UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR · 2018-01-08 · A mi preciosa hija Daniela Valentina, por ser mi...
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO Declaratoria de lesividad en los procedimientos administrativos previo a la acción judicial contencioso administrativa, en el año 2016 Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de: ABOGADA Autor: Robalino Coronel Silvana Daniela Tutor: Msc. Dr. Lenin Fidel Reyes Merizalde Quito, julio 2017
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Declaratoria de lesividad en los procedimientos administrativos previo
a la acción judicial contencioso administrativa, en el año 2016
Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de:
ABOGADA
Autor: Robalino Coronel Silvana Daniela
Tutor: Msc. Dr. Lenin Fidel Reyes Merizalde
Quito, julio 2017
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DERECHOS DE AUTOR
Yo, Silvana Daniela Robalino Coronel, en calidad de autor titular de los derechos morales
y patrimoniales del trabajo de titulación: “Declaratoria de lesividad en los procedimientos
administrativos previo a la acción judicial contencioso administrativa, en el año 2016”,
modalidad proyecto de investigación, de conformidad con el Art. 114 del CÓDIGO
ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS,
CREATIVIDAD E INNOVACIÓN, concedo a favor de la Universidad Central del
Ecuador una licencia gratuita, intransferible y no exclusiva para el uso no comercial de la
obra, con fines estrictamente académicos. Conservo a mi favor todos los derechos de autor
sobre la obra, establecidos en la norma citada.
Asimismo, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la digitalización
y publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual, de conformidad a lo
dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.
El autor declara que la obra objeto de la presente autorización es original en su forma de
expresión y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la responsabilidad por
cualquier reclamación que pudiera presentarse por esta causa y liberando a la Universidad
de toda responsabilidad.
Firma
Silvana Daniela Robalino Coronel
C.C. N°1716899735
iii
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Msc. Dr. Lenin Fidel Reyes Merizalde, en calidad de tutor del trabajo de titulación
DECLARATORIA DE LESIVIDAD EN LOS PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS PREVIO A LA ACCIÓN JUDICIAL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA, EN EL AÑO 2016, elaborado por Silvana Daniela Robalino
Coronel, estudiante de la Carrera de Derecho Facultad de Jurisprudencia, Ciencias
Políticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador, considero que el mismo reúne
los requisitos y méritos necesarios en el campo metodológico y en el campo
epistemológico, para ser sometido a la evaluación por parte del jurado examinador que se
designe, por lo que lo APRUEBO, a fin de que el trabajo investigativo sea habilitado para
continuar con el proceso de titulación determinado por la Universidad Central del
Ecuador.
En la ciudad de Quito a los 29 días del mes de junio del año 2017
Firma
MSc. Dr. Lenin Fidel Reyes Merizalde
C.C. Nº1706882980
iv
DEDICATORIA
A Dios, por ser mi guía, quien ilumina mis días con su infinito amor, con él todo lo
puedo y con él nada me faltara.
A mis queridos padres Fernando y Myriam, por ser mis primeros maestros de vida, por
sus consejos, su paciencia, por sus ejemplos de perseverancia y brindarme su apoyo
incondicional siempre.
A mi preciosa hija Daniela Valentina, por ser mi fuente de inspiración y demostrarme
que el mundo es distinto, si le pones ganas y amor todo se puede. Te amo bebé.
A mi Amor, por su confianza, cariño y respeto en todos estos años, gracias por ser
parte de esa fuerza que me impulsa a seguir adelante, contigo compartir mis logros, así
como también mis momentos más difíciles, pero siempre me inyectabas el deseo de
llegar hasta el final. Te amo.
A mis hermanos Leonardo (+) y Sofía, por enseñarme a luchar por los sueños y por
mostrarme lo bueno que es tener hermanos para compartir muchos logros juntos. A mis
sobrinas que impulsaron el deseo de dejarles un legado.
Gracias por todo.
Silvana Daniela Robalino Coronel
v
AGRADECIMIENTO
Agradezco a mi tutor, Dr. Lenin Fidel Reyes Merizalde, MSc, por su amistad, respeto y
cariño, por ser mi guía y por brindarme su tiempo sin restricciones durante toda la
elaboración de la presente tesis.
A los señores Jueces del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con sede
en Quito, principalmente a los Doctores: Patricio Sacaira Durango, amante del Derecho
Administrativo; Ramiro Ortega Cárdenas y Nelson López Jácome, por ser mis guías en
el fortalecimiento de mis conocimientos, maestros que han compartido sus experiencias,
logrado que me apasione el Derecho Administrativo.
Al Dr. Juan Carlos Benalcázar por su ayuda incondicional en la presente investigación
Agradezco a todos quienes de una u otra forma ayudaron a la elaboración del presente
trabajo investigativo.
Silvana Daniela Robalino Coronel
vi
INDICE DE CONTENIDOS
DERECHOS DE AUTOR ................................................................................................ II
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN ............................. III
DEDICATORIA ............................................................................................................. IV
AGRADECIMIENTO ...................................................................................................... V
INDICE DE CONTENIDOS .......................................................................................... VI
LISTA DE TABLAS ........................................................................................................ X
LISTA DE GRÁFICOS .................................................................................................. XI
LISTA DE ANEXOS .................................................................................................... XII
LISTA DE CUADROS ................................................................................................ XIII
RESUMEN ...................................................................................................................XIV
ABSTRACT .................................................................................................................. XV
CAPITULO I ..................................................................................................................... 1
EL PROBLEMA ............................................................................................................... 1
1.1 ANTECEDENTES DEL PROBLEMA ...................................................................... 1
1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ........................................................................ 2
1.3 DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA ........................................................................... 2
1.4 PREGUNTAS DIRECTRICES ................................................................................... 3
1.5 OBJETIVO .................................................................................................................. 3
1.5.1. OBJETIVO GENERAL ......................................................................................... 3
1.5.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS ................................................................................... 3
1.6 JUSTIFICACIÓN ........................................................................................................ 4
CAPITULO II .................................................................................................................... 4
MARCO REFERENCIAL ................................................................................................ 4
2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ......................................................... 5
2.2. MARCO TEÓRICO .................................................................................................. 7
2.3 MARCO LEGAL ........................................................................................................ 9
2.4 MARCO REFERENCIAL ........................................................................................ 11
2.4.1. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA ............................................................................... 11
2.4.2. LEGISLACIÓN COLOMBIANA ......................................................................... 12
2.5. MARCO HISTÓRICO ............................................................................................. 12
2.6 MARCO CONCEPTUAL ......................................................................................... 13
2.7 ESTADO DE LA SITUACIÓN ACTUAL DEL PROBLEMA ............................... 16
vii
2.8. IDEA A DEFENDER O PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN .............................. 16
2.9 ESQUEMA TEMÁTICO .......................................................................................... 17
TÍTULO I ....................................................................................................................... 17
ACTO ADMINISTRATIVO ....................................................................................... 17
1.1. CONCEPTOS Y DEFINICIONES .............................................................................. 17
1.2. CARACTERÍSTICAS ............................................................................................. 20
1.3. PRESUNCIONES .................................................................................................. 21
1.4. CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS ................................................................ 23
1.4.1. Actos decisorios externos y actos no decisorios ........................................ 23
1.4.2. Actos resolutorios o de trámite .................................................................. 23
1.4.3. Actos favorables y actos de gravamen ...................................................... 24
1.4.4. Actos discrecionales y Reglados ............................................................... 24
1.4.5. Actos firmes ............................................................................................... 24
1.4.6. Actos Propios ............................................................................................. 24
1.4.7. Actos lesivos .............................................................................................. 26
1.5. EFECTOS ............................................................................................................ 26
TÍTULO II ...................................................................................................................... 28
PROCESO JUDICIAL, PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y PRINCIPIOS. 28
2.1. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y PRINCIPIOS GENERALES .......................... 28
2.2. PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ...................... 29
2.2.1. Principio de Auto-tutela Administrativa ................................................... 31
2.2.2. Principio de Tutela Judicial Efectiva ......................................................... 32
2.2.3. Principio de Legalidad ............................................................................... 33
2.2.4. Principio contradictorio ............................................................................. 34
2.2.5. Principio in dubio pro actione ................................................................... 35
2.2.6. Control de Constitucionalidad ................................................................... 36
TITULO III .................................................................................................................. 38
REVOCABILIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ..................................................... 38
3.1. La estabilidad del Acto Administrativo ........................................................ 38
3.2. Revocación definiciones ............................................................................... 39
3.3. Recurso en sede administrativa ..................................................................... 43
3.3.1. Recurso de Reconsideración o Reposición. - ............................................ 44
3.3.2. Apelación o Jerárquico .............................................................................. 45
3.3.3. Extraordinario de revisión ......................................................................... 45
viii
3.3.4. Consulta ..................................................................................................... 46
3.3.5. Avocación .................................................................................................. 47
3.4. Recurso de Lesividad o Instituto procesal de la lesividad ............................ 48
3.4.1. Sujetos de procedimiento: Activo y Pasivo ............................................... 50
3.4.2. Legitimación Activa de la Administración ................................................ 51
3.4.3. Lesividad Definiciones .............................................................................. 52
3.4.4. Nulidad de Puro Derecho y Anulabilidad.................................................. 56
3.4.5. Efectos de los Actos Administrativos que benefician a terceros ............... 58
3.4.6. Imposibilidad de Anulación en sede Administrativa ................................. 59
3.4.7. El procedimiento de Lesividad en la Administración Pública .................. 61
3.4.8. Resolución Administrativa y sus efectos ................................................... 65
3.4.9. Lesividad administrativa y alcances .......................................................... 65
4.1.1. Declaratoria de lesividad ........................................................................... 66
4.1.2. Resolución Administrativa que declara la Lesividad ................................ 68
TITULO IV .................................................................................................................. 70
LA LESIVIDAD EN EL PROCEDIMIENTO JURISDICCIONAL ................................................ 70
4.2. Procedimiento Jurisdiccional ........................................................................ 70
4.3. Los Sujetos en el procedimiento jurisdiccional............................................. 71
4.4. Clase de juicio ............................................................................................... 72
4.4.1. Acción objetivo de anulación o por exceso de poder. ............................... 72
4.4.2. Acción subjetiva o de plena jurisdicción. -................................................ 73
4.4.3. La acción de lesividad. - ............................................................................ 74
4.4.4. Sentencia .................................................................................................... 76
CAPITULO III ................................................................................................................ 80
DISEÑO METODOLÓGICO ......................................................................................... 80
3.1 NIVEL DE LA INVESTIGACIÓN .......................................................................... 80
3.2 MÉTODOS ................................................................................................................ 80
3.3. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN ..................................... 80
3.4. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS. ............................. 81
3.5 DEFINICIÓN DE VARIABLES .............................................................................. 90
3.6. OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES. ....................................................... 90
3.7. UNIVERSO O POBLACIÓN Y MUESTRA. ........................................................ 91
3.8. METODOLOGÍA PARA LA ACCIÓN E INTERVENCIÓN. ............................... 92
3.9 PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA. ................................................... 92
ix
3.10. TÍTULO DE LA PROPUESTA. ............................................................................ 93
3.11 DATOS INFORMATIVOS .................................................................................. 93
3.11.1 LOCALIZACIÓN ............................................................................................. 93
3.11.2 BENEFICIARIOS (DIRECTOS E INDIRECTOS) ......................................... 93
3.12 ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA. ......................................................... 93
3.13 JUSTIFICACIÓN. ................................................................................................ 94
3.14 OBJETIVO ........................................................................................................... 94
3.15 RESULTADOS ESPERADOS. ........................................................................... 95
3.16 CONCLUSIONES ................................................................................................ 96
3.17 RECOMENDACIONES ...................................................................................... 97
3.18 DESARROLLO DE LA PROPUESTA. .............................................................. 97
3.19 FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA, DOCTRINARIA Y JURÍDICA DE LA
PROPUESTA .................................................................................................................. 98
3.20 DESARROLLO DE LA PROPUESTA PROPIAMENTE DICHA .................... 99
CAPÍTULO IV .............................................................................................................. 105
MARCO ADMINISTRATIVO ..................................................................................... 105
4.1. RECURSOS: (HUMANOS, TÉCNICOS) .................................................................. 105
4.2. PRESUPUESTO (MATERIAL Y FINANCIERO). ...................................................... 105
4.3. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES. .................................................................... 106
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ....................................................................... 107
ANEXOS ................................................................................................................... 111
x
LISTA DE TABLAS
TABLA 1: Procedimiento Ordinario ............................................................................... 71
TABLA 2: Reporte demandas ingresadas, para interponer acción de lesividad ............. 76
xi
LISTA DE GRÁFICOS
GRÁFICO 1: Pregunta 1 ................................................................................................. 83
GRÁFICO 2: Pregunta 2 ................................................................................................. 84
GRÁFICO 3: Pregunta 3 ................................................................................................. 85
GRÁFICO 4: Pregunta 4 ................................................................................................. 86
GRÁFICO 5: Pregunta 5 ................................................................................................. 87
GRÁFICO 6: Pregunta 6 ................................................................................................. 88
GRÁFICO 7: Pregunta 7 ................................................................................................. 89
xii
LISTA DE ANEXOS
ANEXO 1: Base de datos Casos de Lesividad (Tribunal Contencioso Administrativo
Con Sede en Quito ...................................................................................... 111
ANEXO 2: Encuesta ...................................................................................................... 119
ANEXO 3: Entrevistas .................................................................................................. 121
xiii
LISTA DE CUADROS
CUADRO 1: Variable Independiente .............................................................................. 90
CUADRO 2: Variable Dependiente ................................................................................ 91
CUADRO 3: Población y Muestra .................................................................................. 92
CUADRO 4: Presupuesto .............................................................................................. 105
CUADRO 5: Cronograma de Actividades .................................................................... 106
xiv
TEMA: Declaratoria de Lesividad en los Procedimientos Administrativos previo a la
Acción Judicial Contencioso Administrativo, en el año 2016
Autor: Silvana Daniela Robalino Coronel
Tutor: MSc. Dr. Lenin Fidel Reyes Merizalde
RESUMEN
El presente proyecto de investigación, tiene como objeto principal realizar un estudio
respecto a la revocación de los actos administrativos, los mismos que partirán desde los
principios generales y universales del derecho, permitiendo conocer la potestad
administrativa discrecional y si esta puede o no adjudicarse de poder, y en qué casos se
justifica su actuar administrativo; estudio que se lo realizara a través de varios enfoques
doctrinarios y conceptuales, en donde se verificara los alcances del control de la legalidad
de los actos administrativos expedidos por la autoridad competente de la administración
pública, en cuyo análisis se demostrara indudablemente, que no siempre las autoridades
son infalibles en la emisión o expedición de sus acto o resoluciones, los mismos que deben
estar sujetos a la ley y su inobservancia acarrea la necesidad de un control de legalidad,
principalmente en los casos en que el acto se lo declara lesivo al interés público, y resulta
imposible en sede administrativa, revocar dichos actos, que se encuentran firmes, y que
generaron derechos subjetivos a terceros, los que se hallan en ejecución, o han sido
ejecutados.
PALABRAS CLAVES: ACTO ADMINISTRATIVO / DECLARATORIA DE
LESIVIDAD / REVOCABILIDAD / AUTO-TUTELA / CONTROL DE LEGALIDAD
/ CONSTITUCIONALIDAD
xv
TITLE: Declaratory of Lesivity in the Administrative Proceedings prior to
Administrative Act Judicial Action, in the year 2016
Author: Silvana Daniela Robalino Coronel
Tutor: Msc. Dr. Lenin Fidel Reyes Merizalde
ABSTRACT
The main purpose of this research project is to carry out a study regarding the revocation
of administrative acts, which will be based on the general and universal principles of law,
allowing for discretionary administrative power and whether it can be adjudicated , and
in which cases its administrative action is justified; it will be carried out through various
doctrinal and conceptual approaches, which will verify the scope of the control of the
legality of the administrative acts issued by the competent authority of the public
administration, in whose analysis it will undoubtedly prove that Authorities are infallible
in the issuance or issuance of their act or resolutions, which must be subject to the law
and failure to comply with it entails the need for a legality check, mainly in cases where
the act is declared to be harmful to the public interest , and it is impossible in
administrative headquarters, to revoke those acts, which are firm, and that generated
subjective rights to third parties, those that are in execution, or have been executed.
Another important reason are the possible vices that are generated from these
administrative decisions, because they are discretionary and generate rights to third
parties, these may be addicted.
KEYWORDS: ADMINISTRATIVE ACT / LESIVITI DECLARATORY /
REVOCABILITY / AUTO-TUTELA / LEGALITY CONTROL /
CONSTITUTIONALITY
1
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1 Antecedentes del problema
Con la elaboración y aprobación de la Constitución de la República del Ecuador, se inicia
un estado Constitucional de Derechos y Justicia, en donde debemos respetarlos y
aplicarlos; más en la Administración Pública como organismos de control y ejecutor de
las actividades del Estado, no existe una disposición legal que regule en sede
administrativa un procedimiento para declarar lesivos aquellos actos que perjudican al
interés público, pero genero derechos a favor de una persona, por regla general la doctrina
establece que los actos administrativos son irrevocables por cuanto son creadores de
derechos, pero cuando la administración se percata que aquel acto suyo es lesivo al interés
público, lo deben declarar así, a través de un recurso de lesividad, para posteriormente ser
demandado ante el órgano jurisdiccional. La acción de lesividad en el Ecuador, se
encuentra enunciada en pocos artículos y en diferentes cuerpos legales, por eso, es
importante incorporarla en un solo cuerpo legal. Por poner un ejemplo, la Administración
Pública Central y la Institucional, que emplean el Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva, (ERJAFE) 1(Decreto Ejecutivo 2428, Registro
Oficial 536 de 18 de marzo del 2002), la misma que se dividen en dos tipos de
disposiciones, la constante en el libro primero, que es para la administración pública
central y en el caso de la administración pública institucional, se las normas del libro
segundo, lo que crea una confusión sobre la naturaleza jurídica de este Estatuto, ya que
está regulando asuntos propios de una ley, esto menoscaba lo que en doctrina se conoce
como la reserva de ley. Las causas de los hechos mencionados, se dan como consecuencia
de la falta de regulación jurídica del recurso administrativo de lesividad, haciendo
indispensable un capítulo en el proyecto de Código Orgánico Administrativo para el
Sector Público, que se encuentra en la Asamblea Nacional, para que supla los vacíos
legales existentes y fomenten el control de legalidad de las actuaciones administrativas.
1 Estatuto del Régimen Jurídico de la Función Ejecutiva (Decreto Ejecutivo 2428, Registro Oficial 536 de 18 de marzo del 2002,
modificado el 08 de abril del 2015)
2
1.2 Formulación del problema
En el problema investigativo se formula en la siguiente pregunta: ¿Cómo incide la falta
de normativa específica para declarar un acto como lesivo, previo a demandar la acción
de lesividad en sede judicial, en el año 2016?
1.3 Descripción del problema
La problemática en el Ecuador se genera cuando, las máximas autoridades
administrativas, revocan por sí mismos los actos administrativos generadores de derechos
de los administrados, sin observar previamente el debido proceso que ameritan estos
casos, o lo que es peor, al percatarse que el acto emitido afecta al interés público no lo
declaran como tal, asumiendo la improcedencia de la Acción de Lesividad, provocando
que se generen impugnaciones administrativas, aun sabiendo que el acto administrativo
menoscaba el interés público, lo cual confirma, que existen casos en los que la
Administración (Entidades del Estado) incurre en situaciones de este tipo. Otro problema,
es la falta de determinar un término para declarar un acto como lesivo, y no dejarlo a
discreción de la Administración, debido a que a pesar de que se trate de un acto dañoso
para el interés general, se está poniendo en juego el bienestar de un particular que está en
goce de un derecho subjetivo, por lo tanto, se siente seguro de su derecho otorgado y si
la Administración declarase discrecionalmente el acto como lesivo, estaría incursionando
en una arbitrariedad. No obstante, el procedimiento y los recursos administrativos, tienen
una particular problemática, la administración es la misma que desarrolla el
procedimiento para formular y cuestionar su propia voluntad, además, es quien debe
resolver sobre la legalidad cuestionada de su propio acto o decisión. Con esta precisión,
es importante manifestar que nadie puede ser juez de sus propios asuntos “nemo-iudex in
causa sua”2; no obstante, en la lesividad la administración usa su propia capacidad de
control de sus actos, ya que la Constitución consagra, como base de los principios
democráticos superiores, el de legalidad el cual determina y conduce a que los actos de
los poderes públicos solo pueden estar sometidos a la Constitución y la Ley; lo cual
determina que la lesividad es un medio procesal para que la administración pueda
2 Nemo iudex in sua causa es una expresión latina que se emplea en Derecho, especialmente en Derecho Procesal,
para indicar que el juez no puede ser parte en un proceso en el que tenga intereses personales, antes bien, ha de quedar siempre como una tercera persona, imparcial, entre las dos partes. Su traducción literal sería «ningún juez lo es de su propia causa».https://es.wikipedia.org/wiki/Nemo_iudex_in_sua_causa
3
someterse a la legalidad, por ello es que está obligada a recurrir con su propia resolución
que reconoce la existencia del acto lesivo, a la jurisdicción, para que sea ella la que anule
sus actos y vuelva al curso jurídico que le corresponde. Es por ello que el presente trabajo
de investigación pretende analizar críticamente la falta de normativa procesal para el
trámite de la lesividad, tanto en sede administrativa como judicial, revisar las incidencias
en los derechos constitucionales de los ciudadanos como en la obligación de la
administración activa de llevar bajo su control y decisión la parte formal de todo
procedimiento. Por consiguiente, determinadas las falencias, podamos formular
soluciones para superar las omisiones y garantizar la efectividad del principio de
legalidad.
1.4 Preguntas directrices
¿Cuál es la diferencia del recurso y la acción de lesividad?
¿Qué debe contener un acto administrativo para que sea lesivo al interés público?
¿Qué procedimiento se realiza en sede administrativa en los recursos de
lesividad?
¿Cuál es el proceso judicial que debe proseguirse en sede de control
jurisdiccional?
1.5 Objetivo
1.5.1. Objetivo General
Determinar cómo incide la falta de normativa específica para que la administración, pueda
declarar un acto como lesivo, previo a demandar la acción de lesividad en sede judicial,
en el año 2016
1.5.2 Objetivos específicos
Identificar la normativa jurídica existente que regula el instituto procesal de la
lesividad, en sede administrativa y judicial.
Determinar de manera sustentada, la ausencia de un procedimiento específico para
el trámite de la lesividad en las sedes señaladas.
4
Identificar los casos en los que se pueden producir vicios en la legalidad del acto
administrativo que no pueden ser subsanados por la propia administración.
(nulidad y anulación).
1.6 Justificación
El instituto procesal de la lesividad es tan importante analizarlo, por cuanto nos permitirá
visualizar cual sería el procedimiento previo para la declaratoria de lesividad, en sede
administrativa. Para realizar el presente proyecto se determinara el estudio de los Actos
Administrativos, causales de nulidad y medios de control, donde se abordara el tema del
acto administrativo desde lo general a lo particular, en estos últimos será la manifestación
de voluntad de una autoridad encaminados a crear, modificar o extinguir un derecho de
carácter subjetivo de los administrados, y en particular cuando son demandados, ante sede
judicial, por ser además de ilegales, lesivos a sus propios intereses. De igual manera se
hará referencia, al principio de legalidad, piedra angular del Estado de Derecho, en donde
las autoridades administrativas, también están obligadas, como los particulares, a respetar
las normas del orden jurídico. Adicionalmente, se verificará las causas judiciales,
presentadas en el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con sede en Quito,
para realizar un análisis de la situación actual de la administración en la emisión de estos
actos. Es importante indicar que, este proyecto mantiene una conexión con el Plan
Nacional del Buen Vivir, principalmente con el Objetivo N° 6 que establece el consolidar
la transformación de la justicia y fortalecer la seguridad integral, en el estricto
cumplimiento de los derechos humanos; lo cual da cumplimiento con el Objetivo N° 3
que se basa en mejorar la calidad de vida de la población.
CAPÍTULO II
MARCO REFERENCIAL
5
2.1 Antecedentes de la investigación
En el Ecuador poco se ha estudiado sobre la lesividad de los Actos en sede administrativa
y como incide en el ámbito legal. Dentro del estudio para la realización de la
investigación, en la etapa de recopilación y análisis de información, se seleccionó
diferentes antecedentes que tienen un cierto parentesco con el tema de investigación,
como son los estudios realizados por: El Dr. López Jácome Nelson (2008) en su tesis de
maestría titulada “La Interposición del Recurso de Lesividad como Mecanismo de
Control de la Legalidad dentro de la Jurisdicción Contencioso Administrativa” de la
Universidad Andina Simón Bolívar : En este trabajo explica que deben ser incorporadas
reformas a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con la finalidad de que
se eviten vacíos e incongruencias legales, permitiendo con ello, el ejercicio del control de
la legalidad en materia contenciosa administrativa en el Ecuador, sobre la base del respeto
a los derechos y garantías constitucionales. El Dr. López recomienda:
“…2.- Que en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en las
disposiciones generales es necesario que se incorpore el trámite que debe
darse al recurso de lesividad, (…)3.- Que es necesario que se precise cuanto
tiempo tiene la autoridad nominadora para emitir la resolución de lesividad de
un acto o resolución administrativa..4.- Que se modifique o se agregué al
artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa administrativa, que la
autoridad nominadora tendrá el término de noventa días para interponer el
recurso de lesividad, contados desde la fecha de declaratoria de lesividad.5.-
Que además es necesario señalar si el recurso de lesividad terminará por
desistimiento, abandono o allanamiento(…) 7.- Con esto se evitaría que la
Administración pública deje de proceder de manera arbitraria revocando actos
administrativos que no debe y actué de conformidad con el ordenamiento
jurídico. 8.- En el desarrollo de la presente tesis se ha demostrado que no ha
sido suficiente que la acción de lesividad se encuentre en el literal d) del
artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud
de que en este artículo en principio ni siquiera la nombra y se ha comprobado
de que no existe regularización de este recurso, pues deja sin tocar varios
aspectos fundamentales de ella, como el procedimiento que debe seguir la
administración para plantearla. (Lópea Jácome, 2008, pág. 101)”.
6
Villalba Fiallos Andrea Johanna, en el año 2014 en su Tesis de Pregrado de la Universidad
Central del Ecuador, titulado “El control de legalidad de los actos administrativos por
medio de la regulación de recurso de lesividad en el campo contencioso administrativo”.
La actora, hace énfasis en la derogada Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativa, en el artículo 23 letra c), en la cual se reconocía la calidad de legitimario
pasivo a los entes públicos para atacar judicialmente sus propios actos cuando son lesivos
al interés público señala:
“La Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no determina de
forma específica la existencia del Recurso de Lesividad ni precisa normas que
regulen el proceso a seguir durante la interposición del recurso, ni mucho
menos se estipula cual será el estado del acto administrativo considerado como
lesivo durante la tramitación del mismo, evidenciando de esta forma la
existencia de vacíos legales. Bajo la reflexión del hecho de que no existe en la
Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa disposición alguna
concerniente a la obligación de la Administración de emitir un acto que
declare como lesivo al anterior que está lesionado el interés público
consintiendo a la Administración a errar y revocar actos para los cuales no
tiene potestad para hacerlo, rozando los bordes de la arbitrariedad (Villalba,
2014, pág. 165)”.
Piedra García Pedro en el año 2015, en su tesis de pre-grado en la Universidad Nacional
de Loja, titulada “El Procedimiento Contencioso Administrativo” dentro de su análisis
indica que, existen varias normas dispersas, genera confusión tanto para el Administrado
como para el Juzgador, en el cual puede inducir al error, por lo que en sus
recomendaciones manifiesta:
“Existe una dispersión de normas, por lo que es indispensable promulgar un
Código Sustantivo Administrativo que contenga toda la parte teórico y
conceptual de la Administración Pública, que regule las relaciones del Estado
y sus administrados”
También se encontró la Tesis presentada por el estudiante Eduardo Koppel Vintimillia,
previo a la obtención del grado de maestría en la Universidad Andina “Simón Bolívar”,
sede Ecuador, en el año 2007, cuyo título es "LA ACCION DE LESIVIDAD". Luego del
7
desarrollo de esta investigación el autor hace un recuento histórico de la acción de
lesividad en el Ecuador, estableciendo su procedencia basada en la incompetencia
administrativa de anular sus propios actos, por lo que es la misma autoridad la que tiene
que generar un procedimiento del cual resulte la emisión de una resolución que declara
que el acto de que se trata es lesivo al interés público, para luego requerir su nulidad en
sede judicial; procedimiento aplicable solo a los entes que integran la Función Ejecutiva.
Tesis que no es para la obtención del título de Posgrado, sino de cuarto nivel de maestría
y cuyo texto tiene un enfoque distinto al que se plantea en el presente trabajo.
El enfoque del presente proyecto de investigación, es ciertamente distinto a aquellos
encontrados como repositorios académicos en el Ecuador, de manera que si bien por la
misma materia habrán algunos temas que puedan compartirse no existe el riesgo de copia
o plagio, pues la visión de mi trabajo pretende armonizar la legislación actual, prevista en
el Código Orgánico General de Procesos, haciendo relación entre otros aspectos a los
procedimientos administrativos y procesos judiciales que deben observarse para efectos
de que opere la acción de lesividad, como medio de superar la vigencia de actos
administrativos contrarios a derecho, pues la lesividad es un medio que ataca directamente
el principio de la estabilidad del acto administrativo; haciendo factible la prevalencia del
interés general frente al particular.
2.2. Marco teórico
El re.curso de Lesividad, está reservada para los caos en que la administración en ejercicio
del principio administrativo de auto-tutela, no deba revocar por sí misma un acto de
carácter ilegitimo, que haya generado derechos favorables a los administrados, debiendo
recurrir en demandar en sede judicial a fin de extinguirlo del mundo jurídico. Para efectos
de conceptualizar de manera clara y sencilla sobre la categoría jurídica “acto
administrativo”, desde los elementos y requisitos que lo componen, es importante
establecer los siguientes criterios:
El Dr. Patricio Secaira Durango (2004), en el libro “Curso breve de derecho
administrativo” establece que: “El acto administrativo es una declaración de voluntad,
que crea efectos jurídicos directos e inmediatos en terceros. Inmediatos pues al tiempo de
ser expedidos la creación, extinción o modificación del derecho subjetivo del
administrado se hace evidente y puede ser ejecutada. Directos en razón de que el acto
8
administrativo decide una situación jurídica concreta que ataña a personas jurídicas
naturales determinadas.” (p.179). En el cual se enfatiza es la declaración de la voluntad
de la administración pública, que actúa de manera unilateral y produce efectos jurídicos
individuales en forma inmediata.
Eduardo García De Enterria Y Tomas- Ramón Fernández (1991) en su libro denominado
“Curso de Derecho Administrativo II manifiestan:
“Los recursos administrativos son actos del administrado mediante los que
éste pide a la propia Administración la revocación o reforma de un acto suyo
o de una disposición de carácter general de rango inferior a la Ley en base a
un título jurídico específico. La nota característica de los recursos es, por lo
tanto, su finalidad impugnatoria de actos o disposición preexistentes que se
estiman contraria a Derecho, lo cual les distingue de las peticiones, cuyo
objetivo es forzar la producción de un acto nuevo y de las quejas que no
persiguen la revocación de acto administrativo alguno, sino solamente que se
corrijan en el curso mismo del procedimiento en que se produce los defectos
de tramitación a que se refieren y en especial, los que suponga paralización de
los plazos preceptivamente señalados y omisión de los trámites que puedan
subsanarse antes de la resolución definitiva del asunto. (Enterria, 1991, pág.
484)”
Sin duda, los recursos administrativos se interponen ante y se resuelven por la propia
Administración, que reúnen en este caso, la doble condición de juez y parte. Por otro lado,
se encuentra el Nemo iudex in causa sua, Nadie puede ser juez en sus propios asuntos, o,
dicho de otro modo, a nadie se puede reconocer la condición de verdadero juez cuando
decide sobre su propia causa. Si bien es cierto, las resoluciones de los recursos
administrativos se realizan a través de unos trámites, pero la normativa aplicable a los
recursos administrativos, siempre le falta un elemento decisión a la hora de definir y
configurar una jurisdicción verdadera.
El Dr. Pablo Tinajero (1998), en su libro “La acción de lesividad” establece que: “(…)
Estos tres medios son: a) La revocación mediante el cual se elimina un acto por autoridad
administrativa, por razones de legitimidad o de mérito, por la misma autoridad
administrativa; b)La invalidación, mediante la cual un órgano administrativo distinto al
que expidió el acto, lo elimina por razones de ilegitimidad, y, c)La abrogación mediante
la cual un órgano administrativo elimina a un acto por razones de mérito. (p.24). Lo
9
cual, involucra a tres ejes: La estabilidad de los actos administrativos es la parte
fundamental, el principio de seguridad jurídica con la que esta genera con certeza sus
actuaciones frente al Estado, sin que estas afecten de alguna manera los derechos de los
administrados por su autoridad administrativa.
El Dr. Jorge Zavala Egas creador del Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de la
Función Ejecutiva (ERJAFE), que tiene su modelo originario de la Ley de Procedimiento
Administrativo alemán de 1976 que en el parágrafo 35 precisa: “acto administrativo
siempre es una declaración unilateral, individual con efectos jurídicos directos”.
2.3 Marco Legal
Constitución de la República del Ecuador (C.R.E.)
La Constitución de la República3 en sus Art. 72, 82,167, 168 numeral 6, 173, dispone los
principios constitucionales para establecer el derecho a dirigir quejas o peticiones de
índole individual o colectiva a las autoridades. La aplicación de la justicia, que debe
garantiza el debido proceso, la tutela efectiva y el amparo efectivo de derechos e intereses.
Además, las actuaciones de administración de justicia que deberá aplicar los principios
de concentración, contradicción y dispositivo, en definitiva, que se cumpla con los
principios de legalidad, la pertinencia y conducencia de la prueba, el derecho a la defensa,
la motivación, la contradicción y el derecho a recurrir. Adicionalmente, la misma norma
legal en su Artículo 173 prevé que los servidores públicos y las autoridades
administrativas en general, y todos los que conforman la organización administrativa
Estatal, no son infalibles y pueden ser susceptibles de error, así como también en su
artículo 82 manifiesta la importancia de que existan normas previamente estipuladas que
regulen la actividad administrativa, para la consecución de los fines del Estado y para
proteger el principio de seguridad jurídica.
Tratados y convenios internacionales
Los instrumentos internacionales que reconocen el principio lesividad, protector de la
autonomía del ser humano, por ser el caso se puede mencionar el Artículo 11.2 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, Artículo 5 de la Declaración Americana
3 Constitución de la República del Ecuador que fue publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de
octubre de 2008.
10
de los Derechos y Deberes del Hombre, Artículo 12 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, Artículo 16 de la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño, o el Artículo 1 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos.
Código Orgánico General de Procesos (COGEP)
En el Código Orgánico General de Procesos (COGEP) en la actualidad se encuentran los
procedimientos Contencioso Administrativos, el procedimiento Ordinario y sumario
establecido en los Artículos: 299, 302, 303, 307 326 y 327. Respecto a la lesividad
establece el procedimiento ordinario, y no se distingue del resto de acciones como la
subjetiva o de plena jurisdicción, objetivo o de anulación o de las especiales, en las cuales
las únicas que se excepcionan son el silencio administrativo positivo y el pago por
consignación.
Código Orgánico Organización Territorial Autonomía Descentralización
(COOTAD)
La lesividad en el Código Orgánico Organización Territorial Autonomía
Descentralización (COOTAD)4, en sus Art. 373 que permitirá conocer como esta norma
establece quien tiene la potestad para declarar lesivos los actos administrativos, los
términos y su procedimiento en los Gobiernos Autónomos Descentralizados. Es una
norma que concede un plazo prudente y un procedimiento acertado, para que los
Gobiernos Autónomos Descentralizados, pueda interponer la acción contencioso
administrativo correspondiente.
La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (1968)
La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa5 en la actualidad derogada por el
Código Orgánico General de Procesos, no hacía referencia a la acción de lesividad, sino
que se la aplicaba conforme al literal d) del artículo 23, respecto de quienes pueden:
"demandar la declaración de no ser conforme a derecho y, en su caso, la anulación de
los actos y disposiciones de la administración", se refiere al "órgano de la Administración
autor de algún acto que, en virtud de lo prescrito en la ley, no pudiere anularlo o
4 COOTAD, Registro Oficial Suplemento 303- de 19 de octubre del 2010. Estado Vigente 5 Conforme a las disposición derogatoria tercer del Código Orgánico General de Procesos, que establece:
“TERCERA.- Deróguese la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en el Registro
Ofi cial No. 338 de 18 de marzo de 1968 y todas sus posteriores reformas”
11
revocarlo por sí mismo”. En la citada norma, no se establecía expresamente la necesidad
de recurrir a la acción de lesividad, no defina los casos en que debe hacerse ni determina
el término para plantear la acción, se limita a determinar la posibilidad de que la
administración se presente como actora ante el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, para demandar que se revoque un acto propio que no sea conforme a
derecho, cuando no pueda revocarlo por sí misma en virtud de lo prescrito en la ley.
Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE)
La mayoría de Instituciones del Sector Público, utiliza el Estatuto de Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE), y es la única norma que se refiere a
la Lesividad en el Art. 97 y 168 respecto a los actos “no anulable” y “anulables”;
procedimientos para la declaratoria de lesividad en vía administrativa. El Estatuto ibídem,
es el primer cuerpo normativo que introduce por vez primera la Acción de Lesividad en
el Ecuador en el Registro Oficial No. 536 del 18 de marzo del 2002; antes de esto, no
existía disposición alguna que impusiera la necesidad de recurrir a la Acción de Lesividad
para revocar actos administrativos.
2.4 Marco referencial
2.4.1. Legislación española
El origen histórico del Instituto Procesal de la Lesividad, la encontramos en la legislación
española, regula la Declaratoria de Lesividad a través de la Ley del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas6 (Ley 39/2015, Procedimiento
Administrativo común de las Administraciones Públicas, 2015), en su artículo 107
estable, los procedimientos para declarar lesivos para el interés público, los actos
favorables para los interesados, que sea anulables o aquellos actos que incurran en
cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluido la desviación de poder, a fin de
proceder a su posterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso
administrativo. Se declaran los actos lesivos una vez transcurrido 4 años desde que se
dictó el acto y se realiza una audiencia previa de cuantos aparezcan como interesados en
6 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas. Publicado en: BOE, Núm. 236, de 02/10/2015, Jefatura del Estado, Referencia BOE-A-2015-
10565, España
12
el mismo. El procedimiento caduco a los 6 meses de haberse iniciado, si no se ha dictado
resolución declarando la lesividad.
2.4.2. Legislación colombiana
En Colombia, como antecedente legislativo la acción de lesividad es regulada por el
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Colombiano (CPACA)7, a través del control de nulidad y restablecimiento del derecho,
sin querer decir con ello que, se hubiese creado una acción autónoma e independiente,
igual a los medios de control que hoy en día se encuentran. Adicionalmente cuenta con la
Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, emitida como ley número 30 el 26 de noviembre de 1993, está
conformada por once títulos: un título preliminar que se refiere al ámbito de aplicación y
objeto de esta ley, así como sus principios generales; y diez títulos. En otras legislaciones
como la mexicana, peruana y argentina los procedimientos son similares para la
declaratoria de lesividad.
2.5. Marco Histórico
En el Ecuador, con Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa8, en su artículo 23,
literal d, establecía que el órgano de la administración autor de algún acto lesivo
comparecerá ante la jurisdicción contenciosa administrativa para revocar dicho acto,
debido a que no puede anularlo o revocarlo por sí mismo. Como regla general, los órganos
administrativos no tenían competencia para revocar, por razones de legalidad, actos
administrativos favorables que han causado estado. Para hacerlo debían, necesariamente,
proceder a declarar que el acto en cuestión es lesivo al interés público y acudir ante el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo a través de una acción de lesividad.
Esta regla general, se modifica en el caso de las instituciones de la Función Ejecutiva, a
las cuales se aplica en el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función
Ejecutiva (Decreto Ejecutivo 2428, Registro Oficial 536 de 18 de marzo del 2002), en su
artículo 97 establece concretamente la acción de lesividad e indica que la anulación por
parte de la propia administración de los actos declarativos de derechos y no anulables,
requerirá la declaratoria previa de lesividad para el interés público y su impugnación ante
7 CPACA, Ley 1437 de 2011, publicada el 18 de enero del 2011, Colombia 8 (Registro Oficial 338 del 18 de marzo de 1968)
13
la justicia. La declaratoria de lesividad la dicta el presidente de la República mediante
decreto ejecutivo, o los ministros mediante acuerdos ministeriales. Conforme este último,
los actos administrativos favorables, que han causado estado, pueden se revocados
directamente por la administración, por razones de legalidad, si tienen irregularidades que
produzcan nulidad de pleno derecho; pero si las irregularidades son de aquellas que
generan anulabilidad, es necesario recurrir a la acción de lesividad. En el caso de
administración pública institucional, la potestad de revocar de oficio los actos
administrativos puede ejercerse exclusivamente en el caso de actos anulables, pero si se
trata de actos que tengan irregularidades de aquéllas que producen nulidad de pleno
derecho, debe plantearse la acción de lesividad.
En el año 2010, el Ministerio de Relaciones Exteriores Comercio e Integración, interpuso
en el Tribunal Contencioso Administrativo acciones de Lesividad, amparados en lo
previsto en el artículo 97 del Estatuto de Régimen Jurídico y Administrativo de la Función
Ejecutiva; numeral 11 del artículo 217 del Código Orgánico de la Función Judicial y
artículo 23, letra d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Las causas
fueron resueltas en su mayoría en el año 2013, transcurriendo tres años para que se
resuelvan las acciones de lesividad.
2.6 Marco conceptual
Grupo vulnerable. - Se aplica a aquellos sectores o grupos de la población que por su
condición de edad, sexo, estado civil y origen étnico se encuentran en condición de riesgo
que les impide incorporarse al desarrollo y acceder a mejores condiciones de bienestar.
Justicia. - La justicia es un conjunto de valores esenciales sobre los cuales debe basarse
una sociedad y el Estado, estos valores son; el respeto, la equidad, la igualdad y la libertad.
La justicia en sentido formal es el conjunto de normas codificadas aplicadas por jueces
que al ser violadas el Estado imparte justicia, suprimiendo la acción o inacción que genero
la afectación del bien común.
Principio. - Es una proposición clara y evidente no susceptible de demostración sobre la
cual se funda una determinada valoración de justicia de una sociedad y se construyen las
instituciones del Derecho y que en un momento histórico determinado informa del
contenido de las normas jurídicas de un Estado. Un principio es una aspiración, es una
guía, un indicador, es la orientación central de un sistema.
14
El Derecho. - El término derecho se deriva de la voz latina “directum” de “dirigere” =
dirigir o guiar, que significa conducir el comportamiento de las personas por el camino
recto, conforme a la norma, a la regla, a lo justo. Derecho es el orden normativo e
institucional de la conducta humana en sociedad inspirada en postulados de justicia y
certeza jurídica, cuya base son las relaciones sociales que determinan su contenido y
carácter en un lugar y momento dado. En otras palabras, es un sistema de normas que
regula la convivencia social y permite resolver los conflictos de intereses de relevancia
jurídica.
Derecho público. - Es el conjunto de normas, reglas y principios jurídicos que regulan
las actividades de las entidades y organismos del Estado, en relación con las personas
naturales y jurídicas del derecho privado. Por medio de esta rama del derecho, el Estado
concede a la autoridad pública potestad para ejercer sus atribuciones y deberes haciendo
prevalecer los intereses generales sobre los particulares. Entre las principales disciplinas
del derecho público tenemos: el derecho político, el derecho constitucional, el derecho
administrativo, el derecho financiero, el derecho municipal, el derecho penal y el derecho
procesal.
Derecho objetivo. - Es el conjunto de normas expedidas y promulgadas por el Estado,
que se manifiestan por medio de una serie de signos, términos y oraciones jurídicas que
regula a los organismos y entidades del sector público y la conducta del género humano
en la comunidad, que deben ser observados imperativamente por las autoridades y los
ciudadanos en la vida social.
Derecho subjetivo. - Es el conjunto de facultades que el derecho objetivo reconoce al
individuo de la especie humana en relación con los demás individuos o con el Estado para
obrar lícitamente dentro del marco impuesto y permitido por la ley. El derecho subjetivo
puede ser de orden público o privado. Cuando el Estado ejerce autoridad como titular de
un derecho o como sujeto pasivo de una obligación, nos encontramos en presencia del
derecho subjetivo de naturaleza pública; cuando, por el contrario, hay la concurrencia de
personas particulares, estamos frente al derecho subjetivo de naturaleza privada.
Derecho sustantivo. - Es el conjunto de normas jurídicas, que se vinculan
inexorablemente con los derechos, deberes, obligaciones y garantías inherentes a las
personas que intervienen en calidad de sujetos activos o pasivos en una relación jurídica.
15
La persona, en calidad de titular de un derecho tiene la facultad de obrar; y en calidad de
sujeto de obligaciones tiene el deber de cumplir. El término sustantivo se refiere a la
persona humana, que se distingue de las demás especies.
Derecho procesal. - Es el conjunto de reglas y principios jurídicos de derecho público
que regula las acciones judiciales para la solución de los conflictos sugeridos entre el
Estado con las personas particulares o entre éstos.
Derecho Administrativo. - El término “administración” viene de “administrativo”
compuesta por (a) y ministrare (servir, cuidar), que utilizaban los romanos para referirse
al acto o función de prestar un servicio bajo el mando y cuidado de otro. Esto nos
demuestra que el derecho administrativo persigue servir rectamente.
Acto Administrativo. - El acto administrativo es toda manifestación unilateral, por regla
general de voluntad, de quienes ejercen funciones administrativas, tendientes a la
producción de efectos jurídicos El acto administrativo es uno de los más importantes e
imprescindibles del Derecho Público, considerando que los órganos públicos en el
ejercicio de su competencia manifiestan la voluntad de la función administrativa del
Estado a través de éstos.
Proceso administrativo. -Si por un acto administrativo, contrato administrativo, hecho
administrativo o cualquier otro término de la administración, una persona se siente o es
afectada, puede interponer contra ellos en sede administrativa los recursos o reclamos que
la ley o el ordenamiento jurídico le permite.
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. -La palabra jurisdicción proviene de la
voz latina “jurisdictio”, que significa el acto público de declarar el derecho, es decir, la
potestad que tienen los jueces, de administrar justicia en razón del territorio.
Revocabilidad. - Esta locución proviene de los vocablos: "REVOCACIÓN. Del latín
revocatio, nuevo llamamiento. // Dejar sin efecto una decisión. // Anulación, sustitución
de una orden o fallo de autoridad superior. // Acto con el cual el otorgante dispone en
contra del anterior. // Retractación eficaz. // Derogación. REVOCAR. Dejar sin efecto
una declaración de voluntad o un acto jurídico en que unilateralmente se tenga tal
potestad; como testamento, mandato, donación (por ciertas causas) y otros. Llamar
nuevamente. // Disuadir".
16
2.7 Estado de la situación actual del problema
La Instituciones del sector público en el Ecuador, aplican el Estatuto de Régimen Jurídico
de la Función Ejecutiva, es decir, de la Administración Pública Central, cuando lo
correcto sería aplicar una norma sustantiva que integre a las instituciones del sector
público y procedimental como el Código Orgánico Administrativo. Adicionalmente,
existe una de la dispersión de las normas del Derecho Administrativo, encontramos
disposiciones en el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función
Ejecutiva, Código Orgánico de Organización Territorial, Ley Orgánica del Servicio
Público, Ley de Modernización, Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, etc.,
es indispensable promulgar un Código Sustantivo Administrativo que contenga la parte
procedimental, toda la parte teórica y conceptual de la Administración Pública, regule
las relaciones del Estado con sus administrados.
2.8. Idea a defender o pregunta de investigación
La creación de una normativa de carácter sustancial respecto a la lesividad, consolidada
en un solo cuerpo normativo, permitirá desarrollar de mejor manera los procedimientos
administrativos y judiciales para precautelar los derechos y principios fundamentales
consagrados en la Constitución de la República, como son el debido proceso, la tutela
judicial efectiva y la seguridad jurídica.
17
2.9 Esquema Temático
Título I
ACTO ADMINISTRATIVO
1.1. Conceptos y definiciones
Para efectos de contextualizar y a la vez conceptualizar un discurso claro y sencillo de la
categoría jurídica “acto administrativo”, desde los elementos y requisitos que lo
componen, es importante establecer lo siguiente:
En el Ecuador se acaba de aprobar el Código Orgánico Administrativos (COA), de igual
forma se creó hace dos años el Código Orgánico General de Procesos9 (COGEP) así como
el Código Orgánico Organización Territorial Autonomía Descentralización (COOTAD),
los mismos que son de carácter procedimental. Los citados códigos regulan los
procedimientos en sede judicial.
De las citadas disposiciones jurídicas no se establece alguna de acto administrativo. Pero
se puede entender cómo se produce, sin embargo, el ordenamiento jurídico no da un
concepto que se entienda como tal; encontrándose consagrado en diferentes
disposiciones, con un de carácter reglamental como el Estatuto de Régimen Jurídico de
la Función Ejecutiva, para la aplicación en las acciones judiciales.
La omisión conceptual en la definición, conlleva que la doctrina y la jurisprudencia no
tengan claridad frente al acto administrativo, adoptando para ello soluciones concretas
fundamentadas en teorías extranjeras del acto administrativo, como en el Derecho
Alemán en donde, además, a diferencia de lo que sucede en espala y aún en otros
ordenamientos extranjeros, es la propia Ley la que define positivamente el acto
administrativo, haciéndolo del siguiente modo :
"(…) acto administrativo es toda disposición, resolución u otra medida de
autoridad adoptada por un órgano administrativo y dirigida a la regulación de
un caso particular en el ámbito del Derecho público, con efectos inmediatos
en el exterior (frente a terceros) (…) (Bocanegra, 2006, pág. 33).
9 Código Orgánico General de Procesos, Registro Oficial No. 506 de viernes 22 de mayo del 2015. Estado
Vigente.
18
En consecuencia, la falta de claridad y rigurosidad en la definición de “Acto
Administrativo” entendido como la “(…) declaración voluntaria que se realiza en el
ejercicio de la función pública y que genera efectos jurídicos individuales de manera
inmediata (…) (García de Enterría & Fernández Rodríguez, pág. 11)”, nos conlleva a
analizar de manera concisa lo que se debe entender como tal en nuestro derecho interno,
a partir de la no uniformidad de criterios que se tiene frente a los elementos que lo
componen; siendo tratado de manera indistinta por la doctrina y la jurisprudencia como
parte de los requisitos de validez de los actos administrativos, elementos esenciales o de
existencia.
El Estado tiene la obligación de conservar la armonía social, la prestación de los servicios
públicos, el mantenimiento de la paz y el orden público, y para el logro de la realización
de los diversos cometidos estatales, depende de las decisiones que profiera la
administración, a través de actos jurídicos; entendidos como hechos dependientes de la
voluntad humana, que ejercen algún influjo en el nacimiento, modificación o extinción
de las relaciones jurídicas: leyes, sentencias, contratos, convenios, actuaciones
administrativas, vías de hecho, actos administrativos, etc.
La doctrina ha establecido en términos generales la existencia de elementos que se dan,
en mayor o menor medida, en todos los actos, y ellos son los que constituyen propiamente
los requisitos como el órgano, la declaración, la voluntad, el objeto, motivo y causa, la
forma y fin, que sin duda aparecen en todos los actos jurídicos del Estado. De tal manera
que los elementos o requisitos del acto administrativo, denominados indiferentes por la
doctrina y la jurisprudencia, como de existencia, esenciales, de validez y de eficacia, se
encuentran presentes en todos los actos jurídicos del Estado. Dromi Roberto dicen “(…)
El acto emana de cualquier órgano estatal que actúe en ejercicio de la función
administrativa, sea órgano legislativo, órgano judicial, u órgano ejecutivo”. (Dromi,
1987)
De la definición doctrinal se extraen diversas características:
Se trata de una declaración, por lo que se excluyen los actos materiales de la
administración (una demolición).
19
La declaración podrá ser de voluntad (decisión de la administración), de deseo
(propuesta de un órgano a otro), de juicio (informes), o de conocimiento
(declaración de constancia de algo).
El acto administrativo procede de un sujeto de la administración con competencia.
Constituye ejercicio de la potestad administrativa.
Unilateralidad de los actos administrativos en su origen.
Los actos administrativos en concreto, se expiden y tienen efectos en el interior de un
contexto determinado, ya sea económico, social o político, en desarrollo del principio de
legalidad, esto es, de conformidad con el ordenamiento jurídico y respecto por las formas
o procedimiento de su creación, en relación con los elementos de la existencia, de la
esencia y requisitos de validez y eficacia, con el fin de que adquieran toda su potencialidad
y capacidad de servir o cumplir su utilidad en el Estado, además de gozar de atributos que
garantizan la seguridad jurídica de los administrados, como la presunción de legalidad,
publicidad y firmeza.
A propósito, el acto administrativo es la declaración de la voluntad de la administración
pública, que actúa de manera unilateral y produce efectos jurídicos individuales en forma
inmediata. Así lo manifiesta el Dr. Patricio Secaira “(…) el acto administrativo es una
declaración de voluntad, que crea efectos jurídicos directos e inmediatos en terceros.”
Inmediatos por el tiempo de ser expedidos a su creación, extinción o modificación del
derecho subjetivo del administrado, se hace evidente y puede ser ejecutada. Directos en
razón de que el acto administrativo solventa una situación jurídica concreta que ataña a
personas jurídicas y naturales determinadas. (Secaira, 2004)
Los Actos Administrativos pueden ser expedidos por un solo órgano de la administración,
o por varios órganos. En el primer caso el órgano que expide el acto, puede estar
conformado por una o varias personas que obran como titulares de la respectiva entidad.
La administración pública declara su voluntad jurídica a través de los actos
administrativos, que están regulados por actos simples, hechos, contratos y reglamentos;
los mismos que son impugnables en sede administrativa y jurisdiccional, cada uno de
estos mediante procedimientos en el ámbito administrativo del derecho público.
Varias son las definiciones que se han planteado en torno al contenido del acto
administrativo, desde el punto de vista sustancialmente jurídico, podemos extraer con
20
facilidad algunas características propias del acto administrativo, que sin duda difieren o
coincidirán con algunos autores administrativistas, por lo expuesto, se puede colegir que
el acto administrativo es toda decisión o resolución administrativa, de carácter regulador
y con efectos externos, dictada por la administración en el ejercicio de una potestad
administrativa distinta a la reglamentaria, cuya decisión es unilateral con naturaleza
administrativa, de cualquier órgano del Estado, o de los particulares autorizados por la
ley, con la finalidad de crear, declarar, modificar o extinguir una relación jurídica.
1.2. Características
De las definiciones legales y doctrinarias, se pueden extraer las características propias del
Acto Administrativo, que nos permite conocer su alcance y fin, que no es otra cosa, que
materializar el accionar público, sobre la base de las presunciones de legalidad y
ejecutoriedad de los actos.
El Acto Administrativo, desde un punto de vista doctrinal, tiene como característica
esencial la decisión, que permite diferenciarla de otras manifestaciones que son simples
conceptos, deseos u opiniones, como los actos de mero trámite. También se excluyen del
concepto acto administrativo, las actividades materiales de la administración como los
hechos y las operaciones administrativas.
Se trata de una declaración de la voluntad de la administración pública que debe ser
expresada formalmente por escrito, sin embargo, pueden existir declaraciones
administrativas orales, citando como ejemplo las disposiciones de la Fuerza Pública.
Las características de ejecutoriedad y de legalidad de los actos administrativos deben
cumplir ciertos requisitos básicos para ser válidos y eficaces. Por ello las mismas
autoridades que los emiten son superiores jerárquicos que están capacitados para tutelar
su legalidad; es decir, para definir su legalidad, dentro de los límites que la propia norma
jurídica.
Los actos administrativos se pueden clasificar de diferentes maneras según el punto de
vista desde el cual se las mire, por ejemplo; desde el punto de vista del poder utilizado
para su expedición, gira alrededor del poder público, los cuales pueden ser dictados por
dos clases: actos de poder o autoridad y actos de gestión.
21
Al referirnos a los de poder o autoridad, es cuando la administración actúa con poder de
mando, es decir, por medio de órdenes, prohibiciones, sanciones, etc.; por ejemplo,
cuando la administración prohíbe realizar una manifestación. En cambio, los actos de
gestión, son aquellos en los cuales la administración se despoja de su poder de mando, y
actúa, por el contrario, en igualdad de condiciones con los particulares, por ejemplo,
cuando se consideraba que los contratos eran actos de gestión y la administración los
celebraba no estaba actuando con poder de mando, sino que actuaban en base a un acuerdo
de voluntades con el contratante.
Si nos remitimos a la historia, esta clasificación estuvo en vigencia en la primera etapa de
la evolución del derecho administrativo, en el siglo XIX, y de su aplicación resultaba que
los actos administrativos eran solo los de poder, a ellos se aplicaba el derecho
administrativo y la jurisdicción administrativa, mientras que los de gestión se
consideraban actos privados, sometidos al derecho privado y a la jurisdicción común.
1.3. Presunciones
Dentro de los caracteres jurídicos que distinguen al acto administrativo de la presunción
de legitimidad, el mismo que puede ser llamado como presunción de justicia, de legalidad,
de validez o pretensión de legitimidad; con las mismas se pretende determinar que el acto
administrativo se ha realizado ajustado a la ley.
Respecto José Roberto Dromi señala: “presunción de legitimidad quiere decir que la
actividad administrativa ha sido emitida conforme al derecho; que su emisión responde
a todas las prescripciones legales o se han respetado las normas que regulan la
producción de la actividad administrativa”. (Dromi, 1987, pág. 80)
Los actos administrativos pueden afectar negativamente los intereses particulares,
quienes a su vez están capacitados para impugnarlos, el ejercicio de este derecho puede
obstaculizar la tarea administrativa, de tal modo que los entes públicos no podrían hacer
efectivas sus resoluciones. Ello obliga a que la ley entregue a los actos administrativos
ciertas características, que permitan el accionar público; por ello se presume de derecho
que estos actos son legales y ejecutorios.
De ahí nace la presunción de legalidad de los actos administrativos, que es aquella
característica por medio de la cual, se considera que toda decisión emana del poder
22
público y está enmarcada en el respectivo ordenamiento jurídico. La Constitución de la
República establece que todo órgano del poder público y sus servidores están obligados
a actuar únicamente ceñidos a las atribuciones, competencias y facultades constituciones
y legales.
Esta presunción permite a la administración pública ejercer la autoridad y hacer cumplir
sus decisiones. Esta presunción tiene efectos Ius Tantum,10 por cuanto dura efectivamente
hasta cuando la autoridad pública competente declare lo contrario, esto es, anule o decida
la ilegalidad de la resolución administrativa. Con esta presunción legal los órganos
administrativos no requieren contar con la autorización judicial o administrativa para
ejecutar sus decisiones.
Por otro lado, existe la presunción de ejecutoriedad, que va ligada a la de legalidad, por
cuanto al considerarse que todo acto administrativo es legal, viene como consecuencia
que la resolución administrativa es factible de ejecución inmediata, aun en el caso de que
estos hayan sido objeto de impugnación judicial.
La presunción de ejecutoriedad permite a la administración cumplir materialmente sus
decisiones, sin que ello signifique un abuso, pues la Constitución establece límites,
excepciones y responsabilidades. La presunción de ejecutoriedad pertenece a la calidad
de eficacia del acto administrativo que se logra por la unión del presupuesto de legalidad
y de la publicidad de la decisión pública. Solo un acto con eficiencia jurídica puede ser
ejecutado materialmente.
Estas definiciones doctrinarias nos llevan a sintetizar que la presunción de legitimidad
conviene que el acto administrativo ha sido emitido conforme a derecho y por esta
presunción, su ejecución debe ser inmediata, así lo expresa el Estatuto de Régimen
Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.
“Art. 68.- LEGITIMIDAD Y EJECUTORIEDAD. - Los actos administrativos
se presumen legítimos y deben cumplirse desde que se dicten y de ser el caso,
se notifiquen, salvo los casos de suspensión previstos en este estatuto”.
10 Una presunción iuris tantum es aquella que se establece por ley y que admite prueba en contra, es decir, permite
probar la inexistencia de un hecho o derecho, a diferencia de las presunciones iuris et de iure de pleno y absoluto derecho, presunción que no admite prueba en contra, o dicho de otra forma, no es un valor consagrado, absoluto, sino que es un «juicio hipotético», que puede ser invertido acreditando que un acto es ilegítimo. https://es.wikipedia.org/wiki/Presunci%C3%B3n_(derecho)#Presunci.C3.B3n_iuris_tantum
23
1.4. Clases de actos administrativos
Dentro de los variados enfoques que califican al acto administrativo, la doctrina los ha
clasificado en base a los siguientes criterios, según su contenido, según sus efectos, según
la autoridad administrativa de la que emana, según a sus voluntades que concurren en su
emisión, según su función que cumple dentro del procedimiento administrativo, etc.
El Dr. Patricio Secaira indica que los actos administrativos son de la más variada especie,
dependiendo del fin que van a cumplir, de la autoridad que los emite o de las normas
legales aplicadas a cada caso. (Secaira, 2004, pág. 199)
Las diversas clases de los actos administrativos, no se excluyen las unas de las otras, sino
que se complementan para un adecuado entendimiento de la esencia del tema:
1.4.1. Actos decisorios externos y actos no decisorios
Según los autores el acto decisorio externo se caracterizan por:
“…ser una declaración administrativa de voluntad; dirigida a un sujeto, por lo
cual se define ejecutoriamente una situación jurídica individualizada de dichos
sujetos; o (lo que viene a ser lo mismo contemplado desde la otra vertiente)
de la Administración respecto de ellos”. (García de Enterría & Fernández
Rodríguez, 1991, pág. 553)
1.4.2. Actos resolutorios o de trámite
En un sentido amplio, los actos de trámite son actos instrumentales de las resoluciones,
las preparan, las hacen posibles, mientras que las resoluciones deciden sobre el fondo del
asunto. García de Enterría indica que “… los actos se dictan en el seno de un
procedimiento administrativo…” “…En este procedimiento hay una resolución final, que
es la que decide el fondo del asunto y para llegar a ellos ha de seguirse un inter especial”
“a estos actos previos a la resolución se los llama acto en trámite…”. (García de Enterría
& Fernández Rodríguez, 1991, pág. 555).
24
1.4.3. Actos favorables y actos de gravamen
Esta distinción fue formulada originalmente por W. JELLINEK, los actores españoles
García de Enterría y Tomás Ramón Fernández (García de Enterría & Fernández
Rodríguez, 1991, pág. 555) los califican como
“…Aquellos actos administrativos que tienen un destino interno pueden
afectar a este de dos maneras diferentes; favoreciéndole, con la ampliación de
su patrimonio jurídico, otorgándole o reconociéndole un derecho, una
facultad, un plus de titularidad o de actuación, liberándole de una limitación,
de un deber, de un gravamen, produciendo, pues, un resultado ventajoso para
el destinatario; o bien, segunda hipótesis, restringiéndolo su patrimonio
jurídico anterior, imponiéndole una obligación o una carga nuevas, reduciendo
privando o extinguiendo algún derecho o facultad hasta entonces intactos”.
1.4.4. Actos discrecionales y Reglados
En el acto discrecional, esta especie de libertad legal entregada al administrador, le
permite decidir los asuntos aplicando la sana crítica, el efecto de justicia y la garantía del
bien público protegido. En el acto reglado, solo puede ser expedido cumpliendo los
procedimientos fijados por la norma jurídica preexistente.
El Dr. Patricio Secaira señala que es aquel se expide en ejercicio de las libertades que le
concede a la autoridad pública para que resuelva asuntos específicos. (Secaira, 2004, pág.
199).
1.4.5. Actos firmes
Son los actos administrativos que, por haber transcurrido el plazo previsto para ser
impugnados, no son recurribles, bien en la vía administrativa o en vía jurisdiccional. En
el mismo nivel cabe colocar los llamados actos consentidos. En todo caso, se trata de
actos que, por no ser recurridos oportuna o adecuadamente, o por ser cumplidos
voluntariamente por el administrado afectado, ya no son recurribles. Y ello se entiende
con independencia de que el acto cuestionado haya o no causado estado.
1.4.6. Actos Propios
25
Para formas de estudio, la relación que existe entre la doctrina de los actos propios y la
declaración de lesividad que estamos tratando.
La doctrina de los actos propios11 (venire contra factum proprium no valet) es una
doctrina que tiene su origen en el Derecho privado romano y es en ese ámbito particular
donde se conoce su máxima expansión y eficacia, presentando ciertas particularidades en
el campo del Derecho público y, en particular, en el Derecho administrativo.
Ab initio, esta doctrina podría formularse en este último Derecho como que las
actuaciones firmes emanadas de la Administración vinculan necesariamente a la misma,
de forma tal, que no pueden ser eliminadas por ella de manera unilateral.
Se trata de un límite del ejercicio de un derecho subjetivo, de una facultad o de una
potestad pública, como consecuencia del Principio de buena fe y, particularmente, de la
exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento consecuente.
Podría parecer, prima facie, que, con esta doctrina, que conduce al principio de
irrevocabilidad de los actos administrativos favorables a los interesados, es el reverso del
régimen positivo, que es el recurso de lesividad. Veremos cómo queda esta cuestión.
También es cierto que esa doctrina no avala la privación del derecho, sino que únicamente
limita su ejercicio, para proteger el interés de quienes confiaron en el comportamiento
previo del titular del mismo.
Se puede establecer los siguientes presupuestos de esa doctrina:
1.- Que los actos propios hayan sido adoptados y realizados con plena libertad de criterio
y voluntad no coartada, no pudiéndose alegar cuando el acto viene provocado por la
misma conducta de quien pretende valerse en provecho propio del mismo.
2.- Que exista un nexo causal entre el acuerdo adoptado o el acto realizado y su
incompatibilidad con la conducta posterior.
11 La doctrina de los actos propios que en latín es conocida bajo la fórmula del principio del "venire contra factum proprium non
valet", proclama el principio general de derecho que norma la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos hechos con
anterioridad, es decir que se prohíbe que una persona pueda ir contra su propio comportamiento mostrado con anterioridad para limitar los derechos de otra, que había actuado de esa manera en la buena fe de la primera. Constituye un límite del ejercicio de un derecho
subjetivo, de una facultad, o de una potestad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de
observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento consecuente.
26
3.- Que sea razonable la generación de la expectativa primigenia, considerando todas las
razones disponibles.
4.- Que tal expectativa guarde conformidad con los principios del ordenamiento jurídico.
5.- Que se produzca un daño con la conducta cambiante.
6.- Que los actos sean definitivos.
Debemos excluir del ámbito de actuación de esta doctrina los actos propios cuando estos
son inválidos, nulos e ilegales. Debemos concluir que existen entre los actos que pudieran
estar afectados por la doctrina de los actos propios y los que pudieran estarlo por la
declaración de lesividad, estas son:
Resulta que el objeto propio de la declaración de lesividad son los actos favorables que
sean anulables conforme a lo que se establece el artículo 168 del Estatuto de Régimen
Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva
Por otro lado, los actos a los que va destinada la posible aplicación de la doctrina de los
actos propios son actos plenamente válidos y eficaces, es decir, no son actos afectados
por ningún tipo de vicios de anulabilidad.
1.4.7. Actos lesivos
La anulabilidad, a diferencia de la nulidad de los actos, no puede producirse en cualquier
tiempo. El acto anulable que no ha sido revisado o recurrido en la vía administrativa en
tiempo y forma se entiende aceptado, de ahí que, si se deniega la revisión por este motivo,
el acto improcedente sería confirmatorio del anterior, y en vía jurisdiccional, sería de
aplicación la excepción del acto consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma
el primitivo acto.
Es decir, pueden declararse lesivos todos los actos que incurran en cualquier infracción
del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. De ahí, hemos de excluir los
actos nulos de pleno derecho y las irregularidades no invalidantes que no merecen la
sanción de anulabilidad.
1.5. Efectos
27
Los efectos jurídicos del acto administrativo en doctrina se encuentran dispersas, pero es
importante precisar que los caracteres del acto administrativo, generalmente son
enunciados como presunción de legalidad o ejecutividad y ejecutoriedad que son aquellos
que se realizan de oficio.
El Dr. Efraín Pérez respecto al tema cita a Gordillo quien manifiesta que “… para
desvirtuar la presunción de legitimidad a veces es necesario pedirla”. La referencia a la
presunción de legitimidad le atribuye el efecto corriente de las presunciones, que es de
invertir la carga de la prueba, es decir que los actos se presumen legítimos, mientras no
se pruebe lo contrario.
En cambio sobre la ejecutoriedad el Dr. Efraín Pérez cita a BOCANEGRA, quien explica
el alcance de la ejecutividad y de la ejecutoriedad de los actos administrativos:
“… Los actos administrativos están destinados a ser eficaces, es decir, su
contenido es obligatorio tanto para los ciudadanos como para la
Administración, lo que quiere decir que son ejecutivos…” “…Pero hay
algunos actos que, además de la ejecutividad, disponen, sobre ella, de la
características añadida de la ejecutoriedad, es decir, la susceptibilidad de que
la Administración pueda imponer el contenido obligatorio de sus propios actos
administrativos utilizando medios coercitivos...” (Pérez, 2014, pág. 566).
Es decir, que el acto administrativo puede producir varios efectos jurídicos, siempre y
cuando no se solicite su revocatoria y se establezca de oficio su ejecutoria.
28
TÍTULO II
PROCESO JUDICIAL, PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y
PRINCIPIOS
2.1. Procedimiento Administrativo y Principios Generales
Los principios del procedimiento administrativo, son un conjunto de reglas básicas que
sirvan de base a las reglas reguladoras del procedimiento y aportan criterios
interpretativos de las mismas.
Se ha resaltado la especial importancia que tienen estas reglas en cuanto constituyen un
elemento uniformador y ordenador de la muy variada normativa reguladora del
procedimiento, permitiendo generar un sustento uniforme que facilita la aplicación e
interpretación coherente de la multiplicidad de normas generales y particulares que
regulan los procedimientos administrativos. (García de Enterría & Fernández, Curso de
Derecho Administrativo I, 1990)
El acto administrativo, para su plena eficacia y valor jurídico, debe observar las normas
procedimentales, esto es, los trámites y más solemnidades que la ley impone, que deban
observarse de modo previo a su emisión. La autoridad pública está obligada a regir sus
actos a los procedimientos legales, por ende, no puede omitir su cumplimiento puesto que
ello provoca fatalmente la ineficacia y por consiguiente la nulidad del acto administrativo,
desde luego siempre que esa omisión afecte sustancialmente a la decisión del asunto.
El procedimiento administrativo es el conjunto de actividades administrativas mediante
el cual el sujeto activo satisface las necesidades y pretensiones del sujeto pasivo. Al
procedimiento le interesa la satisfacción plena del servicio público en sede administrativa
únicamente; es, por tanto, el conjunto de operaciones administrativas que deben
cumplirse para lograr el pronunciamiento del órgano público.
En cambio, el proceso judicial, está integrado por el conjunto de actividades, trámites,
solemnidades, formalidades que deben cumplirse para que los órganos judiciales expidan
sentencias o decisiones relacionadas con cuestiones de carácter administrativo.
29
En el procedimiento administrativo permite a los administrados incorporarse y colaborar
en el trámite de un asunto de su interés o impugnar en esa misma sede las resoluciones
contrarias a sus derechos. En este caso la administración actúa unilateralmente.
En el proceso administrativo, la administración pública como sus administrados tienen la
calidad de partes, con igualdad de derechos, en la cual, pueden impugnar los actos del
poder público, generando una controversia sometida a la decisión de los órganos
judiciales competentes, para finalmente dar un veredicto.
En definitiva, el procedimiento siempre le corresponde a la administración pública a los
que se les ha atribuido capacidad de decisión por sí misma y a la vez, emite su voluntad,
en cambio, el proceso pertenece al ámbito judicial o jurisdiccional, respecto a la actividad
de la administración pública ha concluido y es necesario un pronunciamiento judicial o
jurisdiccional que ponga fin al asunto que se controvierte en sede judicial.
2.2. Principios Generales del Procedimiento Administrativo
En el Derecho Administrativo, los principios generales para el accionar positivo de sus
servidores públicos, deberá ser siempre bajo los lineamientos y cumplimiento de los fines
del estado; principios que no son reglas, pero deben deducir conclusiones por un
razonamiento lógico, de manera que el funcionar del derecho sea justo. Es por ello, que
las Autoridades, deben estar en sujeción de los principios que rige el derecho
administrativo.
En nuestra legislación se encuentra contemplados los procedimiento administrativos,
denominados comunes, tanto el Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de la
Función Ejecutiva y en el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y
Descentralización COOTAD12, los que sin duda, deben ser utilizadas por la
Administración Pública, llámese a estas Funciones del Estado, Gobiernos Autónomos
Descentralizados, Organismos de Control, etc.
12 Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización COOTAD, Registro
Oficial Suplemento 303 de 19 de octubre del 2010
30
Al respecto, Verónica Jaramillo Hualcapi en su tesis de maestría en Derecho, con el tema
“Los Principios Generales del Procedimiento Administrativo” 13 señala:
“… no existe diferencia en cuanto a la aplicación de principios, pues en todo
procedimiento independientemente de que involucre -ERJAFE-, -COTAD-, o
Código Tributario, la Administración Pública o la Administración Tributaria
en su caso debe sujetarse a principios rectores que por ningún motivo pueden
ser soslayados más aún dentro de un Estado constitucional de derechos, como
son la juridicidad, debido proceso, derecho a la defensa, pro actione, confianza
legítima.” (Jaramillo, 2012, pág. 74)
De lo descrito, se puede entender que sin importar en que normativa se prescriba la
formación, el derecho es para todos, por ende, es necesario que se tome en cuenta los
principios comunes, tanto para la impugnación de un acto administrativo, así como al
emitirlo; por su puesto, es importante que en Ecuador, se unifique en un solo cuerpo
normativo todos los principios, como lo tienen otros países (Ley Común de
Procedimientos Administrativos), con el fin, de poder hacer efectivo incluso un principio
más, el de la confianza legítima, conocido en el derecho administrativo alemán, 14 y que
necesariamente deben ser tomadas en cuenta por las autoridades en la elaboración y
emisión de los actos administrativo.
Si bien es cierto, los principios del procedimiento administrativo establecidos en el
ERJAFE y COOTAD, sirven para el desarrollo y entendimiento del tema de este trabajo
de investigación, pero precisamente el objeto es poder aclarar los principios comunes del
procedimiento administrativo, y sobre todo, que el Estado debe tender a la protección y
promoción de los derechos humanos, en este sentido las garantías del debido proceso, que
son los mecanismos por los cuales se deben efectivizar los derechos ciudadanos, al tiempo
13 Jaramillo Huilcapi, Verónica. Los principios generales del procedimiento administrativo. Quito,
2012, 112 p. Tesis (Maestría en Derecho. Mención en Derecho Administrativo). Universidad Andina
Simón Bolívar, Sede Ecuador. Área de Derecho.
http://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/3192/1/T1173-MDE-Jaramillo-Los%20principios.pdf 14
http://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1j
TAAAUNDS0sLtbLUouLM_DxbIwMDCwNzA7BAZlqlS35ySGVBqm1aYk5xKgDnlb3dNQAAAA==
WKE
31
que deben garantizar no solo el cumplimiento de las finalidades administrativas, sino la
prestación adecuada y oportuna del servicio público, en el ejercicio de sus funciones.
2.2.1. Principio de Auto-tutela Administrativa
Para García de Enterría, señala que el principio al que puede llamarse “paz jurídica”, con
la carga de postular la tutelar judicial de los derechos, tanto en el aspecto declarativo de
estos como en el ejecutivo, o imposición de hecho frente a las resistencias privadas, no
excluye el reconocimiento por el ordenamiento de algún fenómeno de auto-tutela en el
propio ámbito de las relaciones privadas. (García de Enterría & Fernández, 1990, pág.
497).
Se supone que cualquier sujeto que pretenda alterar la situación de otro, (statu quo) no
puede hacerlo por su propia autoridad; sí el otro sujeto no aceptase esa alteración, puede
someter su pretensión a un Tribunal, en el cual, se valorará desde la perspectiva
del Derecho, en la cual, declarará sea en beneficio del primero o no. Si fuera el primer
caso, se refuerza con la ejecutoria, esto es, una virtud especial que la hace indiscutible y
de cumplimiento forzoso para la parte obligada.
Se debe comprender en términos más práctico, que el principio de Auto-tutela es el
privilegio que tiene la Administración pública, según el cual sus actos se presumen
válidos y pueden ser impuestos a los ciudadanos (administrados), incluso coactivamente,
sin necesidad del concurso de los tribunales, y al margen del consentimiento de aquéllos.
Existen dos tipos de auto-tutela: la primera es la declarativa, que consistente en el
privilegio de la Administración de presentar decisiones (actos) que son competentes de
crear, modificar o extinguir derechos y deberes de los administrados sin la participación
de los Tribunales y sin el consentimiento de los destinatarios; y la segunda es la ejecutiva,
en la cual estas decisiones pueden ser impuestas por la Administración, incluso
coactivamente (ejecución forzosa), sin precisar la aprobación judicial ni el
consentimiento de los destinatarios.
La auto-tutela, como en todo, tiene límites, derivados de los derechos fundamentales,
como, por ejemplo, cuando la Autoridad, necesita obligadamente la autorización judicial,
32
para ingresar al domicilio de cualquier ciudadano, para ejecutar decisiones
administrativas, potestad que únicamente puede conferir un Juez, en concordancia con el
artículo 163 del ERJAFE, así como los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo,
pueden disponer la suspensión de la ejecución de los actos en vía recurso administrativo
o contencioso-administrativo.
2.2.2. Principio de Tutela Judicial Efectiva
El Dr. Juan Carlos Benalcázar15 señala.
“Este derecho fundamental, que en primer término supone una garantizada
posibilidad de acceso a la jurisdicción, tiene relación con el derecho de acción.
Sin embargo, el derecho a la tutela judicial efectiva reclama, mucho más aun,
unas garantías mínimas de eficacia que abundan a dicho acceso, pues, como
el nombre indica, se trata de que la tutela judicial sea efectiva. Por esta razón
la Constitución, a más del acceso a la jurisdicción, ordena la imparcialidad del
juez y la celeridad procesal, proscribe la indefensión y ordena el cumplimiento
de los fallos judiciales, requisitos sin los cuales no habría la deseada
efectividad en la administración de justicia. Estos contenidos, sin embargo, no
significan que el derecho a la tutela judicial efectiva comporte una exclusiva
exigencia a los jueces, pues también alcanza con vigor al Legislador, al
imponerle el requerimiento de unas normas jurídicas que lo favorezcan, mas
no impidan ni entorpezcan su cabal ejercicio.”
Se puede definir que el principio de Tutela Judicial Efectiva, es la obligación que tienen
las autoridades de dar la oportunidad a los administrados, de hacerse oír en todo proceso
cuya culminación pueda llevar a una privación o afectación de cualquier derecho o de sus
intereses legítimos, permitiéndole además al administrado, el percatarse de la actividad
administrativa que en su nombre se encuentra desarrollándose, además de ser parte de la
decisión final.
15
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechoconstitucional/2005/11/24/el-
derecho-a-la-tutela-judicial-efectiva
33
Este principio se lo conoce también como una de las garantías del debido proceso, que en
definitiva pretende no solo contribuir al fortalecimiento de la igualdad de las partes sino
también al respeto de la seguridad jurídica; que se encuentra dispuesto en la Constitución
de la República en su Art. 11, numeral 9.
2.2.3. Principio de Legalidad
Los procesos administrativos tienen por finalidad verificar la legitimidad de las
autoridades administrativas, es decir, de todos los órganos estatales del sector público,
que deben estar al estricto control judicial de legitimidad.
La legalidad es uno de los principios más importantes, que reconoce la Constitución de
la República y las Leyes, ya que obliga a la Administración a someterse a la supremacía
del ordenamiento jurídico, como lo dispone el Art. 226 de la Constitución Ibídem.
El principio de legalidad se debe ser ejercida en la actividad administrativa y respetar la
jerarquía jurídica de las normas superiores reconocidas en el ordenamiento jurídico, es
decir, el fin es acoger en aplicación a la norma que sea superior a otra de acuerdo a la
situación dentro de la pirámide jurídica. Este principio es la columna vertebral de la
actuación administrativa, por lo cual constituye la condición esencial para su existencia.
El tratadista Roberto Dromi al respecto manifiesta lo siguiente: “Se determina
jurídicamente por la concurrencia de cuatro condiciones que forman su contexto: 1)
delimitación de su aplicación (reserva legal); 2) ordenación jerárquica de sujeción de las
normas a la ley; 3) determinación de selección de normas aplicables al caso concreto, y
4) precisión de los poderes que la norma confiere a la Administración” (1987, pág. 774).
Por lo expuesto, se determina que la actividad administrativa en lo relacionado a la
jerarquía observará la ley fundamental, es decir la Constitución de la República que
establece potestades, alcances y limites; por lo tanto, los funcionarios públicos no pueden
ni deben infringir las leyes, así también sus disposiciones y resoluciones no podrán
vulnerar los preceptos y contenidos en disposiciones dictadas por autoridades de mayor
jerarquía.
34
Adicionalmente, se debe entender que el principio de legalidad es la columna vertebral
del derecho y de la actuación administrativa por lo que debe entenderse bajo su
concurrencia de cuatros condiciones que forman su contexto; en primer lugar debe
aplicarse la delimitación de su aplicación o reserva legal; en segundo lugar la ordenación
jerárquica de sujeción de las normas; tercero la determinación de las normas aplicables a
cada caso concreto y finalmente cuatro la precisión de los poderes que la norma confiere
a la administración. Con estos cuatro pasos se tiende a que el procedimiento proteja
subjetivamente al recurrente y también a la defensa de la norma jurídica objetiva logrando
así mantener el imperio de la legalidad y la justicia en el funcionamiento administrativo.
2.2.4. Principio contradictorio
El principio de contradicción, permite al interesado acceder al procedimiento, respecto a
todos los intereses afectados por el mismo, dándole la posibilidad de defenderlos en
condiciones de igualdad. Dicha reclamación permite adquirir la condición de interesado
a los titulares de derechos subjetivos o intereses legítimos, individuales incluyendo los
colectivos, que pueden verse afectados por la resolución que se dicte en el procedimiento
administrativo.
Este principio no se agota en una pura pasividad de la Administración hacia aquellos
interesados que quieran participar en el procedimiento, sino que implica también una
obligación positiva por parte de la administración pública, que deben procurar que esas
personas interesadas tengan, en la medida de lo posible, conocer sobre la realización de
este procedimiento, a efectos de apoderarse en el mismo. La ley española establece para
el efecto el artículo 34 LRJAPPAC, que, si
“durante la instrucción de un procedimiento que no haya tenido publicidad en
forma legal, se advierte la existencia de personas que sean titulares de
derechos o intereses legítimos y directos cuya identificación resulte del
expediente y que puedan resultar afectados por la resolución que se dicte, se
comunicará a dichas personas la tramitación del procedimiento”.
35
Al respecto se considera, que no es suficiente con esto, pues la trascendencia pública de
todo el procedimiento administrativo, en el que está en juego el interés público, puede
determinar la existencia de personas no titulares del derechos subjetivos o intereses
legítimos que tengan datos, opiniones o juicios que aportar al procedimiento de defensa
de la legalidad o del interés público, con esto, se permite que las personas no interesadas,
examinen el expediente y presentar, de ser el caso, alegaciones y observaciones.
Debe considerarse comprendida la posibilidad por parte del interesado de oponerse u
objetar a cualquier actuación que realice la administración o los demás interesados. Fuera
de los interesados, puede existir la exigencia de otras personas que se personen en el
trámite de información pública, presentado alegaciones u observaciones, cuando vea n
tutelada su posición con el simple derecho, de obtener de la administración una respuesta
razonable, que podrá ser común para todas las alegaciones que se planteen.
2.2.5. Principio in dubio pro actione
Este principio postula que el cumplimiento de los requisitos formales examinados de
forma flexible, dando preferencia a las cuestiones de fondo, facilitando de este modo que
se puedan dictar una resolución sobre el fondo del asunto. Obviamente no quiere decir
que la desaparición de las formas en el procedimiento administrativo, en donde, el
administrado deba cumplir, sino que su valoración como elementos puramente
instrumentales, que han de ser exigidos de manera flexible. Esta regla debe aplicarse
exclusivamente a favor del administrado pues nada justifica que la Administración quede
eximida del cumplimiento de las formalidades exigidas por el ordenamiento jurídico.
Las manifestaciones de este principio son abundantes. Así, cabe citar, por ejemplo, el
artículo 71 LRJAPPAC, que establece que si la solicitud de iniciación no reúne los
requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, “se requerirá al interesado para que, en
un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con
indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición”; o el
artículo 92 Ley española 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJAPPAC), que
exige para decretar la caducidad del procedimiento, que se requiera antes al interesado
para que en el plazo de tres meses proceda a la realización del trámite cuya no realización
puede provocar la misma.
36
De este principio se deriva, además, una importante regla de interpretación, en virtud de
la cual, en caso de duda debe interpretarse en el sentido más favorable a la continuación
del procedimiento. Así, por ejemplo, al verificar si existe interés directo a efectos de
legitimación, al computar los plazos, etc.
2.2.6. Control de Constitucionalidad
Debe entenderse por control de la constitucionalidad, como el andamiaje jurídico, en
virtud del cual, para asegurar el cumplimiento de las normas constitucionales, y por ende
la supremacía de la Carta Magna, se invalidan las normas de rango inferior que no
mantengan conformidad y se sometan al imperio de las primeras.
El control de constitucionalidad tiene como sustento el principio de la adecuación
constitucional, esto presupone que, siendo la Constitución, la norma de mayor jerarquía
dentro de una sociedad, a la cual deben sujetarse todas las leyes y normas de valor inferior,
si éstas evidencian disconformidad con los preceptos contenidos en la misma. De este
modo, es evidente que el control de constitucionalidad aparece como una actividad
bastante más compleja, ya que los parámetros de verificación que se deben manejar
obligatoriamente para el ejercicio de esta actividad es absolutamente diverso del que se
hace en la supervisión de tareas y bienes públicos (atribuciones de los órganos de control),
lo que requiere, por lógica elemental, de un proceso de interpretación más amplio que la
simple aplicación literal de un precepto o de la derivación de consecuencias jurídicas
causales normativas derivadas de la mera constatación de los hechos que las anteceden y
que le sirven de fundamento a su aplicación.
Es importante diferenciar el control de legalidad del control constitucional, en virtud que
la primera se presenta cuando existe inconsistencia en relación con un precepto legal y la
segunda se presenta cuando existe inconsistencia con un precepto constitucional, pero la
distinción no es tan simple si tomamos en cuenta que ley y Constitución son parte de un
mismo ordenamiento jurídico, por lo tanto es pertinente indicar que toda norma legal debe
necesariamente tener como base a algún precepto constitucional, lo cual nos conduce a
37
afirmar que toda ilegalidad que afecte a un acto administrativo, implica consecuentemente
una inconstitucionalidad, ya que toda violación de la ley afecta la Constitución.
La administración publica manifiesta su voluntad jurídica a través de actos
administrativos, que están regulados por actos simples, hechos, contratos y reglamentos.
Cada uno de estos procedimientos establece los modos de obrar de la administración
dentro del ámbito del derecho público, los mismos que son impugnables en sede
administrativa y jurisdiccional.
38
TITULO III
Revocabilidad de los Actos Administrativos
3.1. La estabilidad del Acto Administrativo
Para el análisis marco de este estudio, tenemos que referirnos a las potestades de
revocación de los actos administrativos, que enmarcados en la teoría de que toda causa
genera su efecto, debemos entender que existen un compromiso de obediencia por parte
de la administración y de los administrados. De manera que al referirse a la potestad
revocatoria que tiene la administración se deduce elementos que son de características
propias, desde el punto de vista de potestad y de administración.
El acto administrativo tiene estabilidad cuando cumple su validez y eficacia. La validez
del acto administrativo se refiere a su sustancia, a su esencia; para que la decisión pública
tenga efectivo valor jurídico es indispensable que la formación de la voluntad y su
expresión misma haya sido expedida por autoridad competente, observando estrictamente
el procedimiento y la forma exigida por la ley para su expedición.
La estabilidad de los actos administrativos es la parte fundamental, el principio de
seguridad jurídica con la que esta genera con certeza sus actuaciones frente al Estado, sin
que estas afecten de alguna manera los derechos de los administrados por su autoridad
administrativa.
Los actos administrativos pueden revocarse por razones de legalidad y de oportunidad.
En el primer caso procede cuando el acto administrativo está viciado de tal modo que no
es factible convalidarlo o subsanarlo del mal jurídico que adolece, conforme lo indica el
Dr. Patricio Secaira. (2004, pág. 194). Cabe una distinción que es que no son subsanables
los actos administrativos cuando son expedidos por autoridad incompetente; cuando su
objeto sea ilícito y sea imposible de ejecutarse; cuando estos actos no se encuentran
debidamente motivados.
En cambio, la revocatoria por razones de oportunidad se produce cuando existen
suficientes motivos de orden público que atenta contra el interés de los particulares a
39
quienes la administración está obligada a indemnizar puesto que sus derechos subjetivos,
han sido lesionados por la expedición del acto.
Adicionalmente, la eficacia del acto administrativo que es el mecanismo por el cual la
administración pública hace efectiva su voluntad expresada en su decisión; por tanto, es
la aptitud administrativa encaminada a que se cumpla lo dispuesto. Solo el acto
administrativo eficaz tiene la capacidad de permitir el nacimiento del vínculo jurídico
entre los sujetos relacionados con la actividad administrativa de que se trate; esto es entre
la administración y el administrado a quienes va dirigida la resolución del poder público.
El acto administrativo goza de eficiencia cuando se verifica el aviso que la administración
realiza al interesado, notificándole con su decisión. Solo en ese momento surge el vínculo
jurídico con el administrado y el acto puede ejecutarse. En los actos de efecto general
como reglamentos, ordenanzas u otros, la eficacia se genera por su publicación en los
registros oficiales. Cuando el acto administrativo ha sido adecuadamente publicitado,
debe existir constancia procesal, la administración queda habilitada legalmente para obrar
y por tanto para hacer cumplir su decisión, pero también el administrado queda habilitado
para ejercer su derecho de oponerse a la decisión pública, interponiendo los recursos que
la franquea la ley para el efecto, sea en sede administrativa o judicial, según la
corresponda.
3.2. Revocación definiciones
En nuestro Derecho, el acto de revocación es un acto administrativo unilateral, no requiere
el consentimiento del administrado, además de ser autónomo, discrecional y se funda en
una apreciación subjetiva de lo que es conforme al interés público en algún momento, de
lo es oportuno, conveniente o mantiene su mérito, y es constitutivo, cran a situación nueva
en el administrado, inclusive su derecho a ser indemnizado.
Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández, indican que “se entiende por
revocación la retirada definitiva por la Administración de un acto suyo anterior mediante
otro de signo contrario”. (García de Enterría & Fernández Rodríguez, pág. 628)
40
Es decir, la revocación es un medio de extinción de los actos administrativos, que tiene
por objeto dejar sin efecto un acto administrativo por causa de oportunidad, de
conveniencia del interés público o de legitimidad. Esta revocación del acto administrativo
procederá por razones de oportunidad siempre sea reglado o discrecional.
El Dr. Pablo Tinajero, manifiesta que existen tres medios por los cuales se eliminan los
actos administrativos del mundo jurídico.
“(…) Estos tres medios son: La revocación mediante el cual se elimina un
acto por autoridad administrativa, por razones de legitimidad o de mérito, por
la misma autoridad administrativa; La invalidación, mediante la cual un
órgano administrativo distinto al que expidió el acto, lo elimina por razones
de ilegitimidad, y, La abrogación mediante la cual un órgano administrativo
elimina a un acto por razones de mérito. (Tinajero Delgado, 1998, pág. 24)”.
La potestad revocatoria solo será posible cuando exista una norma jurídica expresa o que
implícitamente lo permita, es decir, que la revocación debe ejercerse únicamente y
exclusivamente cuando exista una norma jurídica que lo permita, en razón que la facultad
de la administración para revocar sus propios actos administrativos no es absoluta y más
cuando el acto administrativo declaró algún derecho subjetivo, de ser el caso la
administración debe optar por seguir otro tipo de procedimiento y declarar como lesivo,
a diferencia de los actos administrativo que pueden ser revocado en cualquier momento.
El poder de revocar un acto administrativo constituye el ejercicio de una potestad
administrativa del Estado. Ésta potestad revocatoria es una potestad autónoma que se
dirige a realizar modificaciones jurídicas en el mundo exterior, eliminando un acto al
interés público. Por consiguiente, el fundamento de la potestad revocatoria radica en la
aptitud del órgano o sujeto administrativo para apreciar el interés público actual y emitir
un nuevo acto para satisfacerlo.
Sobre la Revocación de los actos administrativos el Dr. Patricio Secaira, expresa:
“(…) Que la revocatoria es un acto administrativo por medio del cual se deja
sin efecto otro anterior, emitido sobre el mismo asunto sea por razones de falta
41
de oportunidad o de conveniencia al interés público, o en el caso de que la
decisión administrativa sea ilegítima; es decir contraria a la razón, a la justicia
y al derecho positivo” (SECAIRA, CURSO DE DERECHO
ADMINISTRATIVO, 2004, pág. 191).
La revocación de los actos administrativos; estos, puede revocarse por razones de
legalidad o de oportunidad. “(…) La revocación, por razones de legalidad, procede cuando el acto
administrativo esté viciado de tal modo que no sea factible convalidarlo o subsanar el mal jurídico del que
adolece.” (SECAIRA, 2004, pág. 194).
Según Roberto Dromi, el acto administrativo puede ser revocado por razones de
ilegitimidad o de oportunidad.
“La revocación del acto administrativo por razones de oportunidad tendiendo
a satisfacer exigencias de interés público, procede siempre respecto de
cualquier tipo de acto administrativo, sea este reglado o discrecional”. “La
estabilidad del acto administrativo es un carácter esencial de él, que significa
la prohibición de revocación en sede administrativa de los actos que crean,
reconocen o declaran un derecho subjetivo, una vez que han sido notificados
al interesado, salvo que se extinga o altere el acto en beneficio del interesado.
Pero hay actos administrativos que no gozan de estabilidad, por lo cual son
susceptibles de revocación por la Administración. En principio la revocación
de los actos inestables no es indemnizable” (Dromi, 1987, pág. 31).
Al respecto la revocación es, la declaración unilateral de un órgano en ejercicio de la
función administrativa por la que se extingue, sustituye o modifica un acto administrativo
por razones de oportunidad o de ilegitimidad. Puede ser total o parcial, con sustitución
del acto extinguido por ella. Jurídicamente se caracteriza porque se realiza a través de un
acto administrativo autónomo e independiente. Es una nueva declaración, de un órgano
en función administrativa generadora de efectos jurídicos directos e inmediatos; es
facultativa cuando se funda en razones de oportunidad; es obligación cuando se funda en
razones de ilegitimidad.
El referido autor en forma clara distingue la diferencia entre revocación y anulación de
acuerdo con el órgano que dispone la extinción. Se denomina revocación a la que opera
en sede administrativa, ya se origine en razones de oportunidad o ilegitimidad. Se reserva
el término de anulación para nominar la extinción del acto ilegítimo dispuesto en sede
42
judicial. En el Ecuador de conformidad con el artículo 170 del Estatuto del Régimen
Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, la administración pública central, está
facultada a revocar en cualquier momento sus Actos de gravamen o desfavorables,
siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes,
o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.
Aquí una distinción, no son subsanables los actos administrativos cuando: a) Son
expedidos por autoridad incompetente, b) Cuando su objeto sea ilícito y sea imposible de
ejecutarse, c) Cuando estos actos no se encuentran debidamente motivados.
En cambio, la revocatoria por razones de oportunidad se produce cuando existen
suficientes motivos de orden público que atenten contra el interés de los particulares a
quienes la administración está obligada a indemnizar puesto que sus derechos subjetivos,
han sido lesionados por la expedición del acto.
Por parte de la administración ejerce su autonomía y su accionar administrativo
propiamente dicho. “Por parte de la potestad encontramos que se ejerce una
irrenunciabilidad, y se fundamenta en que, si fuere posible realizarla, habría
desprendimiento de la capacidad de acción jurídica (Tinajero, 1998, pág. 26)
Además, esta potestad ejerce su intransmisibilidad, su imprescriptibilidad que tiene como
fundamento el hecho de que la potestad revocatoria no se ejercita como facultad si no
como capacidad jurídica y como tal no se extingue por no ejercerla.
De lo expuesto, existe una característica primordial en el tema en cuestión, es la potestad
revocatoria que tiene la administración, está obligada a nombre del interés público, a
revocar un acto como un deber más de la llamada actuación administrativa; así mismo
existen dos formas de ejercer la potestad revocatoria y son: la directa que es aquella que
puede ser ejercida por el mismo órgano que emitió el acto, siempre y cuando tenga la
facultad para revocar; en esta potestad se tienen que reunir los siguientes requisitos: el
primero la competencia exclusiva para emitir actos, y para revocarlos y segundo en el
caso de superioridad jerárquica se da la avocación de competencia.
De modo general, los actos de la administración, pueden ser revocados por la misma
autoridad que los emitió, o por los superiores jerárquicos, en cualquier tiempo; en razón
43
de que estos no rebasan la esfera de la administración interior de la entidad y están
orientados al ordenamiento solo de la entidad. No generan efectos jurídicos en terceros.
Finalmente, los actos administrativos pueden ser revocados por los servidores públicos
competentes y cuando la ley les atribuya esa capacidad jurídica. En sede administrativa
pueden hacerlo, la misma autoridad que emitió el acto administrativo, la autoridad
jerárquicamente a aquella que lo emitió y por un órgano administrativo externo a la
entidad de la cual provino el acto administrativo.
3.3. Recurso en sede administrativa
Los recursos administrativos son los medios de protección del administrado para
impugnar los actos y hechos administrativos, frente a la administración, con el fin de no
afectar y defender sus derechos, a través del derecho procesal administrativo. Los
recursos en el procedimiento administrativo, se los tramita ante las autoridades
administrativas (quienes ejerzan funciones administrativas), para luego solicitar un
recurso en instancia judicial, en el cual se tramitará ante los tribunales de lo Contencioso
Administrativo, imparcial e independiente según la Constitución de la República.
Una vez producido un acto administrativo, el ordenamiento jurídico reconoce a sus
administrados la posibilidad de impugnarlo, bien ante la propia administración de quien
el acto procede, o bien ante un orden especializado de Tribunales, los integrantes de la
jurisdicción contencioso administrativa. Sin duda existe una duplicidad de recursos
administrativos que a la vez es una doble garantía para los administrados que se ven
afectados a su persona o en su patrimonio por los actos administrativos. Esta garantía que
se asigna a los particulares debe ser adecuadamente matizada, si se quiere comprender en
su exacta dimensión el significado real que en nuestro derecho tiene actualmente la vía
administrativa de recurso, cuya articulación técnica como un presupuesto necesario del
acceso a la vía jurisdiccional, con esto sin duda también la administración descarga el
problema de manera efectiva.
44
3.3.1. Recurso de Reconsideración o Reposición.
Conforme lo determina Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, señalan
que el Recurso de Reposición es preceptivo contra las resoluciones que ponen fin a la vía
administrativa y que, por lo tanto, no son susceptibles de recurso de alzada. (García de
Enterría & Fernández Rodríguez, 1991, pág. 514).
A diferencia del recurso de alzada, el recurso de reposición es una diligencia preliminar
y un requisito al acceso a la vía jurisdiccional, cumpliendo una función análoga a la del
acto de conciliación previo a una reclamación.
Este recurso administrativo es una petición impugnatoria que se formula ante la misma
autoridad pública emisora del acto administrativo materia de la oposición, para lograr su
revocatoria, reforma o sustitución, por ello también se lo conoce como recurso de
revocación. Para ser efectivo la proposición del recurso, el administrado debe demostrar
el interés directo en el asunto materia del acto que impugna y la afectación que sus
derechos provocan la decisión administrativa.
De forma general ha de señalarse que la autoridad que cuenta con la competencia para
decidir algún asunto, del suyo tiene también la capacidad revocatoria, sin necesidad de
que norma jurídica de modo expreso lo autorice; la competencia es aplicable a los dos
casos, ya que en derecho las cosas pueden deshacerse del mismo modo en el que se
hicieron.
El recurso de reposición radica en que su interposición se la efectúa ante la misma
autoridad que dictó la resolución impugnada. Esto quiere decir, que la autoridad cuando
vaya a resolver un acto impugnado debe resolver en el caso de estudio presente, es un
acto dictado por ella misma y, por tanto, es difícil, si no imposible, encontrar una
autoridad que reconozca su propio error, cuando, como lo veremos a continuación, o
único que debe tener como medida de su actuación es la norma o el principio de
juridicidad, bajo cuyos parámetros debió haber procedido.
45
El estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, regula con
mayor amplitud los recursos en sede gubernativa. Al respecto el artículo 173, número 1,
del mencionado cuerpo legal.
3.3.2. Apelación o Jerárquico
El recurso de apelación jerárquica mayor procede contra actos definitivos o que impidan
totalmente la tramitación del reclamo o pretensión, dictados por órganos de cualquier
jerarquía. Se sobreentiende que el acto ha sido emitido por jerarquía inferior al director
general o equivalente. El recurso de apelación jerárquica mayor lleva implícito el recurso
jerárquico en subsidio.
Este recurso, que también tiene características revocatorias, reformatorias o sustitutivas,
puede ser interpuesto por los administrados cuyos derechos han sido afectados por la
decisión pública recurrida y desde luego siempre justificando el interés directo que sobre
el asunto tiene el recurrente, aun en el caso de que el acto no afecte su derecho personal.
A este recurso también se lo conoce como recurso de apelación administrativo. En
realidad, el recurso de apelación es propio de la esfera jurisdiccional, por manera que en
la vía administrativa es más propio referirse al recurso jerárquico. En varias legislaciones
se ha considerado que la apelación sí procede en la esfera administrativa, pero con
connotaciones diferentes.
3.3.3. Extraordinario de revisión
La interposición de este recurso está restringida a aquellos casos en los cuales se justifique
que los actos impugnados adolecen de evidentes errores jurídicos; esto es, no responda a
su verdad material y objetiva. Cuando existan hechos supervenientes de tanta importancia
que afecten su esencia, cuando los documentos o informaciones que sirvieron de base
para que se emitan el acto hayan sido declarados falsos en vía judicial; o cuando el acto
se hubiera expedido para el cometimiento de un delito; entre otros.
46
Este recurso se lo propone ante los Ministros, Secretarios de Estado, respecto de sus
propias decisiones, así como también de aquellas expedidas por sus subordinados por las
entidades vinculadas a sus carteras de Estado.
Al igual que otros recursos, solo es factible que sea propuesto por quien tenga interés
directo o que sus derechos han sido vulnerados por la decisión recurrida, es decir, por
quien justifique su legitimación activa.
En el Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva textualmente
indica:
“Art. 178.- Recurso extraordinario de revisión. - Los administrados o los
ministros de Estado o las máximas autoridades de la Administración Pública
Central autónoma, en el caso de resoluciones expedidas por dichos órganos,
por sus subordinados o por entidades adscritas, podrán interponer ante los
ministros de Estado o las máximas autoridades de la Administración Pública
Central autónoma la revisión de actos o resoluciones firmes cuando concurran
alguna de las causas siguientes:
a) Que hubieren sido dictados con evidente error de hecho o de derecho que
aparezca de los documentos que figuren en el mismo expediente o de
disposiciones legales expresas; b) Cuando con posterioridad aparecieren
documentos de valor trascendental ignorados al expedirse el acto o resolución
que se trate; c) Cuando en la resolución hayan influido esencialmente
documentos o testimonios falsos declarados en sentencia judicial, anterior o
posterior a aquella resolución; y, d) Cuando la resolución se hubiere expedido
como consecuencia de uno o varios actos cometidos por funcionarios o
empleados públicos tipificados como delito y así declarados en sentencia
judicial firme.”16
3.3.4. Consulta
La consulta es un mecanismo que debería estar previsto en nuestro ordenamiento jurídico,
en donde, los órganos del sector público de inferior jerarquía, al emitir sus decisiones, a
través de sus actos administrativos, que contiene su voluntad administrativa, pueden sin
16 Nota: Artículo agregado por Decreto Ejecutivo No. 3389, publicado en Registro Oficial 733 de 27 de
diciembre del 2002.
47
duda, carecer de la presunción de ejecutoriedad y de ejecutividad y, para que estos actos
puedan adquirir esa fuerza coercitiva deben contar con la ratificación de una autoridad
de superior jerarquía, con competencia legal para ello; quien además, podrá modificar,
reformar o revocar el acto subido en consulta y expedir uno nuevo que tiene todas las
presunciones que normalmente recubren a la decisión pública.
3.3.5. Avocación
Como se ha estudiado, es verdad que las autoridades tienen capacidad de revisión, ya que
son mecanismos de impugnación facultativos al administrado y no a la autoridad. Al
respecto la doctrina la legislación permite que estas revisiones administrativas se
produzcan aun de oficio; para lo cual es aplicable de la institución tutelar denominada
AVOCACION administrativa, por medio de la cual la máxima autoridad, por propia
iniciativa puede revocar, modificar o sustituir el acto administrativo emanado de sus
inferiores jerárquicos. Debe indicarse, que la avocación procede también en los casos en
que el inferior no haya tomado una decisión pese hacer transcurrido determinado tiempo;
motivo por el cual el máximo órgano de la entidad puede abocar para su conocimiento y
emitir la resolución que corresponda en derecho, siempre y cuando exista competencia
para hacerlo en el ordenamiento legal.
José Roberto Dromi da la siguiente definición: “La avocación como técnica por la cual el
superior sustituye de oficio al inferior en el conocimiento y decisión de un asunto que en
principio debía resolverse éste, constituye otro procedimiento de control que actúa en
casos concretos y que constituye una modalidad de control previo de la acción de
aquellos”. (Dromi, 1987, pág. 163)
En el Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva señala:
“Art. 60.- DE LA AVOCACION.- Los organismos administrativos
jerárquicamente superiores podrán avocar para sí el conocimiento de un
asunto cuya resolución corresponda por atribución propia o por delegación a
los órganos dependientes, cuando lo estimen pertinente por motivos de
oportunidad técnica, económica, social, jurídica o territorial.
48
La avocación es la técnica por la cual el superior sustituye de oficio en el
conocimiento y decisión de un asunto que en principio debía resolver éste,
constituye otro procedimiento de control que actúa a consecuencia de los
poderes del superior. En este caso se trata de un mecanismo que puede
aplicarse a prior antes de que órgano subordinado adopte la decisión.”17
De lo expuesto, se puede entender que la Avocación administrativa, es el medio por la
cual la máxima autoridad, puede revocar modificar o sustituir el acto administrativo
emanado de sus inferiores jerárquicos, por iniciativa propia. Además, que la avocación
procede en el caso de que el inferior no haya tomado una decisión, después de haber
transcurrido un tiempo determinado, por lo que, el máximo órgano del órgano público,
puede abocar ese conocimiento y emitir la correspondiente resolución basada en derecho.
Esta competencia deberá estar determinada por la Constitución y la Ley.
3.4. Recurso de Lesividad o Instituto procesal de la lesividad
Existen actos administrativos que no pueden ser revocados por el órgano público que los
emitió, en razón de que, sus efectos jurídicos crearon derechos subjetivos a favor del
administrado. En consecuencia, si el acto o resolución beneficia al administrado, los
efectos de la decisión no están a disposición de la administración pública, la misma que
no está en capacidad jurídica para ejercer la auto-tutela, que es la que se aplica en otros
actos administrativos.
Cuando estos actos irrevocables por la administración afectan el interés público, que es
una consecuencia de la ilegalidad del acto y que resulta evidente que el interés público
resultara lesionado si se mantiene la vigencia del acto ilegal. El derecho administrativo
establece una solución que permite precautelar el interés de la sociedad y la supremacía
de la juridicidad. Esta institución jurídica se la denominada lesividad, consiste en la
atribución legal que obliga a la administración pública a emitir un nuevo acto
administrativo por el cual declara lesivo al interés público al acto que lo motiva.
No basta con que el acto favorable esté afectado por vicio de anulabilidad para que, de
modo automático, opere la declaración de lesividad y consiguiente revisión judicial
17 Concordancia con los artículos 167 y 168 de la Constitución de la República del Ecuador, 2008.
49
posterior del mismo, sino que la aplicación de los principios de buena fe, el principio de
confianza legítima, la seguridad jurídica y la doctrina de los actos propios imponen límites
a la revisión de los actos administrativos.
No obstante, se debe indicar que el acto declaratorio de lesividad, es un acto
administrativo que declara la voluntad de retirar de la vida jurídica al anterior contrario
al interés público, pero se debe entender que es una declaración previa, por que esta se
concluye mediante sentencia, sea anulado y retirarlo de la vida jurídica, en la jurisdicción
contencioso administrativa, en el caso de Ecuador, la administración pública la debe
proponer ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, el acto
administrativo.
El instituto procesal de la lesividad no opera respecto de los actos convencionales de la
administración por generar obligaciones bilaterales. De modo frecuente, los servidores
públicos que ejercen la titularidad, por desconocimiento de esta institución jurídica
revocan actos administrativos generadores de derechos en los administrados sin observar
el debido proceso que se requiere para la procedencia de este recurso la misma que ha
quedado expuesta.
Dromi lo denomina como “…El proceso de lesividad es aquel proceso administrativo
especial cuyo objeto es la pretensión deducida por una entidad pública en relación a un
acto de la misma que no puede revocar per se”.
La interposición de la acción de lesividad da lugar a un proceso jurisdiccional en el que
se examina la pretensión deducida por un sujeto de derecho frente a otro. La aparición de
la Administración demandante supone la derogación de algunas reglas procesales
comunes del derecho administrativo ordinario, cuyas disposiciones se le aplicarán en
tanto no fueren incompatibles con la naturaleza específica de la acción descrita.
La acción de lesividad se equilibra con la estabilidad de los actos administrativos por
cuanto la Administración no puede revocar libremente sus decisiones y en su caso, deben
declararlas lesivas. Esto es un privilegio justificado de la acción de lesividad es más
razonable que el injustificado de la libre y arbitraria revocación de los actos declarativos
de derechos.
50
Según Dromi la lesividad y estabilidad manifiesta: “La especialidad del proceso se debe
a razones jurídico-material es dada la imposibilidad de que en ciertos casos una entidad
pública revoque per se los actos dictados por ella, vale decir en aquellos casos que sus
declaraciones unilaterales han producido un derecho subjetivo incorporado al patrimonio
de un tercero por vía de la llamada «estabilidad del acto administrativo”, más conocida
por “irrevocabilidad o cosa juzgada administrativa.”
Se podría plantear algo más sencillo como que la misma entidad pública revoque de oficio
sus propios actos y, así lo señala la doctrina, critica el proceso de lesividad por razones
totalmente opuestas, considerando que es imposible que la Administración vuelva sobre
sus propios actos, porque siendo en todo caso emanación de su autoridad y debiendo
acatarlos los administrados, sería no sólo un contrasentido, sino una injusticia que se
admitiese la posibilidad de deshacer lo hecho, quedando así en el aire la seguridad de los
que al amparo de una resolución administrativa procediendo caso de que la autoridad
vuelva sus propios actos los administrados deberán acatarlos, pero en un contrasentido se
puede llegar a una injusticia que se administra la posibilidad de dejar en el aire la
seguridad jurídica de los que en el amparo de esa resolución procedieron.
Se debe razonar en una postura intermedia, para no ir en contra de la lesividad, primero
por lo dicho, la Administración no puede regresar sus actos y segundo que sería absurdo
mantener una situación ilegal, por tanto, al descubrir sus errores, esta debe estar facultada
para someterse a la vía judicial para que no resulten prejudiciales a los interés públicos y
privados, ya que estos no pueden quedar sujetos a las variedades de la administración.
En definitiva, el proceso de Lesividad respecto a los términos que se utilizan actualmente
al hablar de la interposición de la demanda de lesividad que son: el recurso y la acción;
en la doctrina se utiliza el termino acción, el cual me parece pertinente, en razón que, la
acción es aquel instrumento que interpone en vía judicial, mientras que el recurso, es
aquel instrumento que se interpone en sede administrativa.
3.4.1. Sujetos de procedimiento: Activo y Pasivo
En todo procedimiento administrativo, con independencia de su estructura y contenido,
siempre habrá una Administración Pública que, en el cumplimiento de sus funciones, va
51
a asumir el papel protagonista del mismo, encargándose de su tramitación y dirección.
Son varias las cuestiones jurídicas que se suscitan al respecto. Corresponde diferenciar
entre aquellas que vienen referidas a la Administración pública como tal, de las que
afectan a sus órganos y a los titulares de los mismos.
Como se ha señalado, la Administración está obligada a realizar por sí sola todos los
trámites precisos para la correcta resolución del procedimiento. Dicha obligación se
traslada, como es lógico, a la autoridad o funcionario público titular del órgano que
ostente la correspondiente competencia que, en cuanto responsable de la tramitación, debe
dar solución, con carácter general, pesa sobre él el deber de dar satisfacción a la
obligación de resolver el procedimiento en los plazos establecidos, y de cualquier posible
obstáculo que impida o dificulte su cumplimiento.
La otra parte del procedimiento administrativo son los Interesados o administrados,
denominados así a las personas que intervienen activamente en el mismo. A diferencia de
la Administración actuante que es sujeto necesario del procedimiento administrativo, el
interesado es un sujeto de existencia eventual, ya que las actuaciones de la administración
que carecen de trascendencia externa, determinando la existencia de administrados
interesados.
Para que estas personas puedan comparecer en un procedimiento administrativo deben de
cumplir con un conjunto de requisitos subjetivos, como: capacidad jurídica para ser parte
y de obrar, legitimación y representación, de los que depende la posibilidad de adoptar
esa posición activa en el proceso. Ocasionando la falta de concurrencia de los mismos su
exclusión del procedimiento administrativo, sin necesidad de entrar a examinar las
cuestiones de fondo planteadas en el mismo.
3.4.2. Legitimación Activa de la Administración
La legitimación supone la existencia de un interés que ha de ser “legítimo”, concepto éste,
el de “interés legítimo” y ha de ser interpretado de una forma más amplia que el de
“interés directo” y que, en todo caso, ha de entenderse referido a un interés en sentido
propio, cualificado o específico. Pero en todo caso es precisa la existencia de una relación
unívoca entre el sujeto que interpone el recurso (demandante) y el objeto del proceso,
52
relación que supone la existencia de legitimación. Su reconocimiento en vía
administrativa, la de que una determinada persona (natural o jurídica, pública o privada)
posee la legitimación para intervenir en un procedimiento, tiene como consecuencia que
ya no puede ser discutida en vía judicial.
La legitimación requiere de la existencia de un interés que pueda ser calificado como real
ya que la sustitución del concepto de interés directo por el de interés legítimo, no llega
hasta el extremo de que no se condicione en todo caso la legitimación a la existencia de
un interés real y ese interés legítimo, equivale a titularidad potencial de una posición de
ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se
materializaría de prosperar ésta o como “una relación material unívoca entre el sujeto y
el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados) de tal forma que su anulación
produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o
futuro, pero cierto. Es necesario un interés legítimo (y directo) no siendo suficiente con
que concurra un interés indirecto. Por ello se ha considerado que no basta con un “interés
indirecto” ya que no es suficiente para otorgar a la actora legitimación para impugnar los
actos objeto del procedimiento de instancia, situación que se produce cuando existen
mecanismos para la defensa de esos intereses, pues en otro caso se podría permitir una
actuación procesal doble y contradictoria en defensa de tales intereses.
Legitimación activa, en el caso que nos refiere siempre será la administración, se entiende
de que puede ser tanto la administración es decir las entidades públicas, autoras del acto,
que en virtud de lo dispuesto en las leyes no podrá revocarlos. La entidad deberá tener
una pretensión o interés directo, es decir el titular de un derecho derivado del
ordenamiento que considere infringido por el acto.
3.4.3. Lesividad Definiciones
Una de las particularidades del Derecho Administrativo, es la existencia de un proceso
especial, en el cual la entidad pública adopta la posición de demandante, la misma que
dictó el acto que constituye el objeto de la reclamación. Uno de los principios
fundamentales del derecho administrativo, es la de auto-tutelar, por el cual, la
administración puede declarar y ejecutar su derecho sin necesidad de acudir en la vía
judicial. La circunstancia, de que una entidad pública aparezca como parte demandante
53
de inicio a un proceso de lesividad, sino que puede operarse a través de los procedimientos
ordinarios o especiales que corresponda.
En la doctrina tradicional del Derecho Administrativo, todavía vigente en otros países,
los actos favorables no pueden revocarse por el órgano que los dictó o por otro órgano
administrativo. En tal caso, el expediente que corresponde a la Administración es la
declaratoria de la lesividad del acto y el planteamiento de la impugnación respectiva ante
el Tribunal Contencioso Administrativo.
Pero antes, es importante clarificar los términos que se utilizan actualmente para
referirnos a la demanda de lesividad, que son el recurso y la acción; al respecto el Dr.
Juan Carlos Benalcázar realizando un análisis de varios tratadistas y cita a Carlos Ramírez
Arcila “(…) con la acción se incita la jurisdicción y se promueve el proceso y este se
inicia con la presentación de la demanda, la cual contiene a la pretensión como elemento
principal (…). Una vez que hemos definido al derecho de acción y a su objeto, cúmplenos
referirnos ahora al concepto de recurso. Según define Arturo Serrano Robles "Recurso",
como su propia denominación lo indica, es un volver a dar curso al conflicto, un volver,
en plan revisor, sobre lo andado, de manera que ante quien deba resolverlo concurren las
mismas partes que contendieron ante el inferior, a pedirle que reanalice la cuestión
controvertida y que decida si la apreciación efectuada por éste se ajusta o no a la ley
correspondiente, y, en su caso, a solicitarle que reforme la determinación con que no se
está conforme». (Benalcázar Guerrón, 2005, pág. 46)
En doctrina el término acción, es el instrumento que se interpone en vía judicial, mientras
que el recurso es un instrumento que se interpone en sede administrativa, por lo que queda
clara que la forma correcta para referirse a la lesividad es como “acción de lesividad”.
La acción de lesividad, es el medio por el cual los órganos administrativos, cuando lo
consideren necesario, pueden revocar un acto administrativo dictado por ellos mismos,
deben acudir ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, a fin que sean
ellos, quienes resuelvan o anulen lo inconveniente.
54
Dromi lo denomina como “(…) El proceso de lesividad es aquel proceso administrativo
especial cuyo objeto es la pretensión deducida por una entidad pública en relación a un
acto de la misma que no puede revocar «per se»18” (Dromi, 1987, pág. 209).
La interposición de la acción de lesividad, da lugar a un proceso jurisdiccional en el que
se examina la pretensión deducida, por un sujeto de derecho frente a otro. La aparición
de la Administración demandante, supone la derogación de algunas reglas procesales
comunes del derecho administrativo ordinario, cuyas disposiciones se le aplicarán en
tanto no fueren incompatibles con la naturaleza específica de la acción descrita.
La acción de lesividad, se equilibra con la estabilidad de los actos administrativos, por
cuanto la Administración no puede revocar libremente sus decisiones y en su caso, deben
declararlas lesivas. Esto es un privilegio justificado de la acción de lesividad, es más
razonable que el injustificado de la libre y arbitraria revocación de los actos declarativos
de derechos.
Según Dromi, sobre la lesividad y estabilidad manifiesta:
“(…) La especialidad del proceso se debe a razones jurídico-material es dada
la imposibilidad de que en ciertos casos una entidad pública revoque per se
los actos dictados por ella, vale decir en aquellos casos que sus declaraciones
unilaterales han producido un derecho subjetivo incorporado al patrimonio de
un tercero por vía de la llamada «estabilidad del acto administrativo», más
conocida por irrevocabilidad o cosa juzgada administrativa. (Dromi, 1987,
pág. 210)”
Se podría plantear algo más sencillo, como que la misma entidad pública revoque de
oficio sus propios actos y, así lo señala la doctrina, que critica el proceso de lesividad por
razones totalmente opuestas, considerando que es imposible que la Administración
vuelva sobre sus propios actos, porque siendo en todo caso emanación de su autoridad y
debiendo acatarlos los administrados, sería no sólo un contrasentido, sino una injusticia
que se admitiese la posibilidad de deshacer lo hecho, quedando así en entredicho, la
seguridad de los ciudadanos y/o administrados, que al amparo de una resolución
18 Expresión latina que significa ‘por sí mismo’ o ‘en sí mismo’
55
administrativa, los administrados deberán acatarlos, pero en un contrasentido se puede
llegar a una injusticia.
Consideremos que se debe colegir en una postura intermedia, para no ir en contra de la
lesividad, primero por lo dicho, la Administración no puede regresar sus actos y segundo
que sería absurdo mantener una situación ilegal, por tanto, al descubrir sus errores, esta
debe estar facultada para someterse a la vía judicial, para que no resulten prejudiciales a
los interés públicos y privados, ya que estos no pueden quedar sujetos a las variedades de
la administración.
En igual sentido, señalan ABAD HERNANDO e ILDARRAZ citado por Dromi
señala que:
“…en el contencioso-administrativo ha sido tradición entre nosotros
establecer el principio de que la legitimación activa para demandar la
anulación de actos y disposiciones de la Administración sólo fuera reconocida
a quien tuviere interés personal y directo o fuese titular de un derecho
subjetivo contra ella. De suerte tal que la Administración aparece siempre
legitimada pasivamente. El sujeto activo, por tanto, en la relación jurídico-
procesal administrativa es el administrado, aunque con excepciones.” (Dromi,
1987, pág. 211)
En definitiva, el proceso de Lesividad respecto a los términos que se utilizan actualmente,
al interponer la demanda de lesividad, son: el recurso y la acción; en la doctrina se utiliza
el termino acción, el cual me parece pertinente, en razón que, la acción es aquel
instrumento que interpone en vía judicial, mientras que el recurso, es aquel instrumento
que se interpone en sede administrativa.
La Acción de Lesividad tiene como presupuestos procesales para su procedencia los
siguientes:
a) Un acto administrativo lesivo al interés público.
b) La declaración previa de la administración, del carácter lesivo del acto que pretende
retirar del mundo jurídico.
c) Un acto administrativo favorable al interesado, que generó derechos subjetivos.
56
d) Que la propia Administración Pública sea la demandante.
3.4.4. Nulidad de Puro Derecho y Anulabilidad
Precisando sobre los alcances de la nulidad absoluta o de pleno derecho, García de
Enterría y Tomas Ramón Fernández enseñan:
“…Se dice de un acto o negocio que es nulo, con nulidad absoluta o de pleno
derecho, cuando su ineficacia es intrínseca y por ello carece Ab. Initio de
efectos jurídicos sin necesidad de una previa impugnación, este supuesto
máximo de invalidez o ineficacia comporta una serie de consecuencias
características, ineficacia inmediata, ipso iure, del acto, carácter general o erga
omnes de la nulidad e imposibilidad de sanarlo por confirmación o
prescripción. (García de Enterría & Fernández, Curso de Derecho
Administrativo I, pág. 618)
Se debe considerar que la especial gravedad de los vicios de un acto administrativo, da
origen a la nulidad de pleno derecho, nulidad que por eso mismo no puede convalidarse
en ningún caso. Autores como Cassagne (2006, II: 253) consideran que la “nulidad
absoluta y manifiesta” hacen que el acto carezca de presunción de legitimidad; Benalcázar
(2005: 68 y 70) y Granja Galindo (2002: 303-304) sostienen que la nulidad de pleno
derecho convierte al acto en ineficaz, sin que sea aplicable la presunción de legitimidad.
Para otro sector de la doctrina, la presunción de legitimidad implica que el acto se tiene
por válido y, por lo tanto, debe cumplirse, mientras no exista una declaración expresa de
nulidad.
Al respecto, el Dr. Secaira, sobre los actos administrativos inexistentes sobre los actos
administrativos inexistentes manifiesta:
(…) Estos actos administrativos no pueden ser convalidados jamás, ya que al
no existir en la órbita jurídica mal puede superarse sus graves defectos, la
doctrina señala que estos actos pueden ser impugnados en vía judicial o
administrativa en cualquier tiempo, como si se tratase de un recurso objetivo;
para lograr únicamente la formalización de su invalidez e ineficacia y, en este
57
caso, dicha declaratoria tiene los denominados efectos ex tunc19 (retroactivos).
Como ejemplo puede señalarse que, si un acto administrativo no tiene la fecha
de emisión o firma del titular del órgano público, inexistente jurídicamente,
no tiene valor ni eficacia material ni legal o alguna. Pues no se encuentra en
el mundo jurídico formal de la administración. Su existencia puede ser
declarada aun de oficio en sede administrativa, cuando no ha sido ejecutados
y, en sede judicial cuando ha sido ejecutado. Cuando asoma un acto
inexistente la administración y los administrados no están obligados a
cumplirlos.”
García de Enterría y Fernández recuerdan, además que, si bien desde el punto de vista
teórico se puede sostener la invalidez de los actos nulos de pleno derecho, sin necesidad
de declaración previa, este planteamiento tropieza con un serio problema, derivado
precisamente de la presunción de legitimidad, al momento de ponerlo en práctica. En
efecto, la referida presunción no es sino una técnica para conseguir que no sea de
capacidad de los administrados, el que decida si un acto administrativo se cumple o no,
pues bastaría invocar la existencia de una irregularidad para que el acto pierda su
efectividad. Admitir que la nulidad de pleno derecho opera sin necesidad de declaración
previa de autoridad competente es, entonces, tanto como destruir la presunción de
legitimidad. Además, que el problema de la eficacia de los actos administrativos es un
problema de hecho, en la medida en que la Administración está autorizada para
imponerlos y hacerlos cumplir, pese a que el destinatario pueda considerarlos inválidos.
(García de Enterría & Fernández Rodríguez, pág. 575)
El camino para el administrado, en el marco de la presunción de legitimidad, no es otro
que la utilización de los recursos que el ordenamiento jurídico le ofrece para impugnar la
validez de los actos administrativos. En el caso del Ecuador, las medidas cautelares y la
acción de protección son caminos adecuados cuando está de por medio la violación de
derechos constitucionales, mientras que las acciones contencioso administrativas
permiten impugnar las actuaciones administrativas que quebranten la legalidad; todo esto,
sin perjuicio de los recursos que pueden intentarse en la vía administrativa. En todo caso,
19 Ex tunc es una locución latina, que en español significa literalmente "desde siempre", utilizada para referirse a una
acción que produce efectos desde el momento mismo en que el acto tuvo su origen, retrotrayendo la situación jurídica a ese estado anterior. Se opone a ex nunc, que se traduce como "desde ahora" (hacia el futuro). https://es.wikipedia.org/wiki/Ex_tunc
58
es claro que la nulidad de pleno derecho es el resultado de vicios especialmente graves
que deben estar expresamente tipificados por la Ley, sin que sea admisible la
interpretación extensiva o la analogía.
La anulabilidad es cualquier irregularidad del acto administrativo que no sea de las
enunciadas como causales de nulidad de pleno derecho, producen la anulabilidad del acto.
Cuando un acto es anulable, la Administración lo puede convalidar y el acto será válido
a partir de la convalidación.
En nuestro ordenamiento jurídico, en el Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de
la Función Ejecutiva ERJAFE, determina los casos de nulidad de pleno derecho en el
artículo 129, al revisar esta norma jurídica, pueden apreciarse los casos de nulidad de
pleno derecho de los actos administrativos, salvaguardándose la vigencia de los derechos
y libertades consagrados en la Constitución, así como la supremacía de sus disposiciones
en la normativa legal. Del mismo modo, se evidencia la protección de la precitada norma
al respecto del principio de legalidad de las actuaciones de los poderes públicos, de
acuerdo a lo preceptuado en el artículo 226 de la Constitución de la República, y
sobretodo, tener presente que las libertadas se encuentran ahora expresadas en el artículo
66 y 425, consta la jerarquía de las normas jurídicas.
3.4.5. Efectos de los Actos Administrativos que benefician a terceros
Dentro de los procedimientos administrativos, se consideran en primer lugar a los
interesados que promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos, en segundo
lugar los que, si haber iniciado el procedimiento, ostentan derechos que puedan resultar
directamente afectados por la decisión que en el mismo se adopte; y en tercer lugar,
aquellos cuyos intereses legítimos, personales y directos puedan resultar afectados por la
resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución
administrativa.
Al respecto nos referiremos al apartado segundo, que hace referencia a los titulares del
derechos subjetivos que hemos denominados típicos o activos, que son los interesados en
un procedimiento en el que tales derechos pueden resultar afectados; y bajo la cual se
incluyen varios derechos, que se concretan en pretensiones activas frente a la
59
Administración en orden a las consecución de prestaciones patrimoniales correlativas a
otras tantas obligaciones de ésta, cualquiera que sea su origen contractual,
extracontractual o legal, pretensiones jurídicas favorables creadas por un acto
administrativo dictado por la propia administración y de obligatorio cumplimiento de ella
y finalmente, las pretensiones de respecto a situaciones de libertad individual
formalmente definidas como tales.
3.4.6. Imposibilidad de Anulación en sede Administrativa
Dentro del estudio del Derecho Administrativo, se puede colegir que los actos
administrativos se expiden para que surtan efectos en el tiempo y se extinguen de manera
regular, cuando, por ejemplo, ya cumplieron aquello que fue ordenado, pero también,
existen formas de extinción de los actos administrativos, irregulares que pueden dictarse
en sede administrativa o a petición de parte.
El Dr. Patricio Secaira, si bien sostiene “que de modo general todos los actos
administrativos pueden ser sujetos de revocatoria”, deja en claro que ello solo es posible
cuando lo permita la naturaleza de los actos y conforme lo establecido por ordenamiento
jurídico (Secaira, 2004, págs. 191-194), lo que a la larga lleva a la misma conclusión: solo
son revocables los actos para los que una norma establezca esta posibilidad.
El fundamento principal de la estabilidad se encuentra en el derecho a la seguridad
jurídica, conocida también con principio fundamental, sobre el que descansa el estado
social de derecho, a la vez, es una garantía básica sobre la cual se construye el sistema
jurídico del país y particularmente el del sistema judicial. La seguridad jurídica es la que
nos exige proteger los derechos reconocidos en virtud de los actos administrativos, a fin
de preservarlos de arbitrarios cambios de criterio de la Administración.
Al respecto, Gordillo señala con propiedad el siguiente razonamiento. “Las normas cuya
infracción puede dar origen a la comisión de vicios del acto administrativo son tanto
internacionales, supranacionales, constitucionales como legales o reglamentarias...”20,
siendo así, hay vicios que no contemplan expresamente la norma concreta, pero que
devienen de los principios generales del derecho, principios jurídicos indeterminados.
20 https://books.google.com.ec/
60
Pero, esto no quiere decir, que la administración, no deba acatar las normas
constitucionales, al contrario, como dispone el artículo 425 de la Constitución de la
Republica, consagra la supremacía constitucional y la invalidez de cualquier norma de
inferior rango, que contradiga o altere de algún modo sus prescripciones, además a esta
apreciación es evidente que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la
ley, acto administrativo u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales.
Los vicios del acto administrativos, pueden ser múltiples, por lo cual, analizando
brevemente la teoría de la invalidez de los actos administrativos, es necesario conocer dos
categorías básicas de las nulidades en el Derecho Administrativo que son, la nulidad
absoluta o de pleno derecho y la anulabilidad o nulidad relativa. (García de Enterría &
Fernández, Curso de Derecho Administrativo I, 1990, pág. 618).
Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández,
“La anulabilidad se establece por el ordenamiento en beneficio exclusivo del
particular afectado por el acto viciado. Para ello se reconoce a este la
posibilidad de reaccionar sobre sí mismo y de solicitar la declaración de
nulidad del acto. Si esta reacción del afectado no se produce el ordenamiento
se desentiende del vicio cometido, que, de este modo, se considera purgado
en aras de la seguridad jurídica, con la que se estima incompatible el
mantenimiento de una situación dependencia prologada. Por las mismas
razones, la propia Ley permite la convalidación de los actos anulables,
subsanando los vicios de que adolezcan, convalidación que producirá efectos
a partir de la fecha en que tenga lugar. ” (García de Enterría & Fernández
Rodríguez, pág. 610).
De lo expuesto, la anulabilidad se circunscribe a una infracción remediable, en la cual se
puede enmendar el vicio, verificando que el acto investido de las presunciones de
legitimidad y ejecutoriedad, puede en un límite de tiempo, ser impugnado, en resguardo
de la seguridad jurídica y satisfacción de los fines del estado. En determinados casos de
anulabilidad, resultan posible para la autoridad que expidió el acto administrativo
subsanar los vicios de que adolece, lo cual no es posible en casos de nulidad de pleno
derecho.
61
En este sentido el Dr. Secaira, indica que la anulación del acto, debe ser invocada
únicamente por las partes interesadas, pues en “instancia administrativa sólo es
potencialmente nulo y los órganos de la administración no puede anularlos por sí
mismos, salvo disposición legal expresa.” (Secaira, pág. 207)
El acto administrativo nulo es aquel que nace sin ningún efecto jurídico; ya que su defecto
de contradicción jurídica es tan evidente o manifiesto que de su simple apreciación y
análisis surge su ineficacia, su invalidez jurídica. La propia administración pública tiene
competencia para reconocer su nulidad, mediante la expedición de otro acto que lo deje
sin efecto, siempre que no haya declarado derechos subjetivos y no se lo haya publicitado;
pues caso contrario, esto es cuando hace tal declaración y la notificación se ha producido,
goza provisoriamente de las presunciones de legitimidad y ejecutoriedad y solo puede
quedar sin efecto por decisión jurisdiccional que siempre tendrá efectos retroactivos. En
nuestro ordenamiento jurídico, en el ERJAFE determina los casos de nulidad de pleno
derecho en su Art. 129.
3.4.7. El procedimiento de Lesividad en la Administración Pública
En la actualidad, para iniciar un procedimiento de lesividad en la administración pública,
se aplicar en los casos de los actos anulables, es importante que, si la Administración
decide no convalidarlos no está facultada para declarar ella misma la nulidad, sino que
debe recurrir a la acción de lesividad. Esta última es la que corresponde plantear a la
Administración para anular sus propios actos, cuando no puede hacerlo por sí misma.
No se ha establecido un procedimiento, que regule con la iniciación, ordenación,
instrucción y terminación como fases o momentos preceptivos de un procedimiento, sino
como tipo de actuaciones que podrán darse o no en cada caso, según sea su naturaleza y
exigencias propias de que se trate.
La doctrina, indica que, la iniciación del procedimiento administrativo, se lo puede hacer
de oficio o a petición de persona interesada, (petición de parte); es decir, puede ser
iniciado por el órgano del sector público o a petición presentada por un particular
interesado, el procedimiento se entiende iniciado a todos los efectos desde esa misma
62
fecha. Iniciado el procedimiento, nacen para el interesado los derechos a participar
activamente en su tramitación y desarrollo, por el principio dispositivo, así como para el
órgano competente el deber de impulsarlo hasta llegar a su resolución. La importancia del
procedimiento administrativo contribuye a conceder a la administración una amplia
libertad para determinar sí los actos hayan sido adecuados en cada caso, limitándose a
enunciar algunos principios generales y a precisar la estructura básica de los más
habituales: alegaciones de los interesados, informes y pruebas. Existe también el principio
de oficialidad y la carga de la prueba, según el cual el órgano administrativo está
específicamente obligado a desarrollar, incluso de oficio, es decir, sin que medie petición
al respecto de los interesados, todos los actos de instrucción que se consideren adecuados
para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales
deba pronunciarse la resolución. Adicionalmente, se debe considerar la valoración de la
prueba, que es un principio general del derecho, el de la prueba libre y por lo tanto
constituye excepción los supuestos de prueba escasa o prueba legal, en los que el valor
de las que se hayan practicado lo fija directamente la ley. Este principio es aplicable
igualmente en el ámbito del procedimiento administrativo y unido al de apreciación
conjunta de las pruebas practicadas conforme a las reglas de la sana crítica.
Finalmente, la resolución, que pondrá fin al procedimiento, es en definitiva la decisión de
las cuestiones planteadas a lo largo de la tramitación, aunque también es habitual su uso
en la aceptación más amplia de acto que pone fin al procedimiento, cualquiera que sea su
contenido. La resolución, es el modo normal de terminación del procedimiento
administrativo, no es una resolución propiamente dicha sino solamente una ficción legal,
que sustituye a la resolución a los efectos, exclusivamente procesales, de satisfacer la
exigencia del acto previo capaz de vincular a instancia jurisdiccional.
En el Ecuador, la jurisprudencia ha sostenido consistentemente, como regla general, que
la Administración no está facultada para revisar sus propios actos, salvo que una norma
se lo permita expresamente. Para ello se basó inicialmente en la clara referencia que
contenía la letra d) del art. 23 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
(norma derogada por el COGEP) que, al establecer quiénes pueden “demandar la
declaración de no ser conforme a derecho y, en su caso, la anulación de los actos y
disposiciones de la administración”, se refiere al “órgano de la Administración autor de
63
algún acto que, en virtud de lo prescrito en la ley, no pudiere anularlo o revocarlo por sí
mismo”.
Posteriormente, la acción de lesividad se desarrolló en el Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva, (ERJAFE) y en la actualidad se la reconoce
expresamente en el número 11 del art. 217 del Código Orgánico de la Función Judicial.
Art. 97.- LESIVIDAD. - La anulación por parte de la propia Administración
de los actos declarativos de derechos y no anulables, requerirá la declaratoria
previa de lesividad para el interés público y su impugnación entre el Tribunal
Distrital de lo Contencioso Administrativo competente.
La lesividad deberá ser declarada mediante Decreto Ejecutivo cuando el acto
ha sido expedido ya sea por Decreto Ejecutivo o Acuerdo Ministerial; en los
otros casos, la lesividad será declarada mediante Resolución del Ministro
competente.
La acción contenciosa de lesividad podrá interponerse ante los Tribunales
Distritales de lo
Contencioso Administrativo en el plazo de tres meses a partir de la
declaratoria de lesividad.
Los sujetos del procedimiento administrativo, es una vinculación entre el interés
particular y el interés público, es por ellos que se determinan por sujeto activo y sujeto
pasivo.
Según el Dr. Secaira manifiesta:
“… que el sujeto activo del procedimiento administrativo es la administración
pública. La administración activa se refiere a la capacidad de decisión y
ejecución que tienen los órganos públicos. En el primer caso delibera y
produce la voluntad, ordena y en el segundo hace cumplir materialmente esa
voluntad. Puede actuar por propia iniciativa de oficio o a petición de otros
órganos públicos o de particulares, pero siempre decide y ejecuta, por ello es
el sujeto activo de las relaciones jurídicas que la ley le asigna.
64
En cambio, el sujeto pasivo, es otro integrante del procedimiento
administrativo, conocido como el administrado. Es una persona natural o
jurídica sometida a la decisión administrativa; en suma, quien está obligado
legalmente a soportar la decisión pública sin perjuicio de su derecho de
oponiblidad, usando los medios que la ley franquea.” (Curso de Derecho
Administrativo, 2004, págs. 159- 160)
Formalidades
Según el Dr. Secaira el administrado sin dejar de ser tal, adquiere una nueva condición
jurídica cuando concurre a la administración para hacer efectivo el derecho que la norma
positiva le reconoce. Esa concurrencia le convierte en interesado, que es el administrado
que reúne los requisitos legales para exigir el reconocimiento de su derecho; es decir
quien tiene una efectiva legitimación, quien está en aptitud, en idoneidad jurídica para
concurrir ante el ente público.
El administrado que tiene esa capacidad prevista en la norma positiva, está en aptitud
suficiente para actuar dentro de un procedimiento administrativo. Pero a más de ello
necesita ser legitimario de causa, que no es otra cosa que la concordancia, la relación
entre el derecho o interés del administrado, con la materia propia del procedimiento
administrativo; vale decir con la pretensión final que orina ese procedimiento. (Secaira,
2004, págs. 160-161)
Terceros perjudicados
El interesado es el que origina el procedimiento administrativo, pero puede haber
personas a que la decisión administrativa que se pretende, potencialmente están expuestas
a sufrir daño en sus derechos subjetivos o también en su interés legítimo, estos son los
sujetos adicionales a los que también se los define como terceros interesados o terceristas
intervinientes. (Secaira, 2004, pág. 161)
Los sujetos adicionales se incorporan al procedimiento administrativo, por petición del
interesado, por voluntad propia o por orden de la misma administración que está llamada
a garantizar sus derechos, mediante los respectivos justificativos o inteligenciando a la
autoridad a objeto de que esta forme su resolución con la mayor cantidad de elementos
65
posibles. La administración está obligada a contar con estos administrados pues los
derechos pretendidos por unos pueden ser perjudiciales a otros.
3.4.8. Resolución Administrativa y sus efectos
La resolución, en el sentido estricto, es la forma de terminación del procedimiento
administrativo, por su puesto debe ser congruente con las peticiones formuladas por los
interesados, en el doble sentido de sus alegatos deben ser tenidos en cuenta por ella, sin
perjuicio de que los acoja o los rechace, según legalmente corresponda, y de que las
concretas pretensiones que hayan sido ejercitadas deben ser objeto de pronunciamiento
pertinente para no causarles indefensión. Una vez cubiertas estas exigencias primarias,
la resolución puede y debe afrontar, además cualesquiera otras cuestiones que la
tramitación del procedimiento haya podido poner en evidencia, adoptando al respecto
cuantas medidas puedan ser necesarias para dar satisfacción adecuada a los intereses
públicos.
3.4.9. Lesividad administrativa y alcances
En la lesividad, también deben existir dos partes el proponente (accionante) y el
demandado (accionado) y un tercero imparcial que al saber es el órgano judicial, esta
acción procede cuando resulta imposible, en sede administrativa, revocar un acto
administrativo, que se encuentra firme, y que generó derechos subjetivos, que están en
ejecución, o han sido ejecutados.
Existe tal imposibilidad cuando la irregularidad no deriva del accionar directo del
administrado destinatario del acto. Entonces la administración, a fin de eliminar del
mundo jurídico un acto lesivo, que importa agravio al Estado de Derecho, debe acudir al
órgano judicial, a fin que éste, disponga o no la revocación del acto. Ese accionar de la
administración, accediendo a sede judicial con el fin de preservar el imperio de la
legitimidad, se denomina acción de lesividad.
Según los autores Dromi y Gordillo, la acción de lesividad, es un proceso inusual porque,
ordinariamente, el proceso administrativo lo promueve un particular contra un acto estatal
impugnado en la vía jurisdiccional, pero esto no impide que, la administración, pueda
66
presentarse en sede judicial, a fin que se disponga la revocación de un acto por ella
emitida. Sin embargo, de esto, la acción de lesividad, se equilibra con la estabilidad de
los actos administrativos, por cuanto la administración no puede revocar libremente sus
decisiones sin necesidad de declararlas lesivas.
4.1.1. Declaratoria de lesividad
La Declaratoria de Lesividad es un requisito previo para instaurar la declaración de
lesividad, por regla general son irrevocables los actos administrativos que crean derechos
subjetivos en favor de un tercero. Por ello, si la administración encuentra que un acto que
ha creado derechos subjetivos, es lesivo al interés público, debe declararlo así, mediante
un acto suyo, de iguales características que el que se intenta retirar del mundo jurídico,
solamente así, el órgano administrativo activo queda habilitado para demandar ante el
órgano jurisdiccional.
La declaratoria de lesividad constituye un requisito previo, que permite a la entidad
administrativa o del sector público, acudir en sede judicial, ante el Tribunal Distrital de
lo Contencioso Administrativo, para que sea quien decida sí acepta o no tal declaratoria.
En tal virtud, para la decisión administrativa, en la actualidad no existe un modelo para
la implementación de un procedimiento previo, en el que deba contarse con el beneficiario
del acto, en donde aplicable sus garantías constitucionales, sino que se trata de un acto
discrecional de la administración.
Este acto declaratorio de lesividad, si bien es administrativo pues declara la voluntad de
retirar de la vida jurídica al anterior contrario al interés público, es solamente una
declaración de carácter previo, de orden preparatorio. Característica que permite concluir
en que no es oponible ante la jurisdicción contencioso administrativa por parte del
administrado beneficiario del acto lesivo. (Secaira, 2004, pág. 257)
El Dr. Secaira, con su experiencia como Juez del Tribunal Distrital de lo Contencioso
Administrativo, manifiesta reiteradamente lo siguiente:
“De modo frecuente en el Ecuador, los servidores públicos que ejercen
titularidad en los órganos del Estado y de las demás instituciones integrantes
del sector público por desconocimiento de esta institución jurídica, revocan
67
actos administrativos generadores de derechos en los administrados, sin
observar el debido proceso que se requiere para la procedencia de este recurso
la misma que ha quedado expuesta. Sin duda la revocatoria de los actos
administrativos generadores de derechos a los administrados, provoca su
nulidad por falta de competencia de la autoridad. Así se han pronunciado
reiteradamente los órganos contencioso administrativos cuando los
administrados han impugnado aquellos, ordenando que la administración
observe el proceso debido.” (Secaira, 2004).
De lo expuesto se debe entender que la declaración administrativa previa de lesividad, es
un requisito esencial y especial que interesa al órgano administrativo. Al ser la
declaración de lesividad un presupuesto procesal, no tiene más valor que el de autorizar
la admisión y tramitación de la acción, pero es el órgano jurisdiccional el que tendrá que
declarar si efectivamente si el mencionado acto lesiona el interés público;
consecuentemente, se deberá anular el acto objeto de ella. Por tanto, si la declaración de
lesividad padece de algún defecto propio de los actos administrativos, en su objeto,
competencia, voluntad o forma, no producirá sus efectos normales y, de este modo, el
tribunal deberá declarar la inadmisibilidad de la acción procesal administrativa, de oficio
o a instancia de la parte demanda. Tal defecto procesal hará inadmisible el proceso.
Al respecto, el Dr. Pablo Tinajero, Juez de la H. Sala de lo Contencioso Administrativo
de la Corte Nacional de Justicia, en su libro “acción de lesividad” manifiesta:
“… La posibilidad de que la administración revise de oficio sus propios actos
declarativos de derechos, es muy reducido. Frente a ello, nuestra legislación
no ha reglado el procedimiento que ha de seguir para que se pueda retirar del
mundo jurídico, jurisdiccionalmente, un acto declarativo de derechos, son que
se afecten los intereses del particular favorecido por ese acto. Es por ello, que
sería deseable que este proceso de lesividad aparezca regulado en la ley, como
uno de aquellos procedimientos especiales, puesto que en él concurren ciertas
particularidades que aconsejan un tratamiento separado del procedimiento
contencioso administrativo ordinario.” (Tinajero Delgado, 1998, pág. 69)
68
4.1.2. Resolución Administrativa que declara la Lesividad
La resolución administrativa, es un acto administrativo que poner fin al procedimiento
administrativo, en la cual, la autoridad, decide todas las cuestiones que se suscitaron,
resolviendo de manera motivada, la orden de manera escrita, para que esta, tenga un
carácter general, de obligatorio cumplimiento y permanente en el ámbito de su
competencia.
Siendo que la resolución es el acto por el cual se pone fin al procedimiento, debe ser
dictada en primer lugar por autoridad que tenga atribuida legalmente la competencia sobre
el derecho reclamado o sobre la decisión que deba adoptarse; segundo, haberse concedido
el tramite a los interesados tras la práctica de las pruebas y formulada su pretensión para
que pueda resolver en la resolución.
En cuanto al plazo para dictarse la resolución, el artículo 168 del Estatuto de Régimen
Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE), señala el plazo que debe
realizarse la declaración de lesividad, en las entidades de la Función Ejecutiva, que me
permito señalar:
Art. 168.- Declaración de lesividad de actos anulables. 1. El Presidente de la
República, los ministros de Estado o las máximas autoridades de la
Administración Pública Central podrán declarar lesivos para el interés público
los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo
dispuesto en este estatuto, a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el
orden jurisdiccional contencioso - administrativo. 2. La declaración de
lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos tres años desde que se dictó
el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan como
interesados en el mismo. 3. Transcurrido el plazo de tres meses desde la
iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad se
producirá la caducidad del mismo. La acción contenciosa de lesividad podrá
interponerse ante los tribunales distritales de lo Contencioso Administrativo
en el plazo de tres meses a partir de la declaratoria de lesividad.
Pues bien, por otro lado, se debe entender que no todos los actos administrativos pueden
ser revocados por el órgano público que los emitió, por la sencilla razón de que sus efectos
jurídicos crearon derechos subjetivos a favor de los administrados. Sí el acto o resolución
69
beneficio al administrado, los electos de la decisión no están a disposición de la
administración publica la cual no está en la capacidad jurídica de ejercer la auto-tutela,
que es aplicable a todos los actos administrativos.
Pero, cuando los actos irrevocables por la administración afectan el interés público, el
derecho administrativo indica que, para precautelar el interés de la sociedad, la entidad
que emitió el acto, tiene la potestad legal que obliga a la máxima autoridad del ente
público, a emitir un nuevo acto administrativo por el cual declara lesivo al interés público
el acto o resolución que lo motiva.
El acto administrativo de lesividad no retira del mundo jurídico al anterior, esa capacidad
no la tiene la administración, sino de la jurisdicción contencioso administrativa, ante la
cual deberá concurrir la administración con todos los elementos fácticos y jurídicos para
que finalmente mediante sentencia sea anulado y retirarlo del mundo jurídico.
70
TÍTULO IV
La Lesividad en el procedimiento jurisdiccional
4.2. Procedimiento Jurisdiccional
De una manera breve, examinaremos las cuestiones relevantes del procedimiento judicial.
Las características de esta acción es la rotación de las posiciones de las partes, como se
ha señalado, la administración ocupa la posición de actora, al impugnar el acto declarado
lesivo, mientras que el administrado del acto favorable que se impugna, es aquel a quien
se beneficia del acto, y si mediante sentencia se declara aceptada la pretensión de la
demanda, lo perjudicara. El proceso judicial contencioso administrativo se orienta, en
función del principio dispositivo. Los órganos de la jurisdicción contencioso
administrativa están obligados, por tanto, a juzgar dentro del límite de las pretensiones
formuladas por las partes y las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la
oposición.
Las restantes particularidades, como que el proceso comienza con la demanda, que con
ella se acompañe el expediente administrativo y se identifique con precisión a la persona
o personas demandas, así como se incorpore la declaración de lesividad, no son sino la
consecuencia natural y propia derivada de aquella especialidad que afecta a la naturaleza
del acto objeto de la pretensión y, por ende, a la identidad y posición procesal de los
intervinientes.
Al órgano jurisdiccional se le aplica las reglas generales sobre la jurisdicción y la
competencia. Se valoran los requisitos objetivos de la demanda (el acto impugnado, la
pretensión, etc.) y los de actividad (análisis de la declaración de lesividad).
Se inicia la demanda se solicita que se acuerde el inicio del proceso y también se indica
la pretensión de la demanda, Se realiza el trámite de la admisión, la situación y la
comparecencia. Se realizarán las defensas previas, la contestación a la demanda y las
pruebas, en su caso. Y, como se ha indicado, se seguirá por las normas propias del proceso
ordinario, establecidas en el Código Orgánico General de Procesos en su artículo 327.
71
Gráfico 1. Procedimiento Ordinario
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
4.3. Los Sujetos en el procedimiento jurisdiccional
En el proceso contencioso administrativo, para todos los efectos, es un proceso entre
partes, como la administración pública o un particular, y su objeto es decidir sobre las
pretensiones que deduzca la parte actora por razón de un acto administrativo, que sirve
de ocasión o de pretexto para formular aquellas pretensiones.
Los sujetos de un procedimiento judicial son, el sujeto activo en este caso de la lesividad
puede ser el órgano de la Administración o del sector público, quien emitió el acto, y, por
otra parte, el sujeto pasivo: el administrado o afectados por la administración
(legitimados). El sujeto, pasivo o activo, colectivo o natural, ejercita y exterioriza su
voluntad por sí mismo a través de un representante.
En el Código Orgánico General de Procesos en su artículo 303, establece la legitimación
activa, que no es más que los habilitados para demandar en procedimiento contencioso
administrativo, así como en el artículo 304 del Código Ibídem, se establece la
legitimación pasiva, que se trata en contra de quien se interpondrá la demanda.
• Arts.142-143-308-327 COGEP
• Pretensión
• Anuncia Prueba
• Aclarar o completar demanda
DEMANDA-ACTOR
• Termino de 5 días apra calificar-Art.146 COGEP
• Citación
CALIFICACIÓN DE LA
DEMANDA-JUEZ
• Término de 30 días
• Propone excepciones-Arts. 151. 152, 153 COGEP
• Anuncia Prueba
CONTESTAR LA
DEMANDA-DEMANDADO
• Art. 156 COGEP
• Término de 3 días de calificada se notificara a la parte actora, quien en el termino de 10 anunciara nueva prueba
CALIFICACION DE LA
CONSTESTACION A LA
DEMANDA-JUEZ
• Arts.151 COGEP
• Se notificara a la parte actora, quien en el termino de 10 anunciara nueva prueba
CONVOCATORIA
AUDIENCIA PRELIMINAR-
JUEZ
• Admisibilidad de las pruebas
• Resolucion
• Excepciones
• Resolucion de Recursos
AUDIENCIA PRELIMINAR-Saneamiento del proceso,
• Evaluacion de la prueba
• Alegatos
• Resolucion Oral
AUDIENCIA DE JUICIO
• Oral
• Término de 10 días para notificar sentencia escrita
SENTENCIA
72
El COGEP ni el ERJAFE, no provee la intervención de terceros, en la acción de lesividad,
tampoco plantea la situación de participar en el procedimiento judicial como tercero, que
prácticamente seria en calidad de accionante, al poder estar interesado en el
mantenimiento del acto administrativo combatido, es decir, participar de los mismos
intereses de la Administración y que serían beneficiarios de la nulidad que se pretende.
4.4.Clase de juicio
4.4.1. Acción objetivo de anulación o por exceso de poder.
Respecto de este tema, en la actualidad se ha hecho una diferenciación de recursos y
acciones. La primera es utilizada en sede administrativa, mientras la segunda, la acción
es utilizada en sede judicial. Pero para efectos doctrinarios, se utiliza a menudo el término
recurso al hablar en sede judicial.
La doctrina ha definido como el rasgo caracterizador del recurso objetivo o de anulación
(o de ilegitimidad u objetivo o de exceso de poder), su intrínseca relación con la
salvaguarda del derecho general y del ordenamiento jurídico, al operar en contra de actos
normativos que transgreden la norma jurídica, en cuya defensa opera el referido remedio
procesal, en otras palabras, protege el derecho objetivo, el restablecimiento de la
legalidad, protege también el interés legítimo.
Al respecto, el Dr. Patricio Secaira Durango, señala: “que el recurso objetivo o de
anulación o por exceso de poder, opera cuando las personas naturales o jurídicas, con
interés directo, impugnan una decisión administrativa de carácter general, pretendiendo
únicamente la tutela de la norma jurídica objetiva; es decir su propósito es lograr la
nulidad de la resolución pública para reestablecer el imperio jurídico afectado.”
El Dr. Marco Morales cita al colombiano Jaime Santofimio Gamboa quien indica “…El
recurso de exceso de poder o de anulación surge en el derecho francés como un
instrumento de carácter general y de naturaleza objetiva tendiente a controvertir la
legalidad de todas las decisiones administrativas ejecutorias previa la acreditación de un
interés para actuar o accionar y con el objeto de lograr la anulación de la decisión
calificada como ilegal con efectos erga onmes. Se trata pues de un recurso jurisdiccional
fundado en la violación a reglas de derecho, a través del cual no puede obtener
73
reconocimiento alguno de derechos subjetivos, sino básicamente la permanencia del
principio de legalidad. (Morales, 2011, pág. 524)
En definitiva, en Derecho Administrativo el recurso de anulación, es el que tutela el
cumplimento de la norma jurídica objetiva, de carácter administrativo, y que puede
proponerse por quienes tengan interés directo para deducir la acción, solicitando al
Tribunal la nulidad del acto impugnado por adolecer de un vicio legal. Contrastando con
el recurso objetivo o de exceso de poder, pretende logar la anulación del acto
administrativo, con el único objeto de que se restablezca el imperio de la Ley, de la norma
objetiva, prescindiendo de cualquier derecho subjetivo que pudiera invocar el proponente
del recurso.
Sí en sentencia es confirmatoria, la cosa juzgada existirá para el recurrente, y solo por el
motivo que baso la acción. Si anula la resolución administrativa, el efecto es “erga
omnes”21
4.4.2. Acción subjetiva o de plena jurisdicción. -
Roberto Dromi, en su libro titulado “Derecho Administrativo”, señala que, en el recurso
de plena jurisdicción, solicita del órgano jurisdiccional no solo la anulación del acto sino
el reconocimiento de una situación jurídica individualiza, restaurando éste, las cosas al
estado primitivo, o bien en su caso atendiendo una demanda de indemnización. (Dromi,
1987)
El Dr. Patricio Secaira Durango, establece que el recurso subjetivo o de plena
jurisdicción, es un medio impugnatorio jurisdiccional por medio del cual los
administrados tienen capacidad de concurrir a los órganos judiciales en busca de la tutela
de sus derechos subjetivos, personales, afectados por un acto administrativo emanado de
autoridad pública, cuando el acto haya negado, desconocido o no reconocido sus
derechos.
21 Erga omnes es una locución latina, que significa "respecto de todos" o "frente a todos", utilizada en derecho para
referirse a la aplicabilidad de una norma, un acto o un contrato.. https://es.wikipedia.org/wiki/Erga_omnes
74
En conclusión, la acción Subjetiva o de Plena Jurisdicción, persigue el restablecimiento
o reparación de un derecho subjetivo. En sentencia produce efectos de cosa juzgada tan
sólo para las partes (administrado y administración).
4.4.3. La acción de lesividad. -
La acción de Lesividad, es un proceso administrativo de carácter especial, cuando es
entablado por la propia administración, en sede judicial, con el fin de que se anule o deje
sin efecto un acto administrativo emanado por la propia administración, por considerarlo
como un acto ilegal en contra de un particular o por considerarlo lesivo a sus propios
bienes o al bien común.
De manera general para algunos autores expertos en Derecho Administrativo, como es el
caso del Dr. Roberto Dromi, la administración no puede en principio revocar sus
decisiones, sino que primero debe declararlas como lesivas y luego impugnarlas
judicialmente, ante el órgano competente.
El Dr. Patricio Secaira manifiesta al respecto que, existen actos administrativos que no
pueden ser revocados por el órgano público que los emitió en razón que sus efectos
jurídicos crearon derechos subjetivos a favor de un administrado. De esa manera, si el
acto o resolución benefician al administrado los efectos de la decisión no están a
disposición de la administración pública la cual no está en capacidad jurídica de ejercer
la auto tela. La misma que será que es aplicable a otros actos administrativos. Sin
embargo, cuando estos actos irrevocables por la administración afectan el interés público
el derecho administrativo instituye una solución jurídica al problema para precautelar el
interés de la sociedad y el imperio de la juridicidad.
Esta institución jurídica se denomina acción de lesividad administrativa, que consiste en
la atribución legal que obliga al titular del órgano administrativo o a la máxima autoridad
del ente público a emitir un nuevo acto administrativo por el cual le declara lesivo al
interés público el acto o resolución que lo motiva. La acción de lesividad, es un proceso
inusual ya que, ordinariamente, el proceso administrativo lo promueve un particular
contra un acto estatal impugnado en la sede jurisdiccional, pero esto no impide que, la
administración, pueda presentarse en sede judicial, a fin que se disponga la revocación de
75
un acto por ella emitida. Sin embargo, de esto, la acción de lesividad, se equilibra con la
estabilidad de los actos administrativos, por cuanto la administración no puede revocar
libremente sus decisiones sin necesidad de declararlas lesivas.
En el artículo 306 numeral 4° del Código Orgánico General de Procesos, señala. “La
acción de lesividad podrá interponerse en el término de noventa días a partir del día
siguiente a la fecha de la declaratoria de lesividad.”. En concordancia con el artículo 327
de la norma citada, se establece además el procedimiento ordinario para que sea tramitada
la acción de lesividad.
Frente a lo manifestado, nuestra legislación reglo un procedimiento ordinario para la
acción de lesividad, que ha de seguirse para que se pueda retirar del mundo jurídico un
acto declarativo de derechos, pero sería mejor, que este proceso de lesividad aparezca
regulado en la ley, como uno de aquellos procedimientos especiales, puesto que en él
concurren ciertas particularidades que aconsejan un tratamiento separado del
procedimiento ordinario, como la legitimación activa y pasiva, así como la publicidad
necesaria que debe darse a este tipo de acciones.
Otro asunto de suma importancia es el relativo a la ejecución del acto, cuya lesividad va
ser materia de discusión, por cuanto la ley no provee que no pueda dejarse de ejecutarse
ningún acto administrativo, con excepción a la suspensión del procedimiento de ejecución
(art. 392 del COGEP). Al iniciar el proceso de lesividad, se podría decir que se suspende
la ejecución del acto lesivo; sin embargo, esto constituye una facultad discrecional de la
administración.
Al respecto el Dr. Pablo Tinajero manifiesta:
“… el acto ya hubiere sido ejecutado, declarada la lesividad, con
posterioridad a la ejecución, y admitida la demanda por el órgano judicial, que
en sentencia se pronunciare sobre la lesividad, deben retirarse los efectos del
acto lesivo, lo cual significa que los actos de ejecución que ya se realizaron,
deben deshacerse. Muchos de esos actos de ejecución son materiales, como,
por ejemplo, una demolición de una construcción; otros actos de ejecución son
actos jurídicos, como un procedimiento coactivo. Deshacer esos actos implica,
76
pues toda una complejidad, que en muchos casos de extrema dificultad,
podrían traducirse en indemnizaciones compensatorias en favor del
beneficiario del acto lesivo.” (Tinajero Delgado, 1998, pág. 71)
Otro aspecto que no se toma en cuenta, es el relativo a la publicidad de esta acción, en
otras legislaciones como la española ordena que se haga pública la interposición de la
acción de lesividad, para efectos de que los coadyuvantes puedan intervenir en el proceso,
a través del Boletín Oficial del Estado. En nuestra legislación nada se dice al respecto, y
se deja sin duda desprotegidos los eventuales derechos de terceros.
Las demandas para interponer acciones de lesividad son pocas en el Tribunal Distrital de
lo Contencioso Administrativo, conforme se desprende en los datos estadísticos
verificados en el Sistema Automático de Trámites Judiciales Ecuatoriano (SATJE), en el
cual se muestra que en los años 2010 y 2012, las únicas demandas que se interpusieron
fueron en su mayoría del Ministerio de Relaciones Exteriores: (ANEXO A)
Tabla 1. Reporte demandas ingresadas, para interponer acción de lesividad
AÑO CAUSAS INGRESADAS
2010 173
2011 20
2012 85
2013 4
FUENTE: SISTEMA DE TRÁMITE JUDICIAL ECUATORIANO SAJTE
ELABORADO POR. SILVANA ROBALINO CORONEL
Se evidencia la falta de aplicación de las acciones por lesividad en el Tribunal Distrital
de lo Contencioso Administrativo, solamente en dos años específicos, se presentaron
varias demandas de lesividad, sin embargo, revisadas estas demandas fueron presentadas
en razón de naturalizaciones erróneamente concedidas por la el Ministerio de Relaciones
Exteriores.
4.4.4. Sentencia
77
La sentencia es el acto propiamente jurisdiccional del proceso que de modo tipo, normal
y regular declara el derecho para el caso concreto con fuerza de verdad legal. Con la
sentencia se propone término al proceso administrativo por decisión que debe emanar
necesariamente de un órgano jurisdiccional.
En la acción de lesividad, puede terminar de dos formas, la primera como en todos los
procedimientos contenciosos administrativos, mediante la expedición de la sentencia
correspondiente, y la segunda puede el órgano jurisdiccional no dictar sentencia, pero si
expedir ciertos actos, mediante los cuales a por terminado el proceso. Otro de los puntos
que se debe rescatar, que en el proceso de lesividad no es posible que termine por el
desistimiento, allanamiento, transacción, abandono, ni por el arbitraje, por los siguientes
motivos:
Dada la naturaleza de la acción de lesividad, no cabe el desistimiento, que es un modo de
terminación del procedimiento contencioso administrativo, sobre la voluntad expresa del
actor o proponente de no continuar con la acción. El desistimiento no puede darse en la
acción de lesividad, si bien es cierto el objeto, de interponer la acción de lesividad, es el
de retirar del mundo jurídico un acto administrativo que lesiona el interés público, desistir
de la acción significaría que no se quiere cuidar ese interés, que es primordial para la
administración pública.
Otra forma de terminación en sede judicial contencioso administrativa, es la transacción,
pero en el tema que nos ocupa, la administración no puede transigir, sino solo en casos
muy especiales, además implicaría una especie de renuncia a la satisfacción de las
exigencias del interés público. Conforme lo enunciado en líneas anteriores, tampoco cabe
el arbitraje, por cuanto, la lesividad no se puede someter a una decisión de cualquier
personal o de las partes respecto de un acto administrativo, por tanto, no puede terminar
el proceso de lesividad por arbitraje.
En lo relativo a los efectos de la sentencia en la acción de lesividad, el Dr. Tinajero
manifiesta:
“a) Si la sentencia rechaza la demanda: dará firmeza a la relación jurídica que
tiene su base en el acto impugnado. Como consecuencia de ello, la potestad
revocatoria que tiene los limites ya enunciado en el capítulo I de este estudio,
78
tendrán un límite adicional más, cual es la propia sentencia confirmatoria del
acto, que consagra en forma expresa la legitimidad, luego de haberla discutido
en el juicio; y,
b) Si la sentencia acepta la demanda, será constitutiva, pues se anula un acto
constitutivo de derechos, contrario de aquellos que surgen de la sentencia, o
ésta, a su vez, exige los derechos nacidos de tal acto. Se produce, de esta
manera, la extinción de la relación jurídica que se deriva del acto lesivo.
Como consecuencia de esta anulación, muy probablemente se producirá un
perjuicio en contra del particular en cuyo beneficio se dictó el acto declarado
lesivo. Por lo mismo, el órgano jurisdiccional deberá ordenar en la misma
sentencia, el pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar, de conformidad
con las pruebas que se hubieren producido en el juicio, o debe mandar que se
establezcan esos daños y su cuantía, en proceso separado conforme a las
normas del procedimiento común.” (Tinajero Delgado, 1998, págs. 73-74)
Verificadas las sentencias emitidas por el Tribunal Distrital de lo Contencioso
Administrativo con sede en la ciudad de Quito, resuelve declarar la nulidad del acto
declarado lesivo y declara además la legalidad del acto que declaró la lesividad de aquella.
CAUSA 17811-2013-4525 (…) ADMINISTRANDO JUSTICIA EN
NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR
AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y DE LAS LEYES DE LA
REPUBLICA, acepta la demanda y declara la nulidad de la Resolución No.
234-SRG/D-2010 de 25 de enero del 2010, mediante la cual se concedió la
declaratoria de nacionalidad ecuatoriana por naturalización del ciudadano
cubano CHEN ZHONGPING; y se declara además la legalidad de la
Resolución Ministerial No. 000654 de 16 de Julio de 2010, por la cual el
Ministro de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración, declaró la
lesividad de aquella; y se dispone que las cosas vuelvan al estado anterior a la
fecha en que se expidió la resolución administrativa cuya lesividad ha sido
declarada. Cuando esta sentencia se halle ejecutoriada, el Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio e Integración, en la actualidad Ministerio de
Relaciones Exteriores y Movilidad Humana procederá al registro
correspondiente en la Dirección de Extranjería, y deberá, para los fines legales
pertinentes, remitir copias certificadas de la sentencia ejecutoriada a la
Dirección Nacional de Migración y Dirección General del Registro Civil,
79
Identificación y Cedulación, para que procedan a los registros que
correspondan. También deberá comunicar al Gobierno de la República
Popular de China. Sin costas. Notifíquese.
Mediante sentencia se puede anular el acto administrativo y disponer todas las medidas
necesarias para el restablecimiento de la situación jurídica reconocida en ella, condenando
a la Administración a dar alguna cosa, hacer algo o a emitir un acto administrativo,
declarar exonerado al administrado y de cumplir lo que aquella le exista en el acto
impugnado. Pero no puede convertir, modificar, reformar ni sustituir el acto y a no hacer
algo, a abstenerse a no trabar el hecho de su contraparte.
80
CAPÍTULO III
DISEÑO METODOLÓGICO
3.1 Nivel de la investigación
Descriptivo. - Con el método descriptivo determinamos cuáles son los paradigmas que
originaron el problema, los efectos o consecuencias de la falta de norma para solucionar
y declarar lesivos los actos mediante la vía administrativa.
Explicativo. Dentro de la presente investigación se utiliza el método explicativo
doctrinarios e investigativos.
3.2 Métodos
Inductivo – Deductivo. - Este método será útil en el proceso de investigación ya que
permitirá ir desarrollando conocimientos desde la doctrina internacional y nacional. Se
utilizará, porque parte de lo general a lo particular o viceversa, en el presente proyecto de
investigación se lo aplica partiendo de teorías generales sobre la ley de la jurisdicción
contencioso administrativa puesto que se llegará a particularizar el problema motivo de
investigación, como es la incorporación del recurso de lesividad para garantizar su
legalidad.
Exegético. - El método exegético permite la interpretación de las leyes, por lo que fue
utilizado en el transcurso de la investigación, permitiendo conocer el alcance de la
normativa legal nacional e internacional.
3.3. Técnicas e instrumentos de investigación
Lectura Científica. - La lectura aplicada en la investigación a través de las diferentes
fuentes bibliográficas consultadas como tesis, libros, monografías, códigos, leyes,
artículos, diccionarios jurídicos, etc., para determinar la parte sustancial y apropiada en
la elaboración de la investigación.
81
Encuesta. - Se aplicará encuestas para tener conciencia de la naturaleza del problema,
del significado teórico, de los elementos que intervienen como solución en contacto
directo con quienes son entes directos o protagonistas de los acontecimientos y de los
resultados obtenidos de las encuestas aplicadas y a los usuarios y funcionarios de distintas
instituciones del estado, que permitió recopilar datos por medio de un cuestionario de
siete preguntas, instrumento previamente diseñado, y validado por expertos del Derecho
Administrativo. Esta técnica e instrumento en su aplicación, no modificó ni perjudicó el
entorno institucional ni el fenómeno donde se recopiló la información. (ANEXO B)
Entrevista: - Se utilizará un registro de cada una de las preguntas realizadas a un experto
en el tema de investigación.
Está técnica dentro de la investigación permitió la comunicación interpersonal entre el
investigador y los jueces del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, cuyo
ejercicio está vinculado al Derecho Administrativo. En la entrevista se entabló un diálogo
entre el investigador y él entrevistado a fin de obtener respuestas verbales sobre las
interrogantes planteadas en el test constituido por ocho preguntas. (ANEXO C)
3.5. Validez y confiabilidad de los instrumentos.
Para obtener los resultados esperados se realizó la validación y confiabilidad del tema
planteado, a expertos conocedores del Derecho Administrativo, como lo son los jueces
del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, la entrevista se ejecutó mediante
un test de preguntas, el cual fue aplicado a tres profesionales del Derecho especialistas en
el Derecho Administrativo., adicionalmente se realizó encuestas a ciudadanos
(administrados), abogados, servidores públicos (administración) de distintos organismos
del Estado, terceros beneficiarios, expertos en derecho administrativo y/o Jueces,
adicionalmente se realizó la revisión de causas judiciales presentadas en el Tribunal
Distrital de lo Contencioso Administrativo con sede en Quito, respecto a la temática del
presente Proyecto de Investigación.
Al respecto expertos jueces del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con
sede en Quito, como lo es el Dr. Patricio Secaira Durango y Dr. Ramiro Ortega Cárdenas,
82
fueron entrevistados con el fin de que emitan su criterio jurídico del tema propuesto en el
presente proyecto, en síntesis, manifestaron:
Dr. Secaira, señalo que: De alguna manera el ERJAFE establece un procedimiento, hay
en todo caso que cumplir las exigencias del derecho al debido proceso previstas en la
Constitución y, el COGEP establece el proceso ordinario para tramitar esa acción.
(ANEXO C)
El Dr. Ortega, indico que habría sido interesante colocar en el nuevo COGEP un
procedimiento expedito y ágil para este procedimiento que no requiere mayor elemento
probatorio. Sin embargo, hoy por hoy solo cabe hacerlo a través del trámite ordinario.
(ANEXO C)
Se entrevistó además al Dr. Juan Carlos Benalcázar Guerron, Catedrático y ex Asesor
Constitucional del Tribunal Constitucional y creador de varias obras entre ellas “La
Acción de inconstitucionalidad de los actos administrativos (2005), quien señalo que
deben aclararse algunos puntos en el Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de
la Función Ejecutiva, en el Código Orgánico General de Procesos y en el nuevo Código
Orgánico Administrativo. En primer término, la legislación debe aclarar conceptos,
especialmente, sobre el acto administrativo estable y la facultad revocatoria.
En la sede administrativa, se debe dar oportunidad de comparecer al administrado por
elementales exigencias del debido proceso. En la regulación procesal, es importante
permitir que el juez establezca las reparaciones que deben otorgarse a los administrados
que de buena fe se benefician del acto que se anulará en sentencia, cuando es procedente
la pretensión de la Administración pública.
83
ANÁLISIS DE INTERPRETACIÓN DE LOS DATOS
1. ¿Conoce usted si el Recurso de Lesividad guarda relación con el principio de
Legalidad, respecto de los actos administrativos emanados por la
administración pública? ¿SI o No?
GRÁFICO 2: Pregunta 1
Administración AdministradosInvolucrados
en laProblemática
Abogados Expertos
SI 17% 14% 17% 23% 29%
NO 27% 33% 27% 13% 0%
17%14%
17%
23%
29%27%
33%
27%
13%
0%0%
5%
10%
15%
20%
25%
30%
35%
PREGUNTA 1
SI NO
84
2. ¿Considera Ud. que el Código Orgánico General de Procesos, reconoce
específicamente a la Lesividad como mecanismo judicial interponible para
anular los actos lesivos que provienen de la Administración Pública? ¿Sí o
No?
GRÁFICO 3: Pregunta 2
Administración AdministradosInvolucrados enla Problemática
Abogados Expertos
Series4 22% 16% 14% 24% 24%
Series6 17% 33% 42% 0% 8%
22%16% 14%
24% 24%
17%
33%
42%
0% 8%
0%
5%
10%
15%
20%
25%
30%
35%
40%
45%
PREGUNTA 2
Series4 Series6
85
3. ¿Piensa usted que los funcionarios y autoridades que componen la
Administración Pública, así como los administrados en general, tienen
conocimiento de la existencia del Recurso de Lesividad? ¿Sí o No?
GRÁFICO 4: Pregunta 3
Administración AdministradosInvolucrados enla Problemática
Abogados Expertos
SI 17% 11% 17% 11% 44%
NO 22% 25% 22% 25% 6%
17%
11%
17%
11%
44%
22%25%
22%25%
6%
0%
5%
10%
15%
20%
25%
30%
35%
40%
45%
50%
PREGUNTA 3
SI NO
86
4. ¿Cree usted que el Recurso de Lesividad es un mecanismo de control de
legalidad de los actos administrativos aplicable en el Ecuador, pero poco
utilizado debido a los vacíos legales existentes en el Código Orgánico General
de Procesos y Código Orgánico Administrativo? ¿Sí o No?
GRÁFICO 5: Pregunta 4
Administración AdministradosInvolucrados enla Problemática
Abogados Expertos
SI 20% 22% 20% 17% 22%
NO 22% 11% 22% 33% 11%
20%22%
20%17%
22%22%
11%
22%
33%
11%
0%
5%
10%
15%
20%
25%
30%
35%
PREGUNTA 4
SI NO
87
5. ¿Considera usted que la falta de regulación del Recurso de Lesividad, limita
e impide controlar de manera eficiente y efectiva los actos emitidos por la
Administración Pública? ¿Sí o No?
GRÁFICO 6: Pregunta 5
Administración AdministradosInvolucrados enla Problemática
Abogados Expertos
SI 21% 18% 15% 24% 21%
NO 18% 24% 29% 12% 18%
21%18%
15%
24%21%
18%
24%
29%
12%
18%
0%
5%
10%
15%
20%
25%
30%
35%
PREGUNTA 5
SI NO
88
6. ¿Considera usted que la norma en la forma como está contenida en la Ley de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa actualmente derogada pero
aplicada a los procesos anteriores a la vigencia del Código Orgánico de
Procesos, en relación al Recurso de Lesividad es clara, efectiva y no posee
vacíos legales? ¿Sí o No?
GRÁFICO 7: Pregunta 6
Administración AdministradosInvolucrados enla Problemática
Abogados Expertos
SI 19% 13% 19% 26% 23%
NO 21% 32% 21% 11% 16%
19%
13%
19%
26%
23%21%
32%
21%
11%
16%
0%
5%
10%
15%
20%
25%
30%
35%
PREGUNTA 6
SI NO
89
7. ¿Considera usted necesario el planteamiento de una reforma al Código
Orgánico Administrativo que regule expresamente la aplicación del Recurso
de Lesividad en el Ecuador, con respecto a la declaración de lesividad, a la
publicidad y en lo concerniente a los efectos del acto administrativo
supuestamente lesivo?
GRÁFICO 8: Pregunta 7
Administración AdministradosInvolucrados enla Problemática
Abogados Expertos
SI 18% 20% 18% 20% 23%
NO 33% 17% 33% 17% 0%
18% 20% 18% 20% 23%
33%
17%
33%
17%
0%0%5%
10%15%20%25%30%35%
PREGUNTA 7
SI NO
90
3.5 Definición de Variables
Variable Independiente:
La creación de una normativa de carácter sustancial respecto a la lesividad, consolidada
en un solo cuerpo normativo.
Variable Dependiente:
Permitirá desarrollar de mejor manera los procedimientos administrativos y judiciales
para precautelar los derechos y principios fundamentales consagrados en la Constitución
de la República, como son el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la seguridad
jurídica.
3.6. Operacionalización de variables.
CUADRO 1: VARIABLE INDEPENDIENTE
Variable Independiente Dimensiones Indicadores Técnicas e Instrumentos
La creación de una normativa de
carácter sustancial respecto a la
lesividad, consolidada en un solo
cuerpo normativo.
Constitucional Administrados TÉCNICA:
Encuesta
Entrevista
INSTRUMENTO: Cuestionario
APLICADO A: Servidores
públicos- Jueces y
expertos-Administrados-
Administración-
Normativa
Nacional
COGEP
COA
ERJAFE
Ciudadanía
Administración
de Justicia
Abogados
ELABORADO POR: SILVANA DANIELA ROBALINO CORONEL
91
CUADRO 2: VARIABLE DEPENDIENTE
Variable Dependiente Dimensiones Indicadores Técnicas e Instrumentos
Permitirá desarrollar de mejor
manera los procedimientos
administrativos y judiciales para
precautelar los derechos y
principios fundamentales
consagrados en la Constitución de
la República, como son el debido
proceso, la tutela judicial efectiva
y la seguridad jurídica.
Constitucional
Debido Proceso TÉCNICA:
Encuesta
Entrevista
INSTRUMENTO: Cuestionario
APLICADO A: Servidores
públicos- Jueces y
expertos-Administrados-
Administración-
Derecho
Comparado
Legislación
internacionales
COGEP
ERJAFE
COA
Procesos Judiciales
Normativa Legal
vigente
Constitución de la
Republica
ELABORADO POR: SILVANA DANIELA ROBALINO CORONEL
3.7. Universo o población y muestra.
La población o universo de la investigación consistió en el levantamiento de la
información de las causas por lesividad en el Tribunal Distrital de lo Contencioso
Administrativo del Distrito Metropolitano de Quito. Por motivos del tamaño y cantidad
de la población, se trabajó con un muestreo probabilístico aleatorio. La muestra para la
aplicación de las entrevistas se conformó por tres profesionales del Derecho, expertos en
el área Administrativa. Se realizó cuestionarios mediante la encuesta, a ciudadanos
(administrados) servidores públicos (administración) de distintos organismos del Estado,
terceros beneficiarios, expertos en derecho administrativo y/o Jueces. La distribución de
la población se encuentra en el siguiente gráfico:
92
CUADRO 3: POBLACIÓN Y MUESTRA
Institución Área en la investigación Muestra
Administración Entidad del sector público 10
Administrados Demandados 10
Involucrados en la Problemática Otros litigantes o terceristas 10
Abogados Abogados en Derecho Administrativo 10
Expertos Jueces del T.D.C.A. con sede en Quito 10
TOTAL 50
Elaborado por: Silvana Daniela Robalino Coronel
3.8. Metodología para la acción e intervención.
Con respecto a la vinculación que existió entre la investigadora con los sujetos
investigados, se logró un mayor énfasis en el problema de la vulneración del derecho a
terceros, aplicando las técnicas seleccionadas para la investigación de efectos con el
propósito de que haya existido aportes tanto de conclusiones como de recomendaciones
para lograr una nueva alternativa de desenlace beneficiando a los administrados que sería
la sociedad.
3.9 Propuesta de Solución al Problema.
En el Ecuador debe expedirse una norma que consagre de manera Autónoma e
independiente el Instituto Procesal de Lesividad, tanto para la vía administrativa como
judicial, en razón de que existe un vacío legal que ha generado una serie de problemas
hermenéuticas cuya soluciono estaría dada en la consagración de normas de carácter
sustancial y procedimental en aplicación del principio de legalidad.
93
3.10. Título de la Propuesta.
PROYECTO PARA LA INCORPORACIÓN EN EL CÓDIGO ORGANICO
ADMINISTRATIVO, DE UNA SECCIÓN PARA LA APLICACIÓN DE LA
DECLARATORIA DE LESIVIDAD COMO REQUISITO PREVIO PARA DEMANDAR
LA ACCIÓN DE LESIVIDAD
3.11 Datos Informativos
3.11.1 Localización
La propuesta se aplicó en el Ecuador, provincia de Pichincha, Cantón Quito, en el
Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con Sede en Quito, organismo
judicial competente para tutelar los derechos de los administrados y realizar el control de
legalidad y nulidad de los actos administrativos.
3.11.2 Beneficiarios (Directos e Indirectos)
Los beneficiarios directos son los Organismos e Instituciones que integran el sector
público, quienes tienen la responsabilidad de declarar lesivos los actos administrativos
que lesionan el interés público, a fin de que el órgano judicial los declare nulos, sin ningún
efecto jurídico.
Los beneficiarios indirectos son los administrados, servidores públicos en el ejercicio de
sus funciones y ciudadanos, sujetos de derechos subjetivos.
3.12 Antecedentes de la Propuesta.
Los antecedentes de la propuesta surgen del análisis de los casos que se han sustanciado
en el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con sede en Quito, que en una
gran mayoría y particularmente del Ministerio de Relaciones Exteriores y de los
Gobiernos Autónomos Descentralizados han obtenido sentencias desfavorables, que han
implicado cuantiosas indemnizaciones por cuanto han otorgado nombramientos sin que
exista la partida presupuestaria para ello, y sin que se haya observado el concurso de
94
méritos y oposición, sin embargo, fue la propia autoridad la que revoco los actos
administrativos que generaron derechos a los servidores municipales, obviando el
requisito legal para estos casos, consistente en la resolución mediante la cual se declara
lesivo el acto generador de derechos, para demandar la nulidad mediante la acción de
lesividad.
3.13 Justificación.
La presente propuesta es de vital importancia ya que el Instituto procesal de la lesividad
es un tema desconocido y de poca aplicación en el ordenamiento administrativo y judicial;
en Ecuador, pocos tratadistas han profundizado el estudio de esta figura jurídica, de la
cual, existen falencias en el conocimiento de esta institución por parte de profesionales y
funcionarios públicos.
Es muy importante ahondar el estudio sobre la lesividad, ya que han existido violaciones
a los principios del debido proceso por parte de la Administración Pública e indefensión
por parte del administrado, aprovechamiento inadecuado de la Administración Pública al
lesionar los derechos de los administrados, esto como consecuencia del desconocimiento
y vacíos legales en torno de esta figura.
Es importante, que la justicia administrativa en el Ecuador se aplique en función de lo
dispuesto en la Constitución de la República, en donde el ciudadano sea beneficiario de
derechos y garantías, tales como la tutela administrativa y judicial, acceso a una justicia
imparcial, debido proceso, igualdad, participación, trasparencia, en los que opere los
principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía
procesal. Los actos administrativos deben estar sometidos a un control de legalidad que
determinen que fueron emitidos con sujeción a la Ley y a la Constitución, precautelando
el interés general y el bien común llamado actualmente el “Buen Vivir”, para la
consecución de los fines del Estado conforme lo dispone la Constitución de la República
y en el Plan Nacional del Buen Vivir en su Objetivo 6.
3.14 Objetivo
3.14.1 Objetivo General (Uno).
95
Crear un procedimiento administrativo previo para declarar los actos lesivos al interés
público; proponiendo una reforma al nuevo Código Orgánico Administrativo.
3.14.2 Objetivos Específicos (Tres).
Incluir un Capítulo en el Código Orgánico Administrativo que se refiera en
forma específica al procedimiento del Recurso de Lesividad en el orden
administrativo.
Unificar los plazos y términos establecidos en la legislación nacional y
particularmente en el COOTAD, relacionados con la resolución de
declaratoria de lesividad, caducidad de la potestad administrativa, e
interposición de la acción judicial.
3.15 Resultados Esperados.
Lo que se espera que se maneje un solo procedimiento administrativo para los organismos
del sector público y no como se lo viene realizando en la mayoría de éstas instituciones,
ajenas a la Función Ejecutiva, en la cual, se sigue aplicando el Estatuto de Régimen
Jurídico de la Función Ejecutiva, por la falta de una norma general. Además es importante
que bajo ningún concepto los administrados sean perjudicados por los errores u omisiones
producidos por las funciones del Estados, Gobiernos Autónomos Descentralizados,
Organismos y entidades, sin que se aplique los procedimientos administrativos y más aún
cuando estas omisiones y errores se refieran a trámites, autorizaciones o informes que
dichas entidades u organismos conocían, o debían conocer, que debían ser solicitados o
llevados a cabo, exceptuando en errores u omisiones hayan sido provocados por los
administrados.
Adicionalmente, sería mucho más viable que se lo tramite mediante un procedimiento
sumario, en el cual, se velara por la legitimidad el acto en un sentido amplio y no como
se lo viene realizando con el Código Orgánico General de Proceso (COGEP) mediante el
procedimiento ordinario. Porque es necesario sea tratado con un procedimiento sumario,
al respecto por las siguientes cuestiones puntuales, tales como la legitimación activa y
pasiva que se tiene en este tipo de acción, esto es, por quien ostente la titularidad del
96
órgano administrativo en contra de quien esta pasivamente legitimado como demandado;
en segundo lugar, se debe contar con la respectiva publicidad de la acción, a efectos de
que los coadyuvantes puedan intervenir en el proceso y, en tercer lugar seria la suspensión
del acto administrativo.
3.16 Conclusiones
1. Es necesario incorporar una normativa sustantiva respecto al instituto de la
Lesividad, ya que, en la actualidad es una institución considerada como
desconocida por los servidores públicos (Autoridades) y a los ciudadanos
(administrados), adicionalmente es un instrumento totalmente aplicable en el
Ecuador pero muy poco utilizado debido a las falencias existentes en el Código
Orgánico General de Procesos así como en el Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva, (ERJAFE).
2. Se debe aplicar de mejor manera los recursos en sede administrativa y las acciones
en sede judicial, evitando así la vulneración de los derechos a los administrados y
cuantiosas indemnizaciones que debe realizar el Estado por el desconocimiento
de la Administración Pública, al igual, de destinar en un solo Código, que regule
el instituto de la lesividad, por cuanto, se encuentra dispersadas en varias normas
y que no aportan de manera eficiente los procedimientos de lesividad.
3. Conforme se ha estudiado la “Acción de Lesividad” está reservada para los casos
en que la administración, en ejercicio del principio administrativo de la auto-
tutela, no pueda revocar por sí mismo un acto propio, debiendo recurrir en
demanda ante la instancia judicial a fin de conseguir su anulación, y para esto,
deberá previamente declararlo lesivo a los intereses públicos de carácter
económico o de otra naturaleza por ilegitimo. De acuerdo con este razonamiento,
es pertinente mencionar que el hecho de no encontrarse en una norma establecida,
regulada de manera autónoma e independiente la acción de lesividad, trae como
consecuencia que las autoridades administrativas acudan ante los Tribunales de lo
Contencioso Administrativo, en demanda de sus propios actos ilegales, dentro del
término que corresponda a través del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, constante en el Art. 97 del ERJAFE.
4. En el Código Orgánico General de Procesos, así como en el Estatuto Régimen
Jurídico Administrativo Función Ejecutiva, no se establece la posibilidad de que
97
un tercero, comparezca como coadyuvante de la administración que demandare la
anulación de sus propios actos lesivos, a fin de precautelar el derecho a la defensa
de todos.
5. Además, se debe comprender que el Estatuto Régimen Jurídico Administrativo
Función Ejecutiva, tiene solamente un carácter de norma reglamentaria y por
siguiente debe ser sometida a ley, además, que estas normas son aplicables
exclusivamente a la Función Ejecutiva.
3.17 Recomendaciones
1. En el Ecuador debe expedirse una norma que consagre de manera autónoma e
independiente la Acción de Lesividad, ya que existe un vacío legal ha generado una serie
de problemas hermenéuticos, cuya solución estaría dada en la consagración de normas de
carácter sustancial y procedimental en aplicación del principio de legalidad.
2. De conformidad con las normas que sirven de presupuesto para declarar la nulidad de
los actos no se establece la lesividad ni siquiera como causal de anulación de estos, por
tal razón no es apropiado referirse a esta institución jurídica como tal desde el punto de
vista sustancial, aclarando si se quiere que la única posibilidad a través de la cual se le
puede denominar así, es porque se considera que los actos administrativos ilegales son
demandados por sus propias entidades.
3. Se debe considerar que es fundamental que exista un procedimiento previo a la
declaratoria de lesividad, en el cual se pueda garantizar el debido proceso.
4. Se debe analizar sobre si es suficiente restablecer el derecho y reparar el daño, dentro
de los procesos de la Acción de Lesividad, que se declare la nulidad del acto con
fundamento en la ilegalidad. La mera ilegalidad no puede conllevar al restablecimiento
del derecho y reparación del daño, a menos que sea probada la lesividad.
3.18 Desarrollo de la Propuesta.
Para la realización de la propuesta fue necesario considerar la postura relacionada a la
jurisprudencia y la doctrina, que son requisitos esenciales que hacen a la existencia del
98
acto administrativo estable, los siguientes: que declare derechos subjetivos; que haya sido
notificado; que sea regular, y que no haya ley que autorice la revocación.
Al declarar derechos subjetivos, deben tratarse de un acto administrativo que declare un
derecho subjetivo, o sea, una situación jurídica particularizada, individualizada, debida
con exclusividad por la Administración ante una norma que expresamente predetermina
esa conducta.
No hay estabilidad de los actos que reconocen un interés legítimo, o un simple interés, ni
de los actos que crean o declaran deberes de los administrados frente a la Administración.
De ello se desprende que la estabilidad funciona a favor y no en contra del administrado,
pues el acto es estable y, por tanto, irrevocable en sede administrativa en la medida en
que reconoce o declara derechos subjetivos a favor de los administrados, no en la medida
que impone sanciones o deberes, o niega derechos tácita o expresamente.
El proceso administrativo iniciado por una Administración pública para anular uno de sus
actos favorables para los interesados es la llamada “declaración de lesividad”, que es un
acto administrativo con una finalidad puramente procesal: abrir esta vía de impugnación.
“Constituye un presupuesto procesal indiscutible”. El contenido de este acto
administrativo, será la declaración de que el acto frente al que se va a deducir la pretensión
procesal es lesivo al interés público, siendo fundamental en cualquier caso su
disconformidad a Derecho
3.19 Fundamentación Teórica, Doctrinaria y Jurídica de la Propuesta
El artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador consagra al Estado como
constitucional de derechos y justicia, por lo que sea necesario realizar cambios normativos
que respondan a su espíritu; en su artículo 82 señala: “El derecho a la seguridad jurídica
se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas
previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”. En su Art. 173
prevé la posibilidad de que la Administración Pública no es infalible y dispone que los
actos administrativos de cualquier autoridad del Estado puedan ser impugnados, tanto en
la vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la Función Judicial.
99
La administración pública constituye un servicio a la colectividad y se rige por los
principios expresamente en el artículo 227 de la Constitución de la República del
Ecuador. El ejercicio de la función administrativa exige coordinar acciones para el
cumplimiento de los fines de las instituciones del Estado sus organismos y dependencias
para hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución de
la República de acuerdo con el artículo 226;
El Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva regula
instituciones jurídicas que son materia de ser reguladas por una Ley.
3.20 Desarrollo de la Propuesta propiamente dicha
Es importante que, dentro del Código Orgánico Administrativo, se aclare los
procedimientos previos que deben seguirse para la declaratoria de lesividad de los actos
administrativos lesivos para el interés público.
Por ello, más preciso sería desarrollar un proyecto de Ley Orgánica del Régimen Jurídico,
en el cual se incluya el procedimiento y responsabilidades que tiene la Administración
Pública, que sustituya de manera definitiva a la casi inexistente Estatuto del Régimen
Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, que ha sido modificado en cada
gobierno, y que debe incluir las normas organizativas, las competencias dispuestas en la
Constitución, el ERJAFE y otras normas jurídicas otorgan a la Función Ejecutiva.
Adicionalmente a ello, las acciones a través del órgano judicial, debe aplicar un
procedimiento especial, es decir un procedimiento que no sea extenso, en razón que la
administración declaro lesivo un acto. Actualmente el Código Orgánico General de
Procesos establece a la acción de lesividad dentro del procedimiento ordinario, llevándolo
a ser muy extenso, cuando lo ideal es verificar si el acto es lesivo y en una sola audiencia
juzgar si el acto es lesivo y declararlo nulo.
100
PROYECTO DE REFORMA AL CÓDIGO ORGÁNICO ADMINISTRATIVO
LA ASAMBLEA NACIONAL
Considerando:
Que, el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador consagra al Estado como
constitucional de derechos y justicia, por lo que sea necesario realizar cambios normativos
que respondan a su espíritu;
Que, la Constitución de la República en su artículo 82 señala: “El derecho a la seguridad
jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas
jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”.
Que, la Constitución de la República en su Art. 173 prevé la posibilidad de que la
Administración Pública no es infalible y dispone que los actos administrativos de
cualquier autoridad del Estado puedan ser impugnados, tanto en la vía administrativa
como ante los correspondientes órganos de la Función Judicial.
Que, constituye responsabilidad del legislativo emitir normas claras que determinen de
forma concreta y precisa los recursos contenciosos administrativos procedentes ante el
Contencioso Administrativo, para garantizar a todos los ciudadanos el acceso a la justicia.
Que, la administración pública constituye un servicio a la colectividad y se rige por los
principios expresamente en el artículo 227 de la Constitución de la República del
Ecuador.
Que, el ejercicio de la función administrativa exige coordinar acciones para el
cumplimiento de los fines de las instituciones del Estado sus organismos y dependencias
para hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución de
la República de acuerdo con el artículo 226;
Que, es necesario simplificar los trámites que deben efectuar los ciudadanos ante las
administraciones públicas con el fin de desarrollar actividades productivas y tomar
eficientes los mismos; y,
101
Que, la falta de una adecuada regulación de la Acción de Lesividad dentro de la Ley de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa restringe y limita el control de legalidad de
los Actos Administrativos.
Que, existen casos en que la Administración Pública emite actos que otorgan derechos
subjetivos pero que son lesivos al interés público y por lo tanto no pueden ser revocados
por la Administración y debe recurrir a las Unidades Judiciales Contenciosas
Administrativas para alcanzar su nulidad.
Que, es función del Estado proteger y garantizar los derechos de los administrados en
general, y cuando se trate de particulares con derechos adquiridos cuando proceda el
instituto procesal de la lesividad.
Que, las diferentes instituciones jurídicas deben encontrarse reguladas por medio de la
tipificación previa en el marco jurídico ecuatoriano.
Que, el Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva regula
instituciones jurídicas que son materia de ser reguladas por una Ley.
Que, la Constitución de la República en su artículo 120 numeral 6 otorga a la Asamblea
Nacional la facultad de expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, interpretarlas con
carácter generalmente obligatorio.
EXPIDE,
La siguiente:
LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGÁNICO ADMINISTRATIVO
Art. 1. Incorpórese a continuación Sección Sexta del Capítulo Primero del Código
Orgánico Administrativo, la siguiente sección, con sus respectivos artículos:
Sección Sexta
Lesividad
102
Artículo innumerado (1). – La declaratoria de lesividad resguardara el interés
público, presuntamente lesionado por un acto administrativo, que proporcionó
derechos subjetivos a terceros, y procederá bajo el requisito previo de la declaratoria
de lesividad por parte del órgano emisor del acto lesivo.
Artículo innumerado (2). La declaratoria de lesividad procederá cuando cumplan
los siguientes requisitos:
1. Se expide un acto administrativo que le resulta lesivo en razón de su ilegalidad
2. Sea lesivo a los intereses jurídicamente tutelados de la autoridad que lo expidió
3. Contraviene el orden jurídico superior
4. Son transgresores del orden jurídico
5. Les resulte perjudicial por contrariar el ordenamiento jurídico
6. Se encuentre incurso el acto administrativo en algunas de las causales de nulidad
7. Que el acto cause lesión en virtud de las violaciones a la ley, en el procedimiento
y durante su expedición
Artículo innumerado (3). La Declaratoria de lesividad se podrá acordar contra actos
administrativos, contra los contratos administrativos y contra las fórmulas
convencionales de naturaleza pública, no contra disposiciones de carácter general,
entre otros motivos, porque a éstas solo les afecta vicios determinados de nulidad de
pleno derecho.
No cabe declarar lesivo un acto administrativo dictado en ejecución de sentencia, ya
que el acto administrativo no es una manifestación de la voluntad administrativa, sino
el cumplimiento de un mandato judicial dispuesto en sentencia.
Artículo innumerado (4). Si el acto emanare de la administración central, la
declaratoria de lesividad, se la expedirá mediante resolución ministerial, en el caso
de la administración descentralizada habrá que reunir los requisitos establecidos para
la adopción de resoluciones por el órgano supremo de la institución correspondiente.
103
Artículo innumerado (5). Con excepción a los Gobiernos Autónomos
Descentralizados, no se podrá suspender los efectos de los actos que se pretende
declarar lesivos. En el caso que el acto que se pretende revocar puede causar
perjuicios de difícil reparación o cause daño a terceros, la suspensión del acto deberá
ordenarla el órgano jurisdiccional.
Artículo innumerado (6). Declarado lesivo el acto administrativo, la autoridad
deberá notificar al particular en cuyo favor se han creado los derechos subjetivos, a
fin de cumplir con los principios fundamentales del procedimiento administrativo y
permitir al interesado que prepare su defensa.
En sede administrativa se debe dar oportunidad de comparecer al administrado por
elementales exigencias del debido proceso. En el proceso de lesividad, el legítimo
contradictor de la administración es el titular de los derechos emanados del acto, cuya
lesividad se ha declarado.
Artículo innumerado (7). La declaratoria de lesividad se publicará en el Registro
Oficial, a fin de que terceros interesados, puedan hacer valer sus derechos ante, el
Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo Competente, garantizando la
seguridad jurídica del administrado.
Artículo innumerado (8). Podrán comparecer como coadyuvantes de la
administración que demandare la anulación del acto lesivo, quienes tuvieren interés
directo en dicha pretensión.
Artículo innumerado (9). Declarado el acto ilegitimo lesivo, se la interpondrá en el
término de 90 días, contados desde el día siguiente de su emisión, ante el Tribunal de
lo Contencioso Administrativo competente, para que sea declare la nulidad del acto
administrativo. No se podrá declarar la lesividad del acto administrativo si ha
transcurrido tres años desde que se dictó el mismo.
Artículo innumerado (10). La demanda propuesta por un particular para que inicie
el procedimiento de declaración de lesividad, debe inadmitirse.
104
Artículo innumerado (11). Procedimiento. Las acciones de Lesividad, se tramitarán en
procedimiento sumario.
Artículo innumerado (12). El juez establecerá las reparaciones que deben otorgarse
a los administrados que de buena fe se beneficiaron del acto que se anula en sentencia,
cuando es procedente la pretensión de la Administración Pública. Deberán aplicar la
normativa que más favorezca la vigencia de los derechos de los ciudadanos afectados.
Artículo innumerado (13). - Derogase todas las disposiciones contempladas en el
Código Orgánico General de Procesos en relación a la acción de lesividad y todas
aquellas disposiciones legales que se opongan a la presente ley.
Artículo Final. - La presente Ley Reformatoria al Código Orgánico Administrativo,
entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.
Dado en la ciudad de Quito, Distrito Metropolitano, a los … días del mes de …… del año
201.
PRESIDENTE SECRETARIO
105
CAPÍTULO IV
MARCO ADMINISTRATIVO
4.1. Recursos: (humanos, técnicos)
Recursos Humanos.
En la investigación se contará con la participación de los siguientes recursos humanos:
Estudiante investigador, tutora guía, profesor investigador, Abogados especialistas,
operadores Judiciales y personas en la problemática.
Recursos Técnicos
La utilización de medios electrónicos, computador, impresora, hojas, internet, copias y
grabadora.
4.2. Presupuesto (material y financiero).
CUADRO 4: PRESUPUESTO
Recursos Aporte del estudiante
Equipo de computo 150,00
Insumos para equipo de computo 120,00
Recolección de datos 40,00
Impresión del informe final 150,00
Elaboración del informe final 80,00
Gastos administrativos 600,00
Gastos propios 60,00
Imprevisto 30,00
Total 1.230,00
Elaborado por. Robalino Coronel Silvana Daniela
106
4.3. Cronograma de Actividades.
CUADRO 5: CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES
N° Actividades Diciembre 2016 Enero
2017
Febrero
2017
Marzo
2017
Abril
2017
Mayo
2017
1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
1. Elaboración
del proyecto
X X
2. Revisión de
Bibliografía
X X
3. Aprobación
de la
propuesta
X
4. Recolección
de
información
X
X
5. Elaboración
de capítulos
de
investigación
X
X
6. Trámites
administrativ
os y
académicos
X X
X
7. Calificación
del trabajo
investigativo
X X
8. Defensa del
trabajo
investigativo
X X
Elaborado por: Robalino Coronel Silvana Daniela
107
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Libros:
Benalcázar Guerrón, J. C. (2005). La acción de inconstitucionalidad de los actos
administrativos. Quito. Editorial Corporación Editorial Nacional.
Bocanegra, R. (2006). Lecciones sobre el Acto Admininistrativo. Madrid. Editorial
Aranzadi, S.A.
Dromi, J. R. (1987). Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires. Editorial Astrea
de Alfredo y Ricardo Depalma.
García de Enterría , E., & Fernández, T. R. (1990). Curso de Derecho Administrativo I.
Madrid. Editorial Civitas S.A.
García de Enterría, E., & Fernández Rodríguez, T. R. (1991). Curso de Derecho
Administrativo II. Madrid. Editorial Civitas, S.A.
Lópea Jácome, N. F. (2008). La Interposición del Recurso de Lesividad como
Mecanismo de Control de la Legalidad Dentro de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa. Quito. Universidad Andina Simón Bolívar. Programa de
Maestría en Derecho Mención Derecho Administrativo.
Morales. (2011). Manual de Derecho Procesal Adminstrativo. Quito. Editorial
Corporación de Estudios y Publicaciones.
Morales Tobar, M. (2010). Teoría General de Recursos Procesales, Texto Guia. Quito.
Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones.
Olguín, H. (1961). Extinción de los Actos Administrativos, Revocación, Invalidación y
Decaimiento. Santiago de Chile, Chile. Editorial Jurídica de Chile.
Penagos, G. (2008). El Acto Administrativo (Vol. II). Bogotá, D.C., Colombia.
Ediciones Doctrina y Ley Ltda.
Pérez, E. (2014). Derecho Administrativo. Quito. Editorial Corporación de Estudios y
Publicaciones.
108
Ramírez Romero, C. (2015). Principales cuestiones acerca del Código Orgánico
General de Procesos en preguntas y Respuestas. Quito. Editorial Corte
Nacional de Justicia.
Rodríguea, L. (1998). Derecho Administrativo General y Colombiano (Vol. Décima
edición aumentada y actualizada). Santa Fe de Bogotá. EditorialTemis S.A.
Secaira, P. (2004). Curso de Derecho Administrativo. Quito. Editorial Universitaria.
Tinajero Delgado, P. (1998). La acción de lesividad. Quito. Programa Editorial de la
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Pontificia Católlica del Ecuador.
Tinajero, P. (2016). Diálogos Judiciales 3. Código General de Procesos- DOSSIER
CENTRAL. Quito. Editorial Corte Nacional de Justicia.
Zavala, J. (2011). Lecciones de Derecho Adminstrativo (Vol. I). Guayaquil. Editorial
Edilex S.A.
109
Normativa Legal:
Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización –
COOTAD. Quito. Registro Oficial Suplemento 303 de 19 de octubre del 2010,
estado Vigente.
Código Orgánico General de Procesos – COGEP. Ley 0. Quito. Registro Oficial
Suplemento 506 de 22-may.-2015, Estado vigente.
Constitución de la República del Ecuador. Decreto Legislativo 0. Quito. Registro Oficial
449 de 20-oct-2008 Ultima modificación: 13-jul-2011 Estado: Vigente.
Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. Decreto Ejecutivo
2428. Quito. Registro Oficial 536 de 18 de marzo del 2002, modificado el 08 de
abril del 2015.
Ley 39/2015, Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas. (2
de Octubre de 2015)
Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ley 35. Quito. Registro Oficial 338
de 18-mar-1968 Ultima modificación: 28-dic-2001 Estado: Vigente
Resolución CAL-2015-2017-83 el Consejo de Administración Legislativa (CAL).
Proyecto de Código Orgánico Administrativo.
110
Linkografía:
Apuntes sobre la acción de lesividad en la Legislación Ecuatoriana. Disponible en la
URL. http://administrativopuce.blogspot.com/2009/11/apuntes-sobre-la-accion-
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derechoecuador.com. Disponible en la URL.
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechocons
titucional/2005/11/24/el-amparo-accion-o-recurso Consultado el 10 de mayo de
2017
Control de legalidad de los actos administrativos por medio de la regulación jurídica
del recurso de lesividad en el campo contencioso administrativo . Disponible en
la URL. http://www.dspace.uce.edu.ec/bitstream/25000/3196/1/T-UCE-0013-
Ab-86.pdf Consultado el 15 de mayo de 2017
Repositorio de la Universidad Andina Simón Bolívar. Disponible en la URL.
http://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/3192/1/T1173-MDE-Jaramillo-
Los%20principios.pdf Consultado el 20 de mayo de 2017
La interposición del Recurso de Lesividad como mecanismo de control de la legalidad
dentro de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Disponible en la URL.
http://repositorio.uasb.edu.ec/handle/10644/466 Consultado el 25 de mayo de
2017
Ley 39/2015, Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas
Disponible en la URL. http://www.boe.es/boe/dias/2015/10/02/pdfs/BOE-A-
2015-10565.pdf : Consultado el 30 de mayo de 2017
Control de la legalidad de los actos administrativos por medio de la regulación jurídica
del recurso de lesividad en el campo contencioso administrativo. Disponible en
la URL. http://www.dspace.uce.edu.ec/handle/25000/3196: Consultado el 14 de
junio de 2017
111
ANEXOS
ANEXO 1: Base de datos casos de Lesividad (Tribunal Contencioso Administrativo con
sede en Quito
BASE DE DATOS CASOS DE LESIVIDAD (TRIBUNAL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO CON SEDE EN QUITO
No. JUICIO LESIVIDAD AÑO JUICIO
LESIVIDAD NACIONALIDAD
2010
17811-2013-1782 2010 CUBANA
17811-2013-5721 2010 CUBANA
17811-2013-3668 2010 CUBANA
17811-2013-3281 2010 CUBANA
17802-2010-0440 2010 CUBANA
17811-2013-2823 2010 CUBANA
17811-2013-3823 2010 CUBANA
17811-2013-3998 2010 CUBANA
17811-2013-0638 2010 CUBANA
17811-2013-3503 2010 CUBANA
17811-2013-12218 2010 CUBANA
17811-2013-7879 2010 CUBANA
17811-2013-0737 2010 CUBANA
17811-2013-4882 2010 CUBANA
17811-2013-5846 2010 CUBANA
17811-2013-13153 2010 CUBANA
17811-2013-5482 2010 CUBANA
17811-2013-12706 2010 CUBANA
17811-2013-5229 2010 CUBANA
17811-2013-4342 2010 CUBANA
17811-2013-15304 2010 CUBANA
17811-2013-11838 2010 CUBANA
17811-2013-7838 2010 CUBANA
17811-2013-7971 2010 CHINA
17811-2013-12305 2010 CUBANA
17802-2010-0455 2010 CUBANA
17811-2013-5786 2010 CUBANA
17811-2013-12391 2010 CUBANA
17811-2013-0613 2010 CUBANA
17802-2010-0400 2010 CUBANA
112
17811-2013-5459 2010 CUBANA
17811-2013-5273 2010 CUBANA
17811-2013-7009 2010 CUBANA
17811-2013-4829 2010 CUBANA
17811-2013-14139 2010 CUBANA
17802-2010-0434 2010 CUBANA
17801-2010-0422 2010 CUBANA
17811-2013-4341 2010 CUBANA
17811-2013-0631 2010 CUBANA
17811-2013-3825 2010 CUBANA
17811-2013-1867 2010 CUBANA
17811-2013-5106 2010 CUBANA
17811-2013-1744 2010 CUBANA
17811-2013-2258 2010 CUBANA
17811-2013-4420 2010 CUBANA
17802-2010-0413 2010 CUBANA
17811-2013-5720 2010 CUBANA
178011-2013-5775 2010 PAKISTANÍ
17802-2010-0391 2010 CHINA
17811-2013-13016 2010 CHINA
17811-2013-5649 2010 CUBANA
17811-2013-3503 2010 CUBANA
17811-2013-15324 2010 CUBANA
17811-2013-4263 2010 CUBANA
17811-2013-12702 2010 CUBANA
17811-2013-4937 2010 CUBANA
17811-2013-3683 2010 CUBANA
17811-2013-4635 2010 CUBANA
17811-2013-4439 2010 CUBANA
17811-2013-4421 2010 CUBANA
17811-2013-5483 2010 CUBANA
17811-2013-12545 2010 CUBANA
17811-2013-2789 2010 CUBANA
17811-2013-12910 2010 CUBANA
17802-2010-0433 2010 CUBANA
17811-2013-5323 2010 CUBANA
17811-2013-3761 2010 CUBANA
17811-2013-7970 2010 CUBANA
17811-2013-4665 2010 CUBANA
17811-2013-3848 2010 CUBANA
113
17811-2013-5043 2010 CHINA
17802-2010-0461 2010 CUBANA
17811-2013-12504 2010 CUBANA
17811-2013-4283 2010 CUBANA
17811-2013-0620 2010 CUBANA
17811-2013-15172 2010 CUBANA
17811-2013-5186 2010 CUBANA
17811-2013-2007 2010 CUBANA
17811-2013-5242 2010 CUBANA
17811-2013-4464 2010 CUBANA
17811-2013-13754 2010 CUBANA
17811-2013-6850 2010 CUBANA
17811-2013-9109 2010 CUBANA
17811-2013-13337 2010 CUBANA
17811-2013-3362 2010 CUBANA
17811-2013-4088 2010 CUBANA
17811-2013-3516 2010 CUBANA
17802-2010-0462 2010 CUBANA
17811-2013-5226 2010 CUBANA
17811-2013-5324 2010 CUBANA
17811-2013-8184 2010 CUBANA
17811-2013-12501 2010 CUBANA
17811-2013-4358 2010 CUBANA
17811-2013-4287 2010 CUBANA
17811-2013-4838 2010 CUBANA
17811-2013-11941 2010 CUBANA
17811-2013-12214 2010 CUBANA
17811-2013-12109 2010 CUBANA
17811-2013-5377 2010 CUBANA
17811-2013-13065 2010 CUBANA
17811-2013-5057 2010 CUBANA
17811-2013-3999 2010 CUBANA
17811-2013-4395 2010 CUBANA
17811-2013-5107 2010 CUBANA
17811-2013-12443 2010 CUBANA
17811-2013-6088 2010 CUBANA
17802-2010-0422 2010 CUBANA
17802-2010-0396 2010 COLOMBIANA
17811-2013-4019 2010 CUBANA
17811-2013-4161 2010 CUBANA
114
17811-2013-4852 2010 CUBANA
17801-2010-0458 2010 CUBANA
17811-2013-5788 2010 CUBANA
17811-2013-5776 2010 CUBANA
17802-2010-0403 2010 CUBANA
17811-2013-4041 2010 CUBANA
17811-2013-4831 2010 CUBANA
17811-2013-11929 2010 CUBANA
17811-2013-5460 2010 CUBANA
17811-2013-4525 2010 CHINA
17811-2013-13755 2010 CUBANA
17811-2013-4952 2010 CUBANA
17811-2013-6489 2010 CUBANA
17811-2013-5506 2010 CUBANA
17802-2010-0464 2010 CHINA
17811-2013-13020 2010 CUBANA
17811-2013-7647 2010 CUBANA
17811-2013-13014 2010 CUBANA
17811-2013-12166 2010 CUBANA
17811-2013-4139 2010 CUBANA
17811-2013-0728 2010 CUBANA
17811-2013-12154 2010 CUBANA
17811-2013-5612 2010 CUBANA
17811-2013-12355 2010 CUBANA
17811-2013-6819 2010 CUBANA
17811-2013-12747 2010 CUBANA
17811-2013-9108 2010 CUBANA
17811-2013-5108 2010 CUBANA
17811-2013-0152 2010 CUBANA
17811-2013-12940 2010 CUBANA
17811-2013-5418 2010 CUBANA
2010 CUBANA
17811-2013-7458 2010 CUBANA
17811-2013-13154 2010 CUBANA
17811-2013-3726 2010 CUBANA
17811-2013-3824 2010 CUBANA
17811-2013-12746 2010 CUBANA
17811-2013-5671 2010 CUBANA
17811-2013-13806 2010 CUBANA
17811-2013-4062 2010 CUBANA
115
17811-2013-12392 2010 CUBANA
17811-2013-12860 2010 CUBANA
17811-2013-5549 2010 CUBANA
17811-2013-12795 2010 CUBANA
17811-2013-6635 2010 CUBANA
17811-2013-6800 2010 CUBANA
17811-2013-5045 2010 CUBANA
17811-2013-4115 2010 CUBANA
17811-2013-4527 2010 CUBANA
17811-2013-13336 2010 CUBANA
17811-2013-4781 2010 CUBANA
17811-2013-12659 2010 CUBANA
17811-2013-7630 2010 CUBANA
17811-2013-12302 2010 CUBANA
17811-2013-2780 2010 CUBANA
17811-2013-4114 2010 CUBANA
17811-2013-5989 2010 CUBANA
17811-2013-6211 2010 CUBANA
17811-2013-5044 2010 CUBANA
17811-2013-6048 2010 CUBANA
17811-2013-11800 2010 CUBANA
17811-2013-3682 2010 CUBANA
17811-2013-13250 2010 CUBANA
2011
17811-2013-2256 2011 CUBANA
17811-2013-12947 2011 CUBANA
17811-2013-4838 2011 CUBANA
17811-2013-13898 2011 CUBANA
17811-2013-12264 2011 CUBANA
17811-2013-7308 2011 CUBANA
17811-2013-2739 2011 CUBANA
17811-2013-4004 2011 CUBANA
17811-2013-5564 2011 CUBANA
17811-2013-8503 2011 CUBANA
17811-2013-8683 2011 CUBANA
17811-2013-2377 2011 CUBANA
17811-2013-1915 2011 CUBANA
17811-2013-2175 2011 CUBANA
17811-2013-13567 2011 CUBANA
17811-2013-5362 2011 CUBANA
116
17811-2013-7647 2011 CUBANA
17811-2013-5551 2011 CUBANA
17811-2013-7544 2011 CUBANA
17811-2013-5565 2011 CUBANA
AÑO 2012
17811-2013-2450 2012 CUBANA
17811-2013-10161 2012 CUBANA
17811-2013-1638 2012 CUBANA
17811-2013-4518 2012 CUBANA
17811-2013-3904 2012 CUBANA
17811-2013-4576 2012 CUBANA
17811-2013-3022 2012 CUBANA
17811-2013-3512 2012 CHINA
17811-2013-9477 2012 CUBANA
17811-2013-9977 2012 CUBANA
17811-2013-9547 2012 CUBANA
17811-2013-6409 2012 CUBANA
17811-2013-9293 2012 CUBANA
17811-2013-2622 2012 CUBANA
17811-2013-2040 2012 CHINA
17811-2013-2096 2012 CUBANA
17811-2013-3810 2012 CUBANA
17811-2013-5464 2012 CUBANA
17811-2013-9235 2012 CUBANA
17811-2013-11165 2012 CUBANA
17811-2013-11263 2012 CUBANA
17801-2012-10498 2012 CUBANA
17811-2013-10498 2012 CHINA
17811-2013-3463 2012 CUBANA
17811-2013-9488 2012 CUBANA
17811-2013-11482 2012 CUBANA
17811-2013-11209 2012 CUBANA
17811-2013-3242 2012 CUBANA
17811-2013-2097 2012 CUBANA
17811-2013-3588 2012 CUBANA
17811-2013-2181 2012 CUBANA
17811-2013-9287 2012 CUBANA
17802-2012-1028 2012 CUBANA
17811-2013-9925 17 CUBANA
17811-2013-11582 2012 CUBANA
117
17811-2013-2380 2012 CUBANA
17811-2013-4470 2012 CUBANA
17811-2013-9924 2012 CUBANA
17811-2013-11323 2012 CUBANA
17811-2013-5372 2012 CUBANA
17811-2013-11173 2012 CUBANA
17811-2013-3198 2012 CUBANA
17811-2013-11121 2012 CUBANA
17802-2012-1045 (17811-2013-3000) 2012 CUBANA
17811-2013-2750 2012 CUBANA
17811-2013-1832 2012 CUBANA
17801-2012-1076 2012 CUBANA
17811-2013-15013 2012 CUBANA
17802-2012-1064 2012 CHINA
17811-2013-9437 2012 CUBANA
17811-2013-2041 2012 CUBANA
17811-2013-8923 2012 CUBANA
17811-2013-9761 2012 CUBANA
17811-2013-9761 2012 CUBANA
17811-2013-7375 2012 CHINA
17802-2012-1063 2012 CUBANA
17811-2013-8333 2012 CUBANA
17811-2013-2167 2012 CUBANA
17811-2013-5001 2012 CUBANA
17811-2013-1910 2012 CUBANA
17811-2013-9116 2012 CUBANA
17811-2013-1910 2012 CUBANA
17811-2013-9116 2012 CUBANA
17811-2013-9116 2012 CUBANA
17811-2013-11082 2012 CUBANA
17811-2013-10116 2012 CUBANA
17811-2013-10068 2012 CUBANA
17811-2013-10281 2012 CUBANA
17811-2013-4622 2012 CUBANA
17811-2013-2285 2012 CUBANA
17811-2013-4384 2012 CUBANA
17811-2013-10543 2012 CUBANA
17811-2013-10396 2012 CUBANA
17811-2013-3809 2012 CUBANA
17811-2013-5196 2012 CUBANA
118
17811-2013-12856 2012 CUBANA
17802-2010-1060 2012 CUBANA
17811-2013-2264 2012 CUBANA
17811-2013-1964 2012 CUBANA
17811-2013-9596 CHINA
17811-2013-9970 2012 CUBANA
17811-2013-7444 2012 CUBANA
17811-2013-2949 2012 CUBANA
17811-2013-7445 2012 CUBANA
17811-2013-8274 2012 CUBANA
17811-2013-2012 2012 CUBANA
AÑO 2013
17811-2013-13687 2013 CUBANA
17811-2013-9485 2013 CUBANA
17811-2013-2587 2013 CUBANA
NO CONSTA DEMANDA 2010 CUBANA
119
ANEXO 2: Encuesta
SECTOR: MARQUE CON UNA X SEGÚN CORRESPONDA
Administración Entidad del sector público MARQUE
Administrados Demandados
Involucrados en la Problemática Otros litigantes o terceristas
Abogados Abogados en Derecho Administrativo
Expertos Jueces del T.D.C.A. con sede en Quito
1. ¿Conoce usted si el Recurso de Lesividad guarda relación con el principio de
Legalidad, respecto de los actos administrativos emanados por la administración
pública? ¿SI o No?
SI ________ NO________
2. ¿Considera Ud. que el Código Orgánico General de Procesos, reconoce
específicamente a la Lesividad como mecanismo judicial interponible para anular
los actos lesivos que provienen de la Administración Pública? ¿Sí o No?
SI ________ NO________
3. ¿Piensa usted que los funcionarios y autoridades que componen la Administración
Pública, así como los administrados en general, tienen conocimiento de la
existencia del Recurso de Lesividad? ¿Sí o No?
SI ________ NO________
4. ¿Cree usted que el Recurso de Lesividad es un mecanismo de control de legalidad
de los actos administrativos aplicable en el Ecuador, pero poco utilizado debido a
los vacíos legales existentes en el Código Orgánico General de Procesos y Código
Orgánico Administrativo? ¿Sí o No?
SI ________ NO________
120
5. ¿Considera usted que la falta de regulación del Recurso de Lesividad, limita e
impide controlar de manera eficiente y efectiva los actos emitidos por la
Administración Pública? ¿Sí o No?
SI ________ NO________
6. ¿Considera usted que la norma en la forma como está contenida en la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa actualmente derogada pero aplicada a
los procesos anteriores a la vigencia del Código Orgánico de Procesos, en relación
al Recurso de Lesividad es clara, efectiva y no posee vacíos legales? ¿Sí o No?
SI ________ NO________
7. ¿Considera usted necesario el planteamiento de una reforma al Código Orgánico
Administrativo que regule expresamente la aplicación del Recurso de Lesividad
en el Ecuador, con respecto a la declaración de lesividad, a la publicidad y en lo
concerniente a los efectos del acto administrativo supuestamente lesivo?
SI ________ NO________
Elaborado por: Silvana Daniela Robalino Coronel
Estudiante de la Carrera de Derecho; Facultad de Jurisprudencia, Ciencias
Políticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador
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ANEXO 3: Entrevistas
ENTREVISTA No. 1
Datos del entrevistado: PATRICIO SECAIRA DURANGO
Juez del Tribunal Distrital de lo Contencioso
Administrativo con sede en la ciudad de Quito
Ex Catedrático de la Universidad Simón Bolívar, sede
Ecuador
1. Como es de su conocimiento el tema de tesis de pregrado es la “Declaratoria
de Lesividad en los procedimientos administrativos previo a la
Acción Judicial Contencioso Administrativa, en el año 2016”, al respecto
¿podría darnos un concepto sobre la Declaratoria de lesividad en sede
administrativa?
R. La declaratoria en realidad es una expresión de voluntad administrativa destinada a
cumplir efectos jurídicos y materiales; y, cuando se trata de la lesividad, es un medio
por el cual la administración que no puede anular sus propios actos, que se determinan
como contrarios a derecho y por tanto al interés público, debe así reconocerlo
motivadamente, para pedir al Juez (TCA), que los anule. Es por tanto un auto recurso
remedial orientado a velar por la legalidad de las decisiones públicas.
2. Para definición a su criterio ¿Qué es el Recurso de Lesividad?, ¿Qué es un
acto administrativo lesivo? Y ¿Qué es la revocabilidad de los actos?
R. (i) El recurso de lesividad es una garantía de la jurisdicción de control de la legalidad,
por el cual la propia administración emisora de un acto contrario al interés público,
concurre al Juez competente para pedir que ordene la anulación del acto. (ii) El acto
administrativo lesivo es el expedido por la administración pública que tiene vicios de
nulidad insanables por ser contrario derecho y al interés público; es al que se ataca con
el recurso de lesividad. (iii) La revocabilidad de los actos administrativos es la
potencialidad o el derecho que la administración emisora de alguno contrario a derecho,
pueda por su cuenta o a petición de parte, sustituirlo por otro que se ajuste a la norma
tutelada.
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3. ¿Cuál es su apreciación respecto a la actualmente el recurso de lesividad con
respecto al control de legalidad de los actos administrativos?
R. Primero, el principio de legalidad (Art. 226 CRE), obliga a los servidores públicos a
ceñir sus actos al ordenamiento jurídico, para ello el legislador establece medios o
garantías que permiten a la administración ejecutar el principio de auto-tutela
encaminado a lograr ese sometimiento.
4. ¿En el Ecuador en sede administrativa se aplica el principio de juridicidad?
R. La juridicidad es una de las características de los Estado de Derecho, sean de orden
social o constitucional, éste debe ser aplicado en sede administrativa con mayor razón
conforme ordena el artículo 226 de la CRE
5. Al referirnos a la interposición de un Recurso de Lesividad, la administración
puede revocar el acto administrativo, en otros casos la anulación y la nulidad
del acto. ¿Podría aclararnos sobre el tema?
R. La Administración aplica el principio de legalidad y de auto-tutela, por tanto, sus
actos se estiman sujetos a derecho, esto es se presumen legales; por tanto, la
administración no los puede declarar como tales ya que el vicio proviene de ella misma.
En consecuencia, solo es posible la anulación por declaración judicial
6. ¿La Declaratoria de Lesividad es el resultado para declarar lesivo un acto
administrativo al interés público, ¿Por qué la Administración Pública los
revoca de forma directa sin considerar que se otorgó derechos subjetivos a
un tercero, vulnerando el principio de juridicidad?
R. Porque aplica el principio de auto-tutela orientado a que los actos se sujeten a
derecho.
7. ¿En qué caso puede rectificar sus actos administrativos la Administración,
cuando indica su equivocación, pero no afecte ningún derecho subjetivo a
favor de un tercero?
R. En todos esos casos, mediante acto revocatorio o rectificatorio.
8. En referencia a la pregunta anterior, existe dos conceptos importantes que
son justamente, un acto que está causando lesividad al interés público y a su
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vez sabemos que este acto otorgó derechos subjetivos, entonces podría por
favor aclarar estos dos conceptos es decir lo que se refiere a los derechos
subjetivos y el interés público.
R. El interés público superior es la juridicidad de las decisiones públicas ya que el
Estado y sus administradores están obligados a sujetarse a la norma. Los derechos
subjetivos en cambio son las prerrogativas personales que la norma y la decisión pública
reconoce en favor de las personas, es decir para que los derechos normados se hagan
realidad.
9. ¿De qué carácter?, De carácter subjetivo, porque le pertenecen a la persona,
al ciudadano, al sujeto, es decir casi todos los actos administrativos hacen eso,
ahora claro, hay actos administrativos desfavorables del clásico acto
administrativo de expropiación de un bien que no me crea un derecho si no
que más bien le va a quitar el derecho a la propiedad.
R. En el caso de la expropiación, se afecta el derecho de dominio de un bien, por tanto,
con sustento en el principio de la finalidad social de la propiedad, los propietarios tienen
obligación jurídica de soportar el daño de perder la propiedad; no obstante, la ley
reconociendo que se provoca daño, obliga pagar una indemnización, con lo cual se
estima compensado el mal. La expropiación hace que la persona pierda la propiedad,
pero adquiere un derecho subjetivo, el derecho a que le indemnicen.
10. ¿Cuál es la posición que usted considera tiene actualmente el recurso de
lesividad con respecto al control de legalidad de los actos administrativos?
R. Es precisamente, como se ha dicho, un medio para que se haga un control legal de
los actos de la administración en la vía jurisdiccional, para que la administración´+on se
someta a la norma
11. ¿Cómo darse cuenta la Administración, que efectivamente actúo mal al
emitir un acto administrativo lesivo?
R. Porque la Ley tiene direcciones claras, cuando impone requisitos, tiempos,
competencias, condiciones, etc. que deben observarse. El acto lesivo atenta a esa
juridicidad la cual es evidente cuando se revisa el caso.
12. ¿Considera Ud. que debería especificarse procedimentalmente y de forma
concreta y especifica al Recurso de Lesividad?
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R. De alguna manera el ERJAFE establece un procedimiento, hay en todo caso que
cumplir las exigencias del derecho al debido proceso previstas en la Constitución y, el
COGEP establece el proceso ordinario para tramitar esa acción.
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ENTREVISTA 2: DR. RAMIRO FERNANDO ORTEGA CARDENAS,
JUEZ DEL TRIBUNAL DISTRITAL DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE
EN LA CIUDAD DE QUITO
1. Estimado Dr., el tema a tratarse es la “Declaratoria de Lesividad en los
procedimientos administrativos previo a la Acción Judicial Contencioso
Administrativa, en el año 2016”, al respecto ¿podría darnos un concepto
sobre la Declaratoria de lesividad en sede administrativa?
Es la acción judicial que tiene la Administración para alcanzar la revocatoria de
un acto administrativo que es imposible hacerlo en vía administrativa, sobre todo
porque ya ha afectado a los derechos individuales del administrado.
2. Para definición a su criterio ¿Qué es el Recurso de Lesividad?,
Es una acción judicial contencioso administrativa que busca revocar un acto
administrativo lesivo a los intereses públicos.
3. ¿Qué es un acto administrativo lesivo?
Es aquel que lesiona gravemente el ordenamiento jurídico y que ha producido
efectos en los derechos subjetivos del administrado.
4. Y ¿Qué es la revocabilidad de los actos?
Es la facultad que tiene la administración para revocar sus propios actos por
razones de oportunidad o conveniencia y siempre y cuando no haya afectado
derechos subjetivos de los particulares.
5. ¿Cuál es su apreciación respecto a la actualmente el recurso de lesividad con
respecto al control de legalidad de los actos administrativos?
Esta acción judicial contribuye al control de legalidad en tanto en cuanto permite
rectificar errores en los que pueda incurrir la Administración.
6. ¿En el Ecuador en sede administrativa se aplica el principio de juridicidad?
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En la mayoría de casos del quehacer de la Administración Pública el principio de
juridicidad es aplicado, aunque hay asuntos que están influidos más por aspectos
de orden político en donde este principio queda excluido.
7. Al referirnos a la interposición de un Recurso de Lesividad, la administración
puede revocar el acto administrativo, en otros casos la anulación y la nulidad
del acto. ¿Podría aclararnos sobre el tema?
La lesividad nada tiene que ver con la nulidad de los actos administrativos. Al
hablar de nulidad estamos hablando de un acto administrativo dictado en flagrante
oposición a la normativa vigente que provoca una afectación grave. De ahí que la
nulidad está tasada, y establecida legalmente.
8. ¿La Declaratoria de Lesividad es el resultado para declarar lesivo un acto
administrativo al interés público, ¿Por qué la Administración Pública los
revoca de forma directa sin considerar que se otorgó derechos subjetivos a
un tercero, vulnerando el principio de juridicidad?
La lesividad tiene dos intereses en disputa: Uno el del interés público al emitirse
el acto lesivo; y otro, el del particular en donde han sido afectados sus derechos
subjetivos. De ahí, que no es dable que la misma Administración revoque el acto
administrativo lesivo y busque la vía judicial. Esto garantiza justamente que en la
revocación del acto se precautele la juridicidad.
9. ¿En qué caso puede rectificar sus actos administrativos la Administración,
cuando se equivoque, pero no afecte ningún derecho subjetivo a favor de un
tercero? Cuando existan errores de cálculo o tipográficos.
En referencia a la pregunta anterior, existe dos conceptos importantes que son
justamente, un acto que está causando lesividad al interés público y a su vez
sabemos que este acto otorgó derechos subjetivos, entonces podría por favor
aclarar estos dos conceptos es decir lo que se refiere a los derechos subjetivos y
el interés público.
Ya se analizó en una de las preguntas anteriores, pero podemos añadir que es
importante indicar que el interés público consiste en precautelar el orden
normativo y los legítimos intereses de la comunidad. En cambio, los derechos
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subjetivos tienen que ver exclusivamente sobre los derechos del administrado sin
efecto en la sociedad toda.
10. ¿De qué carácter?,
De carácter subjetivo, porque le pertenecen a la persona, al ciudadano, al sujeto,
es decir casi todos los actos administrativos hacen eso, ahora claro, hay actos
administrativos desfavorables del clásico acto administrativo de expropiación de
un bien que no me crea un derecho si no que más bien le va a quitar el derecho a
la propiedad.
11. ¿Cuál es la posición que usted considera tiene actualmente el recurso de
lesividad con respecto al control de legalidad de los actos administrativos?
En nuestro sistema es muy poco utilizado por falta de conocimiento práctico de
los funcionarios públicos. Este tipo de acción judicial es el mejor mecanismo para
poder mantener el principio de legalidad.
12. ¿Cómo darse cuenta la Administración que efectivamente actúo mal al emitir
un acto administrativo lesivo?
Es complejo, pero normalmente surge cuando existe una afectación a una norma
o principios jurídicos básicos.
13. ¿Considera Ud. que debería especificarse procedimentalmente y de forma
concreta y especifica al Recurso de Lesividad?
En mi criterio, habría sido interesante colocar en el nuevo COGEP un
procedimiento expedito y ágil para este procedimiento que no requiere mayor
elemento probatorio. Sin embargo, hoy por hoy solo cabe hacerlo a través del
trámite ordinario.
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ENTREVISTA No. 3
Datos del entrevistado: DR. JUAN CARLOS BENALCAZAR GUERRON
Ex Catedrático de la Universidad Pontífice Universidad
Católica del Ecuador
Ex Asesor del Tribunal Constitucional
ENTREVISTA
1. Como es de su conocimiento mi tema es la “Declaratoria de Lesividad en los
procedimientos administrativos previo a la Acción Judicial Contencioso
Administrativa, en el año 2016”, al respecto ¿podría darnos un concepto sobre
la Declaratoria de lesividad en sede administrativa?
La declaratoria de lesividad puede definirse como un acto administrativo por el cual la
Administración pública establece que una resolución o decisión suya, que no puede
revocar por sí misma, es contraria a derecho y atenta contra los intereses públicos. Este
acto administrativo es requisito previo para iniciar el proceso contencioso administrativo
de lesividad, que permitirá a la Administración pública discutir sobre la validez del acto
con los administrados que se benefician de él.
2. Para definición a su criterio ¿Qué es el Recurso de Lesividad?, ¿Qué es un acto
administrativo lesivo? Y ¿Qué es la revocabilidad de los actos?
En la anterior Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se empleaba el término
“recurso” para calificar a los procesos contencioso administrativos. Actualmente, el
Código Orgánico General de Procesos habla de “acciones”. En fin, sin perjuicio de la
necesidad de aclarar conceptos –a mi juicio, el contencioso administrativo es un tipo de
proceso que si inicia, como cualquier otro, con el ejercicio del derecho de acción, que es
uno– para efectos de la entrevista, podemos decir que el mal llamado “recurso” o “acción”
de lesividad es un proceso contencioso administrativo mediante el cual la Administración
pública pretende frente a uno o varios administrados que tienen la calidad de demandados,
que el juez declare en sentencia la invalidez de un acto administrativo que no puede
revocar por sí misma.
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Un acto administrativo lesivo vendría a ser aquel que viola el ordenamiento jurídico y
que ocasiona un perjuicio al interés público que tutela y defiende la Administración
pública.
La revocabilidad de los actos administrativos es una característica de ciertos actos que
permite a la Administración pública dejarlos sin efecto. En este punto, es importante
referirse mejor a la facultad revocatoria de la Administración pública, que es una
atribución que permite retirar del mundo jurídico a un acto administrativo, sin necesidad
de auxilio judicial, es decir, por propio imperio de la autoridad administrativa. El límite
de esta facultad está en la seguridad jurídica, por lo cual, la Administración pública no
podrá revocar actos que conceden derechos subjetivos, o en general, que por disposición
de la ley, no pueden ser revocados.
3. ¿Cuál es su apreciación respecto a la actualmente el recurso de lesividad con
respecto al control de legalidad de los actos administrativos?
El proceso contencioso administrativo siempre tiene un componente de control de
legalidad de las actuaciones de la Administración pública. A través del proceso, incluido
el de lesividad, el juez determina si la autoridad administrativa actuó o no conforme a
derecho.
En el preciso caso del proceso contencioso administrativo del lesividad, a dicho control
de la legalidad del acto se suma la tutela del administrado, en cuanto éste es beneficiario
del acto administrativo que la Administración pública pretende que el juez anule.
Indudablemente, el juez oirá al administrado para confirmar la vigencia del acto, o bien,
para establecer reparaciones cuando existe buena fe, a pesar de que el acto está viciado.
4. ¿En el Ecuador en sede administrativa se aplica el principio de juridicidad?
El principio de juridicidad es uno de los más importantes postulados a los que se tiene
que someter la Administración pública en todas sus actividades. En la sede administrativa,
a través del procedimiento administrativo, se busca que la Administración pública actúe
según los cauces legales y se aplique el ordenamiento jurídico al caso que resuelve la
autoridad administrativa. Evidentemente, en sede administrativa sí se aplica –o se debe
aplicar– el principio de juridicidad.
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5. Al referirnos a la interposición de un Recurso de Lesividad, la administración
puede revocar el acto administrativo, en otros casos la anulación y la nulidad del
acto. ¿Podría aclararnos sobre el tema?
Como ya dije anteriormente, la Administración pública tiene facultad revocatoria, por la
cual puede revocar actos administrativos. El límite es la seguridad jurídica, en virtud de
la cual, el acto administrativo conceda derechos al administrado y aquellos que el
ordenamiento jurídico dota de estabilidad, no pueden ser revocados si no es mediante
sentencia judicial.
En virtud de lo expuesto, la Administración pública puede ejercer su facultad revocatoria
en todos los casos en que se dejan sin efectos actos adversos al Administrado, o bien, en
aquellas situaciones en que lo permite el ordenamiento jurídico.
Es importante considerar el concepto de acto estable –llamada también, cosa juzgada
administrativa por algunos autores– que es aquel que tiene vocación de permanencia y
que no puede estar afectado por la facultad revocatoria, pero sí por el control de legalidad
del juez.
Ahora bien, en esta temática es fundamental considerar el principio de buena fe y lo
dispuesto por los artículos 96 del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la
Función Ejecutiva y 377 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y
Descentralización, que implican que al administrado deberá repararse los daños y
perjuicios –daño emergente y lucro cesante– que provocan la anulación del acto por parte
del juez.
6. ¿La Declaratoria de Lesividad es el resultado para declarar lesivo un acto
administrativo al interés público, ¿Por qué la Administración Pública los revoca
de forma directa sin considerar que se otorgó derechos subjetivos a un tercero,
vulnerando el principio de juridiciad?
La declaratoria de lesividad parte de la constatación de que el acto no puede ser revocado
por la propia Administración pública mediante el ejercicio de la facultad revocatoria.
Como ya se indicó, esto sucede cuando el acto concede derechos o cuando la ley lo
prohibe, en honor a la seguridad jurídica. Esto nos lleva a la noción de acto administrativo
estable.
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Si la Administración pública revoca un acto administrativo estable, sin previa declaratoria
de lesividad, comete una infracción al ordenamiento jurídico, que determinará que el juez
condene a la autoridad pública en sentencia y anule el acto revocatorio.
7. ¿En qué caso puede rectificar sus actos administrativos la Administración, cuando
indica me equivoque, pero no afecte ningún derecho subjetivo a favor de un
tercero?
En caso de que un acto administrativo no declare derechos, ni afecte a terceros, y siempre
que el ordenamiento jurídico lo permita, es posible ejercer la facultad revocatoria y dejar
sin efecto el acto administrativo.
8. En referencia a la pregunta anterior, existe dos conceptos importantes que son
justamente, un acto que está causando lesividad al interés público y a su vez
sabemos que este acto otorgó derechos subjetivos, entonces podría por favor
aclarar estos dos conceptos es decir lo que se refiere a los derechos subjetivos y el
interés público.
Cuando hablamos de derechos subjetivos, nos referimos a un concepto jurídico muy
profundo que, en suma, se refiere a todos esos bienes o valores que el ordenamiento
jurídico atribuye a una persona, por un título natural o positivo, y que le permite
desenvolver diversos comportamientos según la naturaleza y alcance de dicho título. Es
el caso del derecho de propiedad, de ejercer un cargo, de percibir un sueldo, etcétera.
El un primer sentido, el más “altruista” interés público se refiere a los fines del Estado, al
bien común o buen vivir, que se invoca en la Constitución de la República. Es decir, a
aquel conjunto de condiciones sociales que permiten el desarrollo humano integral y que
la autoridad pública debe promover y lograr. En un sentido menos altruista, también
puede referirse a los intereses que tiene la Administración pública en un asunto
determinado, como en la discusión de la propiedad de una cosa.
En lo que se refiere al tema de la declaratoria de lesividad, la noción de derechos
subjetivos comporta un elemento que limita la facultad revocatoria de la Administración
pública, en cuanto le exige que acuda al juez para que, en sentencia, en caso de que la
pretensión procesal sea conforme a derecho, se anule el acto administrativo. La
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Administración pública, si bien no podrá ejercer la facultad revocatoria frente a un acto
estable –que declara derechos subjetivos– sí puede perseguir su anulación, en aras del
interés público, mediante la sentencia judicial.
Hay que insistir en que se debe reparar al administado de buena fe al que se perjudica por
la anulación del acto.
9. ¿De qué carácter?, De carácter subjetivo, porque le pertenecen a la persona, al
ciudadano, al sujeto, es decir casi todos los actos administrativos hacen eso, ahora
claro, hay actos administrativos desfavorables del clásico acto administrativo de
expropiación de un bien que no me crea un derecho si no que más bien le va a
quitar el derecho a la propiedad.
Los actos administrativos desfavorables al administrado, son perfectamente revocables,
mucho más aún, si la Administración pública detecta que se han violado derechos
fundamentales. Aquí opera, incluso, una obligación de extinguir el acto administrativo
como consecuencia de la supremacía de la Constitución de la República y por efecto de
la cláusula general del artículo 424 –los actos carecen de eficacia jurídica– que implica
una causal de nulidad absoluta frente a cualquier acto de autoridad que violente la Norma
Suprema.
10. ¿Cuál es la posición que usted considera tiene actualmente el recurso de lesividad
con respecto al control de legalidad de los actos administrativos?
Como indiqué, todo proceso contencioso administrativo tiene un elemento de control de
juridicidad, que es su función pública, sin dejar de lado la función de tutela del
administrado. En el proceso contencioso administrativo de lesividad, el juez revisará si el
acto cuya anulación pretende la Administración pública es o no conforme a derecho y lo
establecerá en sentencia. Hay, por tanto, un control de legalidad.
Lamentablemente, en el Ecuador no se acude a la acción de lesividad, sino que se ejerce
ilegalmente la facultad revocatoria, lo cual conduce a que la Administración pública, un
cuando tenga razón frente al acto lesivo, se vea derrotada en juicio.
11. ¿Cómo darse cuenta la Administración que efectivamente actúo mal al emitir un
acto administrativo lesivo?
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Simplemente, en caso de que se inicie un proceso de lesividad, el juez determinará que el
acto que ha sido materia de declaración administrativa de lesividad es conforme a
derecho, o bien, que dicha declaración de lesividad es improcedente. La Administración
pública, en consecuencia, será derrotada en juicio y el acto continuará vigente.
12. ¿Considera Ud. que debería especificarse procedimentalmente y de forma concreta
y especifica al Recurso de Lesividad?
Sí. Considero que deben aclararse algunos puntos en el Estatuto del Régimen Jurídico y
Administrativo de la Función Ejecutiva, en el Código Orgánico General de Procesos y en
el nuevo Código Orgánico Administrativo.
En primer término, la legislación debe aclarar conceptos, especialmente, sobre el acto
administrativo estable y la facultad revocatoria.
En la sede administrativa, se debe dar oportunidad de comparecer al administrado por
elementales exigencias del debido proceso.
En la regulación procesal, es importante permitir que el juez establezca las reparaciones
que deben otorgarse a los administrados que de buena fe se benefician del acto que se
anulará en sentencia, cuando es procedente la pretensión de la Administración pública.
