIONALES DEL DERECHO EN LIBRE EJERCICIO
Mi nombre es Mauricio Sierra y estoy participando en un estudio para la Universidad
Central del Ecuador, me interesa conocer su opinión sobre algunos temas respecto del
principio de proporcionalidad de la pena en procesos de peculado en nuestra legislación.
Su participación es importante para lograr este objetivo del estudio. Los resultados que
obtengamos serán confidenciales, no necesita darme su nombre, ni datos personales. Esta
encuesta no tiene ningún objetivo político.
No hay respuestas correctas para las preguntas que le formularé, solo querernos conocer
lo que usted piensa.
Dígnese indicarnos su opinión respecto a las siguientes preguntas:
81
1. ¿Conoce en que consiste el principio de proporcionalidad de la pena como parte de este
nuevo estado constitucional de derechos y justicia?
SI ( ) NO ( )
2. ¿Sabía usted que la Constitución ordena que los administradores de justicia deben tener
en cuenta esta clase de principios para proceder a juzgar las causas?
SI ( ) NO ( )
3. ¿Conoce usted que el principio de proporcionalidad de la pena es un derecho otorgado
por instrumentos internacionales como la Declaración de los Derechos del Hombre o el
pacto de San José?
SI ( ) NO ( )
4. ¿Cree que es negativo que dentro de los procesos que se siguen por peculado los jueces
no aplique de manera efectiva el principio de proporcionalidad de la pena?
SI ( ) NO ( )
5. ¿Sabía usted que la Constitución de 2008 obliga al Estado a cumplir en su
administración de justicia con principios constitucionales básicos por sobre los
establecimientos jurídicos penales?
SI ( ) NO ( )
82
6. ¿Considera que está bien que el asambleísta no haya considerado la posibilidad de que
la pena dentro del delito de peculado se determina según la cantidad de dineros desfalcado
a la administración pública?
SI ( ) NO ( )
7. ¿Está de acuerdo con que el Estado desvalorice el principio de proporcionalidad de la
pena dentro de los procesos de peculado?
SI ( ) NO ( )
8. ¿Considera que la redacción ambigua del Art. 278 del Código Integral Penal está
ocasionando un perjuicio en la administración de justicia y por consiguiente una
inseguridad jurídica en los administrados?
SI ( ) NO ( )
9. ¿Apoyaría una reforma al Código Integral Penal para que se pueda aplicar el principio
de proporcionalidad de la pena de manera efectiva?
SI ( ) NO ( )
10. ¿Cree que el Estado debe ser demandado ante Tribunales internacionales por no
utilizar principio de proporcionalidad de la pena en procesos de peculado?
SI ( ) NO ( )
Gracias por su ayuda. . .
83
4.1.1. Análisis e interpretación de resultados de la encuesta
1. ¿Conoce en que consiste el principio de proporcionalidad de la pena como parte de
este nuevo estado constitucional de derechos y justicia?
Tabla 1
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 51 85%
NO 9 15%
TOTAL 60 100%
Fuente: Encuesta realizada a 60 profesionales del derecho
Gráfico 1
Elaboración: El Autor Mauricio Sierra.
Interpretación: Del universo de sesenta profesionales del derecho encuestados, 51 equivalentes
al 85% respondieron que si conocen en que consiste el principio de proporcionalidad de la pena
como parte de este nuevo orden constitucional de derecho, mientras que 9 profesionales
consultadas, es decir el 15% no conocen en que consiste este principio constitucional.
Análisis: En la población se observa que la mayoría conocen en que consiste el Derecho o
principio de proporcionalidad de la pena como parte de estado constitucional de derecho y
justicia, en contraposición son muy pocos aquellos que no conocen sobre el tema, lo cual nos
da la perspectiva de que la ciudadanía sabe de las arbitrariedades del Estado en la aplicación de
este principio en procesos penales como el de peculado.
SI
51
85%
NO
9
15%
1 2
84
2. ¿Sabía usted que la Constitución ordena que los administradores de justicia deben tener
en cuenta esta clase de principios para proceder a juzgar las causas?
Tabla 2
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 46 76.66%
NO 14 23.34%
TOTAL 60 100%
Fuente: Encuesta realizada a 60 profesionales del derecho
Gráfico 2
Elaboración: El Autor Mauricio Sierra.
Interpretación: De todos los sesenta profesionales consultados, 46 expertos en derechos
equivalentes al 76.66% respondieron que conocen que la Constitución ordena que los
administradores de justicia deben tener en cuenta esta clase de principios para proceder a juzgar
las causas, mientras que 14 profesionales consultados, es decir el 23.34% no conocen estos
nuevos postulados constitucionales.
Análisis: Dentro del conjunto de personas sondeadas, se demuestra que una ligera parte de la
población no conoce que la Constitución ordena que los administradores de justicia deben tener
en cuenta esta clase de principios para proceder a juzgar las causas, que debe realizarla antes de
tomar decisiones y fallos que perjudique de alguna forma a los administrados de justicia.
SI 46
76.66%
NO 14
23.34%
1 2
85
3. ¿Conoce usted que el principio de proporcionalidad de la pena es un derecho otorgado
por instrumentos internacionales como la Declaración de los Derechos del Hombre o el
pacto de San José?
Tabla 3
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 29 48.33%
NO 31 51.67%
TOTAL 60 100%
Fuente: Encuesta realizada a 60 profesionales del derecho
Gráfico 3
Elaboración: El Autor Mauricio Sierra
Interpretación: De todo el conjunto de profesionales consultados, 29 que equivalen al
48.33% saben que instrumentos internacionales también otorgan este principio constitucional,
por otro lado 31 individuos es decir el 51.67% desconocen sobre este asunto.
Análisis: Una ligera mayoría de ciudadanos desconocen del principio de proporcionalidad de
las penas y su relación con convenios internacionales como el pacto de San José o la
Declaración de Derechos Humanos que son instrumentos internacionales de legislación.
SI 29
48.33%
NO 31
51.67%
SI NO
86
4. ¿Cree que es negativo que dentro de los procesos que se siguen por peculado los jueces
no aplique de manera efectiva el principio de proporcionalidad de la pena?
Tabla 4
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 55 91.66%
NO 5 8.34%
TOTAL 60 100%
Fuente: Encuesta realizada a 60 profesionales del derecho
Gráfico 4
Elaboración: El Autor Mauricio Sierra.
Interpretación: De todos los encuestados 55 equivalentes al 91.66% respondieron que es
negativo que dentro de los procesos que se siguen por peculado los jueces no aplique de manera
efectiva el principio de proporcionalidad de la pena, sin embrago 5 personas es decir el 8.34%
consideran que no que no es tan perjudicial este acontecer.
Análisis: La falta de aplicación o mala aplicación del principio de proporcionalidad de la pena
en procesos judiciales de índole penal como el peculado es muy negativo y esto queda
corroborado por la mayoría de respuestas positivas que abalizan esta posición.
SI 55
91.66%
NO 5
8.34%
SI NO
87
5. ¿Sabía usted que la Constitución de 2008 obliga al Estado a cumplir en su
administración de justicia con principios constitucionales básicos por sobre los
establecimientos jurídicos penales?
Tabla 5
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 39 65%
NO 21 35%
TOTAL 60 100%
Fuente: Encuesta realizada a 60 profesionales del derecho
Gráfico 5
Elaboración: El Autor Mauricio Sierra.
Interpretación: Del conjunto de encuestados, 39 equivalentes al 65% respondieron
afirmativamente a la pregunta de la encuesta, esto quiere decir saben sobre la Constitución de
2008 y como esta obliga al Estado a cumplir en su administración de justicia con principios
constitucionales básicos por sobre los establecimientos jurídicos penales, mientras que 21
personas es decir el 35% no sabía sobre este asunto.
Análisis: Con los resultados de esta pregunta se evidencia que un buen segmento poblacional
aún no está totalmente enterado de los derechos y garantías constitucionales, es por esto que se
está permitiendo la arbitrariedad estatal respecto de aplicar efectivamente principios como el de
proporcionalidad de la pena en procesos penales.
39 65%
21 35%
SI NO
88
6. ¿Considera que está bien que el asambleísta no haya considerado la posibilidad de que
la pena dentro del delito de peculado se determina según la cantidad de dineros desfalcado
a la administración pública?
Tabla 6
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 2 3.34%
NO 58 96.66%
TOTAL 60 100%
Fuente: Encuesta realizada a 60 profesionales del derecho
Gráfico 6
Elaboración: El Autor Mauricio Sierra.
Interpretación: De los sesenta consultados 2 equivalentes al 3.34% respondieron que a está
bien que el asambleísta no haya considerado la posibilidad de que la pena dentro del delito de
peculado se determina según la cantidad de dineros desfalcado a la administración pública,
mientras que 58 que son el 96.66% consideran lo contrario.
Análisis: Esta interrogante es la que fortalece y cimienta nuestra posición y proposición en este
trabajo investigativo pues se configura lo que a lo largo del marco teórico se vino desarrollando
respecto de proponer una reforma al Art. 278 del Código integral penal que permita la
aplicación de la proporcionalidad de la pena en delitos de peculado tomando como base la
cantidad de dineros abusados o apropiados indebidamente.
2 3.34%
58 96.66%
SI NO
89
7. ¿Está de acuerdo con que el Estado desvalorice el principio de proporcionalidad de la
pena dentro de los procesos de peculado?
Tabla 7
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 7 11.66%
NO 53 88.34%
TOTAL 60 100%
Fuente: Encuesta realizada a 60 profesionales del derecho
Gráfico 7
Elaboración: El Autor Mauricio Sierra.
Interpretación: De los sesenta consultados, 7 equivalentes al 11.66% respondieron que
aceptable que el Estado desvalorice el principio de proporcionalidad de la pena dentro de los
procesos de peculado, por otro lado 53 personas es decir el 88.34% no está de acuerdo con este
hecho.
Análisis: En un estado constitucional de derechos y justicia no se puede otorgar derechos a los
ciudadanos y luego desvalorizarlos a conveniencia del Estado, que está llamado a cumplirlos y
hacerlos cumplir, por ello el resultado de la investigación de campo está dando más fundamento
a nuestra proposición.
7 11.66%
53 88.34%
SI NO
90
8. ¿Considera que la redacción ambigua del Art. 278 del Código Integral Penal está ocasionando
un perjuicio en la administración de justicia y por consiguiente una inseguridad jurídica en los
administrados?
Tabla 8
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 47 78.34%
NO 13 21.66%
TOTAL 60 100%
Fuente: Encuesta realizada a 60 profesionales del derecho
Gráfico 8
Elaboración: El Autor Mauricio Sierra.
Interpretación: Del universo de consultados, 47 que equivalen al 78.34% respondieron que la
redacción ambigua del Art. 278 del Código Integral Penal está ocasionando un perjuicio en la
administración de justicia y por consiguiente una inseguridad jurídica en los administrados, en
contraposición 13 personas, es decir el 21.66% piensa que no es cierto esta afirmación
Análisis: La redacción ambigua del Art. 278 del Código Integral Penal está ocasionando un
perjuicio en la administración de justicia y por consiguiente una inseguridad jurídica en los
administrados, esta premisa se sustenta en los resultados pues más del 78% de la muestra
consultada así lo abaliza.
47 78.34%
13 21.66%
SI NO
91
9. ¿Apoyaría una reforma al Código Integral Penal para que se pueda aplicar el principio
de proporcionalidad de la pena de manera efectiva?
Tabla 9
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 43 71.66%
NO 17 28.34%
TOTAL 60 100%
Fuente: Encuesta realizada a 60 profesionales del derecho
Gráfico 9
Elaboración: El Autor Mauricio Sierra
Interpretación: De todos los consultados, 43 que equivalen al 71.66% respondieron que
apoyarían una posible reforma al Código Integral Penal para que se pueda aplicar el principio de
proporcionalidad de la pena de manera efectiva en procesos de delito de peculado, es decir el
28.34% piensa que no es necesario esta reforma.
Análisis: Al advertir que más del 70% de profesionales encuestados apoyan una posible
reforma al Código Integral Penal para que se pueda aplicar el principio de proporcionalidad de
la pena de manera efectiva en delitos de peculado nuestra proposición ha sido consolidad desde
la aplicación de estas encuestas.
43 71.66%
17 28.34%
SI NO
92
10. ¿Cree que el Estado debe ser demandado ante Tribunales internacionales por no
utilizar principio de proporcionalidad de la pena en procesos de peculado?
Tabla 10
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 37 61.66%
NO 27 38.34%
TOTAL 60 100%
Fuente: Encuesta realizada a 60 profesionales del derecho
Gráfico 10
Elaboración: El Autor Mauricio Sierra
Interpretación: De todas los profesionales consultados, 37 que equivalen al 61.66%
respondieron que sí debería ser demandado ante Tribunales internacionales el estado, en
contraposición 23 personas, es decir el 38.34% piensa que no, que es crear más problemas.
Análisis: La mayoría aunque no tan contundente está de acuerdo en que debe demandarse
internacionalmente al Estado ya que consideran que por no utilizar el principio de
proporcionalidad de la pena en procesos de peculado más que una pena sería un estímulo para
recapacitar en el cumplimiento de este principio constitucional.
37 61.66%
23 38.34%
SI NO
93
De forma general y por el desarrollo de se denota que las encuestas han fundamentado y
fortalecido nuestra posición de la tesis ya que estadísticamente se demuestra esto.
4.2. Formulario de la entrevista
Las entrevistas al igual que las encuetas en este trabajo de investigación están
destinadas a realizarse para fundamentar la posición del marco teórico, sin embargo por
sus características la entrevista también consta de un formato de formulario, pero este
tiene la peculiaridad de ser elaborado con el fin de recabar opiniones personales y exactas
de quien es consultado, diferente a las encuestas que nos permiten una recolección de
información más estadística, a continuación se expone el formulario de la encuesta que
consta de 5 preguntas:
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR.
ENTREVISTA A FISCALES, JUECES DE GARANTIAS PENALES Y EXPERTOS
EN DERECHO CONSTITUCIONAL.
Mi nombre es Mauricio Sierra y estoy participando en un estudio para la Universidad
Central del Ecuador, me encuentro interesado en conocer su opinión sobre algunos temas
relacionados con el principio de proporcionalidad de la pena en procesos de peculado en
nuestra legislación. Su participación como profesional del derecho es importante para
lograr el objetivo del estudio.
Dígnese indicarnos su opinión respecto a las siguientes preguntas:
1. ¿En su opinión cuál cree que es la causa que si la Constitución otorgó el principio de
proporcionalidad de la pena, la administración de justicia que forma parte de Estado no la
aplica de forma efectiva en proceso de peculado este principio de carácter constitucional?
Respuesta…
94
2. ¿Considera que está bien que el principio de proporcionalidad de la pena sea vulnerado
en procesos de peculado por no considerar como formas atenuantes de la pena los montos
de bienes desfalcados al Estado?
Respuesta…
3. ¿En su opinión la nueva norma penal denominada Código Integral Penal tiene un
ámbito muy subjetivo en la aplicación de penas?
Respuesta…
4. ¿Cree que es posible una reforma al art. 278 del Código Integral Penal para que se
permita que la proporcionalidad de la pena se aplique tomando como referencia los
dineros desfalcados a las arcas del Estado?
Respuesta…
5. ¿Qué otras recomendaciones se pueden dar par que los principios constitucionales
como el de la proporcionalidad de la pena sean respetados y aplicados de forma efectiva
en la administración de justicia ecuatoriana?
Respuesta…
Gracias por su ayuda. . .
95
4.2.1. Análisis e interpretación de resultados de la entrevista
Debido a lo extenso de las encuestas realizadas a 40 profesionales del derecho expertos en
Derecho Constitucional e Internacional y debido también a la gama de opiniones vertidas
por los entrevistados, se ha decidido escoger las opiniones más relevantes para el análisis.
1. ¿En su opinión cuál cree que es la causa que si la Constitución otorgó el principio de
proporcionalidad de la pena, la administración de justicia que forma parte del Estado no la
aplica de forma efectiva en procesos de peculado este principio de carácter
constitucional?
El principio el principio de proporcionalidad presupone la ponderación de bienes
jurídicos constitucionales y este sopesa miento asume la forma de un juicio de
proporcionalidad de los medios, como principio para la delimitación y
concretización de los derechos constitucionales, la proporcionalidad exhibe una
naturaleza diferenciada, o sea, que admite una diversa libertad de configuración
legislativa dependiendo de la materia, sin embargo solo a partir de este nuevo
orden de ser un estado constitución al der derechos y justicia es que dentro de la
administración de justicia se comienza por evolucionar en la aplicación de eta clase
de principios, debido a esto creo que los administradores de justicia y
especialmente en el ámbito penal no estuvieron preparados para la aplicación
efectiva a eso sumémosle que dentro de la institucionalidad del estado y en especial
la asamblea nacional ha tenido una gran labor pues ha elaborado muchas normas
en poco tiempo creo que esto también contribuye a que los principios
constitucionales no se aplique de forma integral, sin embargo tengo confianza que
esto ira cambiando y me parece que la academia contribuye con trabajos como
estos en la aplicación de estos principios constitucionales.
2. ¿Considera que está bien que el principio de proporcionalidad de la pena sea vulnerado
en procesos de peculado por no considerar como formas atenuantes de la pena los montos
de bienes desfalcados al Estado?
En mi opinión el nuevo Código Integral penal tiene algunas inconsistencias pero
creo que obedecen principalmente la falta de conocimiento del asambleísta antes
que a una posible actuación maliciosa de la administración de justicia o de la
administración legislativa, si bien muchos de los estimados legales del cuerpo legal
96
penal son muy meritorias y obedecen a una necesidad social la subjetividad en este
código se hace presente en medidas como estas de aplicar efectivamente los
principios constitucionales en las redacciones del estado por eso considero que esto
es perjudicial sobretodo en el ámbito que el COIP tiene una dosimetría muy corta,
es decir, uno y dos años de diferencia entre el máximo y mínimo (de la pena), lo que
va a impedir que la dosimetría sea la precisa en delitos como el peculado que
dependen muchos de montos de dinero y de preposiciones doctrinarias como la
culpa o el dolo.
3. ¿En su opinión la nueva norma penal denominada Código Integral Penal tiene un
ámbito muy subjetivo en la aplicación de penas?
Si creo que el código es muy subjetivo en la medida que el COIP está hecho a la
medida del Ejecutivo y le da argumentos para ejercer el control total del poder, a
mi criterio, el problema principal en este aspecto es que hay temas demasiado
abiertos que no están descritos en forma precisa, como embudos de boca grande
donde todo puede caer ahí como una interpretación subjetiva, en especial en los
temas de seguridad pública interna o los delitos del terrorismo, aunque en asuntos
como estos del peculado también se denota esta subjetividad en la medida que no
permite la aplicación efectiva del principio de proporcionalidad de la pena.
4. ¿Cree que es posible una reforma al Art. 278 del Código Integral Penal para que se
permita que la proporcionalidad de la pena se aplique tomando como referencia los
dineros desfalcados a las arcas del Estado?
En primer lugar una reforma requiere de un estudio más analítico sin embargo
trabajos como esto que nacen desde las universidades son importantes en la medida
que nos permite como administradores de justica tener un ámbito más amplio para
la administración de justicia aplique todos los derechos de forma equilibrada, por
ello me parece que la reforma sería factible en la medida que el estudio aquí
presentado sea más profundizado en su análisis por instituciones como la misma
asamblea nacional, además me parece que día a día vamos a ver los problemas de
una norma que si bien recoge grandes avances solo en la práctica iremos dándole el
verdadero rumbo que necesita para desarrollarse como un instrumento de apoyo
para los administradores de justicia.
97
5. ¿Qué otras recomendaciones se pueden dar par que los principios constitucionales
como el de la proporcionalidad de la pena sean respetados y aplicados de forma efectiva
en la administración de justicia ecuatoriana?
Los diferentes estudios que a lo largo del tiempo han realizado organismos
nacionales y extranjeros relativos al funcionamiento del sistema de administración
de justicia en el Ecuador, así como la opinión ciudadana, han coincidido siempre en
un diagnóstico que refleja la necesidad de cambios trascendentes en la estructura
organizacional de la Función Judicial. La legitimidad o criterio moralmente
positivo sobre el accionar institucional, no ha alcanzado los niveles requeridos. De
ahí que una de las recomendaciones es el continuo reforzamiento de conocimientos
y la continua evaluación a los administradores de justicia para que dé apoco se
vayan acoplando a estos principios constitucionales y su aplicación sea eficaz.
En definitiva tanto las encuestas como las entrevistas como parte del investigación
de campo de este trabajo de tesis fortalecen nuestra posición y nos permiten fundamentar
de mejor forma nuestra proposición que radica en la posibilidad de una reforma a la
redacción del Ar. 278 del Código Integral Penal, de igual forma al advertir el estudio
teórico y compáralo con la investigación de campo arribamos a las conclusiones y
recomendaciones que a continuación pasamos a exponerlas.
98
CONCLUSIONES
La primera conclusión al que se arribó en este trabajo investigativo fue que el
peculado como instituto jurídico parte del derecho penal tiene una larga historia
pues su origen se encuentra en las civilizaciones de oriente medio y su perfección
se logró en la Roma de la edad antigua, desde ahí hasta la actualidad este precepto
legal ha sufrido un sinnúmero de cambios que han evolucionado su forma de
aplicación como norma que busca regular los abusos de los administradores del
estado para con el erario nacional de cada país.
Al analizar el tipo penal del peculado se advirtió que es un instituto muy complejo
y que tiene muchas conceptualizaciones debido a que varios autores han estudiado
y analizado esta actuación ilícita, sin embargo se concluye que siempre guardo en
la redacción de las normas de otras legislación una relación equilibrada con el
principio de proporcionalidad penal.
Al igual que el peculado el principio de proporcionalidad de la pena tiene una
larga historia dentro del estudio doctrinario jurídico y aunque estos dos institutos
son muy diferentes los dos se relacionan en la medida que el principio de
proporcionalidad penal se aplica a todo instituto jurídico penal para evitar su
abuso y el posible desequilibrio de la administración de justicia y por ende
proponga una inseguridad en el sistema por parte del ciudadanía.
En la actualidad en nuestro país y en varios sistemas judiciales los principios
constitucionales representan un espectro de aplicación directa en la medida que en
un estado constitucional de derechos y justicia los jueces y administradores
judiciales en primer momento son administradores de garantías, principios y
derechos constitucionales por lo que se precisa la aplicación efectiva del principio
de proporcionalidad de la pena en todo proceso judicial y no solo en procesos
sobre el peculado.
99
Se concluye que es evidente la desproporción existente en el Art. 278 del Código
Integral Penal en la medida que no permite un análisis estructural y técnico que
permita establecer la pena en proporción por ejemplo al monto de dinero o bienes
en los que fue perjudicado el Estado, por ello se concluye la falta de aplicación del
principio constitucional en la aplicación de procesos de peculado.
Finalmente debido a este efecto que no permite la aplicación efectiva del principio
de proporcionalidad penal en procesos que versen sobre peculado, se concluye que
es necesario la aplicación de una redacción dentro del Código Integral Penal que
propicien a los administradores de justicia la aplicación de estos principios, de ahí
que la reforma al Art. 278 del COIP es forzosa y urgente para que no se cometa
esta ineficacia, la consiguiente inseguridad jurídica y por ende la falta de estado
derecho en nuestra legislación.
100
RECOMENDACIONES
En base a que se concluyó que el peculado es un instituto muy antiguo dentro de la
ramas jurídica y la ciencia del derecho, es recomendable que el estudio sea muy
amplio por parte de institutos y academias que propician el desarrollo normativo
nacional, pues solo con el conocimiento cabal de los orígenes de los institutos
legales se puede elaborar una norma más equilibrada y armónica, de esa forma
evitar los posibles problemas jurídicos que se advierte en la aplicación de los
institutos jurídicos.
En base a que se concluyó que analizando el tipo penal del peculado se advirtió
que es un instituto muy complejo y que tiene muchas conceptualizaciones debido
a que varios autores han estudiado y analizado esta actuación ilícita, de ahí que se
recomienda el estudio de esta clase de instituto jurídicos tomando en cuenta el
análisis de un método científico con el fin de no confundir al lector y para que el
trabajo de investigación sobre estos temas sea más apreciable a la vista de los
lectores
En un estado constitucional de derechos y justicia es importante que la aplicación
de principio como el de proporcionalidad de la pena se realicen de forma cabal
sin dejar vacíos con la finalidad que la ciudadanía comience por advertir que
existe un cambio en el esquema jurídico nacional, por eso es recomendable que
dentro de los cursos y seminarios que constantemente existen para los
administradores de justicia se parta desde la necesidad de desarrollar sistemas que
legitimen estos procesos, esto solo se puede dar si la ciudadanía ve realmente un
cambio en la aplicación de derechos constitucionales en l misma administración
de justicia.
Se recomienda que si se pretende acabar con la desproporción existente en el Art.
278 del Código Integral Penal en la medida que no permite un análisis estructural
y técnico que permita establecer la pena en proporción por ejemplo al monto de
dinero o bienes en los que fue perjudicado el Estado se elabore por parte del
legislativo una especie de escala o tabla esquemática que presente de forma clara
101
cuales son las penas atendiendo a las atenuantes del delito, agravantes y a la suma
de dineros o bienes que son objeto del juicio de peculado.
Finalmente debido a este efecto que no permite la aplicación efectiva del principio
de proporcionalidad penal en procesos que versen sobre peculado, se recomienda
la reforma al Art. 278 del Código Orgánico Integral Penal para que se configure
un marco legal que atienda en primer lugar a la Constitución de la Republica como
norma jerárquica mayor y sus principios se apliquen y no se vulneren, con esto
lograr una administración de justicia más eficiente en nuestro país.
102
CAPÍTULO V
PROPUESTA
5.1. Tema
REFORMA AL ART.278 DEL CODIGO INTEGRAL PENAL
5.2. Antecedentes de la propuesta
Los antecedentes de la propuesta que se plante en este trabajo investigativo se
encuentran en la redacción del mismo Código Orgánico Integral Penal que según el
estudio introductorio realizado por el Dr. Alfonso Zambrano Pasquel se distingue que:
En el Ecuador -desde su época republicana-, se han promulgado cinco Códigos
Penales (1837, 1872, 1889, 1906 y 1938). La legislación penal vigente es una
codificación más y tiene una fuerte influencia del Código italiano de 1930 (conocido
como Código Rocco), argentino de 1922, belga de 1867 y -éste a su vez- del francés
de 1810 (Código Napoleónico). En suma, tenemos un Código de hace dos siglos con
la influencia trágica del siglo XX, que es la Ley penal del fascismo italiano. El
Código Penal vigente, aunque antiguo, incompleto, disperso y retocado, ha sido
permanentemente remendado. La codificación de 1971 ha soportado, en casi
cuarenta años –desde octubre de 1971 hasta la producida en mayo del 2010-
cuarenta y seis reformas. A esto hay que sumar más de doscientas normas no
penales que tipifican infracciones. (Zambrano Pasquel, 2014, pág. 3)
Es evidente que las normas sustantivas, procesales y ejecutivas penales no
responden a una única línea de pensamiento. Sus contextos históricos son muy diversos.
Las finalidades y estructuras son distintas, sin coordinación alguna, inclusive contienen
normas contradictorias.
Sin embargo algo que también puede significar un antecedente a la reforma que se
está planteado en este trabajo de titulación es lo recientemente acontecido respecto de la
103
demanda presentada por el ejecutivo para la reforma de artículos Código Orgánico
Integral Penal, entre los que se encuentran sanciones penales, al menos para los casos de
falsificación dolosa de marca de fábrica o piratería lesiva de derechos de autor a escala
comercial tomando como fundamento que nuestro país es signatario de tratados
internacionales que protegen este sector y que el COIP no lo tipifico como delito.
Finalmente con la adopción de este nuevo código que integra a todas la normas
penales se busca solucionar estos problemas, pero en si lo que se refleja es que la posible
reforma en el Art. 278 del COIP que aquí presentamos como propuesta de solución tiene
su origen dentro de nuestra legislación y sus antecedente históricos en la formulación de
este entramado legal que hasta la actualidad regula el ámbito pena en nuestro país.
5.3. Justificación
La propuesta que se busca viabilizar en este trabajo de investigación se justifica en
la medida que las norma penales representan un sistema vital para el desarrollo armónico
de toda sociedad y si dentro de este sistema se advierten anomalías jurídicas que
perjudican socialmente a los ciudadanos la obligación de la academia es determinar
estudios serios y en base a al experticia lanzar propuestas de solución a estos nuevos
conflictos actuales.
Desde ese ámbito el no permitir la aplicación efectiva del principio de
proporcionalidad de la pena en delitos que versen sobre peculado es una actuación que la
administración de justicia la comete debido a lo ambiguo y poco técnico de lo norma por
lo que la reforma al Art. 278 del Código Orgánico Integral Penal se justifica de
sobremanera.
Con esta propuesta se busca que exista una mayor protección dirigidos hacia estos
derechos constitucionales que tienen una relación íntima con principios del derechos
penal, por ello a través de la presente investigación se ha determinado que existe esta
falta y que se necesita fundamentar una reforma legal para que todo el marco jurídico
estatal este en armonía con los presupuestos constitucionales y con los tratados
internacionales.
104
5.4. Objetivos
5.4.1. General
Determinar una reforma al Art. 278 del Código Integral Penal que versa sobre los
delitos de peculado, con el fin de se aplica el principio de proporcionalidad de la pena en
la determinación penal de este instituto jurídico.
5.4.2. Específicos
Establecer las características doctrinarias del delito de peculado.
Fundamentar teóricamente la aplicación del principio de proporcionalidad.
Estudiar los fundamentos jurídicos para defender la tesis de la
inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 278 del Código Orgánico
Integral Penal
Reformar el artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal para que las penas
ahí establecidas correspondientes al delito de peculado, guarden relación con el
principio constitucional de proporcionalidad.
5.5. Beneficiarios
5.5.1. Beneficiarios directos
De forma directa la proposición de esta tesis beneficia a la administración de
justicia y por consiguiente a sus funcionarios que se encuentran especializados en tratar
asuntos y proceso sobre el peculado, esto porque de reformarse el Art . 278 del Código
Integral Penal se podría aplicar el principio de proporcionalidad de la pena en base a lo
que la misma norma segundaria redacte, y no como se bien generando actualmente que si
bien se tiene en cuenta los principios constitucionales, al no estar redactados en los
institutos legales muchas ocasiones no son aplicados y por lo tanto son vulnerados.
105
Este sector que forman parte de la estructura estatal se vería muy beneficiado de
tener una norma más coherente con el principio de proporcionalidad de la pena tomando
en cuenta que la administración de justicia no solo que cumpliría con los mandatos
constitucionales sino que además cumpliría con su labor más importante que es brindar un
servicio de justicia más eficaz para con la ciudadanía.
5.5.2. Beneficiarios indirectos
Los beneficiarios indirectos de la propuesta de reforma al Código Integral Penal
planteada en este trabajo de titulación es toda la ciudadanía de nuestro país, porque de
darse esta reforma el efecto de la aplicación del principio de proporcionalidad de la pena
en procesos que versen sobre peculado sería eficaz y lograría que la administración de
justicia como servicio público alcance un alto grado de confiablidad por parte de la
ciudadanía. Con esto no solo que la sociedad gana un importante eje de desarro llo judicial
sino que lo más importante comienza a creer en sus instituciones y a fortalecer su
organización estructural del estado y de la sociedad lo cual beneficia en último término a
todos los sectores de la sociedad ecuatoriana.
5.6. Descripción de la propuesta
En esta parte de este trabajo es importante describir como se daría la propuesta de
reforma legal, en la medida que el Art. 278 del Código Integral Penal, para ser modificado
deben tener un camino jurídico que la Constitución de la República redacta en la parte que
tarta sobre la función legislativa.
Desde ese ámbito se busca redactar de diferente modo este art ículo y que permita
la aplicación efectiva del principio de proporcionalidad de la pena en procesos que se
persigan por peculado, es decir que se redacte dentro de la misma norma segundaria, un
establecimiento que configure la aplicación de este principio constitucional.
La Constitución de la Republica en su Art. 120 expone las atribuciones y deberes
que tiene la Asamblea Nacional y en el numeral 7 se configura uno de los caminos que
puede seguir una posible reforma a la legislación penal de nuestro país, pues
taxativamente esta disposición dice:
106
Art. 120.- La Asamblea Nacional tendrá las siguientes atribuciones y deberes,
además de las que determine la ley:
7. Crear, modificar o suprimir tributos mediante ley, sin menoscabo de las
atribuciones conferidas a los gobiernos autónomos descentralizados. (Constitución
de la República del Ecuador, 2008)
Es decir que la reforma legal es competencia del poder legislativo y tiene por
objeto la modificación de uno o varios artículos de la ley que se propone en la demanda
del texto penal. De igual forma si analizamos el Art. 132 de la Constitución de la
República también se advierte que el órgano que aprueba las leyes pues textualmente
dice:
Art. 132.- La Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales de
interés común. Las atribuciones de la Asamblea Nacional que no requieran de la
expedición de una ley se ejercerán a través de acuerdos o resoluciones. Se requerirá
de ley en los siguientes casos:
2. Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes
(Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Al ser la reforma una modificación de sanciones penales en base a querer aplicar
el principio de proporcionalidad de la pena, se configura esta disposición constitucional,
finalmente, si revisamos el Art. 134 sobre la iniciativa para presentar proyectos se
advierte que el proyecto de reforma, descrito en este trabajo puede ser presentado por
cualquiera de los organismos y entidades descritos en este artículo que dice:
Art. 134.- La iniciativa para presentar proyectos de ley corresponde:
1. A las asambleístas y los asambleístas, con el apoyo de una bancada legislativa o
de al menos el cinco por ciento de los miembros de la Asamblea Nacional.
2. A la Presidenta o Presidente de la República.
107
3. A las otras funciones del Estado en los ámbitos de su competencia.
4. A la Corte Constitucional, Procuraduría General del Estado, Fiscalía General
del Estado, Defensoría del Pueblo y Defensoría Pública en las materias que les
corresponda de acuerdo con sus atribuciones.
5. A las ciudadanas y los ciudadanos que estén en goce de los derechos políticos y a
las organizaciones sociales que cuenten con el respaldo de por lo menos el cero
punto veinticinco por ciento de las ciudadanas y ciudadanos inscritos en el padrón
electoral nacional.
6. Quienes presenten proyectos de ley de acuerdo con estas disposiciones podrán
participar en su debate, personalmente o por medio de sus delegados. (Constitución
de la República del Ecuador, 2008)
En conclusión el trabajo investigativo propone una reforma legal producto que
dentro de la redacción del Art. 278 del Código integral penal no se puede aplicar de forma
efectiva el principio de proporcionalidad de la pena, es decir que es necesario el cambio
de la redacción de este artículo en la determinación de la pena.
5.7. Fases del proyecto
Para la realización estructurada de la propuesta mediante la aplicación de un
proyecto de reforma legal es necesario exponer sus fases, las cuales van dirigidas hacia el
camino legislativo que debe transcurrir, en base a ello podríamos explicarlo mediante u n
cuadro sinóptico que indique de qué forma se puede exponer la petición a la Asamblea
Nacional.
108
Cuadro 2: Fases del proyecto.
Fuente: Mauricio Sierra
INDICADOR SITUACIÓN
ACTUAL
RESULTADOS
ESPERADOS
ACTIVIDADES RESPONSABLES
Implementación
de una Reforma
legal al Art. 278
del Código
Orgánico
Integral Penal.
Desprotección de
derechos
constitucionales
y de garantías,
principalmente el
principio de
proporcionalidad
de la pena en
proceso que se
persiguen por
peculado.
Proporcionar a
la sociedad
ecuatoriana en
aplicación
efectiva del
principio de
proporcionalidad
de la pena en
procesos que
versen sobre
peculado0.
Estructuración
de una reforma
legal al art 278
del Código
Orgánico
Integral Penal
por su
ambigüedad a la
hora de no
permitir la eficaz
aplicación del
principio
constitucional de
proporcionalidad
de la pena
Un grupo de
especialistas
conformado por
expertos en
derecho
constitucional y
derechos penales,
catedráticos
universitarios,
doctrinarios,
Abogados en libre
ejercicio.
109
5.8. Impactos
5.8.1. Impacto político
La propuesta de este trabajo de investigación como toda propuesta de índole
jurídica guarda impactos de carácter político social y económico, en el ámbito político
representa un impacto importante en la medida que las estructuras políticas de nuestro
país al asegurar el ejercicio eficiente de derechos y principio constitucionales logran
mejor gobernabilidad, lo contrario de lo que actualmente vemos en Ecuador, porque como
advertimos en procesos como los de peculado no se aplica de forma eficaz el principio de
proporcionalidad de la pena.
5.8.2. Impacto Social
En el ámbito social el impacto nace en las misma sociedad y de la administración
de justicia en torno con su servicio social de brindar seguridad jurídica, pues la aplicación
de principios constitucionales da la pauta para que toda la sociedad se involucre y se
apodere de la organización estatal para el disfrute y desarrollo de toda la sociedad y de
todos ciudadanos que conviven en nuestro país, de ahí que se concluye que esta reforma
tendrá un impacto social en todas las personas relacionadas con el tema y todas las
personas que buscan defender los derechos constitucionales y humanos.
5.8.3. Impacto Jurídico
Finalmente el impacto jurídico nace de la misma propuesta en la medida que la
reforma radica en preparar a la administración de justicia para que aplique de forma
efectiva el principio de proporcionalidad de la pena en delitos de peculado .Sin duda el
impacto de una reforma es importantísimo en estos tres ámbitos, sin embargo también se
advierte un cambio cultural y de carácter holístico en toda una sociedad que pelea y busca
aplicar sus derechos constitucionales.
110
5.9. Evaluación
Como parte final de la proposición exponemos un ejemplo de cómo se vería una
reforma al Código Orgánico Integral Penal, tomando en cuenta que antes de esta debe
seguirse todo el camino jurídico que la Constitución de la República manifiesta :
PROYECTO DE REFORMA LEGAL
LEY REFORMATORIA AL ART. 278 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL
PENAL:
Art. 1. Refórmese en el Título IV Infracciones en particular, capítulo V Delitos contra la
responsabilidad ciudadana, sección III delitos contra la eficiencia del estado,
específicamente en el primer inciso del art. 278 del Código Orgánico Integral Penal los
parágrafos con el siguiente texto:
Art. 278.- Peculado.- Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de
una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la
Constitución de la República, en beneficio propio o de terceros; abusen, se apropien,
distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o
privados, efectos que los representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder
en virtud o razón de su cargo, serán sancionados con penas pecuniarias y pena privat iva
de la libertad, según la siguiente tabla esquemática:
a) En delitos en que el perjuicio a la Administración Pública sea por un monto
económico que comprenda entre un dólar a dos mil dólares, serán sancionados con
pena pecuniaria consistente en el pago del duplo del valor monetario defraudado.
b) En delitos en que el perjuicio a la Administración Pública sea por un monto
económico que comprenda entre dos mil dólares y cinco mil dólares, serán
sancionados con pena privativa de la libertad de 2 a 4 años, y el pago del duplo del
valor monetario defraudado.
111
c) En delitos en que el perjuicio a la Administración Pública no sobrepase un monto
económico de diez mil dólares, serán sancionados con pena privativa de la libertad
de 4 a 6 años, y el pago del duplo del valor monetario defraudado.
d) En delitos en que el perjuicio a la Administración Pública no sobrepase un monto
económico de veinte mil dólares, serán sancionados con pena privativa de la
libertad de 6 a 8 años, y el pago del duplo del valor monetario defraudado.
e) En delitos en que el perjuicio a la Administración Pública no sobrepase un monto
económico de cincuenta mil dólares, serán sancionados con pena privativa de la
libertad de 8 a 10 años, y el pago del duplo del valor monetario defraudado.
f) En delitos en que el perjuicio a la Administración Pública sobrepase un monto
económico de cincuenta mil dólares, serán sancionados con pena privativa de la
libertad de 10 a 13 años, y el pago del duplo del valor monetario defraudado.
Si los sujetos descritos en el primer inciso utilizan, en beneficio propio o de terceras
personas, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades del sector público o
bienes del sector público, cuando esto signifique lucro o incremento patrimonial, serán
sancionados con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en el primer inciso se aprovechen
económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de estudios, proyectos,
informes, resoluciones y más documentos calificados de secretos, reservados o de
circulación restringida, que estén o hayan estado en su conocimiento o bajo su
dependencia en razón o con ocasión del cargo que ejercen o han ejercido.
Son responsables de peculado las o los funcionarios, administradores, ejecutivos o
empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional o entidades de economía
popular y solidaria que realicen actividades de intermediación financiera, así como los
miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administración de estas
entidades, que con abuso de las funciones propias de su cargo dispongan
fraudulentamente, se apropien o distraigan los fondos, bienes, dineros o efectos privados
112
que los representen, causando directamente un perjuicio económico a sus socios,
depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, fondos o dineros, serán
sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.
La persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o intercompañías,
violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones, en perjuicio
de la Institución Financiera, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez
años.
La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el cometimiento de este
ilícito y a la persona que preste su nombre para beneficio propio o de un tercero, aunque
no posea las calidades previstas en el inciso anterior.
Las o los sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán incapacitadas
o incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo público, todo cargo en
entidad financiera o en entidades de la economía popular y solidaria que realicen
intermediación financiera.
113
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de Proporcionalidad en delitos de peculado es un tema que la Asamblea no pudo
resolver en el Coip, según Aguilar: http://www.ecuadorenvivo.com
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ANEXOS
Anexo 1: La relación entre el número de años en la cárcel y el delito es polémica
Estefanía Celi y Javier Ortega
La persona que incendie un lugar, incluso inhabitado y en el cual existan materiales
explosivos, será sancionada con 10 a 13 años de cárcel. La misma pena la recibirán las
personas que sean declaradas culpables de los delitos de homicidio, terrorismo, peculado,
secuestro extorsivo o lavado de activos. Así lo establece el proyecto de Código Orgánico
Integral Penal (COIP), que se tramita en la Asamblea Nacional. Este es uno de los cas os
que demuestra las aparentes inconsistencias que tiene esta normativa en cuanto a la
proporcionalidad de las penas, según señala Santiago Guarderas, decano de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica. “Estos son ejemplos claros que demuestran que no hay
proporcionalidad. El problema es que no hay una política penal establecida dentro del proyecto” .
Sin embargo, la percepción de Mauro Andino, presidente de la Comisión de Justicia, es
que sí se ha aplicado la proporcionalidad de las penas en el proyecto. “Se fijaron las
sanciones de acuerdo con la gravedad de la vulneración de los derechos. Empezando por la vida,
hemos aterrizado en otros delitos”. Xavier Andrade, catedrático de la Universidad San
Francisco, asegura que para que un juez penal pueda aplicar una pena en debida
proporción, tiene que haber un rango amplio entre mínimo y máximo de la pena en cada
tipo penal. “El problema es que el COIP tiene una dosimetría muy corta, es decir, uno y dos años
de diferencia entre el máximo y mínimo (de la pena), lo que va a impedir que la dosimetría sea la
precisa”. Según Andino, mañana se realizará la sesión de la Comisión de Justicia, en la
que elaborarán el informe para que el Pleno del Legislativo se allane o no al veto parcial
del Ejecutivo. A continuación, algunos de los delitos y sus respectivas penas. Hasta 1 año
121
Lesiones. La persona que lesione a otra, si como resultado se produce en la víctima un
daño, enfermedad o la incapacidad menor a 30 días. Revelación de secreto. Aquella
persona que divulgue un secreto y que, por ello, cause daño a la reputación de otra.
Engaño al comprador. La publicidad engañosa de un bien es castigada con privación de
libertad de seis meses a un año. Impedimento del derecho a la huelga. La persona que
limite o impida participar en una huelga recibirá entre dos y seis meses de cárcel. De 6
meses a 2 años Calumnia. La persona que, por cualquier medio, realice una falsa
imputación en contra de otra. Hurto. La ley castiga con esa pena a quien, sin ejercer
violencia se apodere de los bienes de una persona. Receptación. La persona que oculte,
custodie o venda objetos o bienes producto de hurto, robo o abigeato. Ataque o
resistencia. La normativa sanciona a aquellas personas que agredan o amenacen a
empleados públicos en fallos judiciales, notificación de impuestos, etc. 1-3 años Ruptura
de sellos. La persona que rompa o retire los sellos impuestos por la autoridad. Falta de
afiliación al IESS. El empleador que no afilie a sus trabajadores al Seguro Social de
manera obligatorio, dentro de 30 días a partir del primer día de labores. Estupro. La
persona mayor de 18 años que tenga relaciones con otra que sea mayor de 14 pero menor
de 18. Abigeato. La persona que se apodere de una o más cabezas de ganado caballar,
vacuno, porcino, etc. 3-5 años Homicidio culposo. La persona que por culpa
(inintencionalmente) mate a otra. Abuso sexual. La persona que, contra la voluntad de
otra, la obligue a ejecutar un acto de naturaleza sexual sin que haya penetración. Delitos
contra el agua. La persona que contamine, deseque o altere los cuerpos de agua,
vertientes, fuentes o caudales. Hurto de bienes de uso policial o militar. El servidor que
hurte material bélico, como armas, municiones o explosivos. 5-7 años Grupos
subversivos. La persona que promueva o participe en organizaciones armadas destinadas
a subvertir el orden público o sustituir a las FF.AA. o Policía. Contra la información
reservada. La persona que destruya o inutilice información clasificada de conformidad
con la ley. Minería ilegal. La persona que sin autorización extraiga, explote, explore,
comercialice o almacene recursos mineros. Secuestro. El que prive de la libertad a otra
persona contra su voluntad. 7-10 años Explotación sexual. La persona que venda, preste o
dé en intercambio a otra para ejecutar uno o más actos de naturaleza sexual. Trata de
personas. La captación de personas, dentro del país o hacia otros, con fines de
explotación. Prostitución forzada. Quien obligue, exija, imponga o promueva actos
sexuales en contra de la voluntad de otra. Pornografía infantil. La persona que filme,
grabe o fotografíe por cualquier medio a niños desnudos o semidesnudos. 10-13 años
Incendio. La persona que incendie un lugar, incluso inhabitado y en el cual existan
materiales explosivos. Homicidio. La persona que mate a otra. Terrorismo. La persona
que provoque o mantenga en estado de terror a la población o a un sector de ella.
122
Peculado. Los servidores públicos que en beneficio propio o de terceros abusen, se
apropien o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o
privados, piezas, títulos o documentos. 13-16 años Explotación sexual. La persona que
venda, preste o dé en intercambio a otra para ejecutar uno o más actos de naturaleza
sexual. Trata de personas. La captación de personas, dentro del país o hacia otros, con
fines de explotación. Prostitución forzada. Quien obligue, exija, imponga o promueva
actos sexuales en contra de la voluntad de otra. Pornografía infantil. La persona que
filme, grabe o fotografíe por cualquier medio a niños desnudos o semidesnudos. 16-19
años Explotación sexual a grupos vulnerables. La persona que venda, preste o dé en
intercambio a otra para ejecutar uno o más actos de naturaleza sexual en personas adultas
mayores, niñas, niños, adolescentes, embarazadas o personas con discapacidad. Etnocidio.
La persona que destruya la identidad de los pueblos en aislamiento voluntario. Abandono
de personas. Quien abandone a adultos mayores, niños, adolescentes o embarazadas y se
produzca la muerte por ese hecho. 19-22 años Violación. El acceso carnal total o parcial
del miembro viril o la introducción de objetos, dedos u órganos distintos al miembro viril,
ya sea por vía vaginal o anal, a una persona de cualquier sexo, cuando se use violencia o
intimidación o la víctima esté privada del sentido. SClB La trata de personas agravada.
Se trata de los casos, en los que a causa de la captación con fines de explotación, las
víctimas del acto ilícito sufren después enfermedades o cualquier tipo de daños físicos y
psicológicos graves que resultan irreversibles. 22-26 años Esclavitud. La persona que
ejerza todos o algunos atributos del derecho de propiedad sobre otra persona. Ejecución
extrajudicial. El agente o funcionario que prive de la vida a otra y se apoye en la potestad
del Estado para justificar sus actos. Asesinato. La persona que mate a otra colocando a la
víctima en situación de indefensión, inferioridad o aprovechándose de su situación.
Sicariato. La persona que mate a otra por precio, pago, recompensa, promesa
remuneratoria u otro beneficio. 26-30 años Genocidio. La persona que realice acciones
con la intención de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico o político.
Exterminio. La persona que imponga condiciones de vida que afecte la supervivencia de
una población civil o parte de ella. Delitos de lesa humanidad. La ejecución extrajudicial
o esclavitud cometidos como parte de un ataque generalizado a una población civil.
Persecución. La persona que prive de derechos a un grupo, fundada en razones de
identidad de ese grupo.
Tomado de página la web: http://www.elcomercio.com.ec/actualidad
123
Anexo 2: Tres meses de prisión por peculado generan debate
Martes, 3 de junio, 2014
Aun cuando la Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia lo sentenció por peculado
atenuado, el exministro del Deporte Raúl Carrión podría demandar al Estado y exigir el
pago de daños y perjuicios por haber permanecido preso once meses.
En ese criterio coinciden el presidente del Colegio de Abogados de Quito, José Alomía, y
el jurista Enrique Herrería. Ellos, además, consideran que en este caso no se aplicó el
principio de proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones, que consta en el
numeral 6 del artículo 76 de la Constitución.
Días atrás, Carrión fue sentenciado a tres meses de prisión por el delito de peculado
atenuado, por la subdivisión de contratos para los complejos deportivos de Carpuela, Tito
Navarrete y de Sucúa.
Para Alomía, no hay duda de que el exfuncionario reclamará daños y perjuicios, pues
cumplió más de once meses de prisión y la pena que le impuso la Sala Penal fue de apenas
tres meses. Agrega que el tipo penal de peculado tiene diferentes características, pero con
todos los atenuantes que se pueden tener se debe cumplir una pena mínima. “La sentencia
124
no tiene explicación jurídica, aunque sí tiene sentido cuando hablamos políticamente. Fue una
burla a la opinión pública, a la seguridad jurídica y a la ética” .
Según Herrería, es inentendible tal sentencia para alguien que enfrenta una acusación
grave como la malversación de fondos del Estado, sancionada con ocho años de reclusión.
A su juicio, si se toma en cuenta el principio de proporcionalidad, matemáticamente es
imposible la reducción aplicada por los jueces en consideración de los atenuantes.
Sin embargo, para el catedrático Santiago Guarderas, la sala redujo la sentencia
fundamentada en el artículo 73 del Código Penal. Esa norma señala que si hay dos
circunstancias atenuantes y ningún agravante, la pena puede ser reducida a ocho días de
cárcel y $ 6 de multa. Por tanto, indica, hay que esperar la notificación de la sentencia
para determinar si existieron tales circunstancias.
Tomado de la página web: http://www.eluniverso.com/noticias
