UNIDAD VIIDESAPARICIÓN, AUSENCIA Y FIN DE LA

PERSONA

DESAPARICIÓN

I. CONCEPTO

La desaparición según Fernández Sessarego: “Es un no estar en su domicilio, sin tener información sobre el lugar donde se encuentra una persona”1 .

Otra definición importante es la del Doctor Espinoza Espinoza: la desaparición es una situación de hecho que se configura con la no presencia del sujeto n su domicilio, cuya consecuencia jurídica es la gestión de su patrimonio por un representante2.

Entonces podemos concluir que la desaparición es un hecho jurídico en el que una persona por diversos motivos desaparece de su domicilio sin dejar indicios de su paradero.

En donde sus familiares no dan con él; originando ante esto que sus familiares o otros interesados requieran de su patrimonio, por diversas razones como alimentación, pago a acreedores, etc.

II. DECLARACIÓN DE DESAPARICIÓN

Guillermo Cabanellas: “La desaparición constituye una de las fases de la ausencia, justamente es la que pone en marcha todo el dispositivo legal que puede conducir incluso a la declaración y la sucesión universal de una persona3.

Ante esto nuestro código lo considera como 2 manifestaciones (desaparición-ausencia), ya que la ausencia se puede declarar sin que previamente se haya en el Código Civil vigente en el articulo 47: “Cuando una persona no se halla en el lugar de su domicilio y han transcurrido más de sesenta días sin noticias sobre su paradero…..

Es ahí donde se procede a declarar la desaparición para lo cual debe cumplirse lo siguiente:a) Domicilio : tiene que desaparecer de su domicilio, residencia más no de una morada.b) Plazo : tiene que transcurrir sesenta días, si no transcurre ese tiempo no se puede afirmar su desaparición y si el tiempo pasa de los sesenta días y llega hasta los dos años se procederá declarar ausencia del desaparecido4.c) Información : no se debe tener información de la persona, ni noticias de su paradero.

III. INTERESADOS EN LA DECLARACIÓN DE DESAPARICIÓN

1 FERNÁNDEZ SESAREGO, Carlos. Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas. Universidad de Lima. Lima. 1990. Pág. 322 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 4º Edición, Gaceta Jurídica. Lima 2004. Pág. 6043 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, 7º Edición corregida y aumentada. Editorial Heliasta S. R. L. Tomo II. Buenos Aires. 1972. Pág.2204 Víctor Guevara Pezo “Personas Naturales” la manera más practica de acreditar el transcurso de esos 60 días será la de sentar ante la policía una denuncia de la desaparición y recabar, transcurrido ese tiempo, una constancia policial. 1ra. Edición. Pág. 231

La desaparición puede ser declarada según el articulo 47 : por cualquier familiar hasta el cuarto gradote consanguinidad o afinidad, excluyendo el mas próximo al mas remoto, puede solicitar la designación del curador interino También pude solicitarlo quien equivoque legitimo interés en posnegocios o asuntos del desaparecido , con citación de los familiares conocidos y del Ministerio Publico ….

IV. EFECTOS QUE PRODUCE LA DECLARACIÓN DE DESAPARICIÓN

El único efecto que produce es el produce es el nombramiento de un curador interino para que administre sus bienes, este nombramiento debe ser rápido e invocado por las partes de legitimo interés para que así se ocupe de la conservación del patrimonio y de la representación en juicio del desaparecido.

Este curador tiene la posibilidad de asumir la conducción de sus negocios y, llegado el caso de necesidad y utilidad, puede hasta disponer de bienes del desaparecido mediando siempre con autorización judicial. Esta autoridad puede facultar al curador para que adopte sin dilación las acciones que sean recomendables y oportunas para la conservación del patrimonio y la representación en juicio del desaparecido; así como para el manejote ciertos negocios que no pueden abandonarse sin causar agravio a los interesados y a la comunidad.

AUSENCIA

I. CONCEPTO

a) En sentido natural : Es una falta de presencia. Esta ausencia que en un jurídicamente se requiere algo mas: la incertidumbre sobre su existencia, originada por el tiempo transcurrido y la falta de noticias sobre el.b) En sentido jurídico : Es una persona que no sabemos si existe ni donde existe; hay una duda sobre este punto fundamental, que es la determinación de la actuación de las normas del Código Civil. Esta duda nace oficialmente cuando media una declaración judicial que da nacimiento a la situación de ausencia declarada.Se ha considerado la ausencia como una causa modificativa de la capacidad de obrar.

II. DEFINICIÓN

Marcial Rubio5 nos dice: La ausencia es una situación jurídica en la que cae una persona que deja de estar presente en el lugar de su domicilio, con ciertas características que dan un entorno de incertidumbre sobre ella misma, el manejo de sus relaciones personales, familiares y de sus bienes, su eventual posibilidad de retorno y, aun, sobre el mismo hecho de que siga existiendo. La ausencia no es, pues, cualquier alejamiento: un viaje de negocios o de descanso ó aún un viaje de aventura no configuran el fenómeno que el Derecho Civil considera ausencia.

Según Carlos Enrique Becerra Palomino6 plantea a si la situación de ausencia:a) No se encuentra en el lugar de su domicilio.b) Se ignora su paradero,c) Carece de representante suficientemente facultado; yd) Respecto de quien puede llegar a dudarse sobre su existencia con el transcurso del tiempo (2 años desde su desaparición)

III. DECLARACIÓN JUDICIAL DE AUSENCIA

La declaración de ausencia es una situación de derecho en la cual hay un pronunciamiento judicial respecto de la persona que no es habida y que tiene como consecuencia la posesión temporal de sus bienes a quienes serian sus herederos forzosos.

5 RUBIO CORREA, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural. Fondo Editorial. Lima. 1992. Pág. 175.6 BECERRA PALOMINO, Carlos Enrique. Ausencia y muerte presunta en el Código Civil de 1984. En Derecho, lima, Fondo Editorial de la Pontificia Católica del Perú. Nº 45. Lima. 1991. Págs. 21-22

Si para la desaparición, el Código Civil, de acuerdo a la modificación introducida por el Código Procesal Civil de 1993, se puede solicitar ante el juez el nombramiento de un curador interino, dentro de un plazo de sesenta días, para el caso de declaración de ausencia son por un tiempo de dos años.

IV. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE AUSENCIA

a) Regreso del ausente.b) Designación de apoderado con facultades suficientes, hecha por el ausente con posterioridad a la declaración.c) Comprobación de la muerte del ausente.d) Declaración judicial de muerte presunta.

En los dos primeros casos, se procede a la restitución del patrimonio a su titular, en el estado en que se encuentra.En los dos últimos se procede a la apertura de la sucesión.

DECLARACIÓN JUDICIAL DE MUERTE PRESUNTA

I. DEFINICIÓN

Para poder definir la declaración de muerte presunta hay que tener en cuenta puntos que se han trabajado en el capitulo anterior: desaparición y ausencia. Debido ha que la muerte presunta es una forma de proceder ante el tiempo prolongado desde que una persona no da noticias de su paradero.

Es por eso que desde los primeros 60 días desde que no se tiene noticias de una persona, de su paradero se tiene que dar como desaparecido.

Pasado o transcurrido dos años se le declarara ausente y a los 10 años o por acontecimiento que demuestre su deceso se declara su muerte presunta.

Como dice Arturo Yungano: “la ley crea un mecanismo legal sustitutivo de la muerte real: la ausencia con presunción de fallecimiento, cuya declaración judicial equivale a la partida de defunción y, con ello, surgirán los efectos personales y patrimoniales de esta figura legal”7.

Este tipo de muerte civil es una presunción y no de una ficción.Esa presunción es la consecuencia de un estado de hecho, fortalecida por

resoluciones judiciales que, sin embargo, y por lo mismo que no declaran una verdad absoluta, tendrán que ceder ante la realidad demostrada por el reaparecimiento del desaparecido o ante la prueba en contrario producida por quien tenga interés en acreditar que el desaparecido vive o murió realmente en una fecha distinta” y es importante ver que esta presunción no quita la personalidad, la personalidad se conserva.

Para poder operar la presunción de muerte, se requiere el cumplimiento de determinados requisitos:

Que la persona se encuentre fuera del lugar de su domicilio y que no se tenga noticias de ella.

Que el lapso de ausencia se ajusta a los plazos establecidos en los incisos 1 o´2 del art. 63, o que, exista certeza de la muerte.

Que haya una resolución que declare la muerte presunta.

II. CASOS EN LOS QUE PROCEDE LA DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA

Para declarar la muerte presunta de una persona; deja de cumplir ciertas condiciones para afirmar tal hecho. Por eso nuestro código civil del 84, nos pone o prescribe una serie de casos; casos que de cumplirse se podría afirmar la muerte de un sujeto claro de manera presunta.

Art. 63: Declaración judicial de muerte presunta:1.- Cuando hayan transcurrido 10 años … 2.- Cuando hayan transcurrido 2 años ….3.- Cuando exista certeza de la muerte …

En el inciso primero; podemos proceder a declarar muerte presunta cuando han transcurrido diez años desde que se tuvo las últimas noticias de su desaparición, o en caso contrario ese plazo se reduce a cinco años si la

7 Arturo Yungano. Derecho Civil. Parte General, Edición jurídica. Buenos aires. 1990 Pág. 204

persona tiene ochenta años debido a que el fallecimiento de una persona que supera dicha edad tiene mayor probabilidad de producirse.

En el art. 63 inc. 1, la ley no requiere la existencia de ninguna causa que haga suponer el fallecimiento del ausente.

Pero veamos que en el ordenamiento jurídico el legislador ve que el plazo de 10 años es suficiente para pedir la declaración de muerte presunta, plazo que varia en diversas legislaciones.

En el segundo inciso; el plazo se ve reducido hasta dos años si hubo circunstancias constitutivas de peligro de muerte. Estas circunstancias podrían ser violencia supervisa que se vio en el Perú en la época de los 80, una guerra, el naufragio de barcos, caída y destrucción de una aeronave, terremoto, etc. Tengamos en cuenta que el cómputo de los dos años que se señala en el inciso, se inicia a partir del cese del evento peligroso.

En el tercer inciso; prima la certeza, el estar seguro de que una persona a muerto, sin la necesidad de que su cadáver sea encontrado o reconocido”. La certeza se vale del testimonio indubitable, que permitan llegar a la nacional evidencia tanto del hecho que originó la muerte de la persona, como que , de tal acontecimiento no se podía salir con vida.

Podemos citar como ejemplo: el incendio en Mesa Redonda, donde los cadáveres estuvieron tan calcinados que para los familiares de lo comerciantes y ambulantes fue imposible de identificar a los suyos. Pero era tal la certeza de que nadie sobreviviera a ese acontecimiento desastroso que a toda persona que se reportaba desaparecida que procedía a que se declarara muertos presuntos.

LA MUERTE JURIDICA

I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA MUERTE

I.1 La Concepción de la Muerte en la Edad Antigua

A. En Grecia

El mito nos dice a la letra: “En la mitología griega, Tánatos (en griego Θάνατος Thánatos, ‘muerte’) era la personificación de la muerte no violenta. Su toque era suave, como el de su hermano gemelo Hipnos, el sueño. La muerte violenta, por el contrario, era el dominio de sus hermanas amantes de la sangre, las Keres, asiduas al campo de batalla. Su equivalente, en la mitología romana era Mors. Era una criatura de una oscuridad escalofriante, hijo de Nix, la noche, y gemelo de Hipnos. Se decía que ambos hermanos discutían cada noche quién se llevaría a cada hombre, o que el Sueño anulaba cada noche a los mortales en un intento de imitar a su hermano mayor”.8

B. En Roma

En Roma, la muerte resulta ser “el factum biológico con ineludibles consecuencias jurídicas, influyen la capacidad jurídica del hombre extinguiéndola por completo, por ello, el Sujeto de Derecho llamado Persona Física que ya no existe, no podrá ser en lo sucesivo reconocida con aptitud para ser sujeto de una relación jurídica y por la misma razón no podrá realizar en el futuro actos jurídicos eficaces”9.

I.2 La Concepción de la Muerte en la Edad Media

En esta época, se creía que la muerte se presentaba como un hecho “antinatural”, es decir, que la muerte era un mal que se sufría y que en sí misma, ésta carecía de sentido, por cuanto constituía el opuesto a la vida. Sin embargo, también podemos decir que la muerte puede ser considerada como un hecho natural en tanto todos los días hay personas que fallecen a diario, porque nuestros cuerpos se desgastan, siendo esto percibido de manera natural por nuestra conciencia. Esto es una paradoja que conviene descifrar, tal y como nos lo argumenta José Ángel García Cuadrado10.

Tomás de Aquino nos da dos afirmaciones sobre la muerte: “La muerte es la privación de la vida” y, por otro lado, “la muerte es la separación del alma y del cuerpo”. Así, podemos apreciar un doble concepto: privación y separación. Con esto podemos deducir que la unidad sustancial de la persona humana se pierde dramáticamente en el momento de la muerte.

I.3 La Concepción de la Muerte en la Edad Moderna

8 HERODOTO. Antología de las historias /HERODOTO; introducción, notas y comentarios por Jaime Berenguer Amenós. Editorial Bosch. Barcelona. 1960. Págs. 202 y sgtes 9 HERODOTO. Antología de las historias /HERODOTO; introducción, notas y comentarios por Jaime Berenguer Amenós. Editorial Bosch. Barcelona. 1960. Págs. 202 y sgtes10 GARCÍA CUADRADO, José Ángel. Antropología Filosófica: Una Introducción a la Filosofía del Hombre. Ediciones Universidad de Navarra. S.A. Navarra. 2001. Pág. 228.

A. Según Friedrich Hegel:

Para Hegel11, la razón rige el mundo y, por tanto, la historia ha transcurrido racionalmente, para el la razón es la sustancia de la historia y así mismo la historia ha transcurrido racionalmente, esto significa que ha transcurrido de acuerdo con unas categorías o leyes. Una de estas categorías es la negatividad, en la cual Hegel da una idea de muerte, ya que explica que el espíritu en su recorrido histórico no cesa de destruirse y construirse constantemente. Es decir que las etapas históricas tienen un desarrollo interno dialéctico que las hace desaparecer para transformarlas en otras más ricas y potentes: es la dialéctica aplicada a la historia. Cada estadio histórico se muestra como un individuo y, como tal, nace, florece, madura, decae y muere.

B. Según Francis Bacon:

Francis Bacon, a pesar de ser más antiguo que Hegel, este filósofo inglés desarrolló su planteamiento en su libro Ensayos12 en el cual pasa a explicarnos que para él, los hombres temen la muerte como los niños temen adentrarse en la oscuridad; y al igual que ese miedo natural de los niños se acrecienta con los cuentos, así ocurre a los primeros. En verdad, la contemplación de la muerte es como el supuesto precio del pecado y tránsito al otro mundo. Sin embargo, en las meditaciones religiosas hay cierta mezcla de vanidad y superstición. Por ejemplo, en todo ese contexto se veía claramente en términos de cómo era la mortificación de los frailes que creían que un hombre pensara para sí cuan doloroso es que tuviera las puntas de los dedos oprimidas o torturadas; y de ahí imagina cuales son lo dolores de la muerte cuando todo el cuerpo se corrompe y disuelve; cuando muchas veces pasa la muerte con menos dolor que la tortura de un miembro, porque las partes más vitales no son las de sensibilidad más rápida. Y por él, que habla sólo como filósofo y hombre natural, bien se dijo: Pompa mortis magis terret, quam mors ipsa. Los gemidos y convulsiones, la palidez del rostro, las lágrimas de los amigos, lutos, exequias y demás presentan terrible a la muerte.

II. EL PROBLEMA DE LA MUERTE: DIVERSAS CONCEPCIONES

II.1 Concepción Biológica

Tal y como nos lo dice el Diccionario Ilustrado de Términos Médicos, la muerte es el “cese de la vida indicado por la ausencia de latido cardíaco o respiración”. Sin embargo, esta concepción de muerte biológica, o “celular” como la llaman algunos actualmente, queda totalmente desfasada ya que ésta da por entendido que la muerte de este tipo se da de manera instantánea, cuando ésta es resultado de todo un proceso. Así, la persona puede haber sido declarada muerta, pero existen células como las de las uñas y de los cabellos, que siguen creciendo en el cadáver, continuando una vida independiente, diferente a la del organismo antes existente.

11 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Lecciones sobre la filosofía de la historia universal. 1º Edición. Alianza Editorial. Madrid. 1999. Págs. 25 y sgtes. 12 BACON, Francis. Ensayos. Editorial Aguilar. Buenos Aires. 1961. Págs. 30 y sgtes.

Tal y como lo expresa Espinoza13, la muerte biológica o celular puede ser entendida como “aquella que se determina con la cesación definitiva de todas las células del cuerpo humano, ya sea por descomposición, putrefacción, o simplemente porque dejan de existir”. En la misma línea, Tobías14 nos dice que la muerte, biológicamente hablando, “el pasaje de la vida a la muerte no constituye un fenómeno instantáneo o de un momento, sino algo que sucede de manera gradual”, es decir, un proceso con fases sucesivas, ya que “cesan de vivir singularmente en un orden gradual que depende de la resistencia de cada grupo de células a la falta de oxígeno. De aquí, se desprende lo que afirmamos anteriormente sobre las células del cabello y de las uñas.

II.2. Concepción Antropológica: La muerte como proceso cultural

Para partir en una concepción antropológica de la muerte tendríamos que definir en primer lugar sobre lo que es la religión, pero tomando a esta última como un sistema de creencias (creencias y prácticas)15.Como afirman muchos antropólogos esto surge de acuerdo a diversos niveles de espiritualidad que existe en diversas culturas, para dar explicación a diversos fenómenos, uno de los que afirman tal tesis es Tylor, que con el “animismo” trata de abarcar todas las forma de creencias en seres espirituales  y la división en dos clases principales: la “doctrina de las almas”, o idea de que los seres humanos poseen un alma, que sobrevive a su muerte, y la “doctrina de los espíritus”, o idea de que existen seres espirituales (personalizados); por eso, sabemos que todo esto es en relación con la muerte y la creencia de que haya una existencia mas allá de esta, tomando en cuenta de que cada cultura tiene sus propios seres animistas distintivos y su elaboración específica de su concepto de alma. Para hablar de tal punto se hace necesario explicar  que existen culturas como las que creen  que con la muerte la persona tienen dos o más almas, mientras que otros creen que todo esto depende de cada individuo.

Tomemos como ejemplo a los “jíbaros” del este de Ecuador (Harnes, 1982), quienes creen que con la muerte el alma abandona el cuerpo  y experimenta una serie de cambios, y es aquí donde se reconocen tres tipos de almas: una ordinaria o  “verdadera”, una alma arutam  y una alma  mursak16.

También existieron culturas como las de los aztecas   que tenían una forma muy peculiar de rendirle culto a la muerte. "El pueblo mexicano tiene dos obsesiones: el gusto por la muerte y el amor a las flores. Antes de que nosotros "habláramos castilla" hubo un día del mes consagrado a la muerte; había extraña guerra que llamaron florida y en sangre los altares chorreaban buena suerte." (Carlos Pellicer)

Para los antiguos mexicanos, la oposición entre muerte y vida no era tan absoluta como para nosotros. La vida se prolongaba en la muerte, y a la inversa. Esta afirmación de Octavio Paz, en su conocido ensayo sobre el mexicano titulado “El Laberinto de la Soledad”, encuentra plena confirmación

13 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 4º Edición, Gaceta Jurídica. Lima 2004. Pág. 618. 14 TOBÍAS, José. Fin de la existencia de las personas físicas. Astrea. Buenos Aires. 1988. Pág. 7.15 MEIR, Lucy. Introducción a la Antropología Social. Alianza Editorial.1982. Pág. 205.16 HARRIS, Marvin. Introducción a la Antropología Social. Alianza Editorial. 6º Edición. Madrid. Pág. 559.

en los testimonios escritos y arqueológicos que nos hablan de cómo los pueblos nahuas concebían la muerte.

II.3. La muerte como fenómeno social

La muerte del hombre como destino final inexorable trasciende el mero proceso biológico para plantear importantes repercusiones desde los puntos de vista antropológico, moral, filosófico, etc. Es una situación ante la que la neutralidad o la indiferencia resultan muy difíciles.

El profesional sanitario se va a enfrentar al fenómeno de la muerte en su trabajo cotidiano y va a proyectar todo su bagaje de ideas, creencias y experiencias en el enfermo agonizante. Debe conocer hasta que punto su actitud ante la muerte no es el fruto de una impregnación cultural, que puede actuar, en muchos casos, mas como un factor de enrarecimiento que de ayuda. En cada momento, debe ser capaz de realizar un análisis crítico de las respuestas sociales y descubrir la mejor forma de ayudar al enfermo agonizante enfrentarse con su situación.

Las relaciones institucionalizadas, los procesos de psicología social y los valores y actitudes sociales, en el marco de los procesos de socialización, configuran una teoría social de la agonía. La cultura de cualquier sociedad no puede evitar enfrentarse al fenómeno de la muerte, integrándolo en un sistema de creencias, que tienen como finalidad ayudar al individuo enfrentarse a su destino. Como todos los temas trascendentes y nucleares, éste ha sido, es y será objeto de manipulaciones que buscan una utilidad para el grupo social donde se desenvuelve el hombre y tiene, en muchos casos, la finalidad de consolidar la estructura social. Esta puede definirse como “la ordenación permanente de la persona en relaciones definidas y controladas por normas o pautas de comportamiento establecidas socialmente”.

II.4. Concepción Médica

La muerte clínica es la cesación total e irreversible de cualquier actividad del sistema nervioso central, este último concepto es el que recoge el mayor número de adhesiones en la actual doctrina médico-legal. La muerte clínica significaría el momento de la muerte para todos los efectos jurídicos, a partir del cual es también posible practicar los transplantes de órganos.

Definiendo el instante de la muerte cabe preguntarse por el o los métodos adecuados para cerciorarse del hecho de la muerte clínica. La doctrina nos presenta al respecto una pluralidad de métodos, unos clínicos y otros instrumentales. Así, al método tradicional, al diagnóstico clínico de la muerte, se añade en nuestros días la contribución del método electrocardiográfico y del método electroencefalográfico. Este último, ofrecería, en el momento actual, la certeza de haberse producido la muerte clínica.

Como afirma un destacado jurista17, “el inicio y simultaneidad de las condiciones requeridas para verificar el estado de muerte –coma profundo, ausencia de respiración espontánea- requieren de una verificación de ininterrumpida continuidad por doce horas; pero la hora cero: es decir, el momento de la muerte, no se ubica al final de la verificación, sino más bien en

17 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de motivos y comentarios al Código Civil Peruano. Librería Studium Editores. Lima. 1986. Pág. 132.

el instante en el cual las circunstancias surgieron, con el indicado carácter de simultaneidad”. En todo caso, queda abierto al futuro, con el desarrollo de la ciencia y tecnología, la posibilidad de que otros métodos mas precisos y sofisticados puedan sumarse hasta los hoy conocidos y aplicados.

Problemas arduos de resolver, son aquellos vinculados con la determinación de la muerte clínica, al menos en el caso de que la vida de la persona subsista solo en base a especializados aparatos de reanimación. La doctrina, la legislación y la jurisprudencia debaten actualmente sobre las diversas implicancias del tema.

II.5. Concepción Jurídica

La persona es un centro de imputación de derechos y obligaciones, en otras palabras, es un sujeto de derecho. El ser humano durante su vida es relación coexistencial con otros seres humanos, pero cuando esta relación se termina, culmina su finalidad como ente vigente (ser existencia y coexistencia a la vez), deja de ser sujeto de derecho, también culmina como tal muere. En el caso de las personas colectivas y las organizaciones de personas no inscritas no cabe decir que su muerte pone fin a su existencia como centro de imputación de derechos y obligaciones, mas propiamente cabria decir que su fin llega como la extinción a que lleguen estos sujetos de derecho.

La muerte tiene relevancia jurídica, cuando es determinada clínicamente. Es importante porque con su delimitación se va a dar lugar a que surjan derechos como los de suceder (Art.660 del C.C.) y al protección jurídica de la memoria del difunto, así como la de su cadáver.

El Art.108 de la Ley General de Salud. Ley N. 26842, del 20.07.97, establece que: “La muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de vida al cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos de sus órganos o tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser utilizados con fones de transplante, injerto o cultivo. El diagnostico fundado de cese definitivo de la actividad cerebral verifica la muerte. Cuando no es posible establecer tal diagnostico la contestación de paro cardio-respiratorio irreversible confirma la muerte. Ninguno de estos criterios demuestra por diagnostico o corroboran por constatación de la muerte del individuo, podrán figurar como causa de la misma en los documentos que la certifiquen”.

Recordemos que dentro de este orden de principios que el Art.5 de la derogada Ley de Transplantes de órganos y tejidos. Ley N.23415 antes de su reforma, indicaba lo siguiente: “Se considera muerte, para los efectos que la presente Ley, a la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral o de la función Carpio-respiratoria. Su constatación es de responsabilidad del medico que lo certifica”.

La Ley N 24703, que modifico a la Ley N. 23415, describía a la muerte como “La cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral”. La Ley N.28189, Ley General de Donaciones y Transplantes de Órganos y/o tejidos humanos de 18/03/04, define ala muerte como “el cese definitivo e irreversible de las funciones encefálicas”.

El código civil en sus Art. 15 y 16, protege la memoria o la declaración de voluntad en vida, de una persona que ya falleció.

En relación con el Derecho de Familia, la muerte de uno de los cónyuges produce la disolución del matrimonio. Con respecto a la muerte, el número 61del código civil nos prescribe que:“La muerte pone fin a la persona humana”

Al no tratarse el fin del sujeto de derecho concebido en un titulo independiente, el presente numeral también debió referirse al mismo. Suele entre civilistas y penalistas una diversidad de conceptos entorno ala muerte, lo cual genera no pocos problemas para los operadores jurídicos por ello creemos importante tener un concepto unitario de muerte, tal y como lo señala Espinoza18.

II.6. Hipótesis: Concepción Integral de la Muerte

Tal y como nos lo dice el biólogo Nasif Nahle, para poder tener una definición de MUERTE, tenemos que también tener una definición de lo que es VIDA. La vida no es un aliento divino, sino una cualidad térmica de una restringida organización de la materia que no puede ser transferida, infundida o introducida, sino continuada.

La vida solamente puede ser mantenida por las estructuras que se han derivado de estructuras vivientes preexistentes. Así, la muerte siempre ocurre como un evento determinístico porque todos los seres vivientes moriremos. Tal y como lo dijo el biólogo Nasif, estamos seguros de que Usted, nuestros familiares, nuestros vecinos y nosotros, moriremos algún día. Los sueños sobre una vida eterna son solo eso, sueños.

Sin embargo, no podremos considerar el concepto biológico para completar nuestra concepción integral acerca de la muerte, ya que su complejidad, como hemos podido ver, nos ciñe en un campo demasiado amplio como para explorarlo en un acápite como éste, que lo que busca es dar concepciones que nos ayudarán a dilucidar como entenderemos nosotros el término “muerte” cuando hablemos de éste. Por ello, nos centraremos en los demás conceptos para poder realizar una integración de estos que nos ayude para efectos de explicar de lo que es la “muerte”.

Tal y como lo refiere Rico Lara19, citando al filósofo católico Karl Rahner: “El morir y la muerte son temas obligados de la biología, la medicina, la filosofía, el derecho, la teología; temas que ninguna de estas ciencias puede confiar despreocupadamente en cualquiera de las otras. Cada una de ellas tiene su propio saber acerca del morir, y de la muerte, que no coincide de manera adecuada con el concepto que las demás tienen de esta realidad, pero que tampoco les es indiferente”. En efecto, lo dicho por este filósofo, nos traslada a pensar que cada rama del saber que se preocupa del estudio de lo que la muerte significa para la sociedad, desde distintos puntos de vista, tiene su mira puesta en fijar un concepto de ésta; haciéndolo con las virtudes que posee cada una de dichas ramas, pero también con sus defectos y limitaciones.

18 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 4º Edición, Gaceta Jurídica. Lima 2004. Pág. 623.19 RICO LARA, Manuel. Transplantes de órganos en cuerpo humano. En: Revista de Derecho Judicial. N° 41. Madrid. Pág. 42.

Así, podemos citar a Morales Godo20, quien nos dice que “la muerte es uno de los hechos ciertos e inevitables en la existencia del ser humano, ha sido objetote distintas nociones a través de la historia y, en la actualidad, existen simultáneamente diferentes concepciones que es necesario comprender para arribar a la noción jurídica de la misma”.

Por tanto, podemos decir, basados en la unidad de todos los conceptos que hemos desarrollado previamente, que se tiene que llegar a una noción global de lo que muerte significa.

III. DIFERENCIA ENTRE MUERTE CEREBRAL, ESTADO DE COMA Y OTROS ESTADOS SIMILARES

III.1 Estado de Coma

Se define el estado de coma como una situación que se caracteriza por la inconsciencia total resistente a los estímulos externos, es decir es una persona que tiene estupor profundo y no responde, ni siquiera al dolor.

Es un síndrome y no una enfermedad en sí, ya que es provocado por alguna enfermedad, lesión o daño cerebral que puede o no ser tratable, según sea el caso. El nivel de conciencia cerebral depende de los grupos neuronales troncoencefálicos que forman el sistema reticular activador ascendente o SARA y para que se produzca un estado de coma, la lesión o enfermedad tiene que afectar este sistema de forma bilateral, es decir en los dos hemisferios y de forma extensa.

III.2 Muerte Cortical

La muerte cortical, tiene la condición discriminante entre vida y muerte, está marcada por la capacidad de autoconciencia o por la posibilidad de poder desarrollar una actividad simbólica y la traducción de este criterio al ámbito axiológico implica la negación de la calificación al anencéfalo como persona. La aceptación del criterio de la muerte cortical como indicador de la muerte de la persona crea una especie de pendiente resbaladiza (slippery slope en inglés), o se iría más allá de las intenciones originales y en el caso en cuestión se puede hacer referencia, por ejemplo, a los enfermos en estado vegetativo persistente o con graves daños neurológicos y a los ancianos en estado demencial.

III.3 Muerte Encefálica o Cerebral:

Actualmente, el término de “muerte cerebral” ha sido sustituido por el de “muerte encefálica” (M.E.) por ser este último término más consistente con su definición. Así, en el proceso de diagnóstico de la muerte de un ser humano (desde la pérdida inicial de la conciencia hasta la aparición de los fenómenos cadavéricos), definimos como Muerte Encefálica el momento a partir del cual podemos demostrar que se ha producido un cese irreversible de las funciones de todo el encéfalo. En este diagnóstico la mayor dificultad consiste en demostrar que el proceso es irreversible. Tal y como lo hemos mencionado

20 MORALES GODO, Juan. Hacia una Concepción Jurídica Unitaria de la Muerte. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. Biblioteca de Derecho Contemporáneo. Vol. 7. Lima. 1997. Pág. 19.

anteriormente, la muerte encefálica, conocida como muerte cerebral, hace referencia a la cesación definitiva e irreversible de toda función cerebral. Sin embargo, debemos mostrarnos críticos ante esta definición, puesto que, tal y como lo señala Espinoza21: “Si apuntamos a un concepto unitario de la muerte, que denominaremos muerte clínica, vale decir, el cese definitivo e irreversible de la actividad cerebral, se verifica la muerte “real” del ser humano. En efecto, tal y como lo hemos sostenido a lo largo del trabajo, es preferible poseer un término único y global de lo que muerte significa, ya que evitaría confusiones entre el concepto de muerte que estamos proponiendo y otros estados que son similares, pero que no pueden ser denominados como MUERTE. Por ello, concordamos con lo que dice estudioso argentino22 cuando manifiesta que “el término muerte “cerebral” o muerte “encefálica” es, por consiguiente, impropio y equívoco y a la “situación descrita” con esa terminología cabe catalogarla como “muerte”, sin ninguna clase de adjetivaciones”

21 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 4º Edición, Gaceta Jurídica. Lima 2004. Pág. 621.22 TOBÍAS, José. Fin de la existencia de las personas físicas. Astrea. Buenos Aires. 1988. Pág. 21.

LA MUERTE EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

I. EN EL CÓDIGO CIVIL

ARTÍCULO 61.- La muerte pone fin a la persona

Con la muerte termina la existencia del ser humano y por tanto deja de ser sujeto de deberes y derechos. Todas sus relaciones y situaciones jurídicas se cancelan en cuanto a ellas misma, aunque algunas pueden ser transferidas a los herederos. En este sentido, tal y como nos afirma Marcial Rubio23, “la persona no se volatiliza del derecho con la muerte sino que, desapareciendo como centro de imputación de deberes y derechos, deja aun huella y efectos”.Algunos ejemplos24 de lo que significa decir que con la muerte la persona deja de ser sujeto de deberes, son los siguientes:

Deja de ser padre o madre, o cónyuge. Sus situaciones jurídicas se extinguen. Se cancelan todas sus obligaciones personalísimas. Así, el cuadro encargado al gran pintor deja de ser obligatorio de pintarse; la conferencia magistral del sabio ya no será exigible, etc... Si existía algún juicio por responsabilidad penal contra la persona, se archiva definitivamente y ay no podrá seguir el juzgamiento.

Al propio tiempo, ejemplos de la huella y efectos que deja la persona luego de su muerte son: Su voluntad testamentaria deberá ser cumplida con obligatoriedad jurídica. Sus obligaciones no personalísimas deberán ser asumidas por sus herederos. Sus decisiones sobre disposiciones de su cadáver deberán ser acatadas. Su intimidad, su imagen y su voz permanecen protegidas y solo pueden ser dispuestas con autorización de sus herederos. Su prohibición de publicación póstuma estará en vigencia un plazo máximo de cincuenta años.

Entonces, podemos afirmar que el efecto de la muerte de una persona en la vida jurídica no es sencillo, sino complejo, ya que no se trata de la extinción de la persona y sus capacidad jurídica, sino que también esto conduce a varias situaciones que no pueden ser simplificadas al punto de decir que la persona desaparece del derecho en el instante que fallece. Sin embargo, tenemos que manifestar que el concepto del Código Civil dado sobre la muerte, no esclarece del todo las dudas que se puedan poner sobre la mesa en cuanto al aspecto jurídico y unitario que posee todo ser humano en cuanto persona natural. Por ello, deberemos recurrir a nuestra legislación para observar esto con mayor detenimiento y detalle.

23 RUBIO CORREA, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural. Fondo Editorial. Lima. 1992. Pág. 195.24 RUBIO CORREA, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural. Fondo Editorial. Lima. 1992. Pág. 195.

II. LA MUERTE COMO CONCEPTO EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

La discusión25 de cuando ocurre la muerte ha sido larguísima y sin posibilidad de llegar a un consenso definitivo. En el Perú, una norma reglamentaria ha establecido un criterio de derecho positivo que soluciona la discusión de manera arbitraria. Esta se encuentra en el artículo 4 del decreto supremo N° 014-2005-SA, que constituye el reglamento de la Ley General de Donación de Órganos y/o Tejidos Humanos:

‘‘Decreto supremo N 014-2005-SA, articulo 4.- Se considera muerte encefálica al cese irreversible de las funciones del tronco encefálico cuyo protocolo de diagnostico se establecen los artículos 7 y 8 del presente reglamento. El acta de comprobación de la muerte encefálica es responsabilidad del director del establecimiento o su representante, el neurólogo o neurocirujano y el medico tratante’’.

Esto también lo podemos contemplar en la definición de muerte dada por La Ley General de Salud (Ley Nº 26842), en el título III, en su artículo 108º, nos afirma que “la muerte pone fin a la persona”. Así, la muerte debe ser considerada como “ausencia de vida al cese definitivo de actividad cerebral, independientemente de que algunos de sus órganos o tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser usados con fines de trasplante, injerto o cultivo”.

También tenemos una definición concordante en la Ley General de Donación y Transplante de Órganos y/o Tejidos Humanos (Ley Nº 28189), que en su capítulo I, artículo 3º nos describe lo siguiente: “El diagnóstico y certificación de la muerte de una persona se basa en el cese definitivo e irreversible de las funciones encefálicas de acuerdo a los protocolos que establezca el reglamento y bajo responsabilidad del médico que lo certifica”.

Así pues, nos damos cuenta que la definición de muerte como concepto se basa más en la doctrina predominante, y en la medida de lo posible proponemos un concepto para entenderla de manera unitaria: “La muerte, hay que entenderla como aquel hecho jurídico que constituye el fin de la persona natural en su aspecto fisiológico, como ser humano, y por consiguiente, como sujeto de Derecho, pero que, como todo hecho jurídico, tendrá repercusiones en la esfera jurídica”.

III. LOS MUERTOS: ¿SUJETOS U OBJETOS DE DERECHO?

Para el profesor Juan Espinoza Espinoza26 la persona o sujeto de derecho una vez muerto, se convierte en objeto de derecho sui generis, por cuanto formó parte de un hombre en vida. Además este autor habla de la protección “ultra existencial” del sujeto del derecho por cuanto el ordenamiento jurídico protege al hombre en su sentido de unidad.

25 RUBIO CORREA, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural. Fondo Editorial. Lima. 1992. Pág. 196.26 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 4º Edición, Gaceta Jurídica. Lima 2004. Págs. 241 – 242.

Esta protección se da en la persona puesto que es esta la única en disponer que hacer con su cadáver una vez muerto este. Mas el Estado no tiene poder para intervenir y disponer qué será del resto de la persona muerta, por cuanto el único que puede disponer acerca del destino del cuerpo es el mismo sujeto en vida, ya que este se considera un derecho personalísimo.

IV. EFECTOS JURÍDICOS DE LA MUERTE

Tal y como nos lo da a entender Marcial Rubio27, la muerte representa el fin de la persona humana, el fin de su existencia, y por ende, el momento que marca su cesación como sujeto de deberes y derechos.

Luego el mismo Marcial Rubio28, nos da a entender que esto no significa que una vez muerta la persona deja de tener relevancia en el campo jurídico y para el derecho, sino que si bien se ha acabado la persona como centro de imputación de deberes y derechos, esta situación jurídica que representa la muerte, también genera otras situaciones jurídicas que se ven representadas en aquellos derechos que surgen, y otros que se mantienen pese a haber sucedido este hecho. Así, podemos dividir los efectos jurídicos de la muerte en tres grandes ramas:

IV.1 DERECHOS QUE SURGEN

A. Apertura de la Sucesión.

Es aquella situación jurídica que se da cuando el patrimonio de aquella persona que ha fenecido se trasmite por mortis causa (a causa de la muerte) vía sucesión, conformado por los bienes, derechos y también sus cargas (activos y pasivos), que forman la universalidad de la herencia dejada a los herederos.

Por ello, se puede afirmar que existe sucesión en todos los casos en el que el derecho adquirido deriva de otra persona, defendiendo postrero de la existencia del derecho anterior. Por lo tanto, debemos entender a la sucesión en dos sentidos:

Sucesión mortis causa: Cuando una persona hereda de otra unos bienes por testamento o por disposición de la ley

Sucesión intervivos: Cuando una persona sustituye a otra en un derecho que permanece a dicha persona, que puede ser entendido como una especie de sustitución.

Es claro, que para efectos de este trabajo, predominará el uso de esta palabra en el enfoque mortis causa, la cual se da, tanto en sucesión legítima (debido a la ley), como en sucesión testamentaria (según testamento, contrato o capitulaciones), siempre y cuando se de desde la muerte del autor de la sucesión o por la presunción legal de su muerte.

27 RUBIO CORREA, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural. Fondo Editorial. Lima. 1992. Pág. 195.28 RUBIO CORREA, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural. Fondo Editorial. Lima. 1992. Pág. 195.

B. El usufructo a través del cónyuge vivo

El usufructo puede ser definido como derecho real de goze o disfrute el que el poder del usufructuario es muy parecido al del propietario, lo que ha llevado a algunos autores a considerarlo un pars domini con el titular de la nuda propiedad, aunque está generalmente aceptado que no es un condueño, aunque lo parezca, siempre con la obligación de conservarlos. Esta situación jurídica se dará a través de la voluntad testamentaria.

IV.2 Derechos que se extinguen

A. Patria Potestad

Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Asimismo, la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo.

Sólo para reforzar nuestros fundamentos, debemos hacer referencia a aquellas obligaciones y aquellos derechos existentes en la Patria Potestad, los cuales se encuentran desarrollados en nuestro Código Civil, en los artículos 423º y 424º:

Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad: Proveer el sostenimiento y educación de los hijos. Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo

conforme a su vocación y aptitudes. Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a

la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a al reeducación de menores.

Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condición y sin perjudicar su educación.

Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.

Representar a los hijos en los actos de la vida civil. Administrar los bienes de sus hijos. Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos se está en

lo dispuesto en el artículo 1004 del Código Civil. Subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas

mayores de dieciocho años que estén siguiendo con éxito una profesión u oficio, y de las hijas solteras que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia.

Pero, determinar en sí cuales son las tareas de aquel que posee la patria potestad de un menor no es el propósito de este acápite, sino más bien, el determinar que sucede con este derecho – obligación que tiene cada uno de los padres sobre sus menores hijos cuando este derecho se extingue, siendo esto regulado por nuestro Código Civil en su artículo 461º, que a la letra dice:“La patria potestad se acaba:

Por la muerte de los padres o del hijo. Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artículo 46 C.C.

Por cumplir el hijo dieciocho años de edad.”

En este caso, el acápite que nos llama al análisis es el 1º, ya que como sabemos hace referencia de aquellos derechos que se extinguen al fallecer la persona humana, ya sea el padre quien fenezca, o sea el caso del hijo. Es claro que al fallecer el padre, éste ya no tendrá que cumplir con aquellos deberes prescritos, también en el Código Civil, antes citados; y en el caso inverso, pues lo único que se deberá hacer, es que el padre, como tutor y representante legal del menor, tiene todo el derecho a disponer del cuerpo de su hijo, siendo éste el último acto jurídico que haga en estos dos casos.

B. La tutela

La palabra tutela deriva de la voz latina tueor, que significa defender, proteger. Tutelar por lo tanto significa, cuidar, proteger y ésta es cabalmente una de las misiones más importantes que debe cumplir el tutor: proteger los intereses del pupilo, tanto personales como patrimoniales. Así, se puede decir que el papel del tutor es el proteger la persona del incapaz, procurando siempre su rehabilitación y su bienestar; y administrar el patrimonio del mismo de manera que rinda al máximo de sus beneficios siempre en provecho del pupilo.

Al respecto, Rafael De Pina en su libro titulado “Derecho Civil Mexicano”, Tomo I, ha definido a la tutela de la siguiente manera:

“La tutela es una institución supletoria de la patria potestad, mediante la cual se provee a la representación, a la protección, a la asistencia, al complemento de los que no son suficientes para gobernar su persona y derechos por sí mismos, para regir, en fin, su actividad jurídica”.

La tutela es la institución necesaria y paralela de la incapacidad de ejercicio de los mayores de edad y en este aspecto, cumple la misión de representar al incapaz actuando en su nombre. Con respecto de los menores de edad, la tutela es una institución subsidiaria de la patria potestad pues sólo se provee de tutor al menor de edad que carece de ascendientes o que, teniéndolos no pueden cumplir con la patria potestad.

El Código Civil de Nuevo León establece que el objeto de la tutela es "la guarda de la persona y bienes de los que no estando sujetos a patria potestad tienen incapacidad natural y legal, o solamente la segunda, para gobernarse por sí mismos. La tutela puede también tener por objeto la representación interina del incapaz en los casos especiales que señale la Ley" (Art. 449).

Además el citado numeral de manera expresa señala que en la tutela se cuidará preferentemente de la persona de los incapacitados.

Así, lo que es de nuestro interés es que sucede con la tutela cuando la muerte interviene, pues, eso es objeto de respuesta de los artículos 550° y 551° del C.C.:

Art. 550°: “El cargo de tutor cesa:1. Por muerte del tutor. 2. Por la aceptación de su renuncia.3. Por la declaración de quiebra.4. Por la no ratificación.5. Por su remoción.

Como vemos, el acápite que nos atrae es el número uno, el cual explica que por muerte del tutor se extingue esta relación jurídica, al cual, creemos nosotros se le debe agregar que ante el fallecimiento del menor, esta también se extinguiría.

El tutor, concluida la tutela, está obligado a entregar todos los bienes del incapacitado y todos los documentos que le pertenezcan, conforme al balance que se hubiere presentado en la última cuenta aprobada.

C. La Obligación de Alimentos

Desde el punto de vista legal, se entiende por alimentos no sólo la comida, sino todo lo que es indispensable para el sustento propiamente dicho, el alojamiento, el vestido y la asistencia médica.

También se incluye dentro de los alimentos, la educación e instrucción cuando se trate de menores o mayores de edad, que no han terminado su formación, e incluso los gastos de embarazo y parto si no están cubiertos de otra forma.

Deben prestar alimentos y en el orden que se indica: • Los cónyuges. En las parejas de hecho esta obligación para ser exigible deberá haber sido pactada expresamente por los que convivan juntos. • Los descendientes: Hijos y nietos. • Los ascendientes: Padres y abuelos. • Los hermanos: Sólo tienen la obligación de prestarse alimentos en los casos en que sea imprescindible y su alcance se limitará a los auxilios mínimos.

En el caso de que concurran varios obligados a prestarlos (como por ejemplo, el padre y la madre, más de un hijo...) su importe se repartirá en función de los ingresos que cada uno obtenga.

La extinción de esta obligación está enmarcada en el artículo 486° del Código Civil: “La obligación de prestar alimentos se extingue por la muerte del obligado o del alimentista, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 728°”.

D. La Curatela

Cuando la persona puede gobernarse a sí misma, pero no puede administrar sus propios bienes, surge una nueva figura legal, la del curador que desempeña la cúratela, que complementa la capacidad de autogobierno de la persona que ha sido parcialmente incapacitada.

Proporciona a los no plenamente capaces, el cuidado y atención de otra persona para determinados actos. La persona que ha sido parcialmente incapacitada tiene que contar con el curador para administrar y disponer de los bienes de su patrimonio. Es una simple asistencia legal, de modo que el tutor se convierte en representante de la persona incapacitada, salvo para todo aquello que pueda hacer por sí misma.

El curador está obligado a dar cuenta de sus gestiones al juez al menos una vez al año.

La Curatela extingue sus efectos ante los supuestos dichos en el Código Civil, siendo la muerte uno de ellos:

Art. 616: “La curatela de los bienes del desaparecido cesa cuando reaparece o cuando se le declara ausente o presuntamente muerto”.

E. El albacea

El "albacea" es la persona a quien se encarga de ejecutar todo cuanto el testador le haya encomendado. Puede ser nombrado para una cuestión concreta o para ejecutar todo el contenido del testamento, de modo que se cumpla en todo la voluntad del testador.

Puede haber uno o varios albaceas. Y se puede nombrar tanto a una persona física como a una jurídica, por ejemplo una fundación.

La figura del albacea es frecuente en los testamentos de padres con hijos discapacitados, puesto que se trata de una persona de confianza a quien se puede encargar el cuidado y las atenciones concretas que el hijo necesite.

Lo habitual es que los padres se nombren, mutuamente, albaceas del hijo discapacitado en primer lugar y a una tercera persona para cuando falten ambos progenitores.

El cargo es voluntario, por tanto la persona designada puede aceptarlo o no. Por eso es conveniente hacer saber a la persona elegida el deseo de nombrarla albacea y contar de antemano con su consentimiento para evitar problemas posteriores. Es un cargo que se ejerce gratuitamente, salvo si el testador ha dispuesto expresamente otra cosa.

El cese de cargo de albacea se determina también por medio de la muerte, según lo señalado en el código Civil, en su artículo 796°:

“El cargo de albacea termina:(…)

6. Por muerte, desaparición o declaración de ausencia.”

IV.3 Derechos que se mantienen

A. Derechos de Autor

Respecto de este acápite, se pronuncia la Comunidad Andina de Naciones29, mediante su Secretaría General, en su Comisión de Propiedad Intelectual, la cual el 17 de Diciembre del 2003, emitió la decisión N° 351, afirmando que : “El autor es la persona cuyo nombre, seudónimo u otro signo que la identifique, aparece indicado en la obra- Tiene el derecho de conservar la obra inédita o divulgarla, reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento y oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente contra el decoro de la obra o la reputación del autor (derecho moral). Tiene también derecho exclusivo de realizar, autorizar y prohibir la reproducción, comercialización, traducción, arreglo u otra transformación de su producción (derecho patrimonial).

La duración de la protección de los derechos reconocidos en esta Decisión no será inferior a la vida del autor y cincuenta años después de su muerte. Cuando la titularidad de los derechos corresponda a una persona

29 Régimen común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos. Extraído de la Comunidad Andina de Naciones, Secretaría general, Propiedad Intelectual: http://www.comunidadandina.org/propiedad/ derecho_autor.htm, el día 15 de Octubre del 2006.

jurídica, el plazo no será inferior a los 50 años contados a partir de la realización de la divulgación o publicación de la obra.

En caso de infracción de cualquiera de los derechos reconocidos, la autoridad nacional competente está facultada para ordenar el cese inmediato de la actividad ilícita; la incautación, el embargo, decomiso o secuestro preventivo de los ejemplares producidos con infracción o de los aparatos o medios utilizados para la comisión del ilícito”.

Sobre este tema, también se llega a pronunciar nuestro Código Civil, pero de menar somera:

Art. 310: “Son bienes sociales todos los no comprendidos en el artículo 302°, incluso los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e inventor”.

En este artículo, pues como vemos, los derechos de autor no se extinguen en la sociedad conyugal después de la muerte del cónyuge a quien le pertenecieron, sino que perduran por un buen tiempo, como una manera de subsanar la falta que pueda hacer una persona, aunque esta subsanación solo pueda ser de carácter económico.

V. LA MUERTE DE VARIAS PERSONAS.

En ciertas situaciones interesa determinar cuál de dos o más sujetos ha muerto primero que el otro. Esto resulta muy difícil cuando los sujetos han fallecido en un mismo acontecimiento, sin que existan indicios del orden en el cual ocurrieron las muertes, como por ejemplo, las grandes catastrofes, o los accidentes fortuitos. Así, se dan los casos en donde se presentan muertes simultáneas, en las cuales no se puede determinar quien ha muerto primero, como ya lo acabamos de mencionar. Esta situación no importaría demasiado si es que no existiera un régimen patrimonial, sólo para poner un ejemplo, tal y como nos lo afirma Marcial Rubio30 en un caso:

“Supongamos un varón y una mujer que no están casados (y que no tienen derecho a heredarse entre sí). Esta pareja tiene un hijo. Supongamos que la madre es una persona acaudalada y hace un viaje con el hijo en avión. El avión se estrella y los dos mueren. Si el hijo murió luego que la madre, la hereda y, al morir el, lo hereda su padre. En otras palabras, el hijo podría ser el vehículo de transmisión de la riqueza de su madre a su padre”.

Como vemos en esta situación descrita, hay la gran probabilidad de que haya una sucesión, siendo el hijo utilizado por el padre como medio para adquirir la riqueza de su madre. Sin embargo, hay algunas nociones previas que aclarar en torno a esta situación, como procederemos a explicar:

A. La Premoriencia (Teoría del Derecho Romano)

Consiste en que el orden de las muertes se determina mediante la presunción de que sobrevive el más fuerte, determinación ésta que se hace a base de criterios objetivos como el sexo y la edad.

Este sistema es criticado porque presenta una solución arbitraria porque en muchos casos la sobre vivencia no tiene relación ni con el sexo ni con la edad, ni siquiera con la fortaleza, y existen otras situaciones además del sexo y

30 RUBIO CORREA, Marcial. Op. Cit. Pág. 197.

edad que podrían influir en la capacidad de un individuo a la hora de hacer frente a los peligros de la muerte, como por ejemplo: defectos físicos y mentales, estados de salud, etcétera.

B. La Conmoriencia

Por la crítica al sistema de la premoriencia prevalece entonces el sistema de conmoriencia, que consiste en que a falta de pruebas se considera que todas las personas murieron al mismo tiempo.

Este sistema es recogido por la legislación venezolana en los siguientes términos: "Si hubiera duda sobre cuál de los dos o más individuos llamados recíprocamente a sucederse haya muerto primero que el otro, el que sostenga la anterioridad de la muerte del uno o del otro deberá probarla. A falta de pruebas, se presumen todos muertos al mismo tiempo y no hay transmisión de derechos de uno a otro"

Estos sistemas son utilizados sobre todo por las legislaciones en los relativos a la forma de suceder.

Es importante destacar que en casos de muerte violenta, como lo determina el artículo 480 de su Código Civil, la autoridad local, procederá asistida si fuere posible de facultativos, a la inspección del cadáver y a la averiguación de cuanto pueda conducir al descubrimiento de la verdad, poniendo todo en conocimiento del juez, quien deberá dar la orden de inhumación. En dicha averiguación se podría deducir y determinar en algunos casos el orden de las muertes, y entonces de esto se debe dejar constancia, porque forma parte del descubrimiento de la verdad de cómo ocurrió la muerte violenta.

Y en cuanto a nuestra legislación, pues es esta, la teoría recogida, tal y como lo afirma el artículo 62 del Código Civil: ‘‘Artículo 62.- Si no se puede probar cual de dos o mas personas murió primero, se las reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay transmisión de derechos hereditarios’’.

Tal y como lo explica Marcial Rubio: Esta es una norma clásica del derecho civil a propósito de la muerte. El problema al que se refiere es aquella situación en la que dos o mas personas murieron sin que se pueda probar cual de las dos murió primero. Desde luego, probar quien murió primero antes que otro no es, en general, una situación que se necesite probar muy a menudo por lo que el problema tiene un número de aplicaciones reducido, pero puede ser importante en ciertas circunstancias. Sobre todo tiene que ver con los problemas hereditarios, como se puede ver fácilmente de la parte final del artículo. Esclarecidas estas cuestiones, podemos pasar a resolver el caso antes descrito:

De manera concordante a lo prescrito por el artículo 62, en donde se dice que se les reputa muertos al mismo tiempo sin transmisión de derechos hereditarios, deducimos pues que el hijo no hereda a su madre y, por lo tanto, el padre no tiene derecho que heredar de su hijo. La herencia de esa mujer irá, entonces, a sus otros herederos forzosos según el orden establecido en el código y que aparece en los artículos 816 y 817 (a menos que haya dejado testamento en cuyo caso habrá que atenerse a sus disposiciones en lo que fueren legales).