UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO · Los Estatutos del Consumidor en general...
73
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO LA EFICACIA DEL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR EN PERSPECTIVA DE DERECHO COMPARADO: COLOMBIA Y LA UNIÓN EUROPEA SARA MILENA AGUIRRE BARRERA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA Facultad de Derecho Bogotá D. C., Colombia Enero de 2015
Transcript of UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO · Los Estatutos del Consumidor en general...
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
LA EFICACIA DEL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR EN PERSPECTIVA DE
DERECHO COMPARADO: COLOMBIA Y LA UNIÓN EUROPEA
SARA MILENA AGUIRRE BARRERA
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA
Facultad de Derecho
Bogotá D. C., Colombia
Enero de 2015
LA EFICACIA DEL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR EN PERSPECTIVA DE
DERECHO COMPARADO: COLOMBIA Y LA UNIÓN EUROPEA
SARA MILENA AGUIRRE BARRERA
Monografía presentada como requisito para optar al título de:
ABOGADO
Director
JOSÉ VICENTE ANDRADE OTAIZA
Línea de Investigación: LÍNEA DE INVESTIGACIÓN:
I
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA
Facultad de Derecho
Bogotá, Colombia
2015
NOTA DE ACEPTACIÓN:
________________________________________
________________________________________
________________________________________
________________________________________
________________________________________
________________________________________
________________________________________
________________________________________
________________________________________
_______________________________
Firma del Tutor
_______________________________
Firma del Jurado
_______________________________
Firma del Jurado
Bogotá, D.C. enero de 2015
Dedicatoria
A mi hija Valentina como fuente de inspiración de todos mis proyectos, a mi compañero de lucha,
René y a mis padres por su apoyo incondicional.
AGRADECIMIENTO
A mis padres y hermanos por apoyarme en todos mis proyectos, a mi compañero de lucha René, a la
Dra. María Constanza Cascante, al Dr. José Vicente Andrade por creer en mí criterio jurídico y a la
Universidad Católica de Colombia por haberme brindado las herramientas necesarias para lograr mis
objetivos en el ejercicio del Derecho.
CONTENIDO
LA EFICACIA DEL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR EN PERSPECTIVA DE DERECHO
COMPARADO: COLOMBIA Y LA UNIÓN EUROPEA
Introducción………….…………………………………………………………………………………...10
1. MARCO TEÓRICO ............................................................................................................. 11
1.1 Delimitación del problema ........................................................................................... 11
1.2 Justificación............................................................................................................... 111
1.3 Marco Conceptual ..................................................................................................... 122
2. ESTADO DEL ARTE .......................................................................................................... 14
3. OBJETIVOS.. ……………………………………………………………………………………....15
3.1 Objetivo General ......................................................................................................... 15
3.2 Objetivos específicos .................................................................................................. 15
4. LA NOCIÓN DE CONSUMIDOR ........................................................................................ 16
4.1 La noción de consumidor en el ámbito de la Unión Europea ....................................... 16
4.1.1 Consumidor Medio ............................................................................................... 22
4.1.2 Grupo particular de consumidores........................................................................ 26
4.2 El derecho español y el consumidor ........................................................................... 27
4.3 El derecho francés y el consumo................................................................................. 28
4.4 La noción de consumidor en la legislación colombiana ............................................... 30
4.4.1 La noción de consumidor colombiano: doctrina .................................................... 30
4.5 La noción de consumidor en derecho comparado ....................................................... 36
5. LA PROTECCIÓN DE DERECHOS DEL CONSUMIDOR ................................................ 377
5.1 Los Derechos del consumidor en la Unión Europea .................................................... 37
5.2 La protección de los derechos del consumidor en Colombia: El nuevo estatuto ........ 411
5.3 Los estatutos de protección del consumidor: una comparación ................................. 444
6. EL COMERCIO ELECTRÓNICO: NUEVAS TENDENCIAS EN EL CONSUMO .............. 477
6.1 La protección del consumidor electrónico en la Unión Europea .................................. 48
6.1.1 Normativa Comunitaria ......................................................................................... 48
6.2 El nuevo estatuto del consumidor en Colombia: El comercio electrónico .................... 54
6.3 El comercio electrónico en perspectiva comparada ..................................................... 58
7. ACCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS PARA RECLAMACIONES DE LOS
DERECHOS DEL CONSUMIDOR ............................................................................................ 59
7.1 Las reclamaciones del consumidor ante la Unión Europea ......................................... 59
7.1.1 Entidades y mecanismos de protección al Consumidor en la Comunidad Europea ..
………. ……………………………………………… ................................................ 59
7.1.2 Procedimientos disponibles para proteger los Derechos de los Consumidores .... 59
7.2 Reclamos de los derechos del Consumidor en el ámbito colombiano ......................... 62
7.3 Los consumidores y las posibilidades de reclamación: una comparación .................... 65
8. CONCLUSIONES............................................................................................................. 699
9. BIBLIOGRAFIA…………… ................................................................................................. 71
LA EFICACIA DEL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR EN PERSPECTIVA DE
DERECHO COMPARADO: COLOMBIA Y LA UNIÓN EUROPEA
Resumen
Los Estatutos del Consumidor en general buscan proteger, promover y garantizar el libre ejercicio de los derechos del consumidor. El siguiente documento tiene como objetivo analizar la eficacia del Estatuto del Consumidor en el país en perspectiva de Derecho Comparado entre Colombia y la Unión Europea, al tener en cuenta sus respectivas y recientes evoluciones normativas frente a la regulación y protección del consumidor.
Palabras claves: Consumidor, protección, derechos, comercio electrónico, eficacia,
Colombia, Unión Europea
Abstrac Consumer Statutes generally seek to protect, promote and ensure the free exercise of
consumer rights . The following paper aims to analyze the effectiveness of the Consumer Statute in the country in comparative law perspective between Colombia and the European Union, taking into account their recent policy developments and against regulation and consumer protection.
Keywords: Consumer protection, rights, electronic commerce, effectiveness, Colombia,
European Union.
INTRODUCCIÓN
El derecho que busca la protección del consumidor hace parte de una tendencia del derecho privado moderno que tiende a generar equilibrio contractual en las relaciones jurídicas que pueden ser asimétricas por la naturaleza de las partes que intervienen.
Si bien la ciencia económica produce la noción de consumidor (Villalba Cuéllar, 2009, pág. 307), éste ha trascendido al ámbito del Derecho debido a la regulación de las relaciones económicas productor-consumidor. En este sentido es importante analizar los avances que el país ha logrado en materia jurídica desde una perspectiva de Derecho comparado, todo en el marco de los Tratados de Libre Comercio y la llegada de inversión extranjera. Para ello se realiza un análisis comparativo entre el Nuevo Estatuto del Consumidor y los desarrollos normativos de la Unión Europea. La investigación busca por tanto identificar las similitudes y diferencias en las nociones de consumidor en el ámbito de la Unión Europea y Colombia, de igual forma analizar de manera comparativa, los mecanismos de defensa de los derechos del consumidor implementados en Colombia y en la Unión Europea, finalmente considerar de manera comparativa la eficacia de los procedimientos disponibles para proteger los derechos de los consumidores.
1. MARCO TEÓRICO
1.1 Delimitación del problema
El derecho del consumo, entendido como la plena satisfacción de necesidad a través
del intercambio de productos o servicios por parte de un productor o proveedor hacia un
consumidor de los mismos, es la máxima manifestación de la relación de comercio, en
la actualidad dicha relación ha variado de diversas formas a partir del desarrollo de
nuevas tecnología y nuevas formas de comercio, especialmente el comercio
electrónico, situación que ha hecho necesaria la implementación de legislaciones
internas que entiendan la dinámica del consumo.
Si bien es cierto, la legislación Colombiana está abriendo caminos importantes en
materia de protección del derecho de los consumidores, los avances que se han dado
en la Comunidad económica europea hacen necesario el estudio de la visión de la
legislación comunitaria que protege al consumidor y las decisiones adoptadas por
órganos consultivos y jurisdiccionales como el comité europeo de protección al
consumidor, con lo cual se implanta la revisión de la Ley 1480 de 2011, conocida como
el estatuto del consumidor al cual se le generan algunas críticas que esperamos sean
tenidas en cuenta para próximas reformas que acompañen nuestra legislación con el
marco de la política de la comunidad económica europea en los avances de ésta frente
a la protección del consumidor, eslabón principal de la cadena de consumo y
dinamizador a través de sus denuncias y exigencias de mejores prácticas por parte de
los productores y proveedores de bienes y servicios.
Necesidades que requieren de una legislación unificada en el marco de los tratados
de libre comercio que permiten niveles de negociación más rápidos, expeditos, y
transparentes entre productores y consumidores tanto de la Comunidad Económica
Europea como de la legislación Colombiana.
En razón a lo anterior se propone la siguiente pregunta de investigación: ¿Resulta
eficaz el Estatuto del Consumidor – Ley 1480 de 2011 – para proteger los derechos de
consumidores colombianos de manera comparativa con los consumidores de la Unión
Europea?
1.2 Justificación
Teniendo en cuenta las recientes evoluciones normativas de la Comunidad
Económica Europea, y de otros bloques económicos frente a la regulación y protección
del consumidor, es necesario realizar una recopilación sobre dichos cambios
normativos y jurisprudenciales, los cuales indudablemente tienen una repercusión en la
legislación colombiana establecida en el Estatuto del Consumidor, Ley 1480 de 20111,
con el propósito de establecer si esta norma después de 3 años de expedición es
eficaz,
Entonces, si el Estatuto del Consumidor lo que busca es la regulación de los
derechos y obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores, y
especialmente la responsabilidad de los productores y proveedores tanto en su forma
objetiva como subjetiva, se requiere efectuar una comparación sobre esta norma y las
recientes interpretaciones de los tribunales y en especial de la Corte Constitucional
sobre el tema bajo estudio, comparación que se hará efectiva a partir de las
definiciones que sobre el concepto de Consumidor está incluida en las directivas del
Consejo Económico Europeo, (85-577 – Sobre contratos negociados fuera de los
establecimientos comerciales, 87-102, 90-314 Sobre viajes combinados, 93-13 del 5 de
abril de 1993, relativa a cláusulas abusivas, 97-7 del 20 mayo de 1997, 98-6 sobre
indicación de precios de productos ofrecidos, 1999-44 sobre venta y garantías de los
bienes de consumo, 2000-31 acerca de comercio electrónico, el reglamento 178-2002
sobre principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria, directiva 2002-
65 relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros, 2005-29 sobre
prácticas comerciales desleales, 2011-83).
Los tratados de libre comercio han incrementado efectivamente todo tipo de
transacciones comerciales entre personas comerciantes – productores y consumidores,
así mismo, todo tipo de relaciones de consumo, lo que ha generado responsabilidades
a cargo de los productores y proveedores en todos los sectores de la economía, razón
por la cual se propone la presente revisión normativa entre Colombia y la Comunidad
Económica Europea para proponer ajustes a nuestra legislación interna la cual debe ser
homologada con la normativa de la Comunidad Europea.
1.3 Marco Conceptual
Derechos de los consumidores: Los consumidores tendrán derecho a recibir productos de calidad, que no ocasionen daño en condiciones normales de uso. Es idóneo brindar y recibir información de los productos y de los riesgos que puedan resultar de su consumo o utilización, además de reclamar ante las autoridades por daños y perjuicios ocasionados por los mismos. Importante que ahora es posible recibir protección contra la publicidad engañosa. (MINCIT, 2012).
1 Diario Oficial No. 48.220 de 12 de octubre de 2011
Deberes de los consumidores: Informarse respecto a la calidad de los productos, así como de las instrucciones que suministre el productor, obrar de buena fe frente a los productores, proveedores y autoridades públicas y cumplir con las normas sobre reciclaje y disposición de desechos de bienes consumidos (MINCIT, 2012).
Publicidad: Está prohibida Ia publicidad engañosa. El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente sólo si se comprueba dolo o culpa grave. (MINCIT, 2012).
Comercio electrónico: Los proveedores y expendedores deben informar en todo momento de forma cierta, fidedigna, suficiente, clara, accesible y actualizada su identidad especificando su nombre o razón social, Número de Identificación Tributaria (NIT), dirección de notificación judicial, teléfono, correo electrónico y demás datos de contacto. Suministrar en todo momento información cierta, fidedigna, suficiente, clara y actualizada respecto de los productos que ofrezcan, indicando sus características y propiedades. (MINCIT, 2012).
Cláusulas abusivas: Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza, (MINCIT, 2012).
Consumidor o usuario: Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor, el de usuario (MINCIT, 2012).
Garantía: Obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles a las ofrecidas. La garantía legal no tendrá contraprestación adicional al precio del producto.
Producto: Todo bien o servicio. (MINCIT, 2012).
Productor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos. También, quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria (MINCIT, 2012).
2. ESTADO DEL ARTE
El desarrollo de esta temática ha contado con investigaciones reseñadas en revistas
especializadas y trabajos de grado, algunos de los cuales se reseñan a continuación.
El articulo denominado “Protección, garantías y eficacia de los derechos del
consumidor en Colombia”, ganador del Primer Concurso “junior” José Ignacio de
Márquez en derecho Económico, en representación de la Universidad Pontificia
Bolivariana, y es fruto de la investigación exhaustiva de normas, jurisprudencia y
ensayos científicos realizados en el país sobre los derechos del Consumidor en
Colombia, especialmente del libro Política y Derecho del Consumo, que reúne las
principales intervenciones realizadas en el seminario de discusión sobre este tema,
convocado y presidido por el ex presidente Belisario Betancur, y efectuado en la sede
de la Fundación Santillana los días 1, 2 y 3 de abril de 1998, en Bogotá – Colombia,
(Ossa, 1998)
El texto “Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor “ de los abogados
Alejandro Giraldo López, Carlos Germán Caycedo Espinel, Ramón Eduardo Madriñán
Rivera. Este libro explica artículo por artículo, los alcances y novedades introducidos en
la Ley 1480 de 2011, además incluye los cambios generados en dicha ley, por el nuevo
código general del proceso, (López & Madriñan , 2011)
El artículo de investigación “NUEVO ESTATUTO DEL CONSUMIDOR.
PROTECCIÓN Y GARANTÍA DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR HACIA UN
COMERCIO INTERNACIONAL” de Paola Johanna Patiño Paso, realiza un análisis de
la mencionada norma relacionándola con la ampliación de las fronteras del comercio
nacional, (Patiño , 2012)
Por último se reseña el trabajo de grado de los estudiantes Calderón Díaz y Racines
Franco, quienes en el 2013 desarrollaron una monografía cuyo objetivo se centró en
analizar los Contratos por medios no convencionales en las relaciones mercantiles
virtuales: Nuevo Estatuto del Consumidor.
3. OBJETIVOS
3.1 Objetivo General
Analizar la eficacia del Estatuto del Consumidor – Ley 1480 de 2011 – para proteger
los derechos de consumidores colombianos de manera comparativa con los
consumidores de la Unión Europea,
3.2 Objetivos específicos
Identificar las similitudes y diferencias en las nociones de consumidor en el
ámbito de la Unión Europea y Colombia.
Analizar de manera comparativa, los mecanismos de defensa de los derechos
del consumidor implementados en Colombia y en la Unión Europea.
Comprender las particularidades del comercio electrónico que se presentan en la
Unión Europea y Colombia.
Analizar de manera comparativa la eficacia de los procedimientos disponibles
para proteger los derechos de los consumidores.
4. LA NOCIÓN DE CONSUMIDOR
4.1 La noción de consumidor en el ámbito de la Unión Europea
El concepto de “consumidor” no ha contado con un desarrollo unificado en el marco
normativo de la Unión Europea. Inicialmente en el Tratado de Roma de 1957, no se
utilizó el término y sólo fue hasta el Convenio de Bruselas de 1968, al tratar sobre la
competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil, que se hizo referencia al concepto de “consumidor”. (Villalba Cuéllar, 2009,
pág. 309), en este sentido el artículo 13° del mencionado convenio señala que:
“contratos celebrados por una persona para un uso que pudiere considerarse ajeno a
su actividad profesional, en lo sucesivo denominada el consumidor. En materia de
contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere
considerarse ajeno a su actividad profesional”.
Con la convención de Roma de 1980, se fortalece este concepto al expresar que:
“El presente artículo se aplicará a los contratos que tengan por objeto el suministro de
bienes muebles corporales o de servicios a una persona, el consumidor, para un uso que
pueda ser considerado como ajeno a su actividad profesional, así como a los contratos
destinados a la financiación de tales suministro”.
Posteriormente a través de las directivas del derecho comunitario han continuado
desarrollando la definición de consumidor, en primer lugar:
“DIRECTIVA DEL CONSEJO de 20 de diciembre de 1985 referente a la
protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los
establecimientos comerciales ( 85/577/CEE ).
(…)Considerando que es práctica comercial ordinaria en los Estados
miembros que la celebración de un contrato o de un compromiso unilateral entre
un comerciante y un consumidor pueda realizarse fuera de los establecimientos
comerciales de dicho comerciante y que dichos contratos y compromisos están
sujetos a legislaciones diferentes según los Estados miembros,
Considerando que una desigualdad entre dichas legislaciones puede tener
una incidencia directa sobre el funcionamiento del mercado común; que
conviene, por lo tanto, proceder, en dicho ámbito, a la aproximación de las
legislaciones,
Considerando que el programa preliminar de la Comunidad Económica
Europea para una política de protección y de información de los consumidores
(4) , prevé , en particular , en sus apartados 24 y 25 , que conviene proteger a
los consumidores, mediante medidas adecuadas, contra las prácticas
comerciales abusivas en el ámbito de la venta a domicilio; que el segundo
programa de la Comunidad Económica Europea para una política de protección
y de información de los consumidores (5) ha confirmado la prosecución de las
acciones y prioridades del programa preliminar ,
Considerando que los contratos celebrados fuera de los establecimientos
comerciales del comerciante se caracterizan por el hecho de que la iniciativa de
las negociaciones procede, normalmente, del comerciante y que el consumidor
no está, de ningún modo, preparado para dichas negociaciones y se encuentra
desprevenido; que, frecuentemente, no está en condiciones de comparar la
calidad y el precio de la oferta con otras ofertas; que dicho elemento de sorpresa
generalmente se tiene en cuenta, no solamente para los contratos celebrados
por venta a domicilio, sino también para otras formas de contrato, en los cuales
el comerciante toma la iniciativa fuera de sus establecimientos comerciales;
Considerando que conviene conceder al consumidor un derecho de rescisión
durante un período de siete días, como mínimo, con el fin de ofrecerle la
posibilidad de considerar las obligaciones que resultan del contrato,
Considerando que es preciso adoptar las medidas adecuadas con el fin de que
el consumidor esté informado por escrito de dicho plazo de reflexión,
Considerando que conviene no alterar la libertad de los Estados miembros de
mantener o introducir una prohibición, total o parcial, de celebración de contratos
fuera de los establecimientos comerciales, en la medida en que consideren que
ello va en beneficio de los consumidores.
HA ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA
(…)
Artículo 2 Para los fines de la presente Directiva, se entenderá por:
- « consumidor », toda persona física, que para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúe para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional,
- « comerciante », toda persona física o jurídica que, al celebrar la transacción de que se trate, actúe en el marco de su actividad comercial o profesional, así como toda persona que actúe en nombre o por cuenta de un comerciante.
En esta Directiva se mantiene el concepto inicial del consumidor, como la persona que realiza transacciones ajenas a su actividad profesional.
Posteriormente se desarrolla de Directiva 87/102/CEE del Consejo de 22 de diciembre de 1986 relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de crédito al consumo, en este el artículo 1°, señala que:
Artículo 1
1. La presente Directiva se aplicará a los contratos de crédito.
2. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
a) «consumidor»: la persona física que, en las operaciones reguladas por la presente Directiva, actúa con fines que puedan considerarse al margen de su oficio o profesión;
Para inicios de la década de los noventa, la DIRECTIVA DEL CONSEJO de 13 de junio de 1990 relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados señala en su Artículo 2
A efectos de la presente Directiva se entenderá por:
(…)4) Consumidor: la persona que compra o se compromete a comprar el viaje combinado (« el contratante principal »), la persona en nombre de la cual el contratante principal se compromete a comprar el viaje combinado (« los demás beneficiarios ») o la persona a la cual el contratante principal u otro beneficiario cede el viaje combinado (« cesionario »).
En esta Directiva se realiza un énfasis del concepto del “consumidor” en relación
con una transacción específica, los viajes combinados, en donde se relacionan
diversos tipos de servicios asociados a un viaje: transporte, alojamiento,
alimentación, etc., en un solo producto.
Posteriormente la Directiva 93/13/CEE del 5 de abril de 1993, relativa a las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en su artículo 2 b) define al
consumidor como “toda persona física que, en los contratos regulados por la presente
directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional”.
En los años siguientes se desarrollaron las Directivas: La directiva de protección al
consumidor en contratos a distancia 97/7 de 20 de mayo de 1997, en el artículo 2.º
define al consumidor de la siguiente forma como “toda persona física que en los
contratos contemplados en la presente directiva, actúe con un propósito ajeno a su
actividad profesional”, así como la directiva 98/6/ce en materia de indicación de los
precios de los productos ofrecidos a los consumidores como “cualquier persona física
que compre un producto con fines ajenos a su actividad comercial o profesional”.
Además la directiva 1999/44/ce referente a determinados aspectos de la venta y
garantías de los bienes de consumo como “toda persona física que, en los contratos
que refiere la presente directiva, actúa con fines que no entran en el marco de su
actividad profesional”, (Villalba Cuéllar, 2009, pág. 310).
Para la década siguiente en aras de realizar ajustes a las nuevas tecnologías, se
desarrolla la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio
de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la
información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre
el comercio electrónico).
Esta Directiva es importante dado que introduce de manera clara la necesidad de
realizar reglamentaciones ante un nuevo escenario: el comercio electrónico. Dada la
importancia de los considerandos que expresa el documento, a continuación se
relacionan los más importantes:
(…)
(2) El desarrollo del comercio electrónico en la sociedad de la información ofrece importantes oportunidades para el empleo en la Comunidad, especialmente para las pequeñas y medianas empresas, que facilitará el crecimiento de las empresas europeas, así como las inversiones en innovación, y también puede incrementar la competitividad de la industria europea, siempre y cuando Internet sea accesible para todos.
(3) El Derecho comunitario y las características del ordenamiento jurídico comunitario constituyen una base fundamental para que los ciudadanos y los agentes europeos puedan disfrutar plenamente, y sin tener en cuenta las fronteras, de las oportunidades que ofrece el comercio electrónico. La presente Directiva tiene, por consiguiente, como finalidad garantizar un elevado nivel de integración jurídica comunitaria con objeto de establecer un auténtico espacio sin fronteras interiores en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información.
(4) Es importante que el comercio electrónico pueda beneficiarse plenamente del mercado interior y que se alcance un alto grado de integración comunitaria, como en el caso de la Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva.
(5) El desarrollo de los servicios de la sociedad de la información en la Comunidad se ve entorpecido por cierto número de obstáculos jurídicos que se oponen al buen funcionamiento del mercado interior y que hacen menos atractivo el ejercicio de la libertad de establecimiento y de la libre circulación de servicios. Dichos obstáculos tienen su origen en la disparidad de legislaciones, así como en la inseguridad jurídica de los regímenes nacionales aplicables a estos servicios; a falta de coordinación y ajuste de las legislaciones en los ámbitos en cuestión, hay obstáculos que pueden estar justificados con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y existe una inseguridad jurídica sobre el alcance del control que los Estados miembros pueden realizar sobre los servicios procedentes de otro Estado miembro.
(6) Atendiendo a los objetivos comunitarios, a lo dispuesto en los artículos 43 y 49 del Tratado y al Derecho derivado comunitario, conviene suprimir dichos obstáculos coordinando determinadas legislaciones nacionales y aclarando
conceptos jurídicos a nivel comunitario, en la medida en que sea necesario para el buen funcionamiento del mercado interior.
(7) Es fundamental para garantizar la seguridad jurídica y la confianza de los consumidores que la presente Directiva establezca un marco claro y de carácter general para determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior.
(8) El objetivo de la presente Directiva es crear un marco jurídico que garantice la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información entre Estados miembros y no armonizar el campo de la legislación penal en sí.
(9) La libre circulación de los servicios de la sociedad de la información puede constituir, en muchos casos, un reflejo específico en el Derecho comunitario de un principio más general, esto es, de la libertad de expresión consagrada en el apartado 1 del artículo 10 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, ratificado por todos los Estados miembros; por esta razón, las Directivas que tratan de la prestación de servicios de la sociedad de la información deben garantizar que se pueda desempeñar esta actividad libremente en virtud de dicho artículo, quedando condicionada únicamente a las restricciones establecidas en al apartado 2 de dicho artículo y en el apartado 1 del artículo 46 del Tratado.
(10) De conformidad con el principio de proporcionalidad, las medidas previstas en la presente Directiva se limitan al mínimo necesario para conseguir el objetivo del correcto funcionamiento del mercado interior. En aquellos casos en que sea necesaria una intervención comunitaria y con el fin de garantizar que realmente dicho espacio interior no presente fronteras interiores para el comercio electrónico, la Directiva debe garantizar un alto nivel de protección de los objetivos de interés general y, en especial, la protección de los menores y la dignidad humana, la protección del consumidor y de la salud pública. A tenor de lo dispuesto en el artículo 152 del Tratado, la protección de la salud es un componente esencial de las demás políticas comunitarias.
(…)
(17) La definición de servicios de la sociedad de la información ya existe en el Derecho comunitario, y se recoge en la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información y en la Directiva 98/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 1998, relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso. Dicha definición se refiere a cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la compresión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual del receptor de un servicio; estos servicios a los que se hace referencia en la lista indicativa del anexo V de la Directiva 98/34/CE que no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición.
(18) Los servicios de la sociedad de la información cubren una amplia variedad de actividades económicas que se desarrollan en línea; dichas actividades en particular consisten en la venta de mercancías en línea. Las
actividades como la entrega de mercancías en sí misma o la prestación de servicios fuera de la línea no están cubiertas. Los servicios de la sociedad de la información no se limitan únicamente a servicios que dan lugar a la contratación en línea, sino también, en la medida en que representan una actividad económica, son extensivos a servicios no remunerados por sus destinatarios, como aquéllos que consisten en ofrecer información en línea o comunicaciones comerciales, o los que ofrecen instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos. Los servicios de la sociedad de la información cubren también servicios consistentes en transmitir información a través de una red de comunicación, o albergar información facilitada por el destinatario del servicio. La radiodifusión televisiva según se define en la Directiva 89/552/CEE y la radiodifusión radiofónica no son servicios de la sociedad de la información, ya que no se prestan a petición individual; por el contrario, los servicios que se transmiten entre dos puntos, como el vídeo a la carta o el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico son servicios de la sociedad de la información.
(19) Se debe determinar el lugar de establecimiento del prestador de servicios a tenor de lo dispuesto en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual el concepto de establecimiento implica la realización efectiva de una actividad económica a través de un establecimiento fijo durante un período indefinido. Este requisito se cumple también cuando se constituye una sociedad durante un período determinado; cuando se trata de una sociedad que proporciona servicios mediante un sitio Internet, dicho lugar de establecimiento no se encuentra allí donde está la tecnología que mantiene el sitio ni allí donde se puede acceder al sitio, sino el lugar donde se desarrolla la actividad económica .
(20) La definición del "destinatario de un servicio" abarca todos los tipos de utilización de los servicios de la sociedad de la información, tanto por personas que suministran información en redes abiertas tales como Internet, como las que buscan información en Internet por razones profesionales o privadas.
(…)
(25) Los tribunales nacionales, incluidos los tribunales civiles, que conocen de controversias de Derecho privado pueden adoptar medidas que establecen excepciones a la libertad de prestar servicios en el marco de la sociedad de la información de conformidad con las condiciones establecidas en la presente Directiva.
(…)
(59) Pese a la naturaleza global de las comunicaciones electrónicas, es necesario coordinar las medidas reguladoras nacionales a escala de la Unión Europea, con el fin de evitar la fragmentación del mercado interior y establecer el adecuado marco regulador europeo. Dicha coordinación deberá contribuir también al establecimiento de una posición común firme en las negociaciones de los foros internacionales.
(60) Para lograr un desarrollo sin trabas del comercio electrónico, es esencial que dicho marco jurídico sea sencillo, claro, seguro y compatible con las normas vigentes a escala internacional, de modo que no se vea afectada la competitividad de la industria europea y no se obstaculice la realización de acciones innovadoras en dicho ámbito.
(61) Para el correcto funcionamiento del mercado por vía electrónica en un contexto mundializado, es precisa una concertación entre la Unión Europea y los grandes espacios no europeos con el fin de compatibilizar las legislaciones y los procedimientos.
Posteriormente se desarrollan las siguientes Directivas:
• El reglamento 178/2002 referente a los principios y los requisitos generales de la
legislación alimentaria, nos da una definición de consumidor final como “el consumidor
último de un producto alimenticio que no empleará dicho alimento como parte de
ninguna operación o actividad mercantil en el sector de la alimentación”.
• La directiva 2002/65/ce relativa a la comercialización a distancia de servicios
financieros destinados a los consumidores como “toda persona física que, en los
contratos a distancia, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial o
profesional”.
• La directiva 2005/29/ce sobre prácticas comerciales desleales como “cualquier
persona física que, en las prácticas comerciales contempladas por la presente directiva,
actúe con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión”.
(Villalba Cuéllar, 2009, pág. 310)
Es importante señalar que de acuerdo a estas Directivas, en general para la
normatividad comunitaria, el “consumidor” es la persona “física” que adquiere por medio
de una transacción comercial algún bien o servicio que no se relacionan con su
actividad profesional. Las personas “jurídicas” no son contempladas en éstas Directivas
como consumidores.
Además de las generalidades mencionadas, la normatividad de la Unión
Europea establece el concepto de “consumidor medio” y “grupo particular de
consumidores”, los que se describen a continuación.
4.1.1 Consumidor Medio
El concepto de “Consumidor Medio”, surge de acuerdo a (Villalba Cuéllar, 2009, pág.
317), por la jurisprudencia que sobre “etiquetados” y publicidad engañosa ha
desarrollado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea – TJCE- . Para éste mismo
autor la primera sentencia sobre ésta noción corresponde a la sentencia Mars del 11
de noviembre de 1993, en la cual el tribunal ante una cuestión prejudicial que se le
planteó consideró que: “En efecto, los consumidores razonablemente informados deben
saber que no existe necesariamente un nexo entre el tamaño de las menciones
publicitarias relativas a un aumento de la cantidad del producto y la importancia de
dicho aumento” (Villalba Cuéllar, 2009, pág. 317).
En otra sentencia, “Gut Springenheide” del 16 de julio se planteó, con arreglo al
artículo 177 del Tratado CE, tres cuestiones prejudiciales sobre la interpretación del
Reglamento (CEE) n. 1907/90 del Consejo, de 26 de junio de 1990, relativo a
determinadas normas de comercialización de los huevos (DO L 173, p. 5).
2. Dichas cuestiones se suscitaron en el marco de un litigio, entablado por Gut Springenheide GmbH (en lo sucesivo, «Gut Springenheide») y su gerente, Sr. Tusky, contra el Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt - Amt für Lebensmittelüberwachung (Director del distrito administrativo de Steinfurt – Inspección alimentaria; en lo sucesivo, «Inspección alimentaria»), sobre una mención estampada en el embalaje de los huevos comercializados por Gut Springenheide y una nota incluida en dichos embalajes.
El litigio principal 9. Gut Springenheide comercializa huevos embalados con la mención «6-
Korn - 10 frische Eier» (10 huevos frescos - 6 cereales). Según esta sociedad, los seis referidos tipos de cereales integran el 60 % de la composición de la mezcla con la que se alimentan las gallinas. En cada caja de huevos se introduce una nota que ensalza las cualidades que dicha alimentación proporciona a los huevos.
10. Después de haber manifestado en varias ocasiones a Gut Springenheide sus reservas acerca de la mención «10 huevos frescos - 6 cereales» y de la referida nota, la Inspección alimentaria requirió a la citada sociedad, el 24 de julio de 1989, para que las suprimiera. Además, impuso una multa a su gerente, Sr. Tusky, el 5 de septiembre de 1990.
11. Mediante sentencia de 11 de noviembre de 1992, el Verwaltungsgericht Münster desestimó la demanda interpuesta por Gut Springenheide y por el Sr. Tusky contra tal decisión administrativa, con el fundamento de que la mención y la nota objeto del litigio infringían el apartado 1 del artículo 17 de la Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz (Código alimentario alemán), que prohíbe las menciones engañosas.
12. La apelación formulada por Gut Springenheide y el Sr. Tusky contra esa sentencia no prosperó. El tribunal de apelación consideró, en efecto, que la mención y la nota controvertidas conculcaban la letra a) del apartado 1 y la letra e) del apartado 2 del artículo 10 del Reglamento n. 1907/90. Según dicho tribunal, la mención «10 huevos frescos - 6 cereales», que es al mismo tiempo una marca comercial, y la nota que la acompaña pueden inducir a error a una parte importante de compradores en la medida en que sugieren, sin ser cierto, que la alimentación de las gallinas únicamente contiene los seis cereales indicados y que los huevos ofrecen cualidades especiales.
13. Contra esta nueva sentencia, Gut Springenheide y el Sr. Tusky interpusieron un recurso de «Revision» (casación alemana) ante el Bundesverwaltungsgericht. Mantuvieron que la mención y la nota objeto del litigio eran absolutamente necesarias para la información de los consumidores y que el tribunal de apelación no se apoyaba en prueba pericial alguna que demostrara que inducían a error al comprador.
14. El Bundesverwaltungsgericht considera que la solución del litigio debe
basarse en el artículo 10 del Reglamento n. 1907/90, pero duda acerca de la interpretación de la letra e) de su apartado 2, que permite estampar en los embalajes indicaciones concebidas para fomentar las ventas, siempre que no induzcan a error al comprador. Según el órgano jurisdiccional remitente, esta disposición puede interpretarse de dos maneras.
Bien, la apreciación sobre el carácter engañoso de las menciones de que se
trata debe hacerse con relación a la expectativa real de los consumidores, en cuyo caso habría que determinar eventualmente tal expectativa mediante un sondeo efectuado entre una muestra representativa de consumidores o mediante un dictamen pericial, o bien la citada disposición se basa en un concepto objetivo de comprador que requiere una interpretación puramente jurídica, independiente de la expectativa concreta de los consumidores.
15. En estas circunstancias, el Bundesverwaltungsgericht decidió suspender
el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) Para apreciar, como exige la letra e) del apartado 2 del artículo 10 del
Reglamento (CEE) n. 1907/90, si las indicaciones concebidas para fomentar las ventas pueden inducir a error al comprador, ¿debe determinarse cuáles son las expectativas reales del consumidor destinatario de tales indicaciones o dicha norma se basa en un concepto objetivo de comprador que requiere una interpretación puramente jurídica?
2) Para el caso de que haya que basarse en las expectativas reales de los consumidores, se plantean las siguientes cuestiones:
a) ¿Es decisiva la opinión del consumidor medio perspicaz o la del consumidor poco consciente?
b) ¿Puede determinarse el porcentaje de consumidores válido para determinar una expectativa del consumidor que sirva de referencia?
3) En el caso de que haya que tomar como criterio un concepto objetivo de comprador que requiera una interpretación puramente jurídica, ¿cómo ha de determinarse dicho concepto?»
(…) Sobre las cuestiones prejudiciales 27. Mediante sus tres cuestiones, a las que procede responder
conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pide al Tribunal de Justicia que se dilucide, en síntesis, quién es el consumidor que debe tomarse como referencia para determinar si una mención concebida para fomentar las ventas de huevos puede inducir a error al comprador, infringiendo la letra e) del apartado 2 del artículo 10 del Reglamento n. 1907/90.
28. Para responder a dichas cuestiones, debe señalarse en primer lugar que disposiciones destinadas a evitar cualquier engaño de los consumidores, similares a esta última, existen asimismo en una serie de actos de Derecho derivado de ámbito general o sectorial como son la Directiva 79/112/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1978, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios destinados al consumidor final (DO L 33, p. 1; EE 13/09, p. 162), o el Reglamento (CEE) n. 2392/89 del Consejo, de 24 de
julio de 1989, por el que se establecen las normas generales para la designación y presentación de los vinos y mostos de uva (DO L 232, p. 13).
La protección de los consumidores, de los competidores y del público en general contra la publicidad engañosa constituye el objeto de la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa (DO L 250, p. 17; EE 15/05, p. 55). A tenor del punto 2 de su artículo 2, debe entenderse por publicidad engañosa toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor.
31. De las referidas sentencias se deduce que, para determinar si la denominación, marca o mención publicitaria consideradas podían o no inducir a error al comprador, el Tribunal de Justicia tomó en consideración la expectativa que se presumía en un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, sin haber evacuado informes periciales o encargado de la realización de sondeos de opinión.
32. Así pues, generalmente los órganos jurisdiccionales nacionales deberían poder apreciar, en esas mismas condiciones, si una mención publicitaria produce un efecto engañoso.
33. Debe observarse además que, en otros asuntos en los cuales no contaba con los datos necesarios o no le parecía que la solución se impusiera a la vista de los autos que obraban en su poder, el Tribunal de Justicia declinó en favor del órgano jurisdiccional nacional la tarea de resolver si la denominación, marca o mención publicitaria objeto del litigio era engañosa (véanse, en especial, la sentencia Gutshof-Ei, antes citada, y las de 17 de marzo de 1983, De Kikvorsch, 94/82, Rec. p. 947, y 26 de noviembre de 1996, Graffione, C-313/94, Rec. p. I-6039).
(…) En virtud de todo lo expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Quinta), pronunciándose sobre las
cuestiones planteadas por el Bundesverwaltungsgericht mediante resolución de 8 de febrero de 1996, declara:
Para determinar si una mención concebida para fomentar las ventas de huevos puede inducir a error al comprador, infringiendo la letra e) del apartado 2 del artículo 10 del Reglamento (CEE).1907/90 del Consejo, de 26 de junio de 1990, relativo a determinadas normas de comercialización de los huevos, el Juez nacional debe tomar como referencia la expectativa que con respecto a dicha mención se presuma en un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Sin embargo, el Derecho comunitario no se opone a que, si el Juez nacional tropieza con dificultades especiales para evaluar el carácter engañoso de la mención de que se trate, pueda ordenar, en las condiciones previstas por su Derecho nacional, un sondeo de opinión o un dictamen pericial para instruir su decisión.( (Gut Springenheide, 1998).
En este mismo sentido Villalba Cuéllar (2009), señala que “en la sentencia Darbo del
4 de abril de 2000, en la cual el tribunal ratifica que un consumidor medio, normalmente
informado y razonablemente atento y perspicaz, no podría ser inducido a error por la
mención “puramente natural” inscrita en la etiqueta de una mermelada, por el motivo
que el producto alimenticio incluye la sustancia pectina en la lista de ingredientes que la
componen”, (Villalba Cuéllar, 2009, pág. 318).
Es particularmente importante la Directiva 2005/29 dado que hace referencia del
concepto de “consumidor medio”, por primera vez,
(…)
(18) Es importante que todos los consumidores estén protegidos de las prácticas comerciales desleales; sin embargo, el Tribunal de Justicia ha considerado necesario, al fallar sobre casos relacionados con la publicidad desde la entrada en vigor de la Directiva 84/450/CEE, estudiar los efectos de dichas prácticas en la figura teórica del consumidor típico. Atendiendo al principio de proporcionalidad, la presente Directiva, con objeto de permitir la aplicación efectiva de las disposiciones de protección que contiene, toma como referencia al consumidor medio, que, según la interpretación que ha hecho de este concepto el Tribunal de Justicia, está normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos, pero incluye además disposiciones encaminadas a impedir la explotación de consumidores cuyas características los hacen especialmente vulnerables a las prácticas comerciales desleales. Cuando una práctica comercial se dirija específicamente a un grupo concreto de consumidores, como los niños, es conveniente que el efecto de la práctica comercial se evalúe desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Por consiguiente, es adecuado incluir en la lista de prácticas que se consideran desleales en cualquier circunstancia una disposición por la cual, sin prohibir totalmente la publicidad dirigida a los niños, los proteja frente a exhortaciones directas a comprar.
La referencia del consumidor medio no es una referencia estadística. Los
tribunales y autoridades nacionales deben aplicar su propio criterio, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para determinar la reacción típica del consumidor medio en un caso concreto. (DIRECTIVA 2005/29/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, 2005).
Este concepto, en resumen, hace referencia a la calidad del consumidor en el que se
presupone que para la aplicación de la norma de protección, éste se considera una
persona medianamente informada y atenta en consideración a su entorno social, que
sea responsable de la transacción que realiza y en tal sentido si se evidencia
desinformación en las decisiones de compra y consumo, pierde el derecho a ser
protegido, (Villalba Cuéllar, 2009, pág. 319).
4.1.2 Grupo particular de consumidores
Referida a los consumidores que requieren de una protección especial y conforman
para ello grupos, tales como niños, personas que padecen de alergias, enfermedades
que requieren una nutrición especial, etc., como lo señala Vásquez (2012, pág. 902):
“Con esta nueva perspectiva, la concepción del consumidor ignorante de lo que contrata queda a un lado y se involucra el concepto del grupo de consumidores que requieren de una protección especial, atendiendo a la máxima en derecho de que la igualdad se predica entre iguales”.
Se abandona la concepción del consumidor ignorante y se crea a partir de esta
jurisprudencia la del consumidor medio incluyéndolo en la Directiva 2005/29 y en el
Reglamento 1926 de 2006, reiterándose a tal posición en la Jurisprudencia del Tribunal
de Justicia del Consejo Europeo (TJCE), a través de la sentencia Mars del 11 de
noviembre de 1993, en la cual el tribunal, ante una cuestión prejudicial que se le planteó
consideró que: “en efecto, los consumidores razonablemente informados deben saber
que no existe necesariamente un nexo entre el tamaño de las menciones publicitarias
relativas a un aumento de la cantidad del producto y la importancia de dicho aumento”
(Vásquez , 2012, pág. 902)
A continuación se describen dos casos interesantes sobre la noción de consumidor
en el ámbito europeo, que se expresa de manera paralela a la normatividad de la
Comunidad Europea: el español y el francés.
El primero de ellos, considera un concepto de consumidor que aborda una naturaleza
más amplia que la propuesta comunitaria y el caso francés que estructura un concepto
controvertido.
4.2 El derecho español y el consumidor
Los temas referentes a la noción del consumidor y la protección del mismo se ven
representados en la Constitución española de 1978, sin embargo en ésta no se realizan
muchas especificaciones y es en la Ley General de Defensa a los Consumidores y
Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007, modificado por medio de la Ley 3/2014, de
27 de marzo) donde se presenta la definición del consumidor como:
“«Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario.
A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.» A diferencia de lo expuesto por las Directivas de la Comunidad Europea, la Ley incluye dentro de la noción del consumidor tanto a las personas naturales como a las jurídicas. De acuerdo Villalba Cuéllar (2009, pág. 324): De esta manera, la legislación
española se aparta de la normatividad comunitaria que no incluye a las personas jurídicas dentro del concepto por considerar que éstas no se encuentran en condiciones de inferioridad. La Ley Española de Condiciones Generales de Contratación sí hace la diferencia entre profesional y no profesional, y en su artículo 2, numeral 2, considera profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro de su actividad profesional. Por su parte las Comunidades Autónomas, si bien asumen las competencias relacionadas a la protección de los consumidores éstas no están claramente atribuidas ni a éstas ni al Estado, por lo que se determina en el artículo 149.3 que: “podrán atribuirse (el Estado) a ésta todas las competencias que no se detallan expresamente en el art. 148 o que, estando citadas, no han sido asumidas por los Estatutos de Autonomía por parte de las Comunidades Autónomas”. Por ello, corresponde al Estado la competencia en materia de protección de los consumidores y usuarios, salvo que los Estatutos hayan asumido expresamente dicha competencia con carácter exclusivo, y en el resto de los supuestos, entre los que se encuentra Extremadura, donde se ha asumido de manera menos plena, correspondiendo al Estado la competencia para dictar la legislación básica en esta materia. Sin embargo, al no contenerse de manera explícita la defensa de los consumidores y usuarios en ninguno de los catálogos de competencias recogidos en los arts. 148.1 y 149.1 de la C.E., y pese a haberse asumido de manera plena o menos plena por parte de las Comunidades Autónomas, lo cierto es que muchos de los contenidos que afectan a esta materia sí que han sido atribuidos de manera exclusiva al Estado, por lo que se produce un choque competencial que habrá que resolver a favor de éste o aquéllas.” (Acedo, 2000, pág. 320).
4.3 El derecho francés y el consumo
El Código francés, no expresa de manera directa el concepto de consumidor,
(Villalba Cuéllar, 2009, pág. 320), sin embargo de forma histórica, es posible sostener
que es la persona que realiza un contrato para satisfacer sus necesidades personales.
La falta de una clara expresión del concepto de consumidor, ha ocasionado que la
evolución del mismo se proyecte de manera imprecisa y a partir de 1982, la
jurisprudencia francesa se orientó por aceptar una noción de consumidor extensiva,
aplicando la protección del derecho del consumo a profesionales que contrataban por
necesidades de su profesión, pero por fuera de su especialidad, (Villalba Cuéllar, 2009,
pág. 320). En palabras del mismo autor: “La jurisprudencia no fue unánime en este
sentido. En algunos casos aceptó proteger a los profesionales por el derecho del
consumo y en otros se negó sistemáticamente a hacerlo aplicando una noción
restringida de consumidor” (Villalba Cuéllar, 2009, pág. 320).
En este sentido la Corte de Casación en 1982, en su jurisprudencia afirma que“[…]
la excepción al régimen de protección previsto por el artículo 8-1-E de este texto, no se
aplica solamente a aquel que contrata en calidad de consumidor sino también en
ejercicio de su actividad profesional. Que, por lo tanto, fue a buen criterio que la Corte
de Apelación consideró que en el presente caso, el contrato en litigio escapaba a la
competencia profesional del señor X, agricultor, y debía por lo tanto quedar cobijado por
las disposiciones de la Ley del 22 de diciembre de 1972” (Villalba Cuéllar, 2009, pág.
321).
En situaciones posteriores, la misma Corte de Casación mostro igual tendencia en
sus fallos, sin embargo, en otros su interpretación era distinta frente a la consideración
de quién puede considerarse como profesional en relación con la noción de
consumidor.
Como bien lo ejemplifica Villalba Cuéllar (2009):
“Por ejemplo, en un fallo del 15 de abril de 1986, la Corte negó la aplicación del derecho del consumo a un agente de seguros que suscribió un contrato con una agencia de publicidad con el objeto de imprimir y expedir una orden de anuarios telefónicos a sus clientes. En este caso, la Corte consideró que el agente de seguros había actuado en calidad de profesional al contratar con la agencia de publicidad y, por lo tanto, no le era aplicable la Ley de Protección al Consumidor.
La Corte de Casación fijó una posición al respecto en 1995, considerando que
no es consumidor aquel que celebra un contrato que presenta una relación directa con su actividad profesional. En sentencia del 30 de enero de 1996, en un litigio entre una sociedad que había celebrado un contrato de arrendamiento financiero con otra sociedad, en el cual la sociedad arrendataria reclamaba la aplicación del artículo 132 del Código del Consumo, la Corte manifestó:
“Teniendo en cuenta que las disposiciones de este texto, según las cuales
son consideradas no escritas por considerarse abusivas, las cláusulas de contratos concluidos entre profesionales y no profesionales o consumidores, no se aplican a contratos de suministro de bienes o servicios que tienen relación directa con la actividad profesional ejercida por el contratante... En este mismo sentido, se pronunciaría la Corte en jurisprudencias posteriores.
Esta interpretación permite que las reglas del derecho del consumo sean
aplicadas a contratos que no tienen una relación directa con la profesión, y esa apreciación corresponde directamente al juez del caso, quien determinará si existe o no tal relación. En la mayoría de casos, la relación es considerada directa, por lo cual se concluye que esta jurisprudencia está más cercana a la concepción estricta de consumidor”, (Villalba Cuéllar, 2009, pág. 321)
En razón a lo anterior para la jurisprudencia francesa de acuerdo a la materia
comercial, el profesional puede ser considerado como consumidor o no, lo que permite
la emergencia de distintas tendencias.
4.4 La noción de consumidor en la legislación colombiana
El consumidor es definido en la legislación colombiana como “Toda persona natural o
jurídica, que contrate la adquisición, utilización o disfrute de un bien o la prestación de
un servicio determinado, para la satisfacción de una o más necesidades” (Decreto 3466
, 1982). Al considerarse de un concepto tan amplio, le correspondió a la
Superintendencia de Industria y Comercio y la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, la delimitación del concepto.
4.4.1 La noción de consumidor colombiano: doctrina
Inicialmente ha sido la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC - quien a
través de sus conceptos ha demarcado la noción de consumidor. Para 1996 en un
concepto afirmaba que de acuerdo al Decreto 3466 de 1982, un consumidor es “Toda
persona, natural o jurídica, que contrate la adquisición, utilización o disfrute de un bien o
la prestación de un servicio determinado, para la satisfacción de una o más
necesidades” (Decreto 3466 , 1982, pág. ARTICULO 1°). De aquí la finalidad del uso
del bien o servicio determina la condición de productor, proveedor o consumidor,
“Importa entonces la finalidad perseguida por el adquiriente o usuario y si éste adquiere
el bien o el servicio para incorporarlo en un proceso productivo o para transformarlo y
colocarlo posteriormente en el mercado, no tendría respecto de esa operación de
adquisición la calidad de consumidor; allí ostenta la calidad de “productor”, según la
definición que trae el decreto 3466 de 1982. Pero si el adquiriente del bien o servicio lo
coloca nuevamente en el mercado sin transformarlo ni incorporarlo en un proceso
productivo y no se sirve del mismo para la satisfacción de una necesidad personal, ese
adquiriente tendrá la calidad de “proveedor” a la luz del citado decreto.
En efecto, en las relaciones consumidor-productor o consumidor-proveedor, se
establecen vínculos entre un profesional y un lego o no profesional, con lo cual el
ordenamiento busca particularmente proteger los intereses del primero, toda vez que es
la parte económica más débil y se encuentra en una posición más frágil en la medida en
que no tiene los conocimientos de un profesional como lo es el productor o el
proveedor. En las relaciones de estos últimos, no existe esa disparidad, por cuanto
ambos son “profesionales” y, por ende, se encuentra al menos jurídicamente en
condiciones de igualdad” Citado por Villalba Cuéllar (2009, pág 327) del Concepto SIC
96027242 de septiembre 2 de 1996.
Sin embargo la posición de la SIC frente a la noción de consumidor ha sido
transformada con el tiempo, por ello en el 2001, emite un concepto en donde describe
al consumidor final,
“Consumidor final: En el decreto 3466 de 1982 (antiguo estatuto de
protección al consumidor) se define consumidor como toda persona, natural o jurídica, que contrate la adquisición, utilización o disfrute de un bien o la prestación de un servicio determinado, para la satisfacción de una o más necesidades.”
Nótese como la definición anteriormente citada, no señala que la utilización o disfrute
que el consumidor efectúe se refiera al uso final que se le deba dar a los mismos.
En este punto es clara la diferencia positiva entre la normatividad colombiana y la
tendencia legislativa a nivel europeo, pues es evidente que estas legislaciones
extranjeras son claras cuando excluyen de la categoría de consumidor a todos aquellos
que en principio participen de la cadena de elaboración y producción de un bien o
servicio sin efectuar el uso o consumo final del mismo.
De otra parte, el estatuto del consumidor colombiano define productor como toda
persona natural o jurídica, que elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes,
con el propósito de obtener uno o más productos o servicios destinados al consumo
público.
Como se observa, la definición no señala que el productor pueda ser también
consumidor de las materias primas que transforme, utilice o procese.
Así las cosas, una primera interpretación de las definiciones legales anteriormente
señaladas, indicaría que, en tanto es consumidor todo aquél que contrate la adquisición
de un bien o servicio para la satisfacción de una o más necesidades, y que toda vez
que tiene el carácter de productor la persona natural o jurídica que transforme uno o
más bienes con el propósito de obtener un producto o servicio destinado al consumo
público, todo aquel que transforme bienes o insumos para obtener productos o servicios
se reputaría como tal estando excluido de la condición de consumidor y por lo tanto no
habría lugar a la aplicación del estatuto del consumidor.
Este análisis semántico utilizando el método exegético de interpretación en principio
resolvería de tajo la discusión sobre la aplicabilidad de las normas de protección al
consumidor a quienes no ostenten la calidad de consumidores finales de un bien o
servicio, máxime cuando, la definición legal de consumidor no menciona el concepto de
uso o consumo final de un bien, por lo que es perfectamente válida la interpretación que
de dicho precepto se haga en el sentido de establecer como consumidor a aquella
persona natural o jurídica que celebra relaciones de consumo para la satisfacción de
una o más necesidades.
En efecto, la definición de consumidor del decreto 3466 de 1982, deja por fuera el
concepto de destinatario final del producto entendida esta noción en un sentido
económico, es decir consumidor final presupone que éste con el acto de consumo
atienda una necesidad propia, pero no el desenvolvimiento de una actividad negocial
propia de quien celebra la relación de consumo.
Al respecto, la doctrina internacional ha manejado el problema de aplicación de
normas de protección al consumidor a quienes no son considerados consumidores
finales de un bien o servicio. A propósito del caso brasilero, el profesor JOSE
REINALDO DE LIMA LOPES ha manifestado que "un elemento para tener en cuenta
es la subordinación económica del consumidor, pues es cierto que una persona jurídica
pueda ser consumidora de otra, pero para ser considerada como tal se debe tener en
cuenta necesariamente que los bienes adquiridos deben ser bienes de consumo y no
bienes de capital, y que entre el productor y el consumidor exista un desequilibrio que
favorezca al primero. En otras palabras el código de defensa del consumidor no está
hecho para derogar las disposiciones de los códigos comercial y civil cuando se trate de
relaciones jurídicas iguales desde un punto de vista económico."
Visto lo anterior y una vez aclarado que nuestro estatuto de protección no maneja el
mismo concepto de consumidor final que se ha explicado anteriormente, es preciso ver
que existe entonces, la posibilidad de aplicación de las disposiciones de dicho estatuto
para aquellas personas naturales o jurídicas que si bien transforman o modifican uno o
más bienes son consumidores en tanto se encuentren en una relación de desequilibrio
respecto al productor de los mismos.
En este sentido, nuestro máximo tribunal constitucional no hizo distinción alguna
cuando se pronunció sobre la protección de las relaciones de consumo, es decir no
condicionó la órbita de protección que tienen los consumidores a la característica de
usuarios finales de un determinado bien o servicio, aunque si mencionó que en las
relaciones de consumo existe una desigualdad manifiesta entre las partes y que son
esas relaciones donde se presenta un desequilibrio económico las que la Constitución
Política en su artículo 78 indica proteger.
Así las cosas, podemos concluir que las normas de protección al consumidor sí
pueden aplicarse para aquellas personas naturales o jurídicas que hayan utilizado,
transformado u ofrecido al público un bien o servicio si ha efectuado una relación de
consumo en los términos anteriormente señalados, es decir, en términos de verdadero
desequilibrio frente al productor y/o expendedor y el consumidor.” (SIC, 2001)
En lo expresado por la SIC, se observa que la noción del consumidor pasó de un
concepto restringido en donde era importante el destinatario final y el uso personal a
una concepción amplia en donde se incluye los casos en que,” a pesar de haberse
adquirido con la finalidad de integrar en un proceso productivo o reincorporar al
mercado sin transformar, se presentase un desequilibrio entre las partes.” (Villalba
Cuéllar, 2009, pág. 329).
Posteriormente para 2006, emite un nuevo concepto que señala
‘(...) si una persona o fabricante de papel suministra el producto a una empresa editorial, entre las dos no se establece una relación de consumo a la luz del Decreto 3466 de 1982, puesto que la segunda incorpora el papel comprado en su proceso productivo y con posterioridad lo coloca nuevamente en el mercado; pero si la empresa editorial suministra impresos a una papelería y ésta no los utiliza para la satisfacción de una necesidad personal sino para colocarlos nuevamente en el mercado, tendrá entonces respecto de esa operación la calidad de ‘proveedor’, según la definición que trae la norma. Al contrario, la dotación de uniformes o ropa que con el propósito de cumplir con las obligaciones laborales que adquiera la empresa editorial con una textilera o un intermediario, será una relación de consumo, teniendo la primera la calidad de consumidor respecto de la segunda a la luz del Decreto 3466 citado.’
Por lo tanto, de acuerdo con el Decreto 3466 de 1982 y lo manifestado por la Corte
Suprema de Justicia, debe tenerse en cuenta la finalidad perseguida por el adquirente o
usuario, de manera que no puede ser considerado consumidor quien adquiere el bien
para incorporarlo a un proceso productivo, para transformarlo e introducirlo
posteriormente en el mercado, para introducirlo nuevamente en el mercado sin
transformarlo o incorporarlo a un proceso productivo, o no se sirve del mismo para
satisfacer una necesidad propia, privada, familiar, doméstica o empresarial que no esté
intrínsecamente ligada a su actividad económica propiamente dicha.
“Como se indicó, los primeros supuestos allí incluidos son fácilmente determinables
con base en elementos objetivos. Solamente la última hipótesis, aquella según la cual
quien se sirve del bien para satisfacer una necesidad empresarial ‘ligada
intrínsecamente a su actividad económica propiamente dicha’ es considerado
consumidor y no lo es en caso contrario, incorpora elementos subjetivos que requieren
ser analizados en cada caso concreto y con base en los supuestos fácticos y las
pruebas que se aporten con el fin de determinar si el bien está o no ‘intrínsecamente
ligado a su actividad económica’.
“De esta manera, en relación con la aplicación del Decreto 3466 de 1982, le señalamos que lo relevante no es el análisis de la naturaleza del bien, sino, como ya lo manifestamos, la finalidad perseguida por el adquirente
o usuario en cada caso particular.
“En tal sentido, si se está en definitiva frente a un consumidor, se aplicarán las normas de protección al consumidor relacionadas con la calidad e idoneidad del bien o servicio adquirido o contratado, y/o con la información que se suministra respecto a los mismos, y/o con las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas o con la fijación pública de precios y, en general, con los aspectos regulados por el Decreto Ley 3466 de 1982, llamado Estatuto de Protección al Consumidor, y por las normas que lo adicionen o modifiquen.
“Por el contrario, en el evento en que el adquirente del bien o servicio no sea un consumidor, el régimen aplicable es el de la responsabilidad contractual y extracontractual consagrado en el Código de Comercio y el Código Civil y, en relación con las garantías en particular, se deberá aplicar lo señalado en los artículos 932 y siguientes del Código de Comercio.
“En conclusión, si existen dudas acerca de la existencia de una relación de consumo en un caso determinado, la determinación de la calidad de consumidor o de la existencia de una relación de consumo, por incorporar elementos que son de carácter subjetivo, deberá ser determinada en cada caso por la autoridad competente, con base en la apreciación de las pruebas que se aporten referentes a la finalidad para la que se adquirió el bien y el uso al que efectivamente se destinó.
“Lo anterior, por cuanto la ley le otorga un status especial al consumidor. Por lo tanto, el que exista una relación de consumo otorga a quien adquiere un bien o contrata la prestación de un servicio una protección que va más allá de aquella que consagra la legislación común en materia contractual y extracontractual.” (SIC, 2006)
Desde este concepto y de acuerdo a Villalba Cuéllar (2009, pág. 330), para la SIC
“la relación profano-especialista sigue siendo considerada por la sic como constitutiva
de una relación de consumo, tesis que ha sido negada sistemáticamente en otras
legislaciones. Dependerá del juzgador determinar cuándo la destinación dada está
“intrínsecamente relacionada con la actividad económica” para aceptar la aplicación de
la norma de protección al consumidor”, por lo cual para determinar una relación de
consumo no existe una regla única sino que se debe tener en cuenta varios elementos
en cada caso. En Colombia dada esta discrecionalidad jurídica, se permitía entonces
incluir como consumidores a las personas jurídicas y no sólo las físicas, lo que
determina un amplio espectro de acción por parte de los que se consideran como
consumidores.
En el 2005, un año antes del expuesto concepto de la SIC, la Corte Suprema de
Justicia, en la Sentencia de Casación del 3 de mayo de 2005, el magistrado ponente
César Julio Valencia Copete realizó un análisis del concepto de consumidor, señalando
que es la finalidad lo que determina su existencia y, por esto, la relación de consumo.
“a. El desarrollo y evolución de la industria, la producción en serie, la masificación de
las relaciones jurídicas y económicas, el mercadeo y la distribución comercial, entre
otros factores, han sido determinantes para el surgimiento de una disciplina de
orientación tuitiva que se ha denominado Derecho del Consumidor o, para otros, del
Consumo, esencialmente caracterizada por regular lo que concierne a los
consumidores y a las relaciones de consumo.
Se trata de una materia que traspasa las relaciones tradicionales propias del derecho
privado, para extenderse a las que se ajustan entre el Estado y los diversos actores del
mercado, en la medida en que tengan injerencia en los intereses de la colectividad; en
efecto, reconocidos autores han sostenido que “el derecho del consumo comprende no
solamente las reglas aplicables a los actos de consumo, sino también aquellas que
tienden a proteger a los consumidores, aún si éstas no se aplican directamente a ellos.
Así, el derecho del consumidor puede situarse en relación con los derechos comercial,
económico, de la competencia, de la distribución y ambiental” (Pérez , 2004, pág. 4)
Por supuesto, uno de los aspectos complejos de esta temática ha sido,
precisamente, el de establecer una definición de “consumidor”, materia en la que se han
adoptado diversas nociones; por un lado, de manera abstracta o general, se habla del
“ciudadano - consumidor”, concepto que, según estiman algunos expositores, presenta
un enfoque que lo hace apto “no para atribuir derechos a cada consumidor, que pueda
ejercerlos individualmente, sino más bien para expresar programas políticos de
actuación o también para aludir a derechos tales como los que se otorgan a la
‘educación’ o a la ‘información’”, (Mosset & Lorenzetti, 1993, pág. 58); por otro lado, se
ha acudido a definiciones mucho más concretas, donde dicha calidad depende de
criterios restringidos en mayor o menor grado, como se estudiará, según la política
legislativa que se asuma sobre el particular. Desde esta perspectiva, es fundamental
fijar con exactitud este concepto, pues él también permitirá demarcar claramente el
ámbito de acción de los preceptos llamados a tutelar los respectivos intereses.
En este orden de ideas, para estos efectos estima la Corte que, con estrictez,
siempre será forzoso indagar en torno a la finalidad concreta que el sujeto - persona
natural o jurídica - persigue con la adquisición, utilización o disfrute de un determinado
bien o servicio, para reputarlo consumidor sólo en aquellos eventos en que,
contextualmente, aspire a la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar,
doméstica o empresarial - en tanto no esté ligada intrínsecamente a su actividad
económica propiamente dicha, aunque pueda estar vinculada, de algún modo, a su
objeto social -, que es lo que constituye el rasgo característico de una verdadera
relación de consumo. Este punto de vista, cabe resaltar, es el que puede identificarse
en numerosos ordenamientos jurídicos que, como adelante se examinará, catalogan
únicamente como consumidor a quien sea destinatario final del bien o servicio, o, por
otro lado, exigen que la adquisición o utilización esté ubicada por fuera de la esfera de
actividad profesional o empresarial de quien se dice consumidor; adicionalmente, no
está de más anotar que una postura similar es la adoptada por la Superintendencia de
Industria y Comercio cuando, dentro de su competencia, ha conceptuado sobre el
alcance del término que se viene estudiando. (Superintendencia de Industria y
Comercio, 2000, págs. 152- 160) .
5. Así las cosas, considerando los elementos de juicio que se han dejado reseñados,
es inevitable afirmar que la calidad de consumidor - y la consecuente aplicación del
estatuto - sólo puede determinarse a partir del examen detallado de las circunstancias
subjetivas y objetivas que rodean una relación específica.
En la actualidad la Ley 1480 de 2011, que en su Artículo 5.° define al consumidor
como «Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o
utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza, para la satisfacción
de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica, y empresarial, cuando no esté
ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto
de consumidor el de usuario».
4.5 La noción de consumidor en derecho comparado
El concepto de consumidor no ha sido uniforme dado los cambios en la naturaleza de
las transacciones comerciales y como se ha descrito anteriormente existen diversos
enfoques para abordar la comprensión de la noción del consumidor. Para la Unión
Europea no se observa una continuidad lineal en el desarrollo del concepto
particularmente desde elementos como por ejemplo, qué personas se incluyen en el
espacio del consumidor – personas físicas o personas jurídicas-. Si a lo anterior se
incluye las posiciones doctrinarias de países en particular como España y Francia, es
posible afirmar entonces que no existe en concepto jurídico general y uniforme de
consumidor, (Vaqué , 2005, pág. 35). Como lo señala el citado autor, lo que se dispone
es de una diversidad de definiciones de consumidor, en este sentido es posible que se
presenten dos situaciones o bien se genera cierta inseguridad lo que obliga a la revisión
de cada una de las normas comunitarias para cada caso comercial, por lo que se
dificulta delimitar el ámbito de aplicación del Derecho de Consumo, (Vaqué , 2005, pág.
35). Pero a la vez y como segunda situación puede generar un amplio margen de
acción tanto para la protección del consumidor como para mejorar las condiciones de
las transacciones comerciales. En el caso colombiano se observa un cambio de la
noción inicial del consumidor que para la década de los ochenta se consideraba algo
restringido, para pasar a un enfoque si se quiere con una tendencia francesa en la que
no existe un gran precisión para determinar quién es el consumidor y a partir de la Ley
1480 de 2011, en donde se mejoran las condiciones de la protección del consumidor,
se busca favorecer a quien use o disfrute el bien.
5. LA PROTECCIÓN DE DERECHOS DEL CONSUMIDOR
5.1 Los Derechos del consumidor en la Unión Europea
La Unión Europea (UE) es el conjunto de países europeos democráticos que se han
comprometido a trabajar juntos en aras de la paz y la prosperidad. Y como tal, han
creado instituciones comunes en las que comisionan parte de su soberanía, con el fin
de que se puedan tomar, democráticamente y a escala europea, decisiones sobre
asuntos específicos de interés común. Los ciudadanos europeos en su faceta de
consumidores deben conocer qué derechos los protegen y cómo hacerlos valer en los
distintos países de la Unión. La política de los consumidores es un elemento del
objetivo estratégico de la Unión consistente en mejorar la calidad de vida de todos sus
ciudadanos. Además de medidas encaminadas a proteger directamente sus derechos,
la Unión vela porque los intereses de los consumidores se inscriban en el estatuto
comunitario en todos los ámbitos políticos pertinentes, en un contexto caracterizado por
la apertura de las fronteras comerciales gracias al mercado único y a la moneda única,
por el creciente uso de Internet y del comercio electrónico y por la expansión del sector
servicios. De igual manera, sobre todo en los nuevos Estados miembros, es importante
contar con organizaciones de consumidores fuertes, conocedoras de los derechos que
asisten a sus miembros y capaces de invocarlos convenientemente en la práctica.
Por todo lo anterior es necesario que los consumidores europeos estén bien
informados, que conozcan qué hace la Unión Europea por ellos, cómo se puede
participar en sus actividades, cuáles son sus derechos básicos en el marco de la Carta
de los Derechos Fundamentales, todo ello dirigido a la creación de una identidad
europea propia, consciente de su historia, cultura y valores comunes.
Dentro de los intereses de la Unión Europea para resguardar a los consumidores,
vela por proteger su salud, su seguridad y su bienestar económico. Promueve sus
derechos a la información y la educación, toma medidas para ayudarles a defender sus
propios intereses y les motiva a crear y gestionar organizaciones de consumidores.
Se encuentran cinco categorías de derechos fundamentales que constituyen la base
permanente de la legislación comunitaria en la materia, a saber (FACUA, 2008, pág. 5)
• El derecho a la protección de la salud y la seguridad.
• El derecho a la protección de los intereses económicos
• El derecho a la indemnización de los daños.
• El derecho a la información y a la educación
• El derecho a la representación.
La ejecución de estos derechos se ha centrado principalmente en dos ámbitos:
1. El derecho a la información: la capacidad del consumidor para protegerse está
directamente relacionada con su nivel de información y el acceso a la misma. Por lo
tanto, mejorar las normas de información sobre productos de consumo es una
necesidad, ahora más con la llegada de la era de la información. Las orientaciones
generales de la política en la materia incluyen la transparencia en la información sobre
productos, el desarrollo de servicios de información al consumidor y un aumento de las
pruebas comparativas de productos.
2. Protección de la salud e intereses económicos de los consumidores: el
progreso de la política en este ámbito se ha basado en que el comprador debe estar en
condiciones de evaluar las características esenciales(naturaleza, calidad, cantidad,
precio) de los bienes y servicios que se ofrecen, para así poder realizar elecciones
fundadas en la razón entre productos y servicios competidores, utilizar estos bienes y
servicios de forma segura y a completa satisfacción y poder exigir compensaciones por
cualesquiera daños o perjuicios resultantes del producto suministrado o del servicio
recibido. Una política de los consumidores de ámbito europeo es una prolongación
necesaria del mercado interior. Si el mercado único funciona bien, estimulará la
confianza de los consumidores en las transacciones transfronterizas y tendrá una
incidencia positiva en la competencia y los precios, lo que redundará en beneficio de
todos los habitantes de la U.E. Las políticas emanadas a partir de ser un mercado único
permite que los ciudadanos europeos puedan comprar productos y contratar servicios
en todos los países miembros de la Unión sin pagar aranceles de aduana cuando los
trasladan a su país de residencia. Es importante que los consumidores estén seguros
de que disponen de información suficiente y exacta antes de hacer sus compras y
deben tener certeza de los derechos jurídicos que les protegen cuando una transacción
sale mal. Ahí radica la necesidad de normas armonizadas que propendan en garantizar
a los consumidores un nivel de protección conveniente.
La legislación europea de protección a los consumidores ha tenido un largo camino
desde la implementación en 1975 del primer programa de información y de protección
de los consumidores. Se han tomado muchas medidas para salvaguardar los intereses
más amplios de los consumidores en ámbitos tales como (FACUA, 2008, pág. 11):
- Las prácticas empresariales leales.
- La publicidad engañosa y comparativa.
- Los indicadores de precios.
- Las cláusulas contractuales abusivas.
- La venta a distancia y a domicilio.
- La multipropiedad y las vacaciones combinadas.
- Los derechos de los viajeros.
La Unión Europea ha dictado normas que protegen el interés de los consumidores en
cualquier punto del territorio. Pero hay que tener en cuenta que en los casos en que
una materia concreta no esté regulada por una directiva europea se aplicará la
normativa del país donde se haya hecho la compra o contratado el servicio. Es
necesario realizar una recopilación de la legislación comunitaria acogida por el Consejo
o por el Consejo y el Parlamento Europeo y publicada en el Diario Oficial de las
Comunidades Europeas, referente a la protección de los derechos de los consumidores
en la U.E. (FACUA, 2008, pág. 11).
- Acción de cesación: Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 19 de mayo, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los
intereses de los consumidores.
- Cláusulas abusivas: Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
- Contratos a distancia: Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 20 de mayo, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a
distancia.
- Contratos negociados fuera del establecimiento mercantil: Directiva 85/577/CEE
del Consejo, de 20 de diciembre, referente a la protección de los consumidores en el
caso de con-tratos negociados fuera de los establecimientos comerciales.
- Créditos al consumo: Directiva 87/102/CEE del Consejo, de 22 de diciembre,
relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas
de los Estados Miembros en materia de crédito al consumo.
- Organizaciones de consumidores: Decisión 2000/323/CE de la Comisión, de 4 de
mayo de 2000, por la que se crea un Comité de los Consumidores. Decisión
283/1999/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de enero de 1999, por la
que establece un marco general para las actividades comunitarias en favor de los
consumidores.
- Precios: Directiva 98/6/CE, de 16 de febrero, del Parlamento Europeo y del
Consejo, relativa a la protección de los consumidores en materia de indicación de los
precios de los productos ofrecidos a los consumidores.
- Productos alimenticios: Directiva 2000/13/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 20 de marzo, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados
miembros en materia de etiquetado, presentación y publicidad de los productos
alimenticios.
- Publicidad engañosa: Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre,
relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas
de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa. Directiva 97/55/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de octubre de 1997 por la que se modifica la
Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa, a fin de incluir en la misma la
publicidad comparativa.
- Seguridad de productos: Directiva 2001/95/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 3 de diciembre, relativa a la seguridad general de los productos. Directiva
87/357/CE del Consejo, de 25 de junio, sobre la armonización de las legislaciones de
los Estados miembros relativas a los productos que ponen en peligro la salud o la
seguridad de los consumidores.
- Tiempo compartido: Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 20 de mayo, relativa a la protección de los adquirientes en lo relativo a determinados
aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en
régimen de tiempo compartido.
- Venta de bienes y garantía: Directiva 99/44/CE, de 25 de mayo, del Parlamento
Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los
bienes de consumo.
- Viajes: Directiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio, relativa a los viajes
combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados. Reglamento
261/2004 por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a
los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran
retraso en los vuelos.
5.2 La protección de los derechos del consumidor en Colombia: El nuevo
estatuto
Con el nuevo estatuto se pretende tener en cuenta una serie ámbitos que
anteriormente no estaban dentro del régimen y que afectaban de manera directa a los
consumidores. Sectores que antes no estaban cubiertos comienzan a ingresar, por
ejemplo, rige para la compra de vivienda, para ventas por medios no tradicionales como
el comercio electrónico y anexa protecciones para la adquisición de artículos usados.
Dentro de los temas más sobresalientes que fueron considerados en éste nuevo
estatuto se encuentran:
Publicidad engañosa
Prohíbe la publicidad engañosa sancionando a los establecimientos con multas hasta
por 2.000 salarios mínimos o someterse al cierre de los mismos. Indica que la
información básica de cada producto será: modo de uso, cantidad, peso o volumen, la
fecha de vencimiento, sin olvidar los datos relacionados con las garantías, el precio en
pesos incluidos todos los impuestos, y el precio debe estar en lugar visible y el
consumidor sólo estará obligado a cancelar el precio anunciado.
Promociones y ofertas
Las promociones y las ofertas están sometidas a la misma protección y garantías de
cualquier otro producto y deben tener claro las condiciones de tiempo, modo, lugar y
cualquier otro requisito para acceder a la promoción y oferta. Algo que es bastante
favorecedor para el consumidor es que cuando se ofrezcan productos imperfectos se
debe indicar dicha característica en forma precisa. Quedan vedadas las ventas ligadas,
puesto que no se podrá condicionar la compra de un producto a la adquisición de otros.
Tampoco se podrá condicionar el recibo de un incentivo o premio a la aceptación de un
término contractual.
Cláusulas Abusivas
El Estatuto del Consumidor elimina cláusulas abusivas como:
Las que limitan la responsabilidad del vendedor.
Aquellas que implican que una persona renuncie a sus derechos.
Las que obligan el pago de intereses no autorizados legalmente.
Las cláusulas de renovación automática, que son usuales, por ejemplo, en la
compra de seguros de vida, o en contratos de telefonía móvil y televisión por
suscripción. Frente a éstas de igual forma la Comisión de Regulación de
Comunicaciones, por medio de la Resolución 4444 de 2014, determina que “Las
estipulaciones relacionadas con valores a pagar por terminación anticipada, cláusulas
de permanencia mínima y prórrogas automáticas, solo serán aplicables cuando medie
aceptación escrita del usuario que celebró el contrato, (Artículo 2°). En este mismo
artículo expreso que “En los contratos con cláusulas de permanencia mínima, en los
cuales se pacte la prórroga automática, debe informarse desde el momento de la oferta
que, una vez cumplido el término de la permanencia mínima, se entenderán
prorrogadas las condiciones y términos originalmente pactados, salvo aquellas
condiciones asociadas al valor del subsidio y/o financiamiento del equipo terminal u
otros equipos requeridos para el uso del servicio contratado o del cargo por conexión.
Adicionalmente, al prorrogarse automáticamente el contrato, el usuario que lo celebró
no estará sujeto a la permanencia mínima inicialmente convenida, por lo que tendrá
derecho a terminar el contrato en cualquier momento durante la vigencia de la prórroga
sin que haya lugar al pago de sumas relacionadas con la terminación anticipada del
contrato, salvo que durante dicho período se haya pactado una nueva cláusula de
permanencia mínima en aplicación de lo previsto en el parágrafo 1° del presente
artículo,( Artículo 2°).
También quedan prohibidas cláusulas que impongan sanciones por terminación
anticipada de un contrato. En su desarrollo la mencionada Resolución 4444 de 2014 en
el artículo 6°, expresa que:
Artículo 6°.: (…) En caso de terminación anticipada del contrato, los
proveedores de servicios de comunicaciones móviles deberán suministrar
información al usuario sobre el tiempo que falta para el vencimiento de la
cláusula de permanencia mínima, así como el valor que éste debe pagar por
dicha terminación. Esta información deberá ser suministrada a través de los
mecanismos obligatorios de atención al usuario de que trata el artículo 11
numeral 11.9 y el artículo 56 de la Resolución CRC 3066 de 2011 y de forma
inmediata cuando el usuario así lo solicite.
Comercio electrónico
El Estatuto reglamenta las ventas por canales no tradicionales como el comercio
electrónico o tele ventas, exigiendo información precisa del producto que se adquiere y
un resumen del pedido con su descripción completa, el precio, los costos adicionales,
antes de cerrar la transacción. El comprador tiene cinco (5) días para reversar la
compra si recibe el producto que no pidió o está defectuoso. El vendedor a distancia
debe cerciorarse de la entrega del bien y permitir que el consumidor haga
reclamaciones.
Garantías
El proveedor debe responder por la calidad de los productos, un año, para artículos
nuevos, los artículos usados tendrán garantía por tres (3) meses.
Para los bienes inmuebles la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por
diez (10) años, y para los acabados un (1) año.
El consumidor tiene derecho a la reparación gratuita de los defectos del bien o la
devolución del dinero. En los contratos de seguros, se debe dejar claro el contenido de
la cobertura, de las exclusiones y de las garantías.
Reclamaciones
Los reclamos del consumidor ante el vendedor o proveedor pueden realizarse de
forma verbal; sin embargo, las organizaciones de apoyo al consumidor recomiendan
que sea por escrito. De no dar resultado, se debe acudir a la Superintendencia de
Industria y Comercio.
El cliente tiene la razón
Debe recibir productos de calidad y que sean seguros y no atenten contra la salud,
además de recibir la información completa y veraz y a la protección contra la publicidad
engañosa y las cláusulas abusivas. Debe verse en igualdad de condiciones, en ningún
momento de manera discriminatoria.
Sin embargo el consumidor tiene como principal deber conocer sus deberes para
poder exigir sus derechos, entre los que se encuentran:
Informarse respecto de la calidad de los productos, así como de las instrucciones
que suministre el productor en relación con su adecuado uso o consumo. Para ello la
Superintendencia Financiera determino que
“(…) las entidades vigiladas deberán diseñar planes y programas de educación financiera, dirigidos a sus consumidores financieros, respecto de las diferentes operaciones, servicios, mercados y tipos de actividad que desarrollan, de manera que éstos puedan tomar decisiones informadas y conocer los diferentes mecanismos para tales programas, deberán, entre otros, ser de fácil entendimiento para los consumidores financieros, independientes y adicionales a la publicidad propia de la entidad, contribuir al conocimiento y prevención de los riesgos que se deriven de la utilización de productos y servicios, y familiarizar al consumidor financiero con el uso de la tecnología en forma segura. En desarrollo de esta instrucción las entidades vigiladas podrán adelantar las campañas y programas de educación directamente o a través de las asociaciones gremiales, las asociaciones de consumidores, los organismos de autorregulación y demás entidades de que trata el literal f) del artículo 3° de la Ley 1328 de 2009. (SUPERINTEDENCIA FINANACIERA, 2010)”
Obrar de buena fe frente a los proveedores y a las autoridades públicas.
Cumplir con las normas sobre reciclaje y disposición de desechos de bienes
consumidos
5.3 Los estatutos de protección del consumidor: una comparación
Dentro del estatuto de protección de los derechos del consumidor en Colombia, se
hace claro que los objetivos de proteger, promover y garantizar la confianza en la
exigencia de los derechos de los consumidores frente a los problemas para su salud y
seguridad, además pretende facilitar el acceso a los consumidores de la información
que favorezca la tranquilidad de tomar decisiones acertadas en sus elecciones. El
estatuto da total libertad de organizar asociación de consumidores que contribuyan a
mejorar la comunicación de los mismos en cuanto a quejas y sugerencias. Algo
particular es mostrar interés en la protección del niño y joven consumidor, dando
cumplimiento al Código de la Infancia y Adolescencia.
En algo que se hace hincapié es cuidar el respeto a la dignidad y a los intereses
económicos de los consumidores, sin importar la edad, la condición social, el medio de
adquisición de los productos, bienes o servicios y la forma de pago. En la legislación
colombiana se indica el ámbito de aplicación y el carácter de las normas y definiciones,
indicando que regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores,
proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores,
tanto sustancial como procesalmente. También indica la responsabilidad del productor
que debe asegurar la idoneidad y seguridad de los bienes y servicios que ofrezca o
ponga en el mercado así como la calidad ofrecida. Pero por ningún motivo pueden ser
inferiores o vulnerar lo previsto en reglamentos técnicos y medidas sanitarias o
fitosanitarias. En cuanto a la garantía, menciona la obligación, en los términos de esta
ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad,
seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos.
Ahora, lo que refiere a la responsabilidad por daños de productos defectuosos indica
que cualquier miembro de la cadena de producción, distribución y comercialización,
tenga conocimiento de que al menos un producto fabricado, importado o comercializado
por él, tiene un defecto que ha producido o puede producir un evento adverso que
atente contra la salud, la vida o la seguridad de las personas, deberá tomar las medidas
correctivas frente a los productos no despachados y los puestos en circulación, y
deberá informar el hecho dentro de los tres (3) días calendario siguientes a la autoridad
que determine el Gobierno Nacional. Lo concerniente a la información del producto,
refiere a los proveedores y productores suministrar a los consumidores información,
clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los
productos que ofrezcan y, sin daño de lo señalado para los productos defectuosos,
serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la incorrecta o escasa
información. Además se requiere que la información mínima debe estar en castellano.
Señala la importancia de una publicidad clara y responsable, evitando cualquier tipo de
engaño, pues de lo contrario el anunciante será responsable de los perjuicios que
cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable.
Lo que se hace claro es que la protección contractual al consumidor es evidente, y
en caso de duda preponderarán las cláusulas más favorables al consumidor sobre
aquellas que no lo sean. En las operaciones de crédito otorgadas por personas
naturales o jurídicas cuyo control y vigilancia sobre su actividad crediticia no haya sido
asignada a alguna autoridad administrativa en particular, y en los contratos de
adquisición de bienes o prestación de servicios en que el productor o proveedor otorgue
de forma directa financiación, deberá ser muy claro el monto a financiar, interés
remuneratorio y, el de mora, para que no haya espacio a la duda y a la desinformación
que luego provoqué quejas y reclamos. Cuando las ventas se hacen a distancia o
utilizando métodos no tradicionales el productor y proveedor deberá garantizar de que
la entrega del bien o servicio se realice efectivamente en la dirección indicada por el
consumidor y que haya sido plena y exitosa.
Este estatuto también toma en cuenta la protección al consumidor de comercio
electrónico, exigiendo que el vendedor deba mostrar claramente su identificación (NIT),
y dar toda la información del producto y el servicio a la venta, el plazo de la oferta y la
disponibilidad del producto. No descuida tener en cuenta casos de especulación, venta
de bienes o la prestación de servicios a precios superiores a los fijados por autoridad
competente; de acaparamiento, sustracción del comercio de mercancías o su retención,
cuando se realiza con la finalidad de desabastecer el mercado o presionar el alza de
precios, y de usura, recibir o cobrar, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de
dinero o por concepto de venta de bienes o servicios mediante sistemas de financiación
o a plazos, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario, indicando la
entidad encargada de implementar las sanciones o multas.
En cuanto a la legislación de la Comunidad Europea, en los últimos años, la
protección de los consumidores se transformó en un tema preferente a nivel del
proceso de decisión política en la Unión Europea. Si bien los limitantes son evidentes,
desde la diversidad lingüística y por las diferentes culturas legislativas, los Estados
miembro otorgan a los consumidores, por lo menos un núcleo de derechos que deben
ser reconocidos por todos los ordenamientos jurídicos abarcados, además por la forma
y tipo de normas adoptadas que no son tratadas por la parte directiva encargada de
elaborar el régimen de protección de los consumidores, aunque en materia de derecho
del consumo tiene por objetivo, de un lado, la protección del consumidor y, por otro, el
desarrollo del mercado interno, mediante la armonización de normas, facilitando los
intercambios comerciales entre los Estados miembro. No es tan claro el objetivo de
estas ya que, si el principio de la protección de los consumidores está actualmente
consagrado en el derecho comunitario, en realidad es que muchas veces es utilizado
como instrumento de fortalecimiento del mercado común. La necesidad de establecer
un estatuto de protección de los consumidores tuvo mayor interés por parte de los
países más desarrollados. La igualdad entre las partes de un contrato (comerciantes y
consumidores) se veía afectada por la diferencia de poder económico, lo que provocaba
una considerable asimetría de información y la diferencia de capacidad para imponer
cláusulas en el contrato. Debido a esto se hizo imperativo legislar en protección del
consumidor, por lo que se implementaron medidas con el propósito de reducir esa
diferencia. Cabe aclarar que la aprobación de normas protectoras del consumidor tiene
también el apoyo de las grandes empresas, las únicas preparadas de mantenerse en el
mercado debido al alto costo asociado a una legislación exigente. Igualmente
importante para las grandes empresas, es el aumento del consumo que puede ser
proporcionado por un correlativo aumento de la confianza de los consumidores. Con la
noticia de leyes más protectoras, el consumidor adquiere más bienes y servicios. Por
ejemplo, si el vendedor está obligado a garantizar el buen funcionamiento de un
producto por un determinado tiempo, el comprador va a tener este aspecto en
consideración al momento de decidir si va a adquirir y qué va a comprar. Esto no
significa que no exista en los políticos europeos una intención de mejorar efectivamente
la posición relativa del consumidor. El principio de la protección del consumidor está
hoy claramente consagrado en el Tratado de la Comunidad Europea y es tenido en
cuenta en la definición de la política europea. La cuestión es que, ante la fuerza del
sistema económico vigente, que se refleja a nivel europeo en la eliminación de
cualquier barrera a la iniciativa económica, el propio principio de la protección del
consumidor es integrado en ese sistema y utilizado para promoverlo, (Morais , 2006,
pág. 244)
Surge la inquietud de saber si no existen otras razones que explican la legislación
aprobada en este ámbito. La actividad da la Unión Europea y de sus instituciones
constituye un buen ejemplo de la relación entre las medidas que tienen como fin el
regular funcionamiento del mercado y aquellas que velan por la protección del
consumidor. Sin embargo, las directivas que regulan de forma exhaustiva las
características de determinados bienes, hay otras que regulan aspectos más generales
y que han tenido, en los últimos veinte años, una influencia significativa en el derecho
de los Estados miembros. (Morais , 2006, pág. 244). A lo largo de los años, la política
comunitaria ha asegurado a los consumidores un elevado grado de seguridad en
múltiples ámbitos, aunque no siempre lo haya conseguido, por los problemas de
integración aún subsisten.
6. EL COMERCIO ELECTRÓNICO: NUEVAS TENDENCIAS EN EL CONSUMO
El comercio electrónico representa una nueva relación económica a partir del internet
lo que consolida el cambio de los modelos empresariales (Castelles, 2001, pág. 9), por
lo que se requiere profundizar en su conceptualización.
De acuerdo a Díaz Bermejo (2008), el comercio electrónico puede ser definido como
“cualquier modo de transacción o intercambio de información con contenido comercial,
en la que las partes se comunican utilizando tecnologías de la información y la
comunicación (TIC) en lugar de hacerlo por intercambio o contacto físico directo” (Díaz
Bermejo, 2008, pág. 1). El Servicio de Comercio Electrónico División de Infraestructura
de Servicios para el Desarrollo y Eficiencia Comercial de Naciones Unidas (UNCTAD)
amplia a su vez el concepto al señalar que éstas transacciones que incluye el uso de
sistemas de comunicación basados en Internet y en no-Internet, tales como pedidos
telefónicos, televisión interactiva, correo electrónico o telefonía móvil y celular, (Díaz
Bermejo, 2008, pág. 1).
Estas relaciones comerciales están determinadas así mismo por las nuevas
funciones que adquieren el tiempo y el espacio, en donde los actores involucrados
cumplen nuevos roles, en nuevo ámbito y bajo nuevos principios, (Gariboldi, 1999, pág.
8). En el comercio electrónico no existe el contacto físico entre las partes en las que
realizan la transacción y para que pueda ser considerado como parte de esta modalidad
las operaciones realizadas enteramente a través de los medios digitales como Internet,
Intranet, Extranets, o sistemas de intercambio electrónico de datos (EDI, siglas en
inglés), (Gariboldi, 1999, pág. 8).
Desde este sentido es posible considerar nuevas espacialidades, el espacio virtual,
un espacio sin especificar geográficamente. De aquí que se plantea la cuestión jurídica
de hacer uso de las mismas orientaciones normativas para el comercio ligado a un
lugar físico para las transacciones sin esta particularidad, (Gariboldi, 1999, pág. 8). Así
como la espacialidad cambia, la temporalidad también, lo hace establecer la posibilidad
de “trabajar” 24 horas, 7 días a la semana, los 365 días del año en tiempo real. Es
posible establecer a partir de estas concepciones, tres modalidades de comercio
electrónico, (Díaz Bermejo, 2008, pág. 1) :
1.- Comercio Electrónico B2B (relaciones entre empresas): Los mercados virtuales o e-marketplaces son entornos virtuales que facilitan procesos de negocio entre empresas, utilizando la tecnología para realizar transacciones, facilitar la relación entre compradores y vendedores y optimizar los gastos de gestión y dar transparencia al mercado. El objetivo final de los e-marketplaces es la compra-venta de bienes o servicios por medios telemáticos, y el canal más frecuente es Internet.
2.- Comercio Electrónico Business to Consumer (B2C). Es el comercio online de una empresa o tienda virtual hacia un particular o consumidor final, como por ejemplo La Tienda en Casa, o Mercamanía.
3.- Comercio Electrónico Consumer to Consumer (C2C). Es el comercio online directo entre particulares, normalmente en transacciones llevadas a cabo mediante subastas en marketplaces C2C como por ejemplo eBay, Kelkoo.
En relación con la posición del consumidor, es particularmente el comercio tipo (B2C)
en donde éste tiene una posición particular: debilidad económica y negociadora, que se
presenta por, (Díaz Bermejo, 2008, pág. 1):
Uso de contratos de adhesión o condiciones generales de la contratación. Utilización de cláusulas abusivas que en muchos casos perjudican a los
derechos del consumidor. Fraudes y engaños en las ofertas. Estos fraudes y engaños se acentúan en
Internet. Déficit de información. En Internet este déficit es mayor, ya que no puedes ver el
objeto físico, sólo fotografías. Declaraciones de voluntad impulsivas: acuerdos click-wrap y web-wrap. El
contrato se perfecciona con el sólo click del consumidor. Inseguridad jurídica en los contratos internacionales. Internet conlleva un
aumento de los contratos internacionales. Esta internacionalidad asusta al consumidor porque no sabe dónde va a tener que presentar la demanda y no sabe qué derecho se va a aplicar.
Todas estas causas generan la desconfianza del consumidor hacia el comercio
electrónico y por ello los ordenamientos jurídicos de los diferentes países tienden a
protegerlo mediante las adecuadas normas legislativas.
6.1 La protección del consumidor electrónico en la Unión Europea
El desarrollo de la protección al consumidor en la Unión Europea puede encontrarse
en varias Directivas algunas de ellas mencionadas ya en el presente documento, pero
que ameritan profundización:
6.1.1 Normativa Comunitaria
a. Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio,
relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en
particular, el comercio electrónico en el mercado Interior (Directiva sobre el comercio
electrónico).
b. Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de Mayo, relativa a
la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia. Esta Directiva
busca proteger a los consumidores a través de la expedición de una serie de derechos
y normas contractuales armonizadas a escala europea.
Esta directiva se aplica a los contratos celebrados a distancia entre un profesional y
un consumidor, para el suministro de un bien o un servicio. La celebración de un
contrato a distancia puede hacerse mediante cualquier medio útil (por teléfono, correo
electrónico, catálogo, etc.) sin presencia física simultánea de las partes del contrato,
(Unión Europea, 2011)
Sin embargo, la directiva no se aplicará a los contratos:
referentes a los servicios financieros;
celebrados mediante distribuidores automáticos o locales comerciales
automatizados;
celebrados con los operadores de telecomunicaciones debido a la utilización de
los teléfonos públicos;
referentes a los bienes inmuebles, con excepción del arriendo;
celebrados en subastas.
Asimismo, los profesionales podrán beneficiarse de excepciones parciales (relativas
a la obligación de información, el derecho de resolución y la ejecución del contrato) para
contratos referentes a:
productos alimenticios, bebidas o bienes del hogar de consumo corriente
suministrados en visitas (comercio no sedentario);
contratos de suministro de servicios de alojamiento, comidas, esparcimiento y
transporte, cuando el proveedor se compromete a suministrar tales prestaciones en una
fecha determinada o un periodo concreto, (Unión Europea, 2011).
Información de los consumidores
El profesional deberá facilitar información clara y comprensible al consumidor, en un
plazo suficiente antes de la conclusión del contrato. Además, respetará los principios de
buena fe en materia de transacciones comerciales, así como los de protección de
quienes no puedan contratar (especialmente, los menores), (Unión Europea, 2011).
La información precontractual mínima consistirá en, (Unión Europea, 2011):
la identidad y, en su caso, la dirección del proveedor;
las características del bien o del servicio, así como su precio, incluidos todos los
impuestos;
los gastos de entrega;
las modalidades de pago, entrega o ejecución del contrato;
la existencia de un derecho de resolución;
el plazo de validez de la oferta, del precio y, eventualmente, la duración mínima
del contrato;
el costo de utilización de la técnica de comunicación a distancia, si no se calcula
sobre la tarifa básica.
En el caso de las comunicaciones telefónicas, el comerciante deberá indicar su
identidad y objetivo comercial al principio de la llamada.
El profesional deberá aportar la confirmación escrita de la información
precontractual (o en soporte duradero, como un correo electrónico), durante la
ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de la entrega cuando se trate de
bienes directamente destinados al consumidor (Unión Europea, 2011).
No obstante, no se necesitará ninguna confirmación escrita si la ejecución del
contrato se realiza utilizando una técnica de comunicación a distancia, cuando los
servicios se presten en una sola vez y su facturación sea efectuada por el operador de
la técnica de comunicación.
El consumidor recibirá igualmente información escrita referente a (Unión Europea,
2011):
las condiciones de ejercicio de su derecho de resolución;
el lugar de presentación de las reclamaciones;
el servicio posventa y las garantías comerciales;
las condiciones de rescisión del contrato si es de duración indeterminada o de
una duración superior a un año.
Derecho de resolución de los consumidores
El consumidor dispondrá de un plazo mínimo de siete días laborables para rescindir
el contrato sin indicación de los motivos ni penalización alguna. El único gasto que
podría imputarse al consumidor es el costo directo de la devolución de las mercancías
(Unión Europea, 2011).
El inicio del plazo de resolución es variable. Si el profesional ha cumplido sus
obligaciones de información escrita del consumidor, el plazo se calculará a partir de:
el día de recepción de los bienes por el consumidor;
el día de celebración del contrato de servicio o a partir del día en que se hayan
cumplido las obligaciones de información escrita, siempre que el plazo no sea superior
a tres meses.
Si el proveedor no ha cumplido sus obligaciones de información escrita, a efectos del
ejercicio del derecho de resolución, el plazo se prolongará durante un periodo de tres
meses, calculado a partir de:
el día de recepción de los bienes por el consumidor;
el día de la celebración del contrato de servicio.
En caso de resolución del consumidor, el proveedor devolverá las sumas abonadas a
la mayor brevedad posible en un plazo máximo de treinta días.
Sin embargo, el consumidor no podrá ejercer su derecho de resolución para todos
los tipos de contrato, salvo si las partes convienen una cláusula convencional
específica:
de prestación de servicios cuya ejecución haya comenzado antes de finalizar el
plazo de siete días laborables;
de suministro de bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de
coeficientes del mercado financiero;
de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del
consumidor o que no puedan ser devueltos (pudiéndose deteriorar o caducar con
rapidez);
de suministro de programas informáticos, grabaciones sonoras o de vídeo que
hubiesen sido desprecintados por el consumidor;
de suministro de prensa;
de servicios de apuestas y loterías.
Si el consumidor ha contratado un crédito para la compra del bien o servicio en
cuestión, quedará resuelto sin penalización en caso de ejercer su derecho de
resolución.
Ejecución del contrato
En principio, el proveedor dispone de un plazo de treinta días para ejecutar el pedido.
Si el bien o el servicio pedido no están disponibles, el consumidor será reembolsado en
un plazo de 30 días. Pero si el contrato prevé esta posibilidad, el proveedor podrá
procurar un bien o un servicio de una calidad y un precio equivalentes al pedido (Unión
Europea, 2011).
Suministros no solicitados
Se prohíbe suministrar bienes o servicios que el consumidor no haya solicitado. Este
suministro está considerado como una práctica comercial desleal, aunque el
consumidor no haya mostrado su rechazo (Unión Europea, 2011).
Técnicas de comunicación
La utilización de un sistema automatizado de llamada sin intervención humana
(llamadas automáticas) o un fax (telecopia) por parte de un proveedor requiere el
consentimiento previo del consumidor.
No obstante, podrán utilizarse otras técnicas de comunicación a distancia, salvo si el
consumidor se opone de forma manifiesta (Unión Europea, 2011).
c. Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de Octubre de
1997 sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa. La presente Directiva tendrá
por objeto proteger a los consumidores y a las personas que ejercen una actividad
comercial o industrial, artesanal o profesional, así como los intereses del público en
general contra la publicidad engañosa y sus consecuencias injustas, y establecer las
condiciones en las que estará permitida la publicidad comparativa.». (Unión Europea,
1997)
d. Directiva 2005/29/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de
2005, sobre prácticas comerciales desleales, ésta prevé que su ámbito de aplicación se
limite a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los
consumidores, antes, durante y después de una transacción comercial en relación con
un producto. Además se comprenden los conceptos de (i) consumidor a cualquier
persona física que, en el ámbito de las prácticas comerciales contempladas por la
Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o
profesión; (ii) comerciante a cualquier persona física o jurídica que, en las prácticas
comerciales contempladas por la presente Directiva, actúe con un propósito relacionado
con su actividad económica, negocio, oficio o profesión, así como cualquiera que actúe
en nombre del comerciante o por cuenta de éste; y (iii) prácticas comerciales de las
empresas en sus relaciones con los consumidores todo acto, omisión, conducta o
manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización,
procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o
el suministro de un producto a los consumidores. En este sentido es destacable que
debido al amplio abanico de conceptos que aglutina la definición de comerciante se
debe entender comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2005/29/CE
a los «profesionales», y no únicamente a los «comerciantes», en el sentido de la
legislación nacional. En el mismo sentido, debemos entender incluidas dentro de las
prácticas comerciales objeto de regulación, porque así lo prevé literalmente la dicción
literal de la norma, las comunicaciones comerciales y la publicidad, (Garcia, 2005, pág.
72)
e. Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de
1998, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de
los consumidores y usuarios. Esta Directiva tiene por objeto aproximar las disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a las
acciones de cesación a las que se refiere el artículo 2, destinadas a la protección de los
intereses colectivos de los consumidores que se contemplan en las Directivas que
aparecen enumeradas en el anexo, objeto de garantizar el buen funcionamiento del
mercado interior.
2. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por infracción cualquier acto
contrario a las Directivas que figuran en el anexo, tal y como estén incorporadas al
ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros, que atente contra los intereses
colectivos, (Unión Europea, 1998).
f. Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores, (Unión Europea, 1993).
1. El propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.
2. Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva.
g. Directiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre
de 2002, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a
los consumidores,
1. La presente Directiva tiene por objeto aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores.
2. En el caso de contratos relativos a servicios financieros que comprendan un acuerdo inicial de servicio seguido por operaciones sucesivas o una serie de distintas operaciones del mismo tipo escalonadas en el tiempo, las disposiciones de la presente Directiva solamente se aplicarán al acuerdo inicial.
En caso de que no exista un acuerdo inicial de servicio pero que las operaciones sucesivas o distintas del mismo tipo escalonadas en el tiempo se realicen entre las mismas partes contratantes, los artículos 3 y 4 sólo se aplicarán
cuando se realice la primera operación. No obstante, cuando no se realice operación alguna de la misma naturaleza durante más de un año, la realización de la operación siguiente se considerará como la primera de una nueva serie de operaciones y, en consecuencia, serán de aplicación las disposiciones de los artículos 3 y 4.
Posterior a la promulgación de estas normatividades, no es posible afirmar de acuerdo a Díaz Bermejo (2008) que el consumidor confíe en el comercio electrónico, ya que de acuerdo al autor, al momento de exigir su eficacia en particular en “pretensiones de baja cuantía que generarán altos costos procesales”, (Díaz Bermejo, 2008).
Aquí se incluye la reflexión, sobre el tema espacio- tiempo que generan estas nuevas relaciones comerciales, dado que por ejemplo, ¿cómo sería posible realizar un reclamo entre un comprador europeo y una empresa China?, si bien en la reglamentación existente, los costos de las mismas para exigir los derechos son muy altos, razón por la cual si los montos de la compra son pequeños, los consumidores optan por dejar la situación sin resolver.
Si bien, como ya se mencionó, existe una generación de normas, la aplicabilidad de las mismas es compleja, por ello la Unión Europea sigue trabajando en políticas e-commerce y las Naciones Unidas tiene un grupo de trabajo sobre comercio electrónico, para analizar la situación del comercio electrónico y generar recomendaciones, (Díaz Bermejo, 2008).
6.2 El nuevo estatuto del consumidor en Colombia: El comercio electrónico
La Ley 1480 de 2011, el Nuevo Estatuto del Consumidor, establece protecciones para los consumidores del comercio electrónico y lo entiende como la realización de actos, negocios u operaciones mercantiles concertados a través del intercambio de mensajes de datos telemáticamente cruzados entre proveedores y los consumidores para la comercialización de productos y servicios.
De acuerdo a Calderón & Racines (2013), entre los conceptos más importantes que se logran aprobar en esta nueva ley encontramos el derecho a la indemnidad o indemnización de perjuicios a favor del consumidor, la solidaridad en las cadenas de producción en donde en caso de productos defectuosos, el proveedor y el productor tienen una responsabilidad solidaria con el comprador, y encontramos la institucionalización de la figura del retracto y de la reversión, (Calderón Díaz & Racines Franco, 2013, pág. 25).
Así mismo, el derecho a la indemnidad se encuentra que el nuevo Estatuto genera la responsabilidad de quienes ofrecen servicios de parqueo, pues éstos no quedan eximidos de su responsabilidad para responder por pérdidas o daños en los vehículos, aunque en el recibo se diga lo contrario. Por lo que será responsabilidad de todo establecimiento asumir la custodia y conservación idónea del bien que se les entrega,
con los elementos y equipos que hagan parte del mismo. Además, se le quita al conductor la carga de demostrar que el vehículo contaba con los aditamentos normales, pues quienes ofrecen el servicio de parqueo no responderán por objetos ajenos al automotor, (Calderón Díaz & Racines Franco, 2013, pág. 25). En cuanto a los productos defectuosos con la entrada del nuevo Estatuto se genera un grado alto de seguridad para los usuarios o consumidores a la hora de adquirir cualquier producto. Los productores deben responder por los daños que ocasione un artículo defectuoso y esta responsabilidad es solidaria o compartida con el almacén o establecimiento comercial que lo vendió.
Conjuntamente, la normatividad es bastante amplia al contemplar que se deberá responder por el valor del artículo y por los daños que este ocasione. Para darle una solución a los conflictos que se generen, la Superintendencia de Industria y Comercio puede resolver algunos de estos problemas o trasladar a las entidades respectivas para su solución, (Calderón Díaz & Racines Franco, 2013, pág. 25).
De acuerdo a los mencionados actores, se encuentra una serie de multas extremadamente fuertes que de cierta forma se traducen en mayor protección de los derechos de los consumidores; se establecen por ejemplo, multas de hasta 2000 salarios mínimos para las empresas que incurran en una conducta contraria a los planteamientos del estatuto, entre otras herramientas para ejercer un control sobre los abusos de los productores o proveedores,(Calderón Díaz & Racines Franco, 2013, pág. 25). Igualmente, se presenta una nueva regulación respecto a las ventas a distancia, a las ventas por medios no convencionales y las compras por medios virtuales, las cuales contemplan la posibilidad de ejercer el derecho de retracto cuando lo que reciben no es lo que les ofrecieron y además las obligaciones impuestas a los proveedores o vendedores que utilizan los medios virtuales como plataforma para realizar sus actividades de comercio, (Calderón Díaz & Racines Franco, 2013, pág. 25).
Con el Nuevo Estatuto, entran en vigencia temas que antes no se tenían plenamente expresados, como lo es el deber de informar por parte de los proveedores, lo que permite al consumidor conocer todas las características tanto positivas como negativas y por ende las precauciones que se debe tener en cuenta a la hora de hacer la compra; así también se incluye el tema de la solidaridad por defecto en los productos que involucra a todos los actores de la relación de comercio sin distinguir que sean nacionales o internacionales (Calderón Díaz & Racines Franco, 2013, pág. 33), éstas y otras medidas buscan implementar una legislación fuerte para controlar la acción de los productores y proveedores en la lógica de proteger de manera amplia a los consumidores, al ser caracterizado por ser la parte débil de la relación contractual, (Calderón Díaz & Racines Franco, 2013, pág. 33).
En este sentido la protección del consumidor es primordial, planteando la
favorabilidad de interpretación hacia el consumidor debido a que, “representan generalmente la parte débil de la relación contractual y es a quien el nuevo estatuto le da las herramientas para su defensa, como lo dice el artículo 34 del Estatuto “En caso de duda, prevalecerán las cláusulas más favorables al consumidor sobre aquellas que no lo sean”, procurando siempre favorecer al usuario al largo de todo el documento. Cuando el consumidor no acepta el ofrecimiento de un producto, no se le puede ofrecer
o renovar con costos para el consumidor, ya que tiene derecho a obtener un producto de calidad sin tener que pagar costos adicionales los cuales éste no debe asumir” (Calderón Díaz & Racines Franco, 2013, pág. 34).
El Estatuto considera como ineficaces aquellos contratos que puedan hacer incurrir
en errores al consumidor con prácticas tales como: caracteres ilegibles a simple vista, espacios en blanco, etc., (Calderón Díaz & Racines Franco, 2013, pág. 34). Todo busca promover el acceso a la información por parte del consumidor y para ello en el artículo 38° señala que no se podrán incluir cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones”. Por lo que, los contratos de adhesión serán válidos pero bajo condicionamientos especiales y que cumplan las pautas concretas que se establezcan para que no se abuse del consumidor, (Calderón Díaz & Racines Franco, 2013, pág. 34).
El tema de las cláusulas abusivas es una de las grandes innovaciones del Estatuto,
que en su artículo 42 las define como “aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor, las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos”, y como los señalan Calderon & Racines, además de la prohibición de ser incluidas en los contratos, si son incluidas, serán ineficaces de pleno derecho, (Calderón Díaz & Racines Franco, 2013, pág. 35).
De igual forma se consideran abusivas, cláusulas que limiten la responsabilidad,
impliquen renuncia a derechos o garantías, inviertan la carga de la prueba en prejuicio del consumidor, de la facultad de terminación unilateral o de no reembolso de lo pagado cuando no se cumplan las obligaciones, cuando se presumen manifestaciones de voluntad del consumidor e implican erogaciones, las que incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente y las que obliguen a una renovación automática, (Calderón Díaz & Racines Franco, 2013, pág. 35). El Estatuto entonces busca limitar la acción de estas cláusulas que generen un desequilibro injustificado en contra del consumidor.
Específicamente frente al Comercio Electrónico, el Estatuto busca regular sobre los
vacíos legales existentes a la vez que llega para “modernizar” las condiciones de comercio para el país que se encuentra inmerso en los procesos de globalización.
Como lo señalan Calderón & Racines (2013),
“Con el nuevo estatuto se obliga a los proveedores que ofrecen sus servicios por medio del comercio electrónico a establecer mecanismos eficientes y expeditos para informar al consumidor, en el momento que sea necesario hacer reclamos y devoluciones. De esta manera, se obliga a los proveedores a devolverle el pago a los consumidores cuando los productos ofrecidos no corresponden al realmente entregado o cuando el producto no llega de forma adecuada y oportuna al consumidor. Para ello, los proveedores y productores tienen ciertas obligaciones tales como : (i) Informar su identidad, identificación, notificación judicial; (ii) Suministrar información cierta y fidedigna de los productos que ofrezcan: tamaño, peso, material, uso, propiedades; (iii) Si los productos se muestran con imágenes, se deberá indicar en qué escala está elaborada dicha presentación; (iv) Informar los medios que disponen para los
pagos y el tiempo de entrega del bien; (v) Informar el precio total del producto (incluyendo impuestos, costos y gastos); (vi) En el mismo medio se deben publicar las condiciones generales del contrato, de fácil consulta y descarga; (vii) Al final de la transacción, se le debe presentar al consumidor un resumen del bien adquirido con todos los datos relacionados con la compra; (viii) La aceptación de la transacción por parte del consumidor deberá ser expresa, inequívoca y verificable ante la autoridad competente, por lo que se debe generar y entregar un recibo; (ix) Se debe disponer en el mismo medio de comercio electrónico, un mecanismo de peticiones, quejas y reclamos; y (x) Salvo pacto en contrario, el bien debe ser entregado dentro de los 30 días calendario, en caso de exceder este tiempo, se deberá devolver el dinero. Son estas obligaciones, que en la regulación generan una carga a quienes ante el incumplimiento de sus deberes, correrán con unas consecuencias tales como sanciones y multas al momento en que se incurra en dichas prácticas. Es acertado como el legislador obliga a quienes venden y producen, en tanto deben proveer de toda la información necesaria relacionada con el bien o servicio que se adquiere, para evitar que al adquirirlo no se tenga el suficiente conocimiento
sobre lo que se está comprando” (Calderón Díaz & Racines Franco, 2013, pág. 36).
Sobre la reversión del pago en el comercio electrónico, el articulo 51°, señala que,
“ Cuando las ventas de bienes se realicen mediante mecanismos de comercio electrónico, tales como Internet, PSE y/o call center y/o cualquier otro mecanismo de televenta o tienda virtual, y se haya utilizado para realizar el pago una tarjeta de crédito, débito o cualquier otro instrumento de pago electrónico, los participantes del proceso de pago deberá reversar los pagos que solicite el consumidor cuando sea objeto de fraude, o corresponda a una operación no solicitada, o el producto adquirido no sea recibido, o el producto entregado no corresponda a lo solicitado o sea defectuoso. Para que proceda la reversión del pago, dentro los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que el consumidor tuvo noticia de la operación fraudulenta o no solicitada o que debió haber recibido el producto o lo recibió defectuoso o sin que correspondiera a lo solicitado, el consumidor deberá presentar queja ante el proveedor y devolver el producto, cuando sea procedente, y notificar de la reclamación al emisor del instrumento de pago electrónico utilizado para realizar la compra, el cual, en conjunto con los demás participantes del proceso de pago, procederán a reversar la transacción al comprador. En el evento que existiere controversia entre proveedor y consumidor derivada de una queja y esta fuere resuelta por autoridad judicial o administrativa a favor del proveedor, el emisor del instrumento de pago, en conjunto con los demás participantes del proceso de pago, una vez haya sido notificado de la decisión, y siempre que ello fuere posible, cargará definitivamente la transacción reclamada al depósito bancario o instrumento de pago correspondiente o la debitará de la cuenta corriente o de ahorros del consumidor, y el dinero será puesto a disposición del proveedor. De no existir fondos suficientes o no resultar posible realizar lo anterior por cualquier otro motivo, los participantes del proceso de pago informarán de ello al proveedor, para que éste inicie las acciones que considere pertinentes contra el consumidor. Si la controversia se resuelve a favor del consumidor, la reversión se entenderá como definitiva. Lo anterior, sin perjuicio del deber del proveedor de cumplir con sus obligaciones legales y contractuales frente al consumidor y de las sanciones administrativas a que haya lugar. En caso de que la autoridad
judicial o administrativa determine que hubo mala fe por parte consumidor, la Superintendencia podrá imponerle sanciones de hasta cincuenta (50) salarios
mínimos legales mensuales vigentes. (…) En esta misma línea, el artículo 53°, incluye el tema de los portales de contacto, así
“Portales de contacto. Quien ponga a disposición una plataforma electrónica
en la que personas naturales o jurídicas puedan ofrecer productos para su comercialización y a su vez los consumidores puedan contactarlos por ese mismo mecanismo, deberá exigir a todos los oferentes información que permita su identificación, para lo cual deberán contar con un registro en el que conste, como mínimo, el nombre o razón social, documento de identificación, dirección física de notificaciones y teléfonos. Esta información podrá ser consultada por quien haya comprado un producto con el fin de presentar una queja o reclamo y deberá ser suministrada a la autoridad competente cuando esta lo solicite.” Lo anterior permitirá una identificación plena de las partes y la posibilidad de hacer cada vez más seguro el manejo de los datos de los consumidores.
El desarrollo del Nuevo Estatuto consolida la relación comercial jurídicamente confiable entre las partes, con lo cual se trató de suplir los vacíos normativos ajustándose a las realidades existentes en materia de la globalización y el comercio virtual.
6.3 El comercio electrónico en perspectiva comparada
En el desarrollo normativo, se observa que la legislación de la Unión Europea ofrece
a todos los consumidores que residen en la Unión Europea un nivel mínimo de
protección con independencia de su país de origen y de la legislación nacional
aplicable. La manera en que se ofrece esta protección puede variar en función del país
de que se trate: cuando los países incorporan una Directiva de la UE a su ordenamiento
jurídico y contexto nacional pueden decidir ir más allá de los requisitos mínimos
establecidos por la UE. Algunos de los principales actos legislativos sobre los
consumidores están plenamente armonizados, (COMISIÓN EUROPEA, 2014, pág. 4).
Así mismo se evidencia que la Unión Europea desarrolla una fuerte colaboración con
las autoridades nacionales para asegurarse de que la legislación se aplique y se haga
cumplir adecuadamente, y de que los comerciantes que no respeten la legislación
aplicable puedan ser sancionados. En virtud de lo anterior la normativa comunitaria ha
pretendido crear abundantes y eficaces medios de protección en materia de comercio
electrónico por lo que se podría considerar la existencia de la seguridad jurídica para la
expansión de este tipo de transacciones. Es importante mencionar que la existencia de
complejos procedimientos puede resultar en la renuncia de reclamación por parte de los
consumidores cuando los montos de la compra son bajos. Por su parte el Nuevo
Estatuto del Consumidor del 2011 tiene como fin y así lo logra, la protección a los
consumidores con un capítulo especial en el tema electrónico otorgándole un papel
fundamental al Estado en la regulación de toda relación que se genera entre
consumidor, proveedor y productor. Tal como lo menciona Calderón & Racines (2013),
uno de los principales elementos que brinda este instrumento legal es la “acción de
protección del consumidor”, que permite a los usuarios acceder a los jueces o a la SIC
sobre cualquier vulneración que sufran sobre sus derechos como consumidores,
herramienta que desde su implementación ha tenido una excelente acogida del público
y su uso es de carácter masivo, aunque el requisito previo del reclamo directo al
proveedor y/o productor pasa muchas veces desapercibida, y por lo tanto se ha
convertido en el principal motivo para declarar improcedente la acción. (Calderón Díaz
& Racines Franco, 2013, pág. 61)
7. ACCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS PARA RECLAMACIONES DE
LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR
7.1 Las reclamaciones del consumidor ante la Unión Europea
7.1.1 Entidades y mecanismos de protección al Consumidor en La Comunidad
Europea.
Debido a que constantemente nos vemos enfrentados a situaciones donde como consumidores nos vemos perjudicados por publicidad engañosa o cláusulas contractuales abusivas o puede verse en medio de un litigio relacionado con la compra de bienes, la obtención de un préstamo o la suscripción de una póliza de seguro, es que se hace necesario ilustrar la resolución de querellas acerca de sus derechos como consumidor en virtud del Derecho comunitario.
7.1.2 Procedimientos disponibles para proteger los Derechos de los
consumidores
Por lo general las discrepancias pueden resolverse de manera pacífica y gratuita presentando una reclamación al proveedor, al fabricante o distribuidor del producto o al prestador de servicios en cuestión. Para hacer más fácil la resolución extrajudicial de litigios que afectan a los consumidores, la Comisión Europea ha dispuesto un formulario de reclamación especial para ayudar a los compradores y los vendedores a llegar a una solución amistosa. Se puede usar dicho formulario para resolver problemas con un proveedor establecido en su país de domicilio o con un proveedor establecido en otro país de la Unión Europea. Puede obtener el formulario de reclamación en el sitio web: http://ec.europa.eu/consumers/redress/compl/cons_compl/acce_just03_en.htm.
De igual manera, en todos los Estados miembros se encuentran diversas entidades extrajudiciales de resolución de querellas con consumidores; el acceso a estos organismos es rápido, económico y no necesita abogado.
Estos organismos adquieren formas muy variadas en los distintos Estados miembros, como por ejemplo DEFENSOR DEL PUEBLO, MEDIADORES, ORGANISMOS DE ARBITRAJE O DE CONCILIACIÓN, etc. Algunos de estos organismos tienen competencias más amplias mientras que otros tienen competencias más específicas, solamente en el sector bancario, algunos son de orden nacional y otros solo regional. No existe un organismo que cubra todos los sectores o todos los países. Los ordenamientos extrajudiciales pueden partir de iniciativas privadas o públicas. El origen de las decisiones adoptadas varía mucho: algunas son meras recomendaciones, otras sólo competen a la empresa en cuestión y otras son vinculantes para las dos partes implicadas.
Los Estados miembros deben asegurar que todos los acuerdos extrajudiciales sean justos en sus garantías para las dos partes, además de que sean eficaces, transparentes y estén a la luz del Derecho. Existe un sitio web donde se encuentran los centros existentes para consultarse según sea necesario: http://ec.europa.eu/consumers/redress/out_of_court/database/index_en.htm.
Cada una de las organizaciones procura proteger los derechos de los consumidores, ofreciendo información útil y asesoramiento jurídico sobre sus derechos y, en muchos casos, tomar contacto con la empresa en cuestión para intentar resolver el litigio de forma amistosa. Puede consultar la lista de organizaciones de consumidores de cada Estado miembro en el sitio web de la Comisión:http://ec.europa.eu/consumers/cons_org/associations/national/index_en.htm.
También existe un organismo que se dedica a resolver los litigios transfronterizos, y es la Red de Centros Europeos del Consumidor (Red CEC), la cual está compuesta por veintiún centros de los diecinueve Estados miembros, además de Noruega e Islandia. A partir de 2006, todos los Estados miembros deberían tener un Centro europeo del consumidor. La función de la red es dar información de los derechos en el mercado interior, mientras que los Centros Europeos del Consumidor brindan ayuda contactando a las empresas u organismos para solucionar de manera extrajudicial la querella en otro Estado miembro. La página web para consultar la lista de Centros existentes de la Comisión es:http://ec.europa.eu/consumers/redress/ecc_network/index_en.htm.
Aunque si se desea someter un caso a los órganos jurisdiccionales nacionales., se puede hacer, pero puede traer costos considerables y en ocasiones hasta demoras. Sin embargo, algunos de los Estados miembros establecieron medios judiciales más sencillos para proporcionar facilidad en la resolución de los problemas de los consumidores en los que sean cantidades relativamente pequeñas. Si la situación se puede resolver a partir de una conciliación en el tribunal, no es necesario un abogado que represente.
Si está obligado a interponer una acción legal como consumidor de un bien o servicio procedente de otro Estado miembro, tiene derecho a escoger entre los tribunales del
país de residencia y los del país de la otra parte si se encuentra en una de las situaciones siguientes: la celebración del contrato estuvo precedida de publicidad o de una invitación específica en su país de residencia y ha dado los pasos necesarios para celebrar el contrato en dicho país, lo mismo sucede en el caso de un contrato de préstamo reembolsable a plazos o cualquier forma de crédito concedido para financiar la venta de bienes. En los contratos de seguros, el ciudadano puede escoger entre los tribunales del Estado miembro en que reside, los del domicilio de la compañía aseguradora o los correspondientes al lugar en que esté situado el establecimiento a partir del cual se cubre el riesgo asegurado, como lo indica las Guías Europeas Generales, (UNION EUROPEA, pág. 11). Mientras que cualquier acción de la aseguradora contra el ciudadano debe dirimirse ante los tribunales del Estado miembro en que éste resida. Las pólizas de seguros sobre bienes inmuebles o responsabilidad civil también se rigen por normas específicas, concebidas de forma que la persona afectada pueda ejercer más fácilmente sus derechos frente a la aseguradora.
Sin embargo, en las querellas ocasionadas por contratos de compra de bienes inmuebles (pisos, casas, etc.) sólo se pueden resolver en los tribunales del país en que radique el inmueble. De la misma manera en los contratos de alquiler de inmuebles, salvo los celebrados, con vistas a un uso temporal, por un período máximo de seis meses consecutivos, cuando el propietario y el arrendatario sean personas físicas domiciliadas en el mismo Estado miembro. En este último caso, se puede recurrir también a los tribunales del Estado miembro en el que esté domiciliado el demandado, (UNION EUROPEA, pág. 11).
Es claro que si un consumidor acude a los tribunales de un Estado miembro que no sea el de residencia, no puede ser víctima de discriminación alguna por su nacionalidad. Por ejemplo, no se le puede exigir ninguna fianza o garantía de costos judiciales por no ser nacional de ese país. Además puede recibir asistencia jurídica como si fuera oriundo de esa nación.
En muy pocas ocasiones, la sentencia pronunciada en un Estado miembro será reconocida en los demás Estados miembros de la Unión Europea. Para hacer ejecutar la decisión (por ejemplo, pago de daños) en otro Estado miembro, el ciudadano deberá al tribunal del lugar del domicilio de la persona condenada.
Las organizaciones de consumidores también pueden tener derecho a buscar la protección de los intereses generales de los consumidores ante los tribunales o los organismos administrativos competentes.
Además, en casos de litigios transfronterizos con consumidores, el acceso a la justicia resulta más fácil para las organizaciones de consumidores. Éstas tienen derecho a ejecutar acciones para dar fin a cualquier acto que vulnere los intereses colectivos de los consumidores y sea contrario a los principios fundamentales del Derecho Europeo en materia de protección de los mismos.
Con el tiempo se ha ido conformando una red de autoridades administrativas competentes, y poco a poco, estas autoridades tendrán atribuciones considerables para luchar contra las infracciones transfronterizas del Derecho Europeo en el sector de la
protección de los consumidores y de esa manera recibir las notificaciones que correspondan.
En cuanto a la resolución de los litigios en materia de consumo relacionados con los servicios financieros (banca y seguros), puede dirigirse a FIN-NET. La red FIN-NET es una alternativa barata, sencilla y eficaz a las acciones jurídicas cuando el prestador de servicios está establecido en un Estado miembro de la UE distinto de aquel donde vive el consumidor, como lo presenta la guía en la página :http://www.bde.es/servicio/reclama/es-FINNET-GUIDE.pdf
Esta red se basa principalmente en el reconocimiento mutuo entre los organismos de reparación nacionales y el intercambio de información. La idea fundamental de esta cooperación es que el usuario de servicios financieros transfronterizos pueda reclamar a una tercera parte en caso de litigio aunque el prestador de dichos servicios no pertenezca al sistema de reclamaciones del país de residencia del usuario, (UNION EUROPEA, pág. 12).
Esto se logra dando acceso al usuario al organismo alternativo de resolución de litigios al que pertenezca el prestador de servicios a través del organismo de reparación en el país de residencia del usuario. Los sistemas extrajudiciales de resolución de litigios en materia de servicios financieros adoptan diversas formas en los distintos Estados miembros. A veces existe un sistema central a nivel nacional y a veces los sistemas son regionales o incluso locales. Algunos de los sistemas son públicos y otros son privados. También varía el nivel de las decisiones, desde meras recomendaciones para ambas partes (por ejemplo, la Comisión nacional de reclamación de los consumidores de Suecia y el Servicio de reclamaciones del Banco de España) hasta decisiones vinculantes para el prestador de servicios (por ejemplo, en la mayoría de los sistemas de defensa de los usuarios de banca y de seguros). Conviene destacar que, aparte de unos pocos sistemas específicos de procedimientos de arbitraje, los sistemas extrajudiciales de reclamación en el ámbito de los servicios financieros nunca privan a los consumidores de su derecho a acudir a los tribunales si no están satisfechos con la solución propuesta por el organismo extrajudicial, (UNION EUROPEA, pág. 15).
Cuando se necesita obtener información más específica para saber los procedimientos y reclamaciones se pueden poner en contacto con el organismo de reclamación del país de su prestador de servicios financieros o con el organismo de reclamación de su país de residencia.
7.2 Reclamos de los derechos del Consumidor en el ámbito colombiano
La mejor protección de nuestros derechos es la prevención. Para ello es preciso que, antes de adquirir un producto o servicio, nos cercioremos de que estos reúnen las características que necesitamos y de que las condiciones de venta son las adecuadas. Es importante revisar el etiquetado del producto y la publicidad, pues son dos fuentes de información inicial esenciales acerca de la calidad, constitución del producto o
servicio, el precio, condiciones y sistemas de pago. Vale la pena indicar que si la compra del bien o servicio se hace por medios electrónicos la atención en la información debe ser mayor.
Si a pesar de sus precauciones, se produce una vulneración de sus derechos, el primer paso a seguir debe ser reclamar ante el proveedor del bien o servicio, complementando, si es necesario, la correspondiente hoja de reclamaciones que todos ellos deben tener a disposición de sus clientes. Si este no atiende su pretensión, usted puede interponer una reclamación para tratar de reparar el daño sufrido, acudiendo a las diferentes instancias que se han referenciado, de acuerdo a las situaciones específicas de cada caso.
Superintendencia de Industria y Comercio
La Superintendencia de Industria y Comercio tiene competencia en todo el territorio nacional y reemplaza al Juez de primera o única instancia competente por razón de la cuantía y el territorio. En el nuevo estatuto estableció las medidas administrativas que desempeñaría la Superintendencia:
1. Velar por la observancia de las disposiciones contenidas en esta ley y dar
trámite a las investigaciones por su incumplimiento, así como imponer las sanciones respectivas;
2. Instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en materia de protección al consumidor, fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su aplicación;
3. Interrogar bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio se requiera para el esclarecimiento de los hechos relacionados con la investigación correspondiente. Para los efectos de lo previsto en el presente numeral, se podrá exigir la comparecencia de la persona requerida, haciendo uso de las medidas coercitivas que se consagran para este efecto en el Código de Procedimiento Civil;
4. Practicar visitas de inspección así como cualquier otra prueba consagrada en la ley, con el fin de verificar hechos o circunstancias relacionadas con el cumplimiento de las disposiciones a las que se refiere la presente ley;
5. Con excepción de las competencias atribuidas a otras autoridades, establecer la información que deba indicarse en determinados productos, la forma de suministrarla así como las condiciones que esta debe reunir, cuando se encuentre en riesgo la salud, la vida humana, animal o vegetal y la seguridad, o cuando se trate de prevenir prácticas que puedan inducir a error a los consumidores;
6. Ordenar, como medida definitiva o preventiva, el cese y Ia difusión correctiva en las mismas o similares condiciones de la difusión original, a costa del anunciante, de la publicidad que no cumpla las condiciones señaladas en las disposiciones contenidas en esta ley o de aquella relacionada con productos que
por su naturaleza o componentes sean nocivos para la salud y ordenar las medidas necesarias para evitar que se induzca nuevamente a error o que se cause o agrave el daño o perjuicio a los consumidores. (LEY 1480 DE 2011, pág. 22).
Sanciones de éstas medidas
Para implementar las sanciones administrativas que se impongan se habrá desarrollado una investigación, de acuerdo con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo.
Entre las sanciones se impondrán por inobservancia de las normas contenidas en esta ley, de reglamentos técnicos, de normas de metrología legal, de instrucciones y órdenes que imparta en ejercicio de las facultades que le son atribuidas por esta ley, o por no atender la obligación de remitir información con ocasión de alguno de los regímenes de control de precios y puede establecer multas hasta por dos mil (2 .000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción; podrá hacer un cierre temporal del establecimiento de comercio hasta por 180 días; cuando haya reincidencia y atendiendo a la gravedad de las faltas, cierre definitivo del establecimiento de comercio o la orden de retiro definitivo de una página web, portal en Internet o del medio de comercio electrónico utilizado; También puede prohibir temporal o definitivamente el 'de producir, distribuir u ofrecer al público determinados productos.; si es necesario el ordenar la destrucción de un determinado producto, que sea perjudicial para la salud y seguridad de los consumidores; en otros casos impondrá multas sucesivas hasta de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por inobservancia de órdenes o instrucciones mientras permanezca en rebeldía.
Facultades de los Alcaldes.
Los alcaldes ejercerán en sus respectivas jurisdicciones las mismas facultades administrativas de control y vigilancia que la Superintendencia de Industria y Comercio. En el ámbito de su territorio los alcaldes ejercerán también facultades en materia de metodología legal, (LEY 1480 DE 2011, pág. 24).
Red Nacional de Protección al Consumidor.
La Red Nacional de Protección al Consumidor estará conformada por los consejos de protección al consumidor de carácter Nacional o local donde existan, las alcaldías y las autoridades administrativas del orden nacional que tengan asignadas funciones de protección al consumidor, las ligas y asociaciones de consumidores y la Superintendencia de Industria y Comercio. Esta última institución actuará como Secretaría Técnica de la Red y, en tal condición, velará por su adecuada conformación y funcionamiento, (LEY 1480 DE 2011).
Superintendencia Financiera
Peticiones, quejas y reclamos relacionados con el servicio financiero y asegurador. Bancos, instituciones financieras, compañías de financiamiento comercial, compañías de seguros, etc.
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Peticiones, quejas y reclamos relacionados con los servicios públicos domiciliarios. agua y alcantarillado, gas y energía eléctrica.
Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA
Recibe peticiones, sugerencias y reclamos relacionados con calidad, seguridad y publicidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico - quirúrgicos, odontológicos, productos naturales, homeopáticos y los generados por la biotecnología, productos de aseo, higiene y limpieza, así como los plaguicidas de uso doméstico.
Superintendencia de Puertos y Transporte
Recibe peticiones, quejas y reclamos relacionados con la prestación del servicio de transporte de carga y transporte público. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
Peticiones, quejas y reclamos relacionados con los servicios de turismo. Las asociaciones gremiales que reciban quejas o denuncias de los usuarios de servicios turísticos, deberán correr traslado de las mismas en los siete (7) día hábiles siguientes al prestador involucrado, quien tendrá un plazo de siete (7) días hábiles para responderlas y presentar sus descargos. Se propondrá una diligencia de conciliación que tendrá consecuencias jurídicas de acuerdo a lo que las normas le señalan. Dado el caso que la conciliación no se llevara a cabo o no se llegara a un acuerdo la entidad gremial deberá remitir la totalidad del expediente al Grupo de Protección al Turista del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a fin de que dé comienzo a la investigación correspondiente.
7.3 Los consumidores y las posibilidades de reclamación: una comparación
Aunque la Comunidad Europea ha establecido una serie de procedimientos que
pueden ayudar a resolver un problema entre particulares (cuando se trata de asuntos de consumo o de mercado interior) y ofrece mecanismos para tramitar quejas o reclamaciones a las Instituciones y Organismos europeos en determinados supuestos, existe una presunción de que no haya tratamiento justo y equitativo a todos los consumidores de los Estados miembro, puesto que cuando se hacen reclamaciones de tipo transfronterizo, han ocurrido desconocimiento de dichos acuerdos dados dentro de
la Comunidad Europea y contribuyendo a la desprotección de los derechos de los consumidores.
Se han elaborado una serie de formatos para el interposición de quejas que sean de
validez dentro de la Comunidad, páginas de apoyo e ilustración y despeje de dudas,
establecimiento de organismos de protección gubernamentales y no gubernamentales,
para poder evitar la impunidad de la gestión de quejas cuando se presentan, sin
embargo estos esfuerzos serán ineficaces si los consumidores no se apersonan de la
información y están en constante ilustración de la legislación. Se muestra un gran
interés por enfatizar las legislaciones teniendo en cuenta las particularidades de cada
país, inclusive de cada provincia de las nación perteneciente a la Comunidad Europea,
para así no dejar ningún vacío que pueda ser aprovechado por la injusticia y pueda
repercutir en perjuicios para el consumidor. Se viene presentando una propuesta por
parte de las Asociaciones de consumidores en que para facilitar el trabajo de todas las
partes implicadas, tal vez sería conveniente recoger toda la normativa en un “Código de
Consumo”, donde, de forma similar al Derecho Penal, exista una parte general, donde
se recojan principios, derechos y otros aspectos importantes, y una parte especial
dedicada a especificar la normativa de sectores concretos. En cuanto al caso
colombiano, es importante destacar el contenido de la palabra “dignidad” en la
protección de los derechos de los consumidores, su inclusión le da un alcance muy
grande a los derechos de los consumidores, más allá de lo meramente económico, lo
cual resulta acertado porque el derecho del consumo no tiene un contenido
estrictamente económico. El consumidor merece un trato digno, esto quiere decir que
las conductas de que sea objeto deben respetar su condición de persona y no vulnerar
sus expectativas razonables.
La nueva ley de protección al consumidor colombiana constituye un gran avance en la materia frente al atraso legislativo que padecía el país. Sin embargo sigue siendo una ley demasiado generalista, parece que la presión de los grandes grupos económicos dio resultados, aunque después de diecinueve intentos de reforma por fin hubo voluntad política en el Congreso de la República. Se espera que la reglamentación de la ley sea seria y verdaderamente proteccionista del consumidor. Es fundamental aclarar que la interpretación de las normas está a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio y de los jueces de la república y es una labor que generará algunas controversias, ya que la diversidad de interpretaciones que se escuchan en los ámbitos académicos después de haber sido sancionada muestran un alto grado de desconocimiento en algunos casos sobre el espíritu de la norma y de la teoría general del derecho del consumo, sin embargo algo que deja claro es que la interpretación deberá hacerse de la forma más protectora del consumidor, como la misma ley lo ordena. Algunos de los vicios de la norma pueden señalarse:
a) En la aplicación tiene un defecto porque la norma se aplica de manera supletoria a falta de norma especial, por lo que de alguna forma esta ley
contempla la forma de burlar sus propias disposiciones, craso error, como lo indica el profesor Juan Carlos Villalba (2012). (Villalba, 2012).
b) Consagra un régimen confuso y tímido frente a garantías de productos y servicios que resulta ser poco proteccionista del consumidor,
c) No cobijó el tema de las prácticas abusivas o desleales de comercio, solamente regula de ellas la publicidad engañosa y las ventas atadas, pudiendo haber creado un régimen general, que hubiera sido más completo y claro.
d) El régimen de cláusulas abusivas que creó esta ley tiene falencias frente a la especie de incompetencia que se genera, que afecta directamente al consumidor.
e) No crea ningún tipo de apoyo o incentivo a las ligas de consumidores, es decir que el control social en pro de la defensa del consumidor seguirá siendo débil por falta de interés gubernamental.
f) La coexistencia de varios regímenes de protección al consumidor y de varias autoridades sobre el tema, sin una norma que trace los parámetros que se deben seguir en el mercado colombiano de manera general en esta materia será un problema, al haberse consagrado erróneamente el ámbito de aplicación de la ley, y perjudicará sin duda la coherencia que deben guardar todas las normas sobre protección al consumidor.
g) La norma no fomentó los mecanismos alternativos de solución de conflictos de consumo, específicamente se perdió la oportunidad de crear el arbitraje de consumo y otras formas de evitar la necesidad de buscar ayuda judicial, contribuyendo a la sobrecarga que ya tienen los juzgados y propiciando demoras y en ocasiones abandono de los casos, (Villalba, 2012, pág. 78).
Aunque las novedades son muchas se considera que los principales avances que conlleva la norma son:
a) Permite la protección contractual al consumidor ante la SIC o ante los jueces ordinarios, que antes se desconocía.
b) Incluye un régimen general de sanción a cláusulas abusivas con el consumidor en Colombia.
c) Regula de manera más amplia el deber de información y lo diferencia con la publicidad.
d) Reglamenta la responsabilidad del productor por garantía de bienes y daños por productos defectuosos de manera independiente.
e) Establece la protección al consumidor en materia de comercio electrónico.
f) Crea una nueva acción de protección al consumidor para resolver asuntos jurisdiccionales a través de un procedimiento rápido.
g) Aumenta las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio.
h) Amplía el monto y el alcance de las sanciones administrativas por infracción a los derechos del consumidor.
i) Tiene en cuenta a los niños, niñas y adolescentes como sujetos que merecen una protección especial como consumidores.
j) Obliga a los alcaldes a crear dependencias de protección al consumidor en sus municipios so pena de sanciones disciplinarias.
k) Le otorga funciones jurisdiccionales a la Superintendencia Financiera.
8. CONCLUSIONES
El concepto de consumidor ha cambiado propiciado por los cambios en la naturaleza
de las transacciones comerciales y como se ha descrito anteriormente existen diversos
enfoques para abordar la comprensión de la noción del consumidor. La Comunidad
Europea ha procurado elaborar una legislación de protección al consumidor a lo largo
de su historia que va poco a poco llenando los vacíos que se han ido presentando
dentro de la relación de mercado, además de tener en cuenta las diferentes situaciones
que se pueden presentar en los distintos Estados miembro, evitando la ineficacia y la
impunidad cuando se han presentado abusos o engaños a los consumidores. Sin
embargo, las asociaciones de consumidores en los distintos países miembro
consideran que sería más adecuado para las partes involucradas que se organizaran
todas las disposiciones creadas por el parlamento Europeo en un “Código de
Consumo”, donde esté condensado los principios, derechos y otros aspectos
importantes y en otra parte tener especificada la normativa de sectores concretos.
Con la creación de una serie de formatos que unifican las formas de reclamar ante
las distintas instituciones conformadas para la recepción de las mismas y de realizar los
correspondientes procedimientos, se resuelven los conflictos que generan controversias
entre las partes de manera rápida, eficiente y justa, bien sea de manera amistosa, a
partir de conciliaciones, o cuando se han llevado a los tribunales, aunque lo que se
pretende es que se evite tal instancia, porque generalmente hay demoras y gastos que
se pudieran evitar.
En el caso colombiano se observa un cambio de la noción inicial del consumidor que
para la década de los ochenta se consideraba algo restringido, para pasar a un enfoque
si se quiere con una tendencia francesa en la que no existe una gran precisión para
determinar quién es el consumidor y a partir de la Ley 1480 de 2011, en donde se
mejoran las condiciones de la protección del consumidor, se busca favorecer a quien
use o disfrute el bien. Con la elaboración del Estatuto de la Ley 1480 del 2011, en
Colombia, se elaboró una conexión entre los principios relacionados con la protección
de la seguridad, la información, la educación, organización de los consumidores, y la
protección a niños, niñas y adolescentes. Estos cinco aspectos conformarían lo que
para la nueva ley son los ejes o pilares fundamentales del derecho de la protección al
consumidor, desde los tradicionalmente nombrados deber de información y de
seguridad, que ya habían sido tratados por el decreto 3466 de 1982 y contemplados en
el artículo 78 de la constitución política como derechos colectivos; así como el derecho
a la organización de los consumidores y la participación de estos en las decisiones que
los afecten, hasta aspectos que resultan nuevos por no tener antecedente legislativo
como la educación al consumidor (ya regulada en materia financiera) y la protección a
un grupo especial de consumidores, los niños, niñas y adolescentes. Luego de la
revisión y comparación normativa entre el Estatuto del Consumidor y la normatividad de
la Comunidad Europea, es posible señalar que en Colombia no se brinda una mayor
protección al consumidor en la medida que no se establecen mecanismos que permitan
una mayor posibilidad de protección al consumidor colombiano en el mercado global.
9. BIBLIOGRAFIA
Acedo, A. (2000). La noción de consumidor y su tratamiento en el derecho
comunitario, estatal y autonómico. Breve referencia al concepto de consumidor
en el Derecho extremeño. Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de
Extremadura.
Calderón Díaz, C. E., & Racines Franco, D. (2013). Contratos por medios no
convencionales en las relaciones mercantiles virtuales: Nuevo Estatuto del
Consumidor. Santiago de Cali: Trabajo de Grado. Universidad ICESI.
Castelles, M. (10 de octubre de 2001). /instituto162. Obtenido de
http://instituto162.com.ar/
COMISIÓN EUROPEA. (2014). El consumidor. Bruselas.
Decreto 3466 (2 de diciembre de 1982).
Díaz Bermejo, G. (Abril de 2008). Noticias Jurídicas. Obtenido de
http://noticias.juridicas.com/articulos/20-Derecho-Informatico/200804-
98765432109876.html
DIRECTIVA 2005/29/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO,
Relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones
con los consumidores (EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA
UNIÓN EUROPEA 11 de mayo de 2005).
FACUA. (2008). Derechos básicos del consumidor europeo. Reclamaciones y
normativa aplicable. Obtenido de Facua.org:
www.facua.org/es/guia.php?=948&capitulo=785
Garcia, V. (12 de 2005). Actualidad juridica. Obtenido de
http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Dorleta.pdf
Gariboldi, G. (1999). idbdocs.iadb.org. Obtenido de
http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=33036640
Gut Springenheide, «Normas de comercialización de los huevos - Indicaciones
destinadas (SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Quinta) 16 de
Julio de 1998).
LEY 1480 DE 2011. (s.f.).
López , A., & Madriñan , R. (2011). Comentarios al Nuevo Estatuto del
Consumidor. Bogota.
MINCIT. (12 de Abril de 2012). Ministerio de comercio industria y Turismo.
Obtenido de http://www.mincit.gov.co/publicaciones.php?id=2537
Morais , J. (2006). Revista Javeriana- Cali. Obtenido de Revista Criterio
Jurídico:
http://revistas.javerianacali.edu.co/index.php/criteriojuridico/article/view/259
Ossa, D. (1998). Protección, Garantías y eficacia de los derechos del
consumidor en Colombia. Revista Universidad Bolivariana.
Patiño , J. (2012). Nuevo estatuto del consumidor proteccion y garantis d elos
derechos del consumidor hacia un comercio internacional. Academia Libre
Barranquilla Año 9, N° 10.
SIC. (22 de Noviembre de 2001). Concepto 01085864 del 22 de Noviembre de
2001. Bogota.
SIC. (13 de Marzo de 2006). Concepto 05063562. . Bogota.
Unión Europea. (21 de Abril de 1993). http://eur-lex.europa.eu/. Obtenido de
http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31993L0013:es:HTML
Unión Europea. (23 de 10 de 1997). http://eur-lex.europa.eu/. Obtenido de
http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997L0055:ES:HTML
Unión Europea. (11 de Junio de 1998). unirioja.es. Obtenido de
http://www.unirioja.es/dptos/dd/civil/Directiva_cesacion.pdf
Unión Europea. (12 de 05 de 2011). Europea Eu. Obtenido de
http://europa.eu/legislation_summaries/consumers/protection_of_consumers/l320
14_es.htm
UNION EUROPEA. (s.f.). EMPRENDELO.ES. Obtenido de
http://www.emprendelo.es/cs/Satellite?blobcol=urldata&blobheader=application%
2Fpdf&blobheadername1=Content-
disposition&blobheadername2=cadena&blobheadervalue1=filename%3DHACER
_VALER_DERECHOS.pdf&blobheadervalue2=language%3Des%26site%3DMP
DE&blobkey=id&blob
Vaqué , L. (2005). La noción de consumidor en el derecho comunitaro de
consumo. Estudios sobre consumo (75), 25- 42.
Vásquez , C. (2012). Protección del consumidor financiero . En FASECOLDA,
Protección al consumidor financiero. Avances y retos del sector asegurador .
Bogota: Fasecolda.
Villalba Cuéllar, J. C. (2009). La noción de consumidor en el derecho
comparado y en el derecho colombiano. Vniversitas.N° 119:Julio - Diciembre,
305-340.
Villalba, J. C. (2012). Analisis de la Ley 1480 de 2011. Usta de Tunja.
