UNIVERSIDAD AUTONOMA SAN FRANCISCO FACULTAD DE DERECHO Y ...
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1 UNIVERSIDAD AUTONOMA SAN FRANCISCO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO TESIS ANÁLISIS DEL PROCESO INMEDIATO INCISO CUARTO ARTÍCULO 446 REFERENTE AL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR DEL NCPP AREQUIPA 2021 Presentado por el Bachiller: RAFAEL ELEUTERIO PAYE TTURO Para optar el título profesional de: ABOGADO Asesor Mgtr: Luis Ruben Flores Perez AREQUIPA – PERÚ 2021
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UNIVERSIDAD AUTONOMA SAN FRANCISCO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
TESIS
ANÁLISIS DEL PROCESO INMEDIATO INCISO CUARTO ARTÍCULO 446
REFERENTE AL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR DEL
NCPP AREQUIPA 2021
Presentado por el Bachiller:
RAFAEL ELEUTERIO PAYE TTURO
Para optar el título profesional de:
ABOGADO
Asesor Mgtr: Luis Ruben Flores Perez
AREQUIPA – PERÚ
2021
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DEDICATORIA
A Dios
A mis padres
A mi familia
A mis compañeros de carpeta
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EPIGRAFE
Quien atenta en privar, la asistencia alimenticia de
los hijos, esta vulnerado el Derecho a la vida, al
anhelo de su desarrollo.
Hans Frank
Abogado de Reich
1895- 945
4
INDICE
DEDICATORIA ...................................................................................................................... 2
EPIGRAFE ............................................................................................................................. 3
INDICE ................................................................................................................................... 4
RESUMEN .............................................................................................................................. 5
ABSTRACT ............................................................................................................................ 6
INTRODUCCIÒN ................................................................................................................... 7
CAPITULO I: PLANTEAMIENTO TEÓRICO ..................................................................... 8
1. Problema .......................................................................................................................... 9
2. JUSTIFICACIÒN ............................................................................................................ 9
3. ALCANCE ..................................................................................................................... 10
4. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA .......................................................................... 10
5. OPERACIONALIZACION DE VARIABLES ............................................................... 12
6. INTERROGANTES ....................................................................................................... 13
7. MARCO REFERNCIAL ............................................................................................... 13
8. OBJETIVOS...................................................................................................................... 27
9. HIPÓTESIS ....................................................................................................................... 28
CAPITULO II PLANTEAMIENTO OPERACIONAL ......................................................... 28
1. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÒN DE DATOS ............................ 28
2. CAMPO DE VERIFICACION ...................................................................................... 29
3. ESTRATEGIAS DE RECOLECCION DE DATOS ....................................................... 29
CAPITULO III: RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN................................................ 29
1. TABLAS SISTEMATIZADAS DE RESULTADOS ................................................... 30
2. INTERPRETACIÓN OBJETIVA DE CADA TABLA ............................................... 31
3. ANÁLISIS .................................................................................................................. 32
CONCLUSIONES ................................................................................................................. 33
RECOMENDACIONES ........................................................................................................ 34
REFERENCIAS .................................................................................................................... 35
ANEXO ................................................................................................................................. 37
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RESUMEN
En el presente estudio donde el proceso el Juez de Investigación Preparatoria debe declarar
procedente la incoación del Proceso Inmediato; empero, la defensa del imputado interpuso
recurso de apelación, expresando como agravio que “se ha afectado el debido proceso y el
derecho de defensa, se ha interpretado erróneamente los dispuesto en el art. 446.4, supuesto
que, sistemáticamente, debe encuadrarse en el Art. 446.1.c y no en el art. 446.1.a), por tanto,
debe previamente emplazarse al procesado antes de incoar el Proceso Inmediato”.
Muchas veces, llevar a cabo un proceso inmediato, se suscita una serie de vacíos legales,
nadie pone en tela de juicio que omitir la asistencia familiar se constituye un delito, lo que se
señaló en calidad de objetivo en analizar del proceso inmediato inciso cuarto artículo 446
referente al delito de omisión de asistencia familiar del N.C.P.P
El tipo de investigación fue Básica, ya que la intencionalidad era profundizar la parte teórica
y llevarla en contraste con la práctica, de la manera si el art. 446 del inc, cuarto se aplica con
las garantías del caso.
La metodología, que se desarrollo fue de tipo de investigación descriptiva, no experimental,
con un diseño correlacional. Llego a la conclusión, que era necesario llevar un análisis sobre
el inc. Cuarto contemplado en el delito de omisión a la asistencia familiar, debido a que se
está atentando contra la vida y salud de un niño o niña.
Palabra claves: Proceso inmediato, asistencia familiar, N.C.P. P. inculpado, omisión
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ABSTRACT
In the present study where the process, the Preparatory Investigation Judge must declare the
initiation of the Immediate Process as admissible; however, the defendant's defense filed an
appeal, stating as a grievance that “due process and the right of defense have been affected,
the provisions of art. 446.4, ass uming that, systematically, B it must be framed in Art.
446.1.c and not in art. 446. 1 .a), therefore, the processing must be previously summoned
before initiating the Immediate Process”.
Many times, carrying out an immediate process raises a series of legal loopholes, no one
questions that omitting family assistance constitutes a crime, which was pointed out as an
objective in analyzing the immediate process, paragraph fourth article 446 regarding the
crime of omission of family assistance from the NCPP
The type of research was Basic, since the intention was to deepen the theoretical part and
bring it in contrast with the practice, in the way if art. Inc 446, fourth is applied with the
guarantees of the case.
The methodology, which was developed, was descriptive research type, not experimental,
with a correlational design. I came to the conclusion that it was necessary to carry out an
analysis on the inc. Fourth contemplated in the crime of omission to family assistance, due
to the fact that the life and health of a child is being attacked.
Key word: Immediate process, family assistance, N.C.P. P. accused, omission
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INTRODUCCIÒN
El proceso inmediato es un proceso especial que está dirigido a llevar una celeridad procesal,
obvia la fase de investigación preparatoria propiamente dicha y la etapa intermedia cuando
se presentan determinados supuestos; es decir, luego de culminar con las diligencias
preliminares de los casos materia de investigación, se acude, en merito a este proceso,
directamente a la fase de juzgamiento.
El D. Leg. N° 1194, que vino a modificar el proceso inmediato, si contiene una exposición
de motivos en la que se mencionan las razones que han fundamentado la regulación de este
mecanismo. Así, se afirma que la importancia y utilidad de la aplicación del proceso
inmediato radica en su grado de intervención y naturaleza, ofreciendo un tratamiento
procedimental simplificando y eficaz frente al delito flagrante.
Aquí la razón de la finalidad del presente trabajo de investigación titulado La
desnaturalización del proceso inmediato en casos de flagrancia en los delitos de omisión a la
asistencia familiar en el juzgado de investigación preparatoria en el distrito de Cercado de
Arequipa, para demostrar que el delito de omisión a la asistencia familiar no se da en los
supuestos de flagrancia, lo cual conlleva a la desnaturalización generando excesiva carga
procesal en los Juzgados de Investigación Preparatoria así perjudicando a los titulares del
derecho (niños en familias humildes) ya que en la actualidad en nuestro país el proceso de
omisión a la asistencia familiar es el proceso más largo, ya que inicia desde el juzgado de paz
letrado, como proceso de alimentos.
De otro lado, finalidad de celeridad procesal en los procesos de omisión a la asistencia
familiar se habrían vulnerado derechos fundamentales: libertad individual, al ordenar la
detención hasta la realización de la audiencia de incoación del proceso inmediato; la división
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de poderes y la autonomía del Ministerio Público al establecer la obligatoriedad bajo
responsabilidad funcional, de incoar un proceso inmediato, como menciona Bazalar Paz
CAPITULO I: PLANTEAMIENTO TEÓRICO
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1. Problema
a. Identificación del problema
El desarrollo de las acciones judiciales llevadas a cabo por parte de los operadores judiciales
respecto a administrar la justicia, se vio por conveniente, la existencia de llevar a cabo los
procesos inmediatos, sin embargo, existe dos posturas , una un proceso ordinario y común,
mientras que la otra trata en procesos especiales de simplificación procesal en la que está
involucrado el proceso inmediato, al cual esta normado en el art. 446 siendo el inciso que nos
interesa, acerca de asistencia familiar y el estado de ebriedad cuando la persona está
conduciendo, donde el fiscal deberá solicitar la incoación del proceso inmediato , sin
perjudicar el principio de oportunidad , de un acuerdo preparatorio o de la terminación
anticipada , tal como lo expresa en el inciso 3 del artículo 447 del CPP de 2004X (Meneses,
2018). Sin embargo, existe un cabo suelto que el principio de oportunidad, se hace muy
vulnerable para una de las partes. Lo que se hace necesario efectivizar un análisis del art. 446
inc.4, ante alguna vez consideraron que se debería cambiar el delito de omisión de asistencia
familiar, por medidas coercitivas.
b. Enunciado del problema
ANÁLISIS DEL PROCESO INMEDIATO INCISO CUARTO ARTÍCULO 446
REFERENTE AL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR DEL NCPP
AREQUIPA 2020
2. JUSTIFICACIÒN
Es importante llevar a cabo esta investigación, por las siguientes razones
Es un tema muy controvertido y polémico que necesariamente debe ser más explícito, debido
a que está considerado un delito la omisión de la asistencia familiar, ya que el responsable
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pone en peligro la vida material del grupo vulnerable, por lo que la administración de la
justicia debe actuar de manera inmediata, en el cual se conoce con el nombre de proceso
inmediato.
Con esta investigación se advierte que una de las partes afectadas pudiera encontrar una
pronta solución, pero al mismo tiempo se correría el peligro del principio de oportunidad de
la parte demanda, ya que no podría darle la ocasión de defenderse.
Pues existe una preocupación de parte nuestra, que no existe una análisis jurídico acerca del
art. 446 en el inc 4 relacionada con el delito de la omisión de la asistencia familiar. Asimismo,
nuestra preocupación al abordar este tema es porque esta omisión dolosa vulnera al bien
jurídico protegido como es la familia, y no obstante haberse previsto su tramitación procesal
y sancionar a los obligados que incumplen con este deber básico para el ser humano como es
el de proveer los medios económicos para la subsistencia de los miembros de su familia, o a
quienes la ley señala, el número de procesos sobre esta materia es elevado en relación a los
otros delitos contra la familia.
3. ALCANCE
El presente estudio no solo tendrá un alcance acerca de la descripción de la normatividad del
art. 446 inciso 4 referente al delito de la omisión de la asistencia familiar, sino que al mismo
tiempo se dará lugar a un análisis filosófico jurídico, que si realmente se ajusta a nuestra
realidad , los diferentes casos referente a la problemática
4. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA
(Elera, 2018)En su trabajo de investigación El derecho de defensa en el proceso inmediato
del nuevo código procesal penal del Perú dentro del marco regulatorio del decreto legislativo
N° 1194” presentada a la Universidad Tecnológica del Perú. El 30 de agosto del 2015 fue
publicado en el diario El Peruano el Decreto Legislativo N° 1194, el cual entro en vigencia
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el 29 de noviembre del 2015, esta norma se dio en el marco de las facultades de legislar en
materia de seguridad ciudadana, fortalecer la lucha contra la delincuencia y el crimen
organizado que delegó el Congreso de la República al Poder Ejecutivo mediante la Ley N°
30336, del 1 de julio del 2015. El mencionado Decreto Legislativo regula el Proceso
Inmediato en caso de Flagrancia modificando para ello los artículos 446°, 447° y 448° del
Código Procesal Penal del 2004 y desde su vigencia hasta ahora se le ha cuestionado mucho
la posible afectación del derecho de defensa en este nuevo marco regulatorio ya que en dicha
norma establece plazos perentorios y procedimientos mucho más simplificados. En el
presente trabajo se analizó las causas que limitan el ejercicio efectivo del derecho de defensa,
referido al plazo razonable, en el modificado Proceso Penal Inmediato.
Por lo que en esta investigación se abordó los siguientes capítulos, en el capítulo 1: el
Planteamiento del Problema, capítulo 2: el Marco Teórico, capítulo 3: el Derecho de Defensa
y el Plazo Razonable, capítulo 4: el Proceso Inmediato dentro del marco jurídico del Decreto
Legislativo N° 1194, y el capítulo 5: la Limitaciones del ejercicio del Derecho de Defensa en
el Proceso Inmediato modificado, tanto en su diseño original como en las modificatoria por
los Decreto Legislativos NOS 1194 y 1137. Como resultado de esta investigación
observamos que si bien el proceso inmediato constituye un buen mecanismo procesal para
una justicia oportuna se debe plantear precisiones necesarias que contribuyan a la afirmación
de la garantía de defensa procesal en sus diversas manifestaciones.
(Quispe E. , 2018)En su tesis Inaplicación del proceso inmediato en casos de flagrancia en
delitos de omisión a la asistencia familiar, presentada a la Universidad de San Pedro,
desarrollo de la siguiente manera En el presente trabajo monográfico se ha hecho un análisis
al Decreto Legislativo 1194, en la que se modifica los artículos 446°, 447° y 448° del Código
Procesal Penal en el extremo de los procesos inmediatos en casos de flagrancia delictiva,
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entre ellos incluyéndose al delito de omisión a la asistencia familiar tomado como un delito
de seguridad ciudadana, siendo la finalidad de esta norma acabar con la inseguridad
ciudadana que nos acarrea día a día. Sin embargo, se ha estudiado que el delito de omisión a
la asistencia familiar, no cumple con los supuestos normativos establecidos en esta norma,
ya que este delito no es un delito de flagrancia, debido a que anteriormente habido un proceso
civil (alimentos) por lo que no se encontraría en los supuestos de flagrancia. Por otro lado la
aplicación de este proceso en el delito de omisión a la asistencia familiar vulnera los derechos
constitucionales al debido proceso y el derecho de defensa, por lo que debe implicarse este
delito de esta norma.
(Carhuayano, 2017)En su trabajo de investigación “El Delito De Incumplimiento De
Obligación Alimentaria Y Su Influencia En La Aplicación Del Principio De Oportunidad”,
presentada a la Universidad Privada Norbert Wiener. Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas El presente trabajo de investigación titulado: “El delito de incumplimiento de la
obligación alimentaria y su influencia en la aplicación del principio de oportunidad”, aborda
un tema poco estudiado e investigado en el Perú. Sin lugar a dudas, que uno de los delitos
que más se produce en el país, es el de incumplimiento de la obligación alimentaria, y la
aplicación del principio de oportunidad en estos temas es de suma utilidad, porque permite
que el proceso penal concluya y se disminuya la carga a nivel de fiscalías y juzgados. Sin
embargo, en el trabajo de investigación se averiguará las causas por las cuales el imputado
no solicita la aplicación del principio de oportunidad.
5. OPERACIONALIZACION DE VARIABLES
Variable Única Indicadores
Artículo 446 Inciso cuarto Efectos positivos y negativos del art. 446 inc Cuarto
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Relación del art. 446 inc Cuarto con el delito de la
omisión de asistencia familiar
Importancia de la asistencia familiar
6. INTERROGANTES
¿Es correcto lo que se viene aplicando el proceso inmediato inciso cuarto articulo 446
referente al delito de omisión de asistencia familiar del NCPP?
¡Cuales son las contradicciones que pudiera tener el art. 446 en el inciso cuarto referente al
delito de omisión de asistencia familiar del NCPP?
¿Por qué el proceso inmediato aplicado del art. 446 del inc. Cuarto pueda vulnerar el principio
de oportunidad a la parte demanda según el delito de omisión familiar del NCPP?
¿Es necesario efectivizar un análisis acerca del art. 446 del inc. Cuarto pueda vulnerar el
principio de oportunidad a la parte demanda según el delito de omisión familiar del NCPP?
7. MARCO REFERNCIAL
A. Conceptos básicos
RUIZ PÉREZ, Martha Adelceinda; conceptualiza la asistencia familiar
Como “las relaciones jurídicas creadas a partir del matrimonio, adopción, concubinato o
simplemente de la paternidad o maternidad, determina la existencia, fidelidad, hasta el
llamado débito familiar, lo que implica un deber de asistencia familiar por la persona o
personas encargadas de garantizar, de manera natural e inexcusable, el mantenimiento de las
condiciones mínimas materiales del sustento y formación de los miembros de su familia”
(Ruiz Pérez, 2016).
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Delito de omisión a la asistencia familiar
Al hablar de la omisión en este tipo de delitos nos estamos refiriendo al incumplimiento de
dar una prestación alimenticia a la persona que lo necesita, ya sea cónyuge o concubina, de
tal manera de que: “El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece
una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años,
o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio
de cumplir el mandato judicial” (Campana Valderrama, 2002).
Omisión: Abstención de hacer; inactividad; quietud. Abstención de decir o declarar; silencio,
reserva; ocultación. Olvido. Descuido. Falta del que ha dejado de hacer algo conveniente,
obligatorio o necesario en relación con alguna cosa. Lenidad, flojedad del encargado de algo.
(v. Acción, Diligencia.) cabanellas (1999) n) PROCESO. Progreso, avance. Transcurso del
tiempo. Las diferentes fases o etapas de un acontecimiento. Conjunto de autos y actuaciones.
Litigio sometido a conocimiento y resolución de un tribunal. Causa o juicio criminal.
Procedimiento. Civil. El que se tramita por la jurisdicción ordinaria y sobre conflictos que
atañen primordialmente al Derecho Privado.
Contencioso: Aquel en que existe contradicción o impugnación total o parcial, por cada una
de las partes, de las pretensiones de la contraria. Especial. Cualquiera cuya actuación no se
ajusta a las normas del proceso ordinario. Cabanellas (1999)
b. Marco institucional
En nuestro país, el delito sub. estudio es introducido por sanción de la Ley Nº 13906, del 24
de enero de 1962, denominada comúnmente Ley de Abandono de Familia que incorporaba a
nuestra legislación penal esta nueva y controversial para algunos figura delictiva; empero
que, en honor a la verdad, con este dispositivo se encendía una luz de esperanza para quienes
habiendo obtenido una sentencia judicial que les asignaba una quantum por concepto de
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pensión alimenticia no lograban cristalizar su natural intención de esperanza de vida,
atentando así contra su seguridad. Esta Ley, tutelo los deberes de asistencia familiar por un
espacio de poco más de treinta años. Más tarde, en el año de 1991, nuestros legisladores
incluyen y unifican dentro de nuestro nuevo vigente Código Penal, el Titulo III, denominado
Delitos contra la Familia, que en su Capítulo IV, Artículos 149 y 150 se dedica al Delito de
Omisión a la Asistencia Familiar” (Campana Valderrama, 2002)
De otro lado, después de 3 meses de su publicación el 30 de noviembre entra en vigencia el
Decreto Legislativo N° 1194 (en adelante D. Leg N° 1194), el mismo que regula el proceso
inmediato en casos de flagrancia. Cabe señalar que dicho decreto modifica la sección I, Libro
V del CPP. En el segundo artículo del decreto legislativo indicado se establecieron las
modificaciones de los artículos 446, 447 y 448 del CPP en lo referente al proceso inmediato,
de la siguiente manera.
Asimismo podemos ver que el artículo 3 del D. Leg en cuestión señala que quedan
exceptuados los casos en los que por su complejidad, de conformidad con lo dispuesto en el
numeral 3 del artículo 342. De la misma forma se da aún más la desnaturalización en delitos
de omisión a la asistencia familiar ya que no se da en los supuestos de flagrancia por lo que
teniendo en cuenta que en el juzgado de investigación preparatoria se da audiencias que se
discuten con uno de los derechos fundamentales que es la libertad que se debe dar prioridad
y en casos se da la reprogramación de audiencias de incoación de proceso inmediato en los
delitos de omisión a la asistencia familiar
c. Marco teórico
Proceso Inmediato en el Perú(Quispe, 2015)
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Los distintos ordenamientos procesales contienen normas que permiten el juzgamiento
diferenciado de las conductas penales. El Nuevo Código Procesal Penal Peruano 2004(en
adelante NCPP) distingue entre procesos ordinarios y procesos especiales.
El procedimiento ordinario, por sus características principales, tiende a tratarse de un proceso
lento y retardado; en él la discusión procesal e investigativa es amplia y completa; busca
obtener la identificación de los posibles responsables y obtención de elementos probatorios
suficientes para quebrar el estado de inocencia. En la práctica se ha convertido en un proceso
entrabado, dilatado y generador de impunidad. Por su parte los procesos especiales son agiles,
expeditos; ya que al tratarse de asuntos de simple y sencilla tramitación o resolución, el
legislador optó por la creación de un proceso simplificado que permita la descarga procesal,
potenciar la disminución de la mora judicial y responder de forma y oportuna a la justicia
(Araya Vaga, 2016).
Con la vigencia progresiva del Código Procesal Penal de 2004 en el Perú, este mecanismo
de simplificación procesal estuvo regulado con incoación de carácter facultativo por parte
del Ministerio Público, es decir, este proceso inmediato constituía una alternativa a discreción
del Fiscal; sin embargo, a partir de la vigencia del Decreto Legislativo Nº 1194, el cual
modificó los artículos 446°, 447° y 448° del Código Procesal Penal, la incoación de este
proceso especial se ha convertido en “obligatoria”. Esta afirmación permite sostener que
estamos ante un “nuevo proceso inmediato”, por las siguientes razones: (i) antes constituía
una alternativa o discreción del Fiscal, quien podía o no incoarlo cuando concurría 9
cualquiera de los supuestos señalados en la norma procesal, empero de acuerdo a las nuevas
reglas del proceso inmediato, el Fiscal tiene ya no la facultad sino la obligación de solicitar
que se desarrolle el proceso inmediato en determinados supuestos que iremos desarrollando
más adelante; (ii) asimismo, es menester destacar que este mecanismo de simplificación
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procesal –obligatorio- en su regulación normativa modificada ha sido extendido a nuevos
supuestos; pues, además de otros supuestos, el proceso inmediato será aplicable en forma
obligatoria a delitos de incumplimiento de obligación alimentaria (omisión de asistencia
familiar) y de conducción en estado de ebriedad o drogadicción; y por último (iii) viene a
constituir un “nuevo proceso inmediato” porque a efectos de su aplicación se ha establecido
un nuevo procedimiento de audiencias: audiencia de incoación de proceso inmediato,
audiencia de control de acusación y audiencia de juicio inmediato (Pandia Mendoza, 2016)
citado por (Quispe E. , 2018)
El delito de la omisión de asistencia
La obligación de dar alimentos y su correspondiente omisión se encuentra regulada en el
artículo 149° del Código Penal y establece: "El que omite cumplir su obligación de prestar
los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta
y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el agente ha simulado otra
obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona
maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si resulta
lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor
de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de
muerte."
Por lo que se da origen en los juzgados de paz letrado con el proceso de alimentos y también
vemos que es el proceso que genera la mayor carga procesal, también unos de los más largos
que se puede imaginar, dura hasta que el titular del derecho sea mayor de edad en algunos
casos hasta que termine sus estudios.
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Por lo que también dan lugar a otros procesos como aumento o disminución de alimentos,
variación de la pensión alimenticia, etc. Pero la consecuencia al no cumplir lo definido en el
juzgado de paz letrado, pase a ser un delito, omisión a la asistencia familiar. Que nace de la
desobediencia del obligado al cumplimiento de los alimentos y tiene pena de cárcel de hasta
3 años. Por lo que podemos ver si la persona obligado a este deber cumple con la pensión
fijada en el juzgado de paz letrado, podemos decir que no hay necesidad de llegar a la
instancia penal y ser procesado por el delito de omisión a la asistencia familiar.
Pero en la praxis es todo lo contrario, son muchos los que incurren en la anti juridicidad del
artículo 149° del código penal. Se olvidan de la sentencia hasta que el juez les notifica con
una propuesta de liquidación de adeudos, con la finalidad de solucionar a favor del
beneficiario. En vista que el obligado hace caso omisos a lo mencionado, el juez aprueba la
liquidación y le da un plazo para que pague bajo amenaza de “remitir copias al ministerio
público”.
Como vemos es la tercera oportunidad, al no aprovechar esta oportunidad, la omisión se
convierte en delito y el obligado es procesado. Ahora pasa a la instancia penal, el fiscal bajo
el supuesto de todos los delitos empieza con las diligencias; primero revisar todo lo actuado
en el juzgado de paz letrado, notifica al obligado en adelante procesado, para ofrecerle otro
oportunidad (primera oportunidad en la instancia penal) a través de la suscripción de un
“acuerdo” en que se compromete a pagar la deuda en cómodas cuotas, bajo las advertencias:
“si no pagas serás acusado del delito del delito de omisión a la asistencia familiar”(Hidalgo,
2015, 186)
Pero el problema continuo, en esta oportunidad el asunto llega al juez de investigación
preparatoria, lo que implica cualquier acuerdo ya queda plasmada en una sentencia, bajo el
supuesto de que si no cumple se irá a la cárcel, pero como sabemos que el nuestro sistema
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penal es garantista, el obligado es procesado bajo las garantías de sus derechos
fundamentales, los principios generales del derecho y todo lo demás.
Por lo que el obligado tampoco en esta instancia cumple y vamos por la sexta oportunidad,
ahora ya estamos ante el juez penal unipersonal, quien cita a una audiencia de un juicio oral.
Esta vez es la sexta oportunidad, que en realidad se ve que en los procesos de omisión a la
asistencia familiar no se presenta.
Por lo que será necesario motivar una disposición para la conducción compulsiva a que se
presente a la audiencia (orden de captura). Esta es la última oportunidad donde se la juega el
procesado por omisión a la asistencia familiar. El juez penal en la audiencia debe sentenciar,
pero como en los procesos de omisión a la asistencia familiar son menores de 4 años pueden
ser reemplazados por medidas alternativas: la suspensión de la ejecución de la pena, y la
reserva de fallo condenatorio, así que todo está en decisión del juez.
Concepto jurídico de asistencia familiar.-
Al respecto, el Código Civil en su artículo cuatrocientos setenta y dos nos informa que la
“asistencia familiar está relacionada con el concepto jurídico de los alimentos, entendiéndose
como tal, a lo que es indispensable para el sustento, la habitación, vestido asistencia familiar,
educación, capacitación para el trabajo, salud, recreación, según la situación y posibilidades
de la familia .” (Autores, 1991)
Otra apreciación importante del concepto de asistencia familiar contempla que: “las
relaciones jurídicas creados a partir del matrimonio, adopción, concubinato o simplemente
de la paternidad o maternidad, determina la existencia , fidelidad, hasta el llamado débito
familiar, lo que implica un deber de asistencia familiar por la persona o personas encargadas
de garantizar , de manera natural e inexcusable, el mantenimiento de las condiciones mínimas
materiales del sustento y formación de los miembros de su familia(4).
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Delito de omisión a la asistencia familiar:
En el Perú, el delito de Omisión a la Asistencia Familiar, se regula con la Ley No. 13906 del
24 de marzo de 1962 bajo el título de Ley de Abandono de Familia, actualmente derogada.
1.- El Código Penal Vigente, en su artículo ciento cuarenta y nueve, centra el injusto en el
abandono económico y requiere de un derecho de alimentos reconocido judicialmente, vale
decir, es un reclamo de naturaleza patrimonial.
El profesor Santiago Mir Puig, sostiene: “No todo bien jurídico requiere tutela penal”, sólo
a partir de la concurrencia de suficiente importancia material y de necesidad de protección
por el derecho penal, puede un determinado interés social, obtener la calificación de “bien
Jurídico Penal”. (Puig, 2016)
Otro autor dice: “Una de las objeciones más comunes a la tipificación del Delito de Omisión
a la Asistencia Familiar o llamado también Abandono Familiar, es su consideración como
una mera criminología de deudas(Reyna, 2018)
En el literal c) del artículo dos inciso veintidós de la Constitución Política del Estado
Peruano, señala “Que no hay prisión por deudas, lo que significaría. Nos dice el doctor
Bramont Arias y otros, que supondría que el artículo ciento cuarenta y nueve del Código
penal, resultaría inconstitucional”.
Pero este planteamiento, es desbaratado por Bernel del Castillo Jesús en su obra “El Delito
de Pago de Pensiones”, al sustentar que la criminalización de la Omisión a la Asistencia
Familia se da a partir de la presencia de un bien jurídico de gran relevancia, como es la
familia, que debe ser protegido por el orden público, porque su asistencia familiar depende
del pago alimentario por conceptos de alimentos, vestido, vivienda, salud, educación,
capacitación para el trabajo, recreación, es decir, está relacionada con los elementos básicos
de supervivencia y siendo la familia el elemento más trascendente del Estado, entonces
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existen fundamentos sólidos para desbaratar cualquier duda que exista sobre la intervención
punitiva en la represión de tal conducta, más aún si el mismo artículo sexto del Texto
Constitucional establece que es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar
seguridad a sus hijos.
En este sentido como lo hacen Bramont Arias / Bramont Arias Torres / García Contezano,
que el “Bien jurídico que se protege es la Familia”. El delito de Omisión a la Asistencia
Familiar tiene su idea “fundamental en la noción de seguridad de los integrantes de la
familia”, de ahí que el delito que se comete, supone la infracción a los deberes de orden
asistencial. (Campana, 2017)
El comportamiento en el ilícito instruido consiste en omitir el cumplimiento de la obligación
establecida por una Resolución Judicial.
“Es decir, basta con dejar de cumplir la obligación para realizar el tipo y especialmente los
deberes de tipo asistencial”.
2.- En el Perú la posición adoptada a partir de la dación de la Ley 13906.
Como dijimos, esta ley llamada también ley de abandono de familia del 24 de marzo de
1962, adopta desde aquella ocasión una posición ecléctica, ubicada entre la posición
ampliada, cuyos exponentes fueron la legislación Española y la Italiana, al comprender los
deberes que provenían de la familia, tanto materiales como morales, correspondiendo al
ámbito susceptible de incriminación; es la posición restringida, representada por la
legislación Francesa, que limita los intereses a los deberes materiales
Campana Valderrama, al referirse al tema señala “Que si bien contrae su accionar a los
deberes alimentarios y al abandono material de la mujer embarazada o del menor, también
comprende a todos los sujetos de la relación familiar: Cónyuge, hijos, ascendentes,
descendientes, adoptado, adoptantes, tutor, curador”(Tapia, 2017)
22
Tipificación del delito de omisión a la asistencia familiar
Código penal vigente:
Como se ha indicado en forma precedente este delito se encuentra tipificado en el artículo
ciento cuarenta y nueve del Código Penal vigente y está estructurado en tres párrafos, que se
expone a continuación:
A.- PÁRRAFO PRIMERO, DICE:
“El que omite cumplir la obligación de prestar los alimentos que establece una resolución
judicial, será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres años, o con
prestación de servicios a la comunidad de veinte a cincuenta jornales, sin perjuicio de cumplir
el mandato judicial”; a este respecto se puede mencionar que la Corte Suprema de la
República, en su ejecutoria del 12 de enero del año1988 (Expediente N° 7304-97) dice: “Que
el comportamiento del sujeto activo en este tipo de delito, consiste en omitir el cumplimiento
de la prestación de alimentos establecida en una Resolución Judicial, siendo un delito de
Omisión Propia, donde la norma de mandato consiste en una obligación que pesa sobre el
sujeto activo de cumplir con sus deberes legales de asistencia”. Es así que conociendo su
deber jurídico, se le requiere mediante resolución judicial, para que cumpla con la obligación
del pago alimentario y no obstante ello persiste en su incumplimiento, por lo que se penaliza
su conducta omisiva ante la resistencia a la autoridad judicial, en aplicación al artículo
trescientos sesenta y ocho del Código Penal.
En este injusto penal, no es permitido el pago parcial del deber jurídico que corresponde al
pago alimentario por parte del agente, para que quede sin efecto, dicho pago debe ser total,
de lo contrario procede la acción penal por omisión al deber impuesto no cumplido; “como
señala Tapia Vives “Si se permite el pago parcial o tardío de la obligación alimentaria, se
23
debilitaría en gran medida la pretensión de prevención general positiva inminente que se
intenta conseguir a través de la pena”. (Tapia, 2017)
B.- PÁRRAFO SEGUNDO, DICE:
“Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o
renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena no será menor de uno ni mayor de
cuatro años”.
Las conductas típicas en este párrafo son: simulación de obligaciones de alimentos, renuncia
maliciosa, y abandono malicioso del trabajo.
En este supuesto, de falsedad o engaño tanto el agente como el cómplice tiene
responsabilidad penal, siendo común también que el obligado se presente como una persona
incapaz de satisfacer su propia obligación alimentaria y así poder sustraerse de la misma.
Es un hecho conocido por toda la existencia de un alto porcentaje de procesos sobre este
delito y usar todos los recursos posibles para evadir responsabilidades s operadores de la
justicia.
C.- PÁRRAFO TERCERO, DICE: Si resulta lesión grave o muerte y estas pudieran ser
previstas, la pena no será menor de dos años ni mayor de cuatro, en caso de lesiones graves,
y no menor de tres ni mayor de seis en caso de muerte”.
Lo antes expuesto, constituyen agravantes, que corresponden al primero y segundo párrafo
del artículo ciento cuarenta y nueve del Código Penal.
El párrafo tercero, es bastante polémico, porque en la realidad social es frecuente el
abandono de los hijos por parte de los padres y familiares, sin embargo a la sede judicial, no
acuden todos los casos y si presentan la incidencia estadística, no es representativa
especialmente del número de niños abandonados, a consecuencia de esta realidad, siendo
miles de personas en que se encuentran en extrema pobreza al ser abandonados por las
24
personas obligadas a proporcionarles los medios de subsistencia necesarios para vivir, y no
existe otra alternativa que verse obligados a trabajar tempranamente como en el caso de niños
y adolescentes específicamente., abandonando sus estudios.
Si a estos niños los evaluáramos psicológica y físicamente de seguro que se le detectaría
lesiones graves e irreversibles, que en un futuro cercano al ser insertados en el mundo social
y económico se verán notablemente disminuidos , por estas razones este problema no sólo
compete al Poder Judicial, el cual es el órgano que resuelve los procesos, sino también a la
crisis social y económica , porque no es desconocido que no sólo existe renuencia al pago de
la obligación sino que en un alto porcentaje el monto de las pensiones alimenticias es mínimo
fluctuando entre ciento veinte y doscientos nuevos soles mensuales , aunándose al respecto
que los demandantes , en su mayoría son hijos alimentistas ,a quienes sólo les corresponde
alimentos hasta la mayoría de edad o llegada a la misma no pueden proveerse su propia
subsistencia por incapacidad física o mental, no siendo extraño por ello que también sean
considerables los procesos sobre exoneración de alimentos para pedir el cese de este derecho
cuando los hijos alimentistas apenas han llegado a la mayoría de edad, frustrando sus
proyectos de estudio en el futuro. También se considera necesario comentar sobre los usos
que se vienen dando en la práctica, que con el propósito de reducir la capacidad económica
del obligado son demandado por la cónyuge y por los progenitores del obligado, lo cual se
evidencia cuando en la etapa conciliatorio de los proceso respectivos concilian con la parte
demandada, quedando un margen mínimo para responder frente a las acciones sobre esta
índole, por lo que más adelante va a ser inminente a una acción de prorrateo, ocasionándose
una vez más perjuicio al alimentista.
El delito de Omisión a la Asistencia Familiar dura mientras persista el deber a la asistencia
familiar y por ello se dice que es un delito permanente, sólo deja de serlo si se cumple en
25
forma total el deber jurídico impuesto, en consecuencia tiene las siguientes características,
como son:
a.- SUJETO ACTIVO.- del delito de omisión a la asistencia familiar es el agente que no
cumple, siendo su deber jurídico cumplir la prestación económica, previamente establecida
por resolución judicial en sede civil
b.- SUJETO PASIVO.-
Es la persona quién sufre las consecuencias del ilícito penal de omisión a la asistencia
familiar,
c.- DELITO PERMANENTE.-
Debido a que cuando la acción delictiva misma permite por sus propias características que
se pueda prolongar en el tiempo, de modo que sea idénticamente violatorio del derecho, en
cada uno de sus momentos, entonces todos los momentos de su duración puede imputarse
como de consumación.
d.- DELITO DE PELIGRO.-
La responsabilidad penal conlleva la idea de .peligro, la resolución judicial impuesta en sede
civil, restablece el equilibrio, obligando el cumplimiento del derecho alimentario, y de esta
manera el daño ocasionado al bien jurídico que es la familia, es reparado median te la
asistencia familiar por los conceptos de alimentos, salud, vivienda, educación, recreación y
con ello el peligro contra la familia y su seguridad jurídica se restablece.
La Constitución política del Estado y el contexto Social.-
En toda sociedad civilizada , el sistema jurídico está fundamentado sobre su Carta Magna,
en un Estado de Derecho, la nuestra de igual manera se fundamenta en la Constitución
Política del Estado Peruano, y dentro de ella considera a la familia como la institución básica
más importante de la sociedad, pero no obstante la importancia que tiene a nivel
26
Constitucional ,en la realidad no hay concordancia entre el espíritu de la norma y las
relaciones familiares a la que va dirigida, más aún si tenemos en cuenta que la sociedad que
está en constante cambio, no se promueve con eficacia la vigencia de los valores de la vida
matrimonial y familiar, y no se considere una pesada carga económica la obligación de acudir
con alimentos a la prole, porque existe un mandato judicial, perdiéndose de vista el valor del
ser humano indefenso que han traído al mundo y necesita de las condiciones económicas
mínimas para desarrollarse como persona ,y es la prolongación de la vida de sus progenitores
Otro aspecto relevante ,que se debe mencionar después de lo expuesto anteriormente es que
la demanda de alimentos y posterior acceso a la vía penal por el delito de abandono de familia,
es una consecuencia de una serie de situaciones que generalmente los padres no pueden dar
solución, por lo que recurren al Poder Judicial; pero a ello subyacen otros problemas de
fondo como son que gran parte, quienes accionan son las mismas madres ya sean mayores o
menores de edad, las demandantes provienen de hogares desintegrados donde ha fallado la
figura de padre o madre o de ambos y los problemas vividos al interior de sus familias
pareciera que se vuelven a repetir, esta situación se agrava, cuando son los mismos padres
que no han cuidado, aconsejado o no haber dado ejemplos de vida, concurren a los Juzgados
de Familia para solicitar autorización con el fin de que sus hijas de tan sólo dieciséis años
contraigan matrimonio con personas que apenas han alcanzado la mayoría de edad no
teniendo un trabajo estable o solicitan la autorización sólo porque la menor está en estado de
gestación, y no tienen la suficiente información ni madurez para el nuevo estado civil que
van a asumir, lo cual desde ya se avizora que esas uniones muy tempranas no son fáciles de
consolidar y no duren mucho tiempo , siendo lo más común que el cónyuge no cumpla con
sustentar a la familia , o si la acude económicamente, dadas las labores temporales o sin
especialización determine que los ingresos económicos sean mínimos lo cual conlleva no
27
solo a que la cónyuge recurra a solicitar tutela jurisdiccional y se constituya en un caso que
incremente los procesos bajo comentario, sino también vaya acompañado de situaciones de
violencia familiar., lo manifestado anteriormente, está enfocado desde la perspectiva de
personas de menores recursos económicos donde es más visible este reclamo, lo cual no
significa que estas acciones no se presenten en todo nivel social.
En torno al asunto elegido que es motivo de comentario y principalmente de reflexión porque
es un hecho conocido que la legislación vigente si bien tiene buenos propósitos no cubre las
expectativas de los justiciables que buscan justicia eficaz y oportuna,
y la mayoría de los casos no cumple el inculpado con la pena efectiva privativa de libertad,
por lo que se debe actualizar, pero sin embargo por sí sola no asegura la eficacia que se
requiere ,si no hay un cambio a nivel de los justiciables, profesionales, y la sociedad en su
conjunto , en cuanto a la revaloración del matrimonio y la familia fortalecimiento de los
valores y responsabilidad de sus actos como personas, con la participación del Estado.
8. OBJETIVOS
Explicar si es correcto lo que se viene aplicando el proceso inmediato inciso cuarto
articulo 446 referente al delito de omisión de asistencia familiar del NCPP
Señalar las contradicciones que pudiera tener el art. 446 en el inciso cuarto referente
al delito de omisión de asistencia familiar del NCPP
Averiguar por qué el proceso inmediato aplicado del art. 446 del inc. Cuarto pueda
vulnerar el principio de oportunidad a la parte demanda según el delito de omisión
familiar del NCPP
28
Determinar si es necesario efectivizar un análisis acerca del art. 446 del inc. Cuarto
pueda vulnerar el principio de oportunidad a la parte demanda según el delito de
omisión familiar del NCPP
9. HIPÓTESIS
Es necesario llevar a cabo un análisis jurídico acerca del art. 446 inciso cuarto referente al
delito de la omisión de la asistencia familiar, de acuerdo al NCPP
CAPITULO II PLANTEAMIENTO OPERACIONAL
1. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÒN DE DATOS
29
Técnicas Observación documental
Instrumentos Guía de observación
documental
2. CAMPO DE VERIFICACION
A. Ubicación espacial
La investigación se llevó a cabo en la ciudad de Arequipa, en el Juzgado de Familia
b. Ubicación temporal
Se desarrolló a fines del año 2020 entre los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre
c. Unidades de estudios
Se trabajó con la información jurídica de expedientes y argumentos de defensa judicial en
ambas partes.
3. ESTRATEGIAS DE RECOLECCION DE DATOS
a. Recolección de datos
Se recolectara la información publicada en las revistas, tesis, informes, expediente que están
en las páginas web.
b. Tratamiento de datos
Estará sometido en el programa del SPSS 22 que dará como resultado a las tablas e
interpretación
c. Análisis de información
Esta investigación será sometida bajo un enfoque cuantitativo
CAPITULO III: RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
30
1. TABLAS SISTEMATIZADAS DE RESULTADOS
Tabla 1
Aplicación el proceso inmediato inciso cuarto articulo 446 referente al delito de
omisión de asistencia familiar del NCPP
F %
Buena 5 50%
Regular 3 30%
Mal 2 20%
Total 10 100%
Tabla 2
Presenta Contradicciones que pudiera tener el art. 446 en el inciso cuarto referente al
delito de omisión de asistencia familiar del NCPP
F %
Si 8 80%
No 2 20%
Posiblemente 0 0%
Total 10 100%
Tabla 3
31
El proceso inmediato aplicado del art. 446 del inc. Cuarto pueda vulnerar el principio
de oportunidad a la parte demanda según el delito de omisión familiar del NCPP
F %
Si 7 70%
No 3 30%
Posiblemente 0 0%
Total 10 100%
2. INTERPRETACIÓN OBJETIVA DE CADA TABLA
En la presente tabla 1 se puede observar los siguientes resultados, si la Aplicación el
proceso inmediato inciso cuarto articulo 446 referente al delito de omisión de
asistencia familiar del NCPP, el 50% que es buena, mientras que el 20% mal.
En esta tabla de 2 se denota contradicciones en el art. 446 ya que si el 80% y el 20%
que no, debido a que otra interpretación sistemática, que exige razonablemente la
concordancia del art. 446.4 y el art 446.1.c) del CPP, éste último supuesto exige
el “elementos de convicción evidentes” para incoar proceso inmediato. En ese orden,
el procesamiento de los delitos de OAF, por la vía del proceso inmediato, exige una
previa verificación de la configuración de una “causa probable”. Así, la categoría
epistémica de “causa probable” se erige en baremo central para decidir su
procesamiento por el deslizador del proceso inmediato
32
En esta tabla 3 se observa los siguientes resultados que el proceso inmediato aplicado del art.
446 del inc. Cuarto pueda vulnerar el principio de oportunidad a la parte demanda según el
delito de omisión familiar del NCPP, si el 70% mientras que el 30% que no
3. ANÁLISIS
Razones concretas de simplicidad –“caso fácil”- y de configuración de causa probable,
configurado por elementos de convicción evidentes del delito de OAF, justificaría su
procesamiento en la vía del Proceso Inmediato. En efecto, se asume sin mayor rigor que con
las copias certificadas ya se configura una causa probable que se expresa en los “elementos
de convicción evidentes” previsto en el art. 446.1.c. Por esa razón de sistemática, la
concordancia del artículo 446.4, debe ser necesariamente con el art. 446.1.c del CPP.
No obstante, los “elementos de convicción evidentes” (art. 446.1.c del CPP), como supuesto
habilitante del proceso inmediato, exige el previo interrogatorio del imputado; por tanto,
antes de requerir la incoación de Proceso Inmediato se debe recibir la declaración del
imputado. Esta declaración solo puede realizarse en el contexto de Diligencias Preliminares,
estadio que posibilita un mínimo de contradictorio como base para el optar por el fugaz
proceso inmediato. Pero además la habilitación de las Diligencias Preliminares viabiliza la
aplicación de salidas alternativas; con ello se evitaría cargar irrazonablemente a la Fiscalía
con actuaciones innecesarias –requerimiento de incoación, audiencias, etc.-; y, por
consecuencia, una óptima política de descarga procesal.
Este problema se presentó en el expediente N° 331-2016, La Libertad, por delito Omisión a
la Asistencia Familiar. En ese proceso el Juez de Investigación Preparatoria declaró
procedente la incoación del Proceso Inmediato; empero, la defensa del imputado interpuso
recurso de apelación, expresando como agravio que “se ha afectado el debido proceso y el
33
derecho de defensa, se ha interpretado erróneamente los dispuesto en el art. 446.4, supuesto
que, sistemáticamente, debe encuadrarse en el Art. 446.1.c y no en el art. 446.1.a), por tanto,
debe previamente emplazarse al procesado antes de incoar el Proceso Inmediato”. La
Primera Sala Penal de la libertad, confirmó la resolución del Juez de Investigación
Preparatoria (JIP), puesto que el imputado fue emplazado por la Fiscalía y recibir su
declaración, y que no era exacto que las Diligencias Preliminares se llevaron a espaldas del
imputado.
CONCLUSIONES
Primera
34
Que los operadores de justicia, en especial los jueces de Familia vienen aplicando en su
mayoría de casos, bien, el art. 446 inc. 4 donde respeta los derechos del imputado, en cuanto
al delito de omisión de asistencia familiar.
Segunda,
La omisión de asistencia familiar de parte del imputado ha demostrado que atenta contra los
derechos del niño y el adolescente.
Tercera.-
La omisión de asistencia familiar, no solo debe ser considerado un delito, sino que al mismo
tiempo su pena privativa debe ser elevada.
RECOMENDACIONES
Primera.-
35
Que los Juzgados de familia deben dar una prioridad de sostener a la familia, especialmente
cuando hay niños por medio
Segunda.
Que el poder de Judicial debe sensibilizar a la población acerca de la importancia de los
alimentos, que es un derecho que debe darse el sostenimiento de la familia.
REFERENCIAS
Autores. (1991). Código Civil Peruano. Año 1991: artículo 472. Lima : Justo Juez .
36
Campana, V. (2017). Delito de Omisión a la Asistencia Familiar. Lima : Universidad Inca Garcilazo de
la Vega.
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116. Obtenido de https://lpderecho.pe/proceso-inmediato-reformado-acuerdo-plenario-
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Meneses, B. (2018). El PROCESO INMEDIATO COMO RESPUESTA A LA INSEGUIRDAD CIUDADANA .
Obtenido de
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b40
Puig, S. (2016). Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho Penal. Lima : Ariel.
Quispe. (2015). "EL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE PRESTACIÓN DE. Recuperado el 2018,
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Quispe, E. (2018). Inaplicación del proceso inmediato en casos de flagrancia en delitos de omisión a
la asistencia familiar. Obtenido de
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Reyna, A. (2018). El Incumplimiento de Obligaciones Alimentarias desde el Derecho Penal. Lima :
Minerva .
Tapia, V. (2017). Delito a laomision familiar . Lima : Cuaderno de Jurisprudencia .
37
ANEXO
38
UNIVERSIDAD AUTONOMA SAN FRANCISCO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
PLAN DE TESIS
ANÁLISIS DEL PROCESO INMEDIATO INCISO CUARTO ARTÍCULO 446
REFERENTE AL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR DEL
NCPP AREQUIPA 2021
Presentado por el Bachiller:
RAFAEL ELEUTERIO PAYE TTURO
Para optar el título profesional de:
ABOGADO
Asesor Mgtr:
LUIS RUBEN FLORES PEREZ
AREQUIPA – PERÚ
2021
39
PREÁMBULO
En el año 2016 se llevó a cabo un plenario convocado por parte de los jueces supremos con
la finalidad de llevar a cabo una reformar acerca del proceso inmediato, sobre los asuntos de
asistencia familiar, por el cual está dirigido en el proceso especial inmediato reformado,
necesitados de una interpretación uniforme y de la generación de una doctrina jurisprudencial
para garantizar la debida armonización de la conducta de los jueces en los procesos
jurisdiccionales a su cargo. Segunda, la identificación de las entidades y juristas que
intervendrían en la vista oral.(Justicia, 2017)
En el cual este proceso inmediato estuvo sujeto a una serie de cambios, conforme iba
presentándose una serie de situaciones que afectaría a una de las partes de un debido proceso,
debido a que la toma de decisiones de los operadores judiciales a la brevedad posible deberían
dar sus fallos, especialmente cuando se trataba de la asistencia familiar., como bien lo dicen
en su momento, Los delitos de omisión de asistencia familiar vulneran las obligaciones
civiles impuestas a quienes tienen familia y lesionan y/o ponen en peligro, por los actos
abusivos de aquellos, la propia existencia y demás condiciones de vida de los alimentistas,
limitando sensiblemente su derecho de participación social. En consecuencia, el ámbito de
protección se funda en la “seguridad” de los propios integrantes de la familia, basadas en
deberes asistenciales y cuya infracción es la base del reproche penal
En la incoación del proceso inmediato por delitos de omisión de asistencia familiar y de
conducción en estado de ebriedad o de drogadicción, según el apartado 4), del artículo 446
NCPP, como anteriormente se aclaró, pareciera que no hace falta que concurran los
presupuestos y requisitos de evidencia delictiva y de ausencia de complejidad. Tal conclusión
interpretativa, no obstante, no es de recibo en sus estrictos términos.
40
La justificación constitucional del proceso inmediato -su fundamento material- se basa,
precisamente, en ambas nociones. Sin ellas, se vulnera la garantía de defensa procesal y se
restringe irrazonablemente la garantía de tutela jurisdiccional, pues se propendería a la
emisión de sentencias con prueba inidónea y con un nivel de celeridad que conspiraría contra
la regularidad y equidad del proceso jurisdiccional.
El delito de omisión de asistencia familiar, por su propia configuración típica, exige la previa
decisión de la justicia civil que se pronuncie acerca del derecho del alimentista y de la
obligación legal del imputado, de la entidad del monto mensual de la pensión de alimentos y
del objetivo incumplimiento del pago, previo apercibimiento, por el deudor alimentario. Es
claro que tales elementos no son los únicos para fundar el juicio de culpabilidad ni
necesariamente determinan la imposición de una sentencia condenatoria -la posibilidad de
actuar es esencial, pues lo que se pena no es el “no poder cumplir”, sino el “no querer
cumplir” (STSE 1148/1999, de 28 de julio); es la consecuencia de la cláusula general de
salvaguarda propia de los comportamientos emisivos, según la cual solo comete un delito de
dicha estructura quien omite la conducta debida pudiendo pero son suficientes -vista la
corrección del juicio civil, y siempre que sea así- para estimar en clave de evidencia delictiva
-y en principio-, la admisión y procedencia del proceso inmediato, que no lo es
necesariamente para la condena.(Justicia, 2017)
Motivo por el cual, llamaría la atención de realizar un análisis sobre el proceso inmediato
inciso cuarto artículo 446.
41
I. PLANTEAMIENTO TEÓRICO
1. Problema
a. Identificación del problema
El desarrollo de las acciones judiciales llevadas a cabo por parte de los operadores judiciales
respecto a administrar la justicia, se vio por conveniente, la existencia de llevar a cabo los
procesos inmediatos, sin embargo, existe dos posturas , una un proceso ordinario y común,
mientras que la otra trata en procesos especiales de simplificación procesal en la que está
involucrado el proceso inmediato, al cual esta normado en el art. 446 siendo el inciso que nos
interesa, acerca de asistencia familiar y el estado de ebriedad cuando la persona está
conduciendo, donde el fiscal deberá solicitar la incoación del proceso inmediato , sin
perjudicar el principio de oportunidad , de un acuerdo preparatorio o de la terminación
anticipada , tal como lo expresa en el inciso 3 del artículo 447 del CPP de 2004X(Meneses,
2018). Sin embargo, existe un cabo suelto que el principio de oportunidad, se hace muy
vulnerable para una de las partes. Lo que se hace necesario efectivizar un análisis del art. 446
inc.4, ante alguna vez consideraron que se debería cambiar el delito de omisión de asistencia
familiar, por medidas coercitivas.
b. Enunciado del problema
ANÁLISIS DEL PROCESO INMEDIATO INCISO CUARTO ARTÍCULO 446
REFERENTE AL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR DEL NCPP
AREQUIPA 2020
2. JUSTIFICACION
Es importante llevar a cabo esta investigación, por las siguientes razones
42
Es un tema muy controvertido y polémico que necesariamente debe ser más explicito, debido
a que está considerado un delito la omisión de la asistencia familiar, ya que el responsable
pone en peligro la vida material del grupo vulnerable, por lo que la administración de la
justicia debe actuar de manera inmediata, en el cual se conoce con el nombre de proceso
inmediato.
Con esta investigación se advierte que una de las partes afectadas pudiera encontrar una
pronta solución, pero al mismo tiempo se correría el peligro del principio de oportunidad de
la parte demanda, ya que no podría darle la ocasión de defenderse.
Pues existe una preocupación de parte nuestra, que no existe una análisis jurídico acerca del
art. 446 en el inc 4 relacionada con el delito de la omisión de la asistencia familiar. Asimismo,
nuestra preocupación al abordar este tema es porque esta omisión dolosa vulnera al bien
jurídico protegido como es la familia, y no obstante haberse previsto su tramitación procesal
y sancionar a los obligados que incumplen con este deber básico para el ser humano como es
el de proveer los medios económicos para la subsistencia de los miembros de su familia, o a
quienes la ley señala, el número de procesos sobre esta materia es elevado en relación a los
otros delitos contra la familia.
3. ALCANCE
El presente estudio no solo tendrá un alcance acerca de la descripción de la normatividad del
art. 446 inciso 4 referente al delito de la omisión de la asistencia familiar, sino que al mismo
tiempo se dará lugar a un análisis filosófico jurídico, que si realmente se ajusta a nuestra
realidad , los diferentes casos referente a la problemática
4. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA
(Elera, 2018) en su trabajo de investigación El derecho de defensa en el proceso inmediato
del nuevo código procesal penal del Perú dentro del marco regulatorio del decreto legislativo
43
N° 1194” presentada a la Universidad Tecnológica del Perú. El 30 de agosto del 2015 fue
publicado en el diario El Peruano el Decreto Legislativo N° 1194, el cual entro en vigencia
el 29 de noviembre del 2015, esta norma se dio en el marco de las facultades de legislar en
materia de seguridad ciudadana, fortalecer la lucha contra la delincuencia y el crimen
organizado que delegó el Congreso de la República al Poder Ejecutivo mediante la Ley N°
30336, del 1 de julio del 2015. El mencionado Decreto Legislativo regula el Proceso
Inmediato en caso de Flagrancia modificando para ello los artículos 446°, 447° y 448° del
Código Procesal Penal del 2004 y desde su vigencia hasta ahora se le ha cuestionado mucho
la posible afectación del derecho de defensa en este nuevo marco regulatorio ya que en dicha
norma establece plazos perentorios y procedimientos mucho mas simplificados. En el
presente trabajo se analizó las causas que limitan el ejercicio efectivo del derecho de defensa,
referido al plazo razonable, en el modificado Proceso Penal Inmediato. Por lo que en esta
investigación se abordo los siguientes capítulos, en el capítulo 1: el Planteamiento del
Problema, capítulo 2: el Marco Teórico, capítulo 3: el Derecho de Defensa y el Plazo
Razonable, capítulo 4: el Proceso Inmediato dentro del marco jurídico del Decreto
Legislativo N° 1194, y el capítulo 5: la Limitaciones del ejercicio del Derecho de Defensa en
el Proceso Inmediato modificado, tanto en su diseño original como en las modificatoria por
los Decreto Legislativos NOS 1194 y 1137. Como resultado de esta investigación
observamos que si bien el proceso inmediato constituye un buen mecanismo procesal para
una justicia oportuna se debe plantear precisiones necesarias que contribuyan a la afirmación
de la garantía de defensa procesal en sus diversas manifestaciones.
(Quispe E. , 2018)En su tesis Inaplicación del proceso inmediato en casos de flagrancia en
delitos de omisión a la asistencia familiar, presentada a la Universidad de San Pedro,
desarrollo de la siguiente manera En el presente trabajo monográfico se ha hecho un análisis
44
al Decreto Legislativo 1194, en la que se modifica los artículos 446°, 447° y 448° del Código
Procesal Penal en el extremo de los procesos inmediatos en casos de flagrancia delictiva,
entre ellos incluyéndose al delito de omisión a la asistencia familiar tomado como un delito
de seguridad ciudadana, siendo la finalidad de esta norma acabar con la inseguridad
ciudadana que nos acarrea día a día. Sin embargo, se ha estudiado que el delito de omisión a
la asistencia familiar, no cumple con los supuestos normativos establecidos en esta norma,
ya que este delito no es un delito de flagrancia, debido a que anteriormente habido un proceso
civil (alimentos) por lo que no se encontraría en los supuestos de flagrancia. Por otro lado la
aplicación de este proceso en el delito de omisión a la asistencia familiar vulnera los derechos
constitucionales al debido proceso y el derecho de defensa, por lo que debe implicarse este
delito de esta norma.
(Carhuayano, 2017) en su trabajo de investigación “El Delito De Incumplimiento De
Obligación Alimentaria Y Su Influencia En La Aplicación Del Principio De Oportunidad”,
presentada a la Universidad Privada Norbert Wiener. Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas El presente trabajo de investigación titulado: “El delito de incumplimiento de la
obligación alimentaria y su influencia en la aplicación del principio de oportunidad”, aborda
un tema poco estudiado e investigado en el Perú. Sin lugar a dudas, que uno de los delitos
que más se produce en el país, es el de incumplimiento de la obligación alimentaria, y la
aplicación del principio de oportunidad en estos temas es de suma utilidad, porque permite
que el proceso penal concluya y se disminuya la carga a nivel de fiscalías y juzgados. Sin
embargo, en el trabajo de investigación se averiguará las causas por las cuales el imputado
no solicita la aplicación del principio de oportunidad.
5. OPERACIONALIZACION DE VARIABLES
45
Variable Única Indicadores
Articulo 446 Inciso cuarto Efectos positivos y negativos del art. 446 inc Cuarto
Relación del art. 446 inc Cuarto con el delito de la
omisión de asistencia familiar
Importancia de la asistencia familiar
6. INTERROGANTES
¿Es correcto lo que se viene aplicando el proceso inmediato inciso cuarto articulo 446
referente al delito de omisión de asistencia familiar del NCPP?
¡Cuales son las contradicciones que pudiera tener el art. 446 en el inciso cuarto referente al
delito de omisión de asistencia familiar del NCPP?
¿Por qué el proceso inmediato aplicado del art. 446 del inc. Cuarto pueda vulnerar el principio
de oportunidad a la parte demanda según el delito de omisión familiar del NCPP?
¿Es necesario efectivizar un análisis acerca del art. 446 del inc. Cuarto pueda vulnerar el
principio de oportunidad a la parte demanda según el delito de omisión familiar del NCPP?
7. MARCO REFERNCIAL
A. Conceptos básicos
RUIZ PÉREZ, Martha Adelceinda; conceptualiza la asistencia familiar
Como “las relaciones jurídicas creadas a partir del matrimonio, adopción, concubinato o
simplemente de la paternidad o maternidad, determina la existencia, fidelidad, hasta el
llamado débito familiar, lo que implica un deber de asistencia familiar por la persona o
personas encargadas de garantizar, de manera natural e inexcusable, el mantenimiento de las
46
condiciones mínimas materiales del sustento y formación de los miembros de su familia”
(Ruiz Pérez, 2016).
Delito de omisión a la asistencia familiar
Al hablar de la omisión en este tipo de delitos nos estamos refiriendo al incumplimiento de
dar una prestación alimenticia a la persona que lo necesita, ya sea cónyuge o concubina, de
tal manera de que: “El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece
una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años,
o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio
de cumplir el mandato judicial” (Campana Valderrama, 2002).
b. Marco institucional
En nuestro país, el delito sub. estudio es introducido por sanción de la Ley Nº 13906, del 24
de enero de 1962, denominada comúnmente Ley de Abandono de Familia que incorporaba a
nuestra legislación penal esta nueva y controversial para algunos figura delictiva; empero
que, en honor a la verdad, con este dispositivo se encendía una luz de esperanza para quienes
habiendo obtenido una sentencia judicial que les asignaba una quantum por concepto de
pensión alimenticia no lograban cristalizar su natural intención de esperanza de vida,
atentando así contra su seguridad. Esta Ley, tutelo los deberes de asistencia familiar por un
espacio de poco más de treinta años. Más tarde, en el año de 1991, nuestros legisladores
incluyen y unifican dentro de nuestro nuevo vigente Código Penal, el Titulo III, denominado
Delitos contra la Familia, que en su Capítulo IV, Artículos 149 y 150 se dedica al Delito de
Omisión a la Asistencia Familiar” (Campana Valderrama, 2002)
c. Marco teórico
Proceso Inmediato en el Perú(Quispe, 2015)
47
Los distintos ordenamientos procesales contienen normas que permiten el juzgamiento
diferenciado de las conductas penales. El Nuevo Código Procesal Penal Peruano 2004(en
adelante NCPP) distingue entre procesos ordinarios y procesos especiales.
El procedimiento ordinario, por sus características principales, tiende a tratarse de un proceso
lento y retardado; en él la discusión procesal e investigativa es amplia y completa; busca
obtener la identificación de los posibles responsables y obtención de elementos probatorios
suficientes para quebrar el estado de inocencia. En la práctica se ha convertido en un proceso
entrabado, dilatado y generador de impunidad. Por su parte los procesos especiales son agiles,
expeditos; ya que al tratarse de asuntos de simple y sencilla tramitación o resolución, el
legislador optó por la creación de un proceso simplificado que permita la descarga procesal,
potenciar la disminución de la mora judicial y responder de forma y oportuna a la justicia
(Araya Vaga, 2016).
Con la vigencia progresiva del Código Procesal Penal de 2004 en el Perú, este mecanismo
de simplificación procesal estuvo regulado con incoación de carácter facultativo por parte
del Ministerio Público, es decir, este proceso inmediato constituía una alternativa a discreción
del Fiscal; sin embargo, a partir de la vigencia del Decreto Legislativo Nº 1194, el cual
modificó los artículos 446°, 447° y 448° del Código Procesal Penal, la incoación de este
proceso especial se ha convertido en “obligatoria”. Esta afirmación permite sostener que
estamos ante un “nuevo proceso inmediato”, por las siguientes razones: (i) antes constituía
una alternativa o discreción del Fiscal, quien podía o no incoarlo cuando concurría 9
cualquiera de los supuestos señalados en la norma procesal, empero de acuerdo a las nuevas
reglas del proceso inmediato, el Fiscal tiene ya no la facultad sino la obligación de solicitar
que se desarrolle el proceso inmediato en determinados supuestos que iremos desarrollando
más adelante; (ii) asimismo, es menester destacar que este mecanismo de simplificación
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procesal –obligatorio- en su regulación normativa modificada ha sido extendido a nuevos
supuestos; pues, además de otros supuestos, el proceso inmediato será aplicable en forma
obligatoria a delitos de incumplimiento de obligación alimentaria (omisión de asistencia
familiar) y de conducción en estado de ebriedad o drogadicción; y por último (iii) viene a
constituir un “nuevo proceso inmediato” porque a efectos de su aplicación se ha establecido
un nuevo procedimiento de audiencias: audiencia de incoación de proceso inmediato,
audiencia de control de acusación y audiencia de juicio inmediato (Pandia Mendoza, 2016)
citado por (Quispe E. , 2018)
Concepto jurídico de asistencia familiar.-
Al respecto, el Código Civil en su artículo cuatrocientos setenta y dos nos informa que la
“asistencia familiar está relacionada con el concepto jurídico de los alimentos, entendiéndose
como tal, a lo que es indispensable para el sustento, la habitación, vestido asistencia familiar,
educación, capacitación para el trabajo, salud, recreación, según la situación y posibilidades
de la familia .” (Autores, 1991)
Otra apreciación importante del concepto de asistencia familiar contempla que: “las
relaciones jurídicas creados a partir del matrimonio, adopción, concubinato o simplemente
de la paternidad o maternidad, determina la existencia , fidelidad, hasta el llamado débito
familiar, lo que implica un deber de asistencia familiar por la persona o personas encargadas
de garantizar , de manera natural e inexcusable, el mantenimiento de las condiciones mínimas
materiales del sustento y formación de los miembros de su familia(4).
Delito de omisión a la asistencia familiar:
En el Perú, el delito de Omisión a la Asistencia Familiar, se regula con la Ley No. 13906 del
24 de marzo de 1962 bajo el título de Ley de Abandono de Familia, actualmente derogada.
49
1.- El Código Penal Vigente, en su artículo ciento cuarenta y nueve, centra el injusto en el
abandono económico y requiere de un derecho de alimentos reconocido judicialmente, vale
decir, es un reclamo de naturaleza patrimonial.
El profesor Santiago Mir Puig, sostiene: “No todo bien jurídico requiere tutela penal”, sólo
a partir de la concurrencia de suficiente importancia material y de necesidad de protección
por el derecho penal, puede un determinado interés social, obtener la calificación de “bien
Jurídico Penal”. (Puig, 2016)
Otro autor dice: “Una de las objeciones más comunes a la tipificación del Delito de Omisión
a la Asistencia Familiar o llamado también Abandono Familiar, es su consideración como
una mera criminología de deudas(Reyna, 2018)
En el literal c) del artículo dos inciso veintidós de la Constitución Política del Estado
Peruano, señala “Que no hay prisión por deudas, lo que significaría. Nos dice el doctor
Bramont Arias y otros, que supondría que el artículo ciento cuarenta y nueve del Código
penal, resultaría inconstitucional”.
Pero este planteamiento, es desbaratado por Bernel del Castillo Jesús en su obra “El Delito
de Pago de Pensiones”, al sustentar que la criminalización de la Omisión a la Asistencia
Familia se da a partir de la presencia de un bien jurídico de gran relevancia, como es la
familia, que debe ser protegido por el orden público, porque su asistencia familiar depende
del pago alimentario por conceptos de alimentos, vestido, vivienda, salud, educación,
capacitación para el trabajo, recreación, es decir, está relacionada con los elementos básicos
de supervivencia y siendo la familia el elemento más trascendente del Estado, entonces
existen fundamentos sólidos para desbaratar cualquier duda que exista sobre la intervención
punitiva en la represión de tal conducta, más aún si el mismo artículo sexto del Texto
50
Constitucional establece que es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar
seguridad a sus hijos.
En este sentido como lo hacen Bramont Arias / Bramont Arias Torres / García Contezano,
que el “Bien jurídico que se protege es la Familia”. El delito de Omisión a la Asistencia
Familiar tiene su idea “fundamental en la noción de seguridad de los integrantes de la
familia”, de ahí que el delito que se comete, supone la infracción a los deberes de orden
asistencial. (Campana, 2017)
El comportamiento en el ilícito instruido consiste en omitir el cumplimiento de la obligación
establecida por una Resolución Judicial.
“Es decir, basta con dejar de cumplir la obligación para realizar el tipo y especialmente los
deberes de tipo asistencial”.
2.- En el Perú la posición adoptada a partir de la dación de la Ley 13906.
Como dijimos, esta ley llamada también ley de abandono de familia del 24 de marzo de
1962, adopta desde aquella ocasión una posición ecléctica, ubicada entre la posición
ampliada, cuyos exponentes fueron la legislación Española y la Italiana, al comprender los
deberes que provenían de la familia, tanto materiales como morales, correspondiendo al
ámbito susceptible de incriminación; es la posición restringida, representada por la
legislación Francesa, que limita los intereses a los deberes materiales
Campana Valderrama, al referirse al tema señala “Que si bien contrae su accionar a los
deberes alimentarios y al abandono material de la mujer embarazada o del menor, también
comprende a todos los sujetos de la relación familiar: Cónyuge, hijos, ascendentes,
descendientes, adoptado, adoptantes, tutor, curador”(Tapia, 2017)
Tipificación del delito de omisión a la asistencia familiar
Código penal vigente:
51
Como se ha indicado en forma precedente este delito se encuentra tipificado en el artículo
ciento cuarenta y nueve del Código Penal vigente y está estructurado en tres párrafos, que se
expone a continuación:
A.- PÁRRAFO PRIMERO, DICE:
“El que omite cumplir la obligación de prestar los alimentos que establece una resolución
judicial, será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres años, o con
prestación de servicios a la comunidad de veinte a cincuenta jornales, sin perjuicio de cumplir
el mandato judicial”; a este respecto se puede mencionar que la Corte Suprema de la
República, en su ejecutoria del 12 de enero del año1988 (Expediente N° 7304-97) dice: “Que
el comportamiento del sujeto activo en este tipo de delito, consiste en omitir el cumplimiento
de la prestación de alimentos establecida en una Resolución Judicial, siendo un delito de
Omisión Propia, donde la norma de mandato consiste en una obligación que pesa sobre el
sujeto activo de cumplir con sus deberes legales de asistencia”. Es así que conociendo su
deber jurídico, se le requiere mediante resolución judicial, para que cumpla con la obligación
del pago alimentario y no obstante ello persiste en su incumplimiento, por lo que se penaliza
su conducta omisiva ante la resistencia a la autoridad judicial, en aplicación al artículo
trescientos sesenta y ocho del Código Penal.
En este injusto penal, no es permitido el pago parcial del deber jurídico que corresponde al
pago alimentario por parte del agente, para que quede sin efecto, dicho pago debe ser total,
de lo contrario procede la acción penal por omisión al deber impuesto no cumplido; “como
señala Tapia Vives “Si se permite el pago parcial o tardío de la obligación alimentaria, se
debilitaría en gran medida la pretensión de prevención general positiva inminente que se
intenta conseguir a través de la pena”. (Tapia, 2017)
B.- PÁRRAFO SEGUNDO, DICE:
52
“Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o
renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena no será menor de uno ni mayor de
cuatro años”.
Las conductas típicas en este párrafo son: simulación de obligaciones de alimentos, renuncia
maliciosa, y abandono malicioso del trabajo.
En este supuesto, de falsedad o engaño tanto el agente como el cómplice tiene
responsabilidad penal, siendo común también que el obligado se presente como una persona
incapaz de satisfacer su propia obligación alimentaria y así poder sustraerse de la misma.
Es un hecho conocido por todos la existencia de un alto porcentaje de procesos sobre este
delito y usar todos los recursos posibles para evadir responsabilidades s operadores de la
justicia.
C.- PÁRRAFO TERCERO, DICE:
“Si resulta lesión grave o muerte y estas pudieran ser previstas, la pena no será menor de dos
años ni mayor de cuatro, en caso de lesiones graves, y no menor de tres ni mayor de seis en
caso de muerte”.
Lo antes expuesto, constituyen agravantes, que corresponden al primero y segundo párrafo
del artículo ciento cuarenta y nueve del Código Penal.
El párrafo tercero, es bastante polémico, porque en la realidad social es frecuente el
abandono de los hijos por parte de los padres y familiares, sin embargo a la sede judicial, no
acuden todos los casos y si presentan la incidencia estadística, no es representativa
especialmente del número de niños abandonados, a consecuencia de esta realidad, siendo
miles de personas en que se encuentran en extrema pobreza al ser abandonados por las
personas obligadas a proporcionarles los medios de subsistencia necesarios para vivir, y no
53
existe otra alternativa que verse obligados a trabajar tempranamente como en el caso de niños
y adolescentes específicamente., abandonando sus estudios.
Si a estos niños los evaluáramos psicológica y físicamente de seguro que se le detectaría
lesiones graves e irreversibles, que en un futuro cercano al ser insertados en el mundo social
y económico se verán notablemente disminuidos , por estas razones este problema no sólo
compete al Poder Judicial, el cual es el órgano que resuelve los procesos, sino también a la
crisis social y económica , porque no es desconocido que no sólo existe renuencia al pago de
la obligación sino que en un alto porcentaje el monto de las pensiones alimenticias es mínimo
fluctuando entre ciento veinte y doscientos nuevos soles mensuales , aunándose al respecto
que los demandantes , en su mayoría son hijos alimentistas ,a quienes sólo les corresponde
alimentos hasta la mayoría de edad o llegada a la misma no pueden proveerse su propia
subsistencia por incapacidad física o mental, no siendo extraño por ello que también sean
considerables los procesos sobre exoneración de alimentos para pedir el cese de este derecho
cuando los hijos alimentistas apenas han llegado a la mayoría de edad, frustrando sus
proyectos de estudio en el futuro. También se considera necesario comentar sobre los usos
que se vienen dando en la práctica, que con el propósito de reducir la capacidad económica
del obligado son demandado por la cónyuge y por los progenitores del obligado, lo cual se
evidencia cuando en la etapa conciliatorio de los proceso respectivos concilian con la parte
demandada, quedando un margen mínimo para responder frente a las acciones sobre esta
índole, por lo que más adelante va a ser inminente a una acción de prorrateo, ocasionándose
una vez más perjuicio al alimentista.
El delito de Omisión a la Asistencia Familiar dura mientras persista el deber a la asistencia
familiar y por ello se dice que es un delito permanente, sólo deja de serlo si se cumple en
54
forma total el deber jurídico impuesto, en consecuencia tiene las siguientes características,
como son:
a.- SUJETO ACTIVO.- del delito de omisión a la asistencia familiar es el agente que no
cumple, siendo su deber jurídico cumplir la prestación económica, previamente establecida
por resolución judicial en sede civil
b.- SUJETO PASIVO.- Es la persona quién sufre las consecuencias del ilícito penal de
omisión a la asistencia familiar,
c.- DELITO PERMANENTE.- debido a que cuando la acción delictiva misma permite por
sus propias características que se pueda prolongar en el tiempo, de modo que sea
idénticamente violatorio del derecho, en cada uno de sus momentos, entonces todos los
momentos de su duración puede imputarse como de consumación..
d.- DELITO DE PELIGRO.- La responsabilidad penal conlleva la idea de .peligro, la
resolución judicial impuesta en sede civil, restablece el equilibrio, obligando el cumplimiento
del derecho alimentario, y de esta manera el daño ocasionado al bien jurídico que es la
familia, es reparado median te la asistencia familiar por los conceptos de alimentos, salud,
vivienda, educación, recreación y con ello el peligro contra la familia y su seguridad jurídica
se restablece.
La Constitución política del Estado y el contexto Social.-
En toda sociedad civilizada , el sistema jurídico está fundamentado sobre su Carta Magna,
en un Estado de Derecho, la nuestra de igual manera se fundamenta en la Constitución
Política del Estado Peruano, y dentro de ella considera a la familia como la institución básica
más importante de la sociedad, pero no obstante la importancia que tiene a nivel
Constitucional ,en la realidad no hay concordancia entre el espíritu de la norma y las
relaciones familiares a la que va dirigida, más aún si tenemos en cuenta que la sociedad que
55
está en constante cambio, no se promueve con eficacia la vigencia de los valores de la vida
matrimonial y familiar, y no se considere una pesada carga económica la obligación de acudir
con alimentos a la prole, porque existe un mandato judicial, perdiéndose de vista el valor del
ser humano indefenso que han traído al mundo y necesita de las condiciones económicas
mínimas para desarrollarse como persona ,y es la prolongación de la vida de sus progenitores
.
Otro aspecto relevante ,que se debe mencionar después de lo expuesto anteriormente es que
la demanda de alimentos y posterior acceso a la vía penal por el delito de abandono de familia,
es una consecuencia de una serie de situaciones que generalmente los padres no pueden dar
solución, por lo que recurren al Poder Judicial; pero a ello subyacen otros problemas de
fondo como son que gran parte, quienes accionan son las mismas madres ya sean mayores o
menores de edad, las demandantes provienen de hogares desintegrados donde ha fallado la
figura de padre o madre o de ambos y los problemas vividos al interior de sus familias
pareciera que se vuelven a repetir, esta situación se agrava, cuando son los mismos padres
que no han cuidado, aconsejado o no haber dado ejemplos de vida, concurren a los Juzgados
de Familia para solicitar autorización con el fin de que sus hijas de tan sólo dieciséis años
contraigan matrimonio con personas que apenas han alcanzado la mayoría de edad no
teniendo un trabajo estable o solicitan la autorización sólo porque la menor está en estado de
gestación, y no tienen la suficiente información ni madurez para el nuevo estado civil que
van a asumir, lo cual desde ya se avizora que esas uniones muy tempranas no son fáciles de
consolidar y no duren mucho tiempo , siendo lo más común que el cónyuge no cumpla con
sustentar a la familia , o si la acude económicamente, dadas las labores temporales o sin
especialización determine que los ingresos económicos sean mínimos lo cual conlleva no
solo a que la cónyuge recurra a solicitar tutela jurisdiccional y se constituya en un caso que
56
incremente los procesos bajo comentario, sino también vaya acompañado de situaciones de
violencia familiar., lo manifestado anteriormente, está enfocado desde la perspectiva de
personas de menores recursos económicos donde es más visible este reclamo, lo cual no
significa que estas acciones no se presenten en todo nivel social.
En torno al asunto elegido que es motivo de comentario y principalmente de reflexión porque
es un hecho conocido que la legislación vigente si bien tiene buenos propósitos no cubre las
expectativas de los justiciables que buscan justicia eficaz y oportuna,
y la mayoría de los casos no cumple el inculpado con la pena efectiva privativa de libertad,
por lo que se debe actualizar, pero sin embargo por sí sola no asegura la eficacia que se
requiere ,si no hay un cambio a nivel de los justiciables, profesionales, y la sociedad en su
conjunto , en cuanto a la revaloración del matrimonio y la familia fortalecimiento de los
valores y responsabilidad de sus actos como personas, con la participación del Estado,
organismos locales, organizaciones no gubernamentales y otras que tengan representación en
nuestra sociedad.
8. OBJETIVOS
Explicar si es correcto lo que se viene aplicando el proceso inmediato inciso cuarto
articulo 446 referente al delito de omisión de asistencia familiar del NCPP
Señalar las contradicciones que pudiera tener el art. 446 en el inciso cuarto referente
al delito de omisión de asistencia familiar del NCPP
Averiguar Por qué el proceso inmediato aplicado del art. 446 del inc. Cuarto pueda
vulnerar el principio de oportunidad a la parte demanda según el delito de omisión
familiar del NCPP
57
Determinar si es necesario efectivizar un análisis acerca del art. 446 del inc. Cuarto
pueda vulnerar el principio de oportunidad a la parte demanda según el delito de
omisión familiar del NCPP
9. HIPÓTESIS
Es necesario llevar a cabo un análisis jurídico acerca de la art. 446 inciso cuarto referente al
delito de la omisión de al asistencia familiar, de acuerdo al NCPP
II PLANTEAMIENTO OPERACIONAL
1. TECNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCION DE DATOS
Técnicas Encuesta
Instrumentos Cuestionario
2. CAMPO DE VERIFICACION
B. Ubicación espacial
La investigación se llevara a cabo en la ciudad de Arequipa
b. Ubicación temporal
Se desarrollara a fines del año 2020
c. Unidades de estudios
Se trabaja con la información jurídica de las opiniones de los especialistas de la rama del
Derecho.
3. ESTRATEGIAS DE RECOLECCION DE DATOS
a. Recolección de datos
Se recolectara la información publicada en las revistas, tesis, informes, expediente que están
en las páginas web.
b. Tratamiento de datos
58
Estará sometido en el programa del SPSS 22 que dará como resultado a las tablas e
interpretación
c. Análisis de información
Esta investigación será sometida bajo un enfoque cuantativo.
4. PRESUPUESTO
Rubro Costos Nuevos
soles
Útiles de escritorio 500
Alquiler de la computadora 80
Viáticos 150
Compra del USEB 40
Un millar de papel bond 25
Diapositivas 30
Canon multimedia (Alquiler) 30.
Material de fichas de consulta 40.
Total 895.00
59
5. CRONOGRAMA DE TRABAJO
Actividades
1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
Elaboración
del plan
x x
Aplicación de
los
instrumentos
x x x x
Aprobación
del proyecto
X
Registro de las
acciones
x x x
Tabulación de
la información
x x X
Elaboración
del informe
X x x
Evaluación del
informe
x
Sustentación
de la
investigación
x
60
6. REFERENCIAS
Autores. (1991). Código Civil Peruano. Año 1991: artículo 472. Lima : Justo Juez .
Campana, V. (2017). Delito de Omisión a la Asistencia Familiar. Lima : Universidad Inca
Garcilazo de la Vega.
Carhuayano, J. (2017). “EL DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACION. Obtenido
de
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_T.pdf?sequence=1&isAllowed=y
Elera, M. (2018). El derecho de defensa en el proceso nmediato . Obtenido de
http://repositorio.utp.edu.pe/bitstream/UTP/2447/4/Manuel%20Elera_Trabajo%20d
e%20Suficiencia%20Profesional_Titulo%20Profesional_2018.pdf
Justicia, M. d. (2017). Proceso inmediato reformado: Acuerdo Plenario Extraordinario 2-
2016/CIJ-116. Obtenido de https://lpderecho.pe/proceso-inmediato-reformado-
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Meneses, B. (2018). El PROCESO INMEDIATO COMO RESPUESTA A LA INSEGUIRDAD
CIUDADANA . Obtenido de
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/92adf6804ccc18bfa8d6aeb8adeb3b40/D_
Bonifacio_Meneses_160516.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=92adf6804ccc18bf
a8d6aeb8adeb3b40
61
Puig, S. (2016). Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho Penal. Lima :
Ariel.
Quispe. (2015). "EL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE PRESTACIÓN DE.
Recuperado el 2018, de
http://repositorio.unsch.edu.pe/bitstream/handle/UNSCH/821/Tesis%20D70_Qui.pd
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Quispe, E. (2018). Inaplicación del proceso inmediato en casos de flagrancia en delitos de
omisión a la asistencia familiar. Obtenido de
http://repositorio.usanpedro.edu.pe/bitstream/handle/USANPEDRO/9817/Tesis_58
237.pdf?sequence=1&isAllowed=y
Reyna, A. (2018). El Incumplimiento de Obligaciones Alimentarias desde el Derecho Penal.
Lima : Minerva .
Tapia, V. (2017). Delito a laomision familiar . Lima : Cuaderno de Jurisprudencia .
62
CASATORIAS
CASACIÓN 301-2015 PUNO POR EL DELITO CONTRA LA FAMILIA- OMISIÓN DE
ASISTENCIA FAMILIA- (ART 149 AL 150)
Decisión: Declarar INADMISIBLE el Recurso de Casación 301-2015 interpuesto por el
sentenciado Osmar Carmen Llontop Castro, en el Proceso Nro 1267-2013, seguido contra el
antes mencionado por el delito contra la familia- omisión de asistencia familia- en agravio
de Michael Osmar Llontop Benaventes y otros, para conocimiento y fines pertinentes.
(Justicia C. d., 2015)
CASACIÓN 281-2015 ICA POR EL DELITO CONTRA LA FAMILIA- OMISIÓN A LA
ASISTENCA FAMILIAR- (ART 149 AL 150)
Decisión: Declarar INADMISIBLE el Recurso de Casación 281-2015 interpuesto por la
defensa del sentenciado Paul Antonio Nieto Doloriert, en el Proceso N° 180-2014, seguido
contra el antes mencionado por el delito contra la familia- omisión a la asistencia familiar-
en agravio de Nhasly Yimei Nieto Cabrera, para conocimiento y fines pertinente.
(Justicia C. d., 2015)
CASACIÓN 123-2015 MADRE DE DIOS POR EL DELITO CONTRA LA FAMILIA-
OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR- (ART 149 AL 150)
Decisión: Declarar INADMISIBLE el Recurso de Casación 123-2015 interpuesto por el
encausado Armando Akira Aragon Villavicencio, en el Proceso N° 895-2013, seguido contra
el antes mencionado por el delito contra la familia -omisión de asistencia familiar- en agravio
del menor Andrith Armando Aragón Meléndez, para conocimientos y fines pertinentes
(Justicia C. d., 2015)
63
CASACIÓN 714-2014, ICA POR EL DELITO CONTRA LA FAMILIA- OMISIÓN A LA
ASISTENCIA FAMILIA (ART 149 AL 150)
Decisión: Declarar inadmisible el Recurso de Casación 714-2014 interpuesto por la
representante de la Primera Fiscalía Superior de Chincha, en el Proceso 1148-2012 seguido
contra David Miguel Aspíllaga Carranza por el delito contra la familia-omisión a la asistencia
familiar- en agravio de Beverly Nancy Aspíllaga Yurui y otros-, para conocimientos y fines
pertinentes
(Justicia C. d., 2015)
CASACIÓN 301-2014 AREQUIPA POR EL DELITO CONTRA LA FAMILIA -OMISIÓN
DE ASISTENCIA FAMILIAR- (ART 149 AL 150)
DECISIÓN: Declarar INADMISIBLE el Recurso de Casación interpuesto por el
representante del Ministerio Público en el Proceso N° 3201-2011 seguido contra Alfredo
Tipo Huahua champi por el delito contra la familia -omisión de asistencia familiar- en agravio
de Jesús Alberto Tito Quispe
(Justicia C. d., 2015)
Casación Nº 354 - 2014 - TUMBES -- Delito Contra la Familia- Omisión de Asistencia
Familiar (Art. 149 al 150)
Decisión: Declararon INADMISIBLE los recursos de casación interpuesto por el sentenciado
Tomás Herrera García contra el auto de vista del veinte de marzo de dos mil catorce, obrante
a fojas trescientos cuarenta y cuatro, que revoca la resolución del diecinueve de julio de dos
mil trece, que declara la nulidad del auto que declaró fundado el requerimiento de revocatoria
de suspensión de ejecución de pena,; reformándola, declararon infundada la nulidad
deducida; con lo demás que contiene.
64
(Justicia C. d., 2015)
Casación Nº 379 - 2013 - PIURA -- Delito Contra la Familia- Omisión de Asistencia Familiar
(Art. 149 al 150)
Decisión: Declararon INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por la defensa
técnica del encausado Héctor Hugo Pacherrez Farfán, contra el auto de vista de fecha 05 de
junio de 2013, que confirmó la resolución de primera instancia de fecha 07 de enero de 2013,
que declaró infundada la excepción de improcedencia de la acción planteada por el referido
encausado, en el proceso que se le sigue por el delito contra La Familia-omisión de asistencia
familiar, en agravio de los menores Xiomara Milagros y Héctor Gabriel Pacherrez Yarleque.
(Justicia C. d., 2015)
Casación Nº 382 – 2012 - La Libertad -- DELITO CONTRA LA FAMILIA- OMISIÓN DE
ASISTENCIA FAMILIAR ((ART. 149 AL 150)
Decisión: declara FUNDADO el recurso de casación por motivo del desarrollo de la doctrina
jurisprudencial casacional por la causal de indebida aplicación, errónea interpretación o una
falta de aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación,
interpuesto por el señor Fiscal Superior de la cuarta Fiscalía Superior del Distrito Judicial de
La Libertad, en consecuencia CASARON el auto de vista del catorce de mayo de dos mil
doce, que por mayoría revocó el auto de primera instancia del veintidós de marzo de dos mil
doce, que declaró improcedente el pedido de revocación de la conversión, reformándola,
declaro fundada la solicitud de conversión de pena privativa de la libertad de dos años y seis
65
meses, en pena de prestación de servicios a la comunidad, en razón de siete días de privación
de la libertad, por una jornada de prestación de servicio a la comunidad, y ello en razón de la
cantidad de la pena impuesta, que es más de dos años, por lo que no procede la pena de multa,
para lo cual esta pena de prestación de servicio a la comunidad deberá ser implementada por
el Juez de Ejecución de coordinación con la Institución Publica correspondiente.
(Justicia C. d., 2015)
Casación Nº 251 - 2012 - La Libertad -- Delito Contra la Familia- Omisión de Asistencia
Familiar ( (Art. 149 al 150)
Decisión: fundado el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Superior Titular de la
Cuarta Fiscalía Superior Penal de La Libertad, por la causal excepcional referida al desarrollo
de la doctrina jurisprudencial, en consecuencia Casaron el auto de vista de fecha once de
octubre de dos mil doce, que revoco el auto apelado de fecha veintidós de marzo de dos mil
doce, que declaro infundada la solicitud de libertad anticipada. Confirmaron la resolución de
primera instancia de fecha veintidós de marzo de dos mil doce, que declaro infundada la
solicitud de libertad anticipada promovida por el condenado Faustino Asencio Moya,
Ordenaron la recaptura del sentenciado, y posteriormente su reingreso al penal
correspondiente para que cumpla con la pena impuesta en la sentencia.
Casación N° 292 - 2012 - Arequipa -- Delito Contra la Familia- Omisión de Asistencia
Familiar (Art. 149 al 150)
Decisión: declararon infundado el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del
sentenciado Mario Luis Rivera Luque, contra el auto de vista de fecha quince de junio del
2012, que declaro infundado en recurso de apelación que planteó y confirmó la resolución
del cuatro de abril 2012, que declaro infundado el pedido de Libertad anticipada, en el
proceso que se le sigue por delito de omisión de asistencia familiar, en agravio del menor
66
Rafael Sebastián Rivera Morgan, repre4sentado por su madre María Eugenia Nazarena
Morgan Ochoa; Exoneraron del pago de las costas del recurso de casación al recurrente.
(Justicia C. d., 2015)
Modelo de una sentencia de omisión de asistencia familiar
SALA PENAL PERMANENTE DE APELACION – Sede Central.
EXPEDIENTE: 04334-2016-88-1301-JR-PE-02
ESPECIALISTA: CALLE PISCONTE LUIS
IMPUTADO: CAMPOS SALAZAR, PAUL DONALD
67
DELITO: OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR
AGRAVIADO: CAMPOS RIVERA, FABRIZIO ALESANDER
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Resolución número 17
En Carquín, a los veinticinco días del mes de setiembre del año dos mil diecinueve, la
Sala Penal de Apelaciones, integrada por los Jueces Superiores Víctor Raúl Reyes
Alvarado, (Presidente), Germán Guzmán Ostos Luis (Juez Superior) y William
Humberto Vásquez Limo (Juez Superior), emiten la siguiente sentencia:
I. MATERIA DEL GRADO:
1. Es materia de apelación la sentencia contenida en la resolución número 11, de
Fecha 20 de marzo del 2019, interpuesta por el sentenciado Paul Donald
Campos Salazar, resolución emitida por el Primer Juzgado Penal Unipersonal de
Flagrancia de Barranca, que Falla: “1.- DECLARAR a PAUL DONALD CAMPOS
SALAZAR, cuyos datos de identificación han sido señalados en la parte introductoria de la
presente resolución, AUTOR del delito contra la Familia –
Incumplimiento de deberes alimentarios-, conducta prevista en el primer párrafo del artículo
149° del Código Penal, en agravio de Fabrizio Donald
Alesander Rivera, y como tal se le impone: SEIS AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE
LA LIBERTAD EFECTIVA, que se computará desde el día de su detención, catorce de
marzo de dos mil diecinueve al trece de marzo de dos mil veinticinco. 2.- Se fija como
REPARACIÓN CIVIL: la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS SOLES, a favor de la
parte agraviada, que debe ser pagado en DOS cuotas: la primera por el monto de 2,000.00
soles, el 31 de marzo de 2019, y la segunda por el monto de 2,300.00 soles, el 30 de abril de
2019; a través de depósito judicial, con lo demás que contiene”.
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II. PARTICIPANTES EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN:
1. Fiscal Superior de la Segunda Fiscalía Superior de la Fiscalía de Huaura: Dr. Ricardo Elías
Erazo, con casilla electrónica N° 48898.
2. Abogado defensor Público del acusado: Dra. Clarissa Espadín Díaz con registro de Colegio
de Abogados de Arequipa N° 708 y con Casilla Electrónica N° 49379.
3. Acusado: Paul Donald Campos Salazar con DNI N° 48695566, natural de Pativilca,
Nacido 04/03/1986, domicilio en Av. Tupac Amarú 261 – Pativilca, ocupación antes de
ingresar al penal panificador en Huaraz, estado civil conviviente, tiene 4 hijos.
III.ANTECEDENTES:
Imputación del Ministerio Público:
1.1. El Ministerio Público atribuye al acusado a PAUL DONALD CAMPOS SALAZAR, el
haber incumplido con su deber alimentario a favor de su menor hijo FABRIZIO
ALESANDER
CAMPOS RIVERA, por cuanto mediante Resolución N° 07 (Sentencia) de fecha
15/08/2013, se ordenó que el imputado acuda con una pensión alimenticia mensual y
adelantada equivalente a S/.250.00 (Doscientos Cincuenta con 00/100 Soles), a favor del
agraviado, proceso recaído en el Expediente N°00601-2012-0-I301-JP-FC-01. Por lo que a
raíz de dicho incumplimiento generó pensiones devengadas por el periodo comprendido entre
el 19/10/2014 al 19/08/2015, por el monto de S/1,250.00 (Mil Doscientos Cincuenta con
00/100 Soles), monto que ha sido aprobado y REQUERIDO su pago al acotado imputado
con la Resolución N°28 de fecha 06/05/2016, habiendo sido válidamente notificado en su
domicilio real mediante la Cédula de Notificación N° 39737-2016-JP-FC; y a su domicilio
legal mediante la Cédula de Notificación N° 39738-2016-JP-FC; sin embargo pese a ello,
incumplió con el pago requerido; en igual sentido, se generó una liquidación de pensiones
69
devengadas correspondiente al periodo comprendido entre el 19-08-16 al 19-12-16 por la
suma de S/. 750.00 soles, monto que fue APROBADO mediante la resolución N° 36, de
fecha
25 de abril del 2017, asimismo se REQUIERE al investigado a fin de que cumpla con pagar
las pensiones devengadas dentro del plazo de tres días de notificado, bajo apercibimiento de
ser denunciado por el delito de Omisión a la Asistencia Familiar en caso de incumplimiento.
El investigado fue válidamente notificada con la resolución acotada en su domicilio real,
conforme se acredita con el cargo de la Cédula de Notificación: N° 34363-2017-JP-FC, y su
aviso judicial (parte inferior), y domicilio legal, conforme se acredita con el cargo de la
Cédula de Notificación N° 34364-2017-JP-FC, sin embargo pese a ello, incumplió con el
pago requerido; y finalmente en el periodo comprendido del 19 de enero de 2017 al 19 de
junio de 2017, también incumplió su deber alimentario y se generó pensiones alimenticias
devengadas por la suma de S/.1,509.57 soles, monto que fue aprobado y requerido
judicialmente para su pago, en el plazo de tres días, bajo expreso apercibimiento de ser
denunciado penalmente por el delito de Omisión de Asistencia Familiar, mediante
Resolución N° 40 de fecha 04 de setiembre de 2017; sin embargo, hizo caso omiso a tal
requerimiento, no obstante estar debidamente notificado con la acotada resolución en su
domicilio real, conforme consta de la cédula de notificación N8 74557-2017-JP-FC; sin
embargo, pese a ello, incumplió con el pago requerido.
Calificación Jurídica y Reparación Civil solicitada:
1. Tipificación penal: El Ministerio Público encuadra los hechos en el primer párrafo, del
artículo 149° del Código Penal.
2. Pena y Reparación civil solicitada: El Ministerio Público solicita se imponga al acusado,
seis años y seis meses de pena privativa de libertad y por concepto de
70
Reparación civil el monto de Cuatro Mil trescientos soles, que comprende Tres mil
quinientos nueve soles con cincuenta y siete céntimos por liquidación de pensiones
alimenticias devengadas; y Setecientos noventa con cuarenta y tres céntimos, por
indemnización por daños y perjuicios.
SENTENCIA CONDENATORIA DE PRIMERA INSTANCIA (JUICIO ORAL
REALIZADO EN SESION DE FECHA 20 DE MARZO DEL 2019).
3. Con fecha 20 de marzo del 2019, el Primer Juzgado Penal Unipersonal,
Flagrancia, OAF Y CEED – Barranca, a cargo de la Magistrada Jessica Shirley
Camacho Peves, emitió sentencia, en los términos referidos en el punto 1 de la presente – de
folios 200 al 212 –. Con fecha 28 de marzo 2019, el sentenciado presentó su recurso de
apelación– de folios 217 al 221; –. Esta apelación fue concedida por el Juez a cargo del
Primer Juzgado Penal Unipersonal, Flagrancia, OAF Y CEED – Barranca, mediante
resolución número doce, de fecha 02 de abril del 2019 – de folios 222 –.
Trámite en segunda instancia del recurso de apelación admitido:
4. Mediante resolución número trece, de fecha 08 de abril del 2019, se confiere a las partes
el traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación y se concede a las partes
el plazo común de tres días a fin que ofrezcan medios de prueba – a folios 225 –. Por
resolución número catorce de fecha 15 de abril del 2019, se cita a audiencia de juicio oral de
segunda instancia para el día 10 de julio del 2019 a horas once y treinta de la mañana – a
folios 227 – Por resolución número quince de fecha 10 de julio del 2019, se reprograma la
audiencia de juicio oral de segunda instancia para el día 25 de setiembre del 2019 a horas
doce y treinta de la mañana, fecha en que se llevó a cabo la audiencia de apelación. Al
culminar, la Sala dio un breve resumen de sus fundamentos y dispuso que la lectura de la
71
sentencia escrita en su integridad se realice el día 27 de setiembre del 2019, a las cuatro de
la tarde.
Pretensión de los sujetos procesales intervinientes en el juicio oral de segunda instancia:
5. El Abogado defensor del sentenciado realiza sus alegatos de Apertura y cierre, señalando
que, no se encuentra conforme con lo emitido mediante resolución emitida, se sustenta esta
apelación que el argumento principal para imponer la condena es la reincidencia, se está
determinando la situación de mi patrocinado, esto no se ajusta a la realidad, mi patrocinado
tiene liquidaciones pendientes lo cual no ha sido negado por la defensa, sin embargo, ello no
contiene reincidencia, cita el art. 46-B, mi patrocinado al momento de emitida la sentencia
no presentaba condena anterior, a criterio de la defensa su despacho podría emitir
disponiendo la nulidad, asimismo respecto a la reparación civil la suma de 4300 soles, se
debe tomar en cuenta que mi patrocinado cuenta con otros hijos menores de edad, lo cual se
encuentran a su cargo, solicito se revoque la resolución venida en grado.
6. El Representante del Ministerio Publico, realiza sus alegatos de Apertura y cierre,
señalando que lo que se discute es la pena, la Juez ha tenido en consideración que se trata de
una persona reincidente, es una circunstancia agravante, entonces lo que tenemos que
determinar si el acusado es o no reincidente, el acusado ha cometido delito de violación
sexual y robo agravado por la que se le dio condena efectiva, se trata de condenas muy
anteriores por lo que en ese extremo consideramos que no se cumple, también tenemos
información que el acusado ha tenido sentencia por el delito de omisión de asistencia familiar,
sin embargo esta sentencia no tiene carácter efectiva, sin embargo para ser considerado
reincidente debe tener condena efectiva, por lo que no se cumple la reincidencia, lo que si
consideramos que el acusado ha cometido delito continuado, por lo cual consideramos que
ha habido delito continuado y se le debe sancionar con la pena más grave, y al haber cometido
72
estos delitos, se le atribuye haber cometido tres delitos de omisión a la asistencia familiar,
son por tres periodos, estas pensiones devengadas fueron requeridos para su pago y el
imputado no cumplió por lo que consideramos que el imputado no es reincidente pero si
habitual, solicito que la pena que se le imponga sea de 4 años.
IV.FUNDAMENTOS:
7. Conforme a lo señalado en el artículo 409 numeral 1 del Código Procesal Penal de 20041
en adelante CPP-, y a la doctrina jurisprudencial vinculante expedida sobre el particular por
el Tribunal Supremo Penal2, lo que corresponde es dar respuesta a los agravios señalados
por el apelante. Siendo la pretensión impugnatoria la REVOCATORIA. Por lo que
corresponde evaluar y analizar la nulidad deducida, la misma que inclusive puede ser
declarada de oficio3.
Expresión de agravios
8. El recurrente al fundamentar su recurso alegó:
a) Que erróneamente el juez pretende agravar la conducta alegando reincidencia, citando el
artículo 46-B del Código Penal, por lo que es absurdo se le imponga 6 años de pena privativa
de la libertad efectiva, por lo que debe disponerse la nulidad de la resolución 11 de fecha 20
de marzo de 2019.
b) Que respecto a lo dispuesto de fijar como reparación civil la suma de S/.4,300.00 soles,
no se ha tomado en cuenta que el impugnante cuenta con otros hijos menores de edad, que el
agraviado no es la única carga familiar.
c) Que se ha valorado la actuación del juez que ventila el expediente 601- 2012, al contener
liquidaciones dentro del proceso y promover remitir copias a la fiscalía para ser denunciado
73
por omisión a la asistencia familia, luego el final aduce reincidencia porque las liquidaciones
quedaron sin ser pagadas.
Fundamento del Tribunal de Apelaciones (respuesta a los agravios)
9. La fiscalía le atribuye al acusado a PAUL DONALD CAMPOS SALAZAR, el haber
incumplido con su deber alimentario a favor de su menor hijo FABRIZIO
ALESANDER CAMPOS RIVERA, en tres oportunidades: i) periodo comprendido
1 Art. 409.1 CPP.- La impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver
la materia impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o
sustanciales no advertidas por el impugnante.
2 Emitir pronunciamiento sobre agravios que no han sido materia de apelación, afecta el
principio de congruencia recursal y el derecho de defensa, así se ha pronunciado la doctrina
jurisprudencial vinculante del Tribunal Supremo
Penal. Fundamento 24 de la Casación .300-2014-Lima. Fundamento 6.6 de la Casación 215-
2011-Arequipa.
3 Competencia del Tribunal revisor.- Art.409.1. del CPP.- 1. La impugnación confiere al
Tribunal
Competencia solamente para resolver la materia impugnada, así como para declarar la
nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante. entre
el 19/10/2014 al 19/08/2015, por el monto de S/1,250.00 (Mil Doscientos Cincuenta con
00/100 Soles), monto que ha sido aprobado y
REQUERIDO su pago al acotado imputado con la Resolución N°28 de fecha
06/05/2016, habiendo sido válidamente notificado en su domicilio con fecha
10 de junio de 2016; ii) periodo comprendido entre el 19-08-16 al 19-12-16 por la suma de
S/. 750.00 soles, monto que fue aprobado y requerido mediante la resolución N° 36, de fecha
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25 de abril del 2017, que fue válidamente notificado con la resolución acotada, con fecha 04
de mayo de 2017, iii) periodo comprendido del 19 de enero de 2017 al 19 de junio de 2017,
que generó pensiones alimenticias devengadas por la suma de S/.1,509.57 soles, monto que
fue aprobado y requerido judicialmente para su pago, mediante Resolución N° 40 de fecha
04 de setiembre de 2017; notificado con fecha 18 de setiembre de 2017.
10. De los fundamento 18 al 21, en base a la prueba producida en el juicio oral, la juzgadora
establece que el delito contra la familia en su modalidad de omisión a la asistencia familiar
tipificado en el primer párrafo del Código Penal4, se encuentra acreditado, asimismo también
la responsabilidad del impugnante,
Paul Donal Campos Salazar, quien en juicio al hacer uso de la última palabra
dijo que desconocía que le habían notificado de las liquidaciones de las
pensiones devengadas que era uno de los argumentos alegados también por la
defensa, ante la cual la juzgadora estableció y determino que el acusado si fue
debidamente notificado en el domicilio de su señora madre, por lo que el
incumplimiento resulta doloso. Extremo sobre si fue o no debidamente
notificado con las tres resoluciones que aprobó y requirió el pago de las
liquidaciones devengadas descritas en el fundamento precedente, no han sido
cuestionado en el recurso de apelación.
Sobre la reincidencia
11. Lo que cuestiona la defensa en el escrito de apelación es que se haya aplicado al
impugnante la reincidencia. Al respecto se verifica que ha sido materia de prueba y debate
en el juicio oral de primer grado y también en el juicio oral de segunda instancia el certificado
de antecedentes penales perteneciente al impugnante, donde parece que registra haber sido
75
condenado por delito de violación de menor de 14 años, a 15 años de pena privativa de la
libertad, fecha de inicio 5/10/1999, termino: 04/10/2012, y estando a que el incumplimiento
de las obligaciones alimentarias por parte del encausado en las tres oportunidades descritas
en el fundamento 9 de la presente sentencia, el delito incriminado de omisión a la asistencia
familiar se ha consumado, en el lapso que no excedió de los cinco años, por lo que de
conformidad a lo establecido en el artículo 46-B del Código Penal5, el sentenciado
impugnante
Campos Salazar Paul Donald tiene la condición de REINCIDENTE.
4 El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución
judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación
de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el
mandato judicial.
5 El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en nuevo delito
doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Tiene igual
condición quien después de haber sido condenado por falta dolosa, incurre en nueva falta o
delito doloso en un lapso no mayor de
Sobre la determinación judicial de la pena
12. De otro lado, si bien tanto la fiscalía y el juzgado de primero grado, han establecido que
la omisión del cumplimiento en sus obligaciones alimentarias por parte del apelante en las 3
oportunidades, por los cuales ha sido condenado, al haberse establecido su responsabilidad
penal, correspondería a varios hechos punibles –tres-. que deban considerarse como otros
tantos delitos independientes, por lo que señalan que existe concurso real de delitos conforme
a lo establecido en el artículo 50 del Código Penal6, sin embargo en este extremo conforme
76
a lo opinado por la fiscalía superior en la audiencia de apelación de sentencia, considera esta
instancia que nos encontramos ante un delito continuado establecido en el artículo 49 del
Código Penal7.
13. Para ese efecto se tiene en cuenta el fundamento 7 segundo párrafo del Acuerdo
Plenario N°8-2009/CJ/116 que señala: “El delito continuado consiste en la realización de
acciones similares u homogéneas en diversos momentos pero que transgreden el mismo tipo
legal RAÚL PEÑA CABRERA, autor citado por FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS:
Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2006, página 686]. Ello implica que
aquellas conductas entre las que existe relación de continuidad deben ser percibidas como
parte de un único fenómeno global [RAMÓN RAGUÉS Y VALLÉS”. Y en el tercer párrafo
se indica: “No todos los delitos admiten la figura del delito continuado. En este sentido, “sólo
es viable, entonces, en los delitos cuyo injusto sea cuantificable, susceptible de agravación
con actos que se realizan en sucesión progresiva (…). No tiene cabida allí donde el injusto
se agote necesariamente con un acto único e indivisible, como es el caso de la vida o de los
llamados bienes personalísimos, de suyo inacumulables cuando la lesión pasa de un titular a
otro”.
14. Por tanto, al advertir de la imputación formulada por la fiscalía respecto a que el
impugnante omitió dolosamente en cumplir con sus obligaciones alimentarias en tres
oportunidades, lo cuales se encuentra debidamente probado no cuestionado por el
sentenciado en su recurso de apelación. Cuya imputación cumple con lo señalado en el
Acuerdo Plenario citado en el fundamento precedente, para considerarlo como delito
continuado y no como concurso real, atendiendo además que existe unidad de sujeto activo
y pasivo, de acción final, de infracción del mismo tipo penal –articulo 149 primer párrafo del
CP-, omisiones de incumplimiento a la obligación alimentaria que han sido acumulados en
77
un solo proceso que es el presente, y proviene del mismo proceso de alimentos que se siguió
ante el Juzgado de Paz Letrado de la
Provincia de Barranca –Exp N°601-2012. Por tanto, al ser más favorable para el impugnante,
para determinar judicialmente la pena que sea considerado tres años. La reincidencia
constituye circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso el juez aumenta la pena hasta en
una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
6 Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos
independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de
ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35
años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará
únicamente ésta
7 Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza
hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos
ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un sólo delito
continuado y se sancionarán con la pena correspondiente al más grave
7 como como delito continuado y no como concurso real de delitos, en aplicación del
principio de legalidad debe aplicarse conforme a lo señalado.
15. El artículo 49 del Código Penal, establece que el delito continuado se sancionara con la
pena correspondiente al más grave. En este caso el sentenciado a infringido el artículo 149
primer párrafo del Código Penal, que tipifica el delito de omisión a la asistencia familiar –
incumplimiento de obligación alimentaria, con pena privativa de la libertad no mayor de tres
años, o con prestación de servicios comunitario de 20 a 52 jornadas, sin perjuicio de cumplir
con el mandato judicial. Y estando a que el sentenciado tiene la condición de
78
REINCIDENTE conforme a lo señalado en el fundamento 11 de la presente sentencia, por lo
que resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 46-B segundo párrafo del Código sustantivo
acotado, que establece que la reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada, en
cuyo caso el juez aumenta la pena por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
16.Al no haber cumplido hasta la fecha con las obligaciones alimentarias por los cuales ha
sido encontrado responsable el impugnante por tanto no resulta idóneo aplicar la pena de
prestación de servicios comunicatorios, por lo que corresponde imponerle la pena privativa
de la libertad, que de acuerdo al artículo 149 primer párrafo del Código Penal, el máximo
legal es tres años, y por ser reincidente el sentenciado, se le aumenta hasta en una mitad por
encima del máximo legal, es decir el nuevo marco punitivo seria por encima de tres años de
privación de la libertad hasta 4 años y seis meses. Y, siendo que en este caso, el sentenciado
es padre de 5 hijos, de 43 años de edad, con segundo año de educación secundaria, por lo
cual si bien la pena a imponerse debe ser superior a 3 años, incremento que debe ser razonable
y proporcional a fin que recobre su libertad en el menor tiempo posible y cumpla con su deber
de otorgar alimentos al menor agraviado y sus otros menos hijos.
17. La pena privativa de la libertad al sentenciado no puede ser de carácter suspendida, por
cuanto el artículo 57 numeral del Código Penal, establece que uno de los requisitos para
suspender la ejecución de la pena es que el agente no tenga la condición de reincidente, por
tanto la pena a imponerse será de carácter efectiva.
Respecto a la reparación civil
18. La defensa también alega como agravio, que se ha fijado como reparación civil la suma
de S/.4,300.00 soles, sin tomar en cuenta que el impugnante cuenta con otros hijos menores
de edad, que el agraviado no es la única carga familiar.
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Para determinar el pago de la reparación civil la juzgadora ha tomado en cuenta que el
sentenciado a incumplido en pagar con tres liquidaciones de pensiones devengadas
ascendentes a S/1,250.00, S/. 750.00 y S/.1,509.57; haciendo un total de S/.3509.57, al cual
ha sumado la cantidad de S/.490.43, por el daño generado al menor alimentista agraviado,
por el no pago oportuno de las pensiones alimenticias devengadas durante 5 años. Monto
razonable y proporcional. Por lo que dicho agravio se desestima.
8 Sobre el pago de costas del recurso de apelación
19. El artículo 504.2 del CPP, establece que las costas serán pagadas por quien interpuso un
recurso sin éxito, Por lo cual la parte apelante debe ser exonerado del pago de las costas al
haber tenido en parte el recurso interpuesto.
Referente a la lectura integral de la sentencia escrita
20. En la audiencia de apelación de sentencia se hizo conocer en resumen los fundamentos y
la decisión, por lo que debe disponerse que el Especialista
Judicial de Audiencias8 proceda a dar lectura a la sentencia escrita de segunda
instancia9, cuya lectura debe realizarse en el plazo de 10 días conforme lo dispone el artículo
425.1 del CPP. En caso de inconcurrencia de las partes procesales o público a la Sala de
Audiencias, o concurriendo sólo los primeros soliciten se les haga entrega de copia de la
sentencia escrita sin dar lectura integral a la misma, se dejará constancia de ello, entregando
copia de la sentencia, sin perjuicio que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 401.2 del
código antes citado, se notifique al sentenciado no concurrente en su domicilio procesal.
V. DECISIÓN:
Por tales fundamentos, los integrantes de la Sala Superior de la Corte Superior de
Justicia de Huaura, impartiendo justicia a nombre de la nación, de conformidad a
80
lo dispuesto en el artículo 138 de la Carta Magna, por unanimidad y con la ponencia del
Magistrado Reyes Alvarado, RESUELVEN:
1. INFUNDADO el recurso de apelación formulado por la defensa.
2. CONFIRMAR la RESOLUCIÓN NÚMERO 11, DE FECHA 20 DE MARZO DEL
2019, que Falla: “1.- DECLARAR a PAUL DONALD CAMPOS SALAZAR, cuyos datos
de identificación han sido señalados en la parte introductoria de la presente resolución,
AUTOR del delito contra la Familia – Incumplimiento de deberes alimentarios-, conducta
prevista en el primer párrafo del artículo 149° del Código Penal, en agravio de Fabrizio
Donald Alesander Rivera.
3. REVOCARON la pena de SEIS AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD
EFECTIVA impuesta al sentenciado antes indicado, REFORMANDOLA: LE
IMPONEMOS: TRES AÑOS Y TRES MESES EFECTIVA, que se computará desde el día
de su detención, catorce de marzo de dos mil diecinueve, VENCERA el día
trece de junio del dos mil veintidós.
4. CONFIRMARON: La resolución recurrida en el punto 2, que fija como
REPARACIÓN CIVIL: la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS SOLES, a favor de
la parte agraviada, que debe ser pagado en DOS cuotas: la primera por el
monto de 2,000.00 soles, el 31 de marzo de 2019, y la segunda por el monto
8 En el mismo sentido se pronunció el Tribunal Supremo Penal en el punto III de la decisión
dictada en la sentencia de casación No.
07-2010-Huaura, de fecha 14 de octubre de 2010.
81
9 En el fundamento 6.1 del auto de calificación del recurso de Casación N° 469-2014, el
Supremo Tribunal estableció que el cuestionamiento a la ausencia del Colegiado a la lectura
integral de la sentencia se habría superado al haber hecho conocer el fallo
y con la notificación por cedula de la sentencia en su integridad, declarando INADMISIBLE
el recurso de apelación interpuesto.
9 de 2,300.00 soles, el 30 de abril de 2019; a través de depósito judicial. Con lo demás que
contiene”.
5. SE DISPONE LECTURA INTEGRAL DE SENTENCIA el día 27 DE SETIEMBRE DEL
2019 A LAS 16:00 HORAS, audiencia que se llevará a cabo en esta misma sala
de audiencias, con las partes que concurran, quedando notificados en este acto.
S.s.
REYES ALVARADO OSTOS LUIS VASQUEZ LIM
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