Unidad V - Negri - Derecho privado

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Unidad 5 Sociedad comercial. Naturaleza. Elementos generales Objetivos del aprendizaje Se procura que el educando conozca la disciplina de las sociedades comerciales y sus diferencias con otras figuras jurídicas afines, como así también, la comprensión de los elementos generales de la sociedad como contrato y los elementos que integran el acto constitutivo. Temas a desarrollar: 1. Sociedad comercial: concepto. Su importancia en la economía moderna. Análisis de la definición legal. 2. La sociedad comercial y su distinción con otras figuras jurídicas: sociedad civil, asociaciones civiles, fundaciones; contratos de colaboración empresaria. Otras figuras. 3. Las asociaciones constituidas bajo la forma de sociedad comercial. 4. Elementos generales y elementos específicos del contrato de sociedad. 5. La capacidad. Regulación en el Código Civil y en el Código de Comercio. El consentimiento. El asentimiento conyugal y el art. 1277 del Código Civil. La causa. El objeto. La forma: su importancia en materia societaria. 6. La llamada "empresa familiar"; características. 7. La sociedad socia; las participaciones sociales. El libro al que pertenece esta bibliografía data de una edición del año 1998. Le sugerimos cotejar las actualizaciones pertinentes a través de www.infoleg.gov.ar

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Sociedad comercial. Naturaleza. Elementos generales

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Unidad 5Sociedad comercial. Naturaleza. Elementos generalesObjetivos del aprendizajeSe procura que el educando conozca la disciplina de las sociedades comerciales y sus diferencias con otras figuras jurdicas afines, como as tambin, la comprensin de los elementos generales de la sociedad como contrato y los elementos que integran el acto constitutivo.

Temas a desarrollar:1. Sociedad comercial: concepto. Su importancia en la economa moderna. Anlisis de la definicin legal.2. La sociedad comercial y su distincin con otras figuras jurdicas: sociedad civil, asociaciones civiles, fundaciones; contratos de colaboracin empresaria. Otras figuras.3. Las asociaciones constituidas bajo la forma de sociedad comercial.4. Elementos generales y elementos especficos del contrato de sociedad.5. La capacidad. Regulacin en el Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio. El consentimiento. El asentimiento conyugal y el art. 1277 del Cdigo Civil. La causa. El objeto. La forma: su importancia en materia societaria.6. La llamada "empresa familiar"; caractersticas.7. La sociedad socia; las participaciones sociales.

El libro al que pertenece esta bibliografa data de una edicin del ao 1998. Le sugerimos cotejar las actualizaciones pertinentes a travs dewww.infoleg.gov.ar

5.1. SOCIEDAD COMERCIAL: CONCEPTO. SU IMPORTANCIA EN LA ECONOMA MODERNA. ANLISIS DE LA DEFINICIN LEGALEL DERECHO DE SOCIEDADES. EVOLUCION HISTORICA

El hombre es un ser esencialmente sociable, que no slo tiende a vivir en comunidad, sino que necesita ineludiblemente identificarse con un grupo social a fin de procurarse los recursos para su subsistencia y la de su familia o ncleo social. Es as que desde siempre emprendi sus proyectos en forma grupal, aunando esfuerzos, compartiendo riesgos y disfrutando los xitos que eventualmente obtena.La vida comunitaria fue evolucionando con el transcurso del tiempo, y con ella, las normas que posibilitaron una convivencia pacfica. Esta transicin provoc el nacimiento de instituciones cada vez ms complejas, que requirieron, a su vez, normas ms sofisticadas que acompaaran este crecimiento institucional.En el mbito del derecho societario, el desarrollo se vio condicionado y potenciado por la aparicin de una nueva casta corporativa, los mercaderes, y otros fenmenos como la navegacin, la formacin de los Estados y la industrializacin.Ya en Roma existieron dos instituciones que posean una personalidad distinta de los miembros que la componan: las asociaciones o corporaciones y las fundaciones. Las primeras eran entes colectivos que actuaban en el marco del derecho privado con capacidad suficiente para adquirir derechos y contraer obligaciones. Tambin conocidas comocollegia, sodaliciaosocietas, sus miembros se identificaban comosodalesosocii(1).Estas asociaciones o corporaciones deban estar integradas, como mnimo, por tres personas, constituir una unidad orgnica tendiente a un fin lcito, que poda ser religioso, profesional o gremial, etc. Asimismo, constituan sus elementos esenciales la existencia de un estatuto, rganos directivos, representantes (syndici), un patrimonio independiente del de sus miembros y autorizacin del Estado para funcionar.Si bien no podemos identificar directamente a lasocietasromana con la sociedad comercial moderna, debemos destacar que muchos de sus elementos subsisten inalterados y fcilmente identificables en nuestro tiempo.Es en el siglo XIII, en Gnova y Venecia, cuando nacen rudimentariamente las primeras sociedades comerciales. El alto desarrollo del comercio martimo acaecido en estas ciudades italianas signific el impulso para la aparicin de entes conformados por dos o ms personas, cuyo fin principal estaba dado en la necesidad de disminuir los riesgos que las empresas navieras conllevaban.Existan socios capitalistas que aportaban los recursos para la realizacin de la expedicin y un gestor (generalmente el armador o propietario del buque), que la tomaba a su cargo.Haba dos tipos de formas asociativas,societas marisycomendas, cuya diferencia estaba dada por el protagonismo del armador en cuanto a si realizaba aportes de capital o no.La difusin del comercio, como asimismo la industrializacin, motivaron el nacimiento de un sistema complejo de normas acorde con los nuevos emprendimientos.La Revolucin Industrial signific la concentracin de grandes capitales y con ellos el nacimiento de la sociedad annima, como forma asociativa altamente perfeccionada.El Derecho est llamado a reflejar en las normas la realidad imperante en la sociedad que regula, de ella se nutre y a ella responde en todo momento. El desarrollo histrico que sintticamente hemos enunciado fue acompaado por una normativa que tambin fue evolucionando y perfeccionndose con el transcurso del tiempo.EL DERECHO SOCIETARIO EN NUESTRO PAIS

Nuestra historia en materia societaria no escapa a los antecedentes europeos que venamos enumerando y nuestra normativa actual se nutre en tantos siglos de experiencia mercantil europea.En la actualidad existe una triple regulacin normativa dada a travs del Cdigo Civil, la ley de Sociedades Comerciales (19.550) y otras normas especficas que regulan en forma directa e indirecta otros aspectos de las sociedades. Este plexo normativo constituye el derecho de sociedades y regula la actividad societaria en todo su espectro civil y comercial.LA SOCIEDAD COMERCIAL. CONCEPTO E IMPORTANCIA

NATURALEZA JURIDICA. DISTINTAS TEORAS.

No existe un concepto totalizador de sociedad, puesto que ha de construirse en funcin de la faceta desde la cual se lo analice. Sociolgicamente podemos hablar de toda organizacin de personas tendiente a la consecucin de un fin acordado, en forma previa, con normas de funcionamiento interno. Este concepto amplio puede aplicarse a toda sociedad humana, familiar, regional, etctera.Ahora bien, acotando el concepto, y desde una ptica metajurdica, puede concluirse que sociedad es toda organizacin con origen en un contrato y que requiere el aporte de bienes por parte de sus integrantes, a fin de conformar un patrimonio autnomo que permitir la realizacin de un objetivo comn, mediante la activa colaboracin de sus participantes y con un marcado fin de lucro.Desde una ptica economicista debemos analizar en forma conjunta los conceptos de empresa y sociedad. En tal sentido, podemos decir que la empresa es la unidad econmica que se viste de una forma jurdica aportada por la normativa vigente y que le sirve de armadura a los fines autorregulatorios.Algunos autores ven en forma acertada a la sociedad como titular de la empresa, en tanto unidad econmica, no agotndose en esta aproximacin la realidad de la empresa, que conforme a sus caractersticas puede adoptar diferentes formas sin los estrictos lmites impuestos por el mundo jurdico.El concepto de empresa surge con fuerza en la doctrina italiana de fines del siglo XVIII, donde se la calific como el eje del derecho comercial. Vivante (2), el mayor defensor de la figura, la define desde una ptica economicista, al decir que se trata de un organismo econmico que pone en juego los elementos necesarios para obtener cierto producto, destinado al trueque, con riesgo del empresario.Zavala Rodriguez (3), en cambio, distingue el aspecto econmico del jurdico al sostener que la empresa es la organizacin de los elementos productivos naturales (materias primas), capital (en dinero o en especie), y trabajo (empleados y obreros), con el fin de producir utilidades o prestar servicios. Desde la ptica jurdica, en cambio, adopta complejidad al revestirse el concepto econmico de organizacin, capacitacin y orientacin social.Marcada la distincin entre sociedad y empresa, debemos analizar la naturaleza jurdica de la sociedad comercial, tpico por dems debatido por la doctrina nacional y comparada.En primer lugar, encontramos lateora clsicaocontractualista, para la cual la sociedad es un contrato. Esta vertiente fue receptada por Velez Sarsfield al regularla en los arts. 1648 al 1788 bis, es decir, en la parte de nuestro Cdigo Civil reservada a los contratos.En igual sentido se expresa Salvat, dentro de la corriente civilista, al sealar que es un contrato porque reposa en el concurso de la voluntad de los socios, de acuerdo con lo expuesto por el art. 1137, C. Civ.La principal crtica que se le ha efectuado a esta doctrina radica en que resulta insuficiente al momento de explicar el acto constitutivo de las sociedades, en tanto propugna el nacimiento de una persona que no siempre se encuentra sujeta a la voluntad de sus creadores.Esto motiv el nacimiento de nuevas teoras tendientes a explicar su naturaleza jurdica, dentro de las cuales debemos resaltar la importancia de lateora institucionalista, en virtud de la cual se niega la aplicabilidad absoluta del principio de autonoma de la voluntad de las partes, oponiendo los conceptos de "institucin" y "contrato", y resaltando que el acto constitutivo da nacimiento a una institucin.Fundamentalmente, esta teora presupone la subordinacin de los intereses particulares a los del nuevo ente que se crea. Esta persona se expresar a travs de sus rganos y delimitar su capacidad de actuacin, no slo frente a terceros, sino tambin en su relacin con los socios, los cuales entre s no poseen nexo contractual.Los crticos a esta postura sealaron que se nutra en demasiados conceptos econmicos, sociolgicos y polticos, adoleciendo de una adecuada elaboracin jurdica.Por ltimo, surge una teora moderna que intenta superar el planteamiento de las anteriores, denominadateora del contrato plurilateral de organizacin, que admite la vinculacin entre distintos sujetos con intereses superpuestos y no contrapuestos como se da en los simples contratos de cambio.En esta modalidad contractual existe un inters comn a todas las partes, que consiste en la obtencin de ganancias, con la carga de soportar las prdidas, en similar medida.Esta teora ha tenido singular xito en nuestro pas, dado que fue aceptada por la mayora de los autores, no obstante algunas reservas.A la hora de definir a la sociedad debemos aclarar que su concepto ha ido evolucionando de acuerdo con la mayor complejidad que lograron los institutos del derecho comercial.De esta forma, podemos advertir la importante evolucin sufrida desde la acepcin francesa de principios del siglo XIX, en el cual se conceba a la sociedad comercial como contratos de sencilla estructura con la finalidad de obtener beneficios econmicos por medio de operaciones estereotipadas (4), hasta el concepto enunciado por nuestra ley 19.550, el cual analizaremos en profundidad al tratar los elementos de la sociedad comercial.En esta evolucin debemos mencionar el elemental concepto que enunciaba nuestro Cdigo de Comercio en su art. 282 (5), cuando deca: "...es un contrato por el cual dos o ms personas se unen, poniendo en comn sus bienes e industria o alguna de estas cosas, para practicar actos de comercio, con nimo de partir el lucro que pueda resultar". Esta definicin fue duramente criticada por la mayor parte de la doctrina nacional.Tanto el Cdigo Civil como la ley de Sociedades Comerciales enuncian sus propias definiciones. El Cdigo Civil, en su art. 1648, establece: "Habr sociedad cuando dos o ms personas se hubieran mutuamente obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirn entre s, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado". Por su parte, la ley 19.550 expresa en su art. 1 que "Habr sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las prdidas".

5.2.LA SOCIEDAD COMERCIAL Y SU DISTINCIN CON OTRAS FIGURAS JURDICAS: SOCIEDAD CIVIL, ASOCIACIONES CIVILES, FUNDACIONES; CONTRATOS DE COLABORACIN EMPRESARIA. OTRAS FIGURAS

En el punto anterior enuncibamos las definiciones brindadas por el Cdigo Civil y la ley de Sociedades Comerciales. A continuacin, estableceremos las diferencias sustanciales entre ambas figuras, como asimismo los intentos de reforma a dicha regulacin.En la comparacin podemos advertir que poseen elementos en comn, como la pluralidad de socios, la formacin de un capital social mediante el aporte de sus miembros y la obtencin de utilidades. Esta similitud ha llevado a que buena parte de la doctrina nacional propugne la unificacin de ambas figuras, cuestin que trataremos ms adelante.De hecho, pareciera que los nicos elementos que no concurren para lograr una plena identificacin entre ambas sociedades seran la tipificacin y las exigencias de organizacin que manda la ley 19.550 y que el Cdigo Civil no enuncia.Pero existen tambin otras diferencias que incluso los autores que defienden su unificacin reconocen (6). En primer lugar, debemos referirnos a la forma. Mientras la sociedad comercial para ser regular debe formarse necesariamente por escrito (7), la normativa civil le agrega el elemento de la solemnidad, toda vez que su art. 1184, inc. 3, establece que la sociedad civil debe constituirse por escritura pblica.Respecto del proceso de formacin debemos sealar, asimismo, que la ley de sociedades exige la adopcin de uno de los tipos que prev, para lo cual debe cumplirse con especficas formalidades, mientras que el Cdigo Civil no establece la existencia de tipos diferenciados.Mientras que en la sociedad comercial debe registrarse siempre, como lo exige el art. 7 de la ley, y en el caso de las sociedades por acciones y en las de responsabilidad limitada deben publicarse por un da (art. 10) los datos bsicos de su instrumento de constitucin, en la sociedad civil no debe cumplirse con ningn requisito.Marcando otras diferencias debemos decir que en la sociedad civil no existe responsabilidad solidaria entre los socios (8), elemento que caracteriza a las sociedades comerciales de inters. Respecto de la contabilidad, el Cdigo Civil no exige que dichas sociedades deban llevar obligatoriamente libros, mientras que el Cdigo de Comercio lo establece en forma expresa en sus arts. 43 y sigtes., norma que se complementa con el art. 61 de la ley 19.550.Analizamos a las sociedades civiles en la Unidad temtica XIII, pto. 1, lugar al que remitimos para su estudio particularizado.SOCIEDAD Y ASOCIACIN

La asociacin civil es otra figura que merece ser distinguida de la de sociedad, mxime cuando podemos advertir la existencia de elementos en comn, como la diversidad de personalidad entre la asociacin y sus miembros, la pluralidad de asociados y la limitacin de responsabilidad entre sus integrantes (9).El Cdigo Civil, en su art. 39, no nos brinda un concepto, pero la identifica con las corporaciones, determinando los elementos que han contribuido a confundirla con las sociedades.Zaldivar (10), define a la asociacin "...como un ente resultante de un acto constitutivo de naturaleza especial, independiente en su existencia del cambio de personas integrantes, que gira bajo una denominacin propia y cuya administracin corresponde a sus miembros". A partir de este concepto, el prestigioso autor explica que se identifica una de las principales diferencias, al caracterizar al acto constitutivo de la asociacin como acto social corporativo, a diferencia de las sociedades, donde nos encontramos con un contrato.Debemos sealar, asimismo, que una de las principales diferencias radica en la regulacin civil que merece, lo cual condiciona profundamente su proceso formativo, teniendo en cuenta las grandes diferencias que lo separan de la normativa comercialista.Pero, sin duda, un elemento netamente distintivo fue el aportado por Salvat y aceptado por la mayora de la doctrina, al decir que las asociaciones persiguen un fin exclusivamente ideal, sin consideracin del inters de los asociados, y tienen por principal objeto el bien comn. Esta acertada diferenciacin podemos inferirla del mismo art. 33, C. Civ., en tanto le atribuye personera jurdica si cumple con dicha estipulacin.Este punto marca una diferencia sustancial con un elemento caracterizante de las sociedades, como es el fin de lucro, entendido como el proceso de organizacin de factores tendiente a la obtencin de beneficios. Por otra parte, las ganancias de las sociedades no tienen un destino altruista, sino que sirven de provecho a los socios.SOCIEDAD Y FUNDACIN

Resulta til marcar la diferencia existente entre las fundaciones y las sociedades, para lo cual debemos tener como referencia el art. 33, C. Civ., y los arts. 1 y 2 de la ley 19.836.Las fundaciones son entidades sin fines de lucro que se conforman a partir de un patrimonio que se afecta al cumplimiento de un fin de bien comn.De esto surge como principal elemento caracterizante que no se requiere pluralidad de personas en el acto constitutivo (art. 1), aunque s es requisito la instrumentacin por escrito. La fundacin no tiene asociados. Debe inscribirse por ante la Inspeccin General de Justicia u organismo provincial equivalente, que es quien la dota de personera jurdica.Al igual que las asociaciones, las fundaciones necesitan autorizacin del Estado para funcionar, lo que constituye otra diferencia con las sociedades.

5.3. LAS ASOCIACIONES CONSTITUIDAS BAJO LA FORMA DE SOCIEDAD COMERCIALEl art. 1 de la ley de sociedades comerciales establece que habr sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las prdidas.Este artculo define cules son elementos necesarios o intrnsecos para la existencia de una sociedad. Con esto queremos decir que si no integran el contrato formativo, nos encontraremos ante una figura distinta de la de sociedad. Dichos elementos la constituyen: la pluralidad de personas, la tipicidad, la obligacin de efectuar aportes tendientes a la formacin de un capital social, la participacin en los beneficios y soportacin de las prdidas y finalmente elaffectio societatis.Pero como ya lo adelantramos, estamos hablando de un contrato plurilateral de organizacin (11), el que posee elementos generales a todos los contratos como: el consentimiento de las partes, el objeto y la forma que debe respetarse.LA TIPICIDAD

El esquema construido por la ley de sociedades en cuanto a la existencia de un sistema cerrado de tipicidad responde a normas de orden pblico. Al fundamento debemos encontrarlo en la necesidad de brindar seguridad jurdica a los integrantes de la sociedad, bajo normas de organizacin claras, y, especialmente, de proteger a los terceros contratantes.Debe destacarse, por otra parte, que la ley de sociedades no slo establece taxativamente cules son los tipos societarios previstos, sino que tiende a sancionar a aquellas sociedades que no cumplen con el mandato legal, como lo establece el art. 17 al disponer la nulidad cuando no se respeten los tipos referidos (17).Parte de la doctrina ha criticado este sistema por cuanto atentara contra el principio de autonoma de la voluntad de las partes, previsto en el art. 1197, C. Civ., al impedir la creacin de nuevos tipos societarios, lo cual obstaculizara el progreso econmico.A lo expuesto debe decirse que, dentro del marco de tipicidad dispuesto por la norma, existe un amplio margen para los socios, no slo en el hecho de elegir un tipo adecuado a sus fines, sino tambin en la posibilidad de disponer de un sistema de organizacin ptimo y flexible, a travs de la actuacin de los distintos rganos societarios. Debe agregarse al respecto lo expuesto en la exposicin de motivos, en el sentido de que "no podr argumentarse que la solucin aceptada comporta un estancamiento para la concrecin de nuevos tipos societarios, porque ello quedar siempre dentro de la competencia del legislador, como la experiencia nacional lo demostr con las leyes 11.388, 11.645, 17.318 y con el dto. ley 15.349/46".Distintos autores han clasificado a los tipos previstos en la ley en:

a) Sociedades de personas o por partes de intersEsta primera clase est integrada por aquel grupo de sociedades cuya caracterstica fundamental radica en la importancia que posee el socio en forma individual.Este grupo est formado por la sociedad colectiva, la de capital e industria y la sociedad en comandita simple, estructurndose a la primera como el prototipo a partir del cual surge la regulacin de las restantes.La principal caracterstica est dada por el rgimen de responsabilidad, que en el caso de la sociedad colectiva es subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales, no pudiendo los socios pactar en sentido contrario.Respecto de la sociedad en comandita simple, debemos sealar que posee dos categoras de socios, comanditados y comanditarios. El primero con la misma responsabilidad que el socio colectivo y el segundo limitando su responsabilidad al aporte comprometido. Este ltimo posee vedada la administracin de la sociedad.En la sociedad de capital e industria tambin encontramos dos clases de socios, el capitalista, que posee la misma responsabilidad que los socios colectivos y comanditados, y el socio industrial, que aporta su industria y limita su responsabilidad a las ganancias no percibidas.Estas sociedades tuvieron gran importancia hasta 1932, ao en que se sancion la ley 11.645, que introdujo como nuevo tipo societario a la sociedad de responsabilidad limitada, la cual desplaz de la escena a estos tipos societarios al brindar una limitacin de la responsabilidad mucho ms acabada.

b) Sociedades de responsabilidad limitadaComo ya lo sealramos, este tipo societario fue incorporado en 1932 y llen el vaco existente entre la sociedad colectiva y la gran sociedad annima.Luego de la reforma instrumentada por la ley 22.903 (18) podemos distinguir la existencia de dos clases de S.R.L.: la comn y aquella cuyo capital alcance el dispuesto en el art. 299, inc. 2, que queda sometida a normas especiales.Esta sociedad posee como caracterstica esencial que su capital se divide en cuotas, los socios limitan su responsabilidad a la integracin de las que suscriban o adquieran y no pueden exceder de cincuenta (19). Tambin debemos sealar que la administracin y representacin se organizan en un rgano denominado gerencia.

c) Sociedades por accionesSe denominan de esta manera porque su capital se divide en acciones y su caracterstica fundamental radica en la importancia del capital aportado, prescindiendo, en principio, de la identidad de las personas que efectuaron los aportes.Dentro de este grupo encontramos a las sociedades annimas, que constituyen el prototipo de estas sociedades y tambin la sociedad en comandita por acciones. Esta ltima se diferencia de la sociedad en comandita simple en que el capital comanditario se encuentra dividido en acciones y sus socios comanditarios limitan su responsabilidad al aporte de capital comprometido.Respecto de la sociedad annima existe un mayor control y fiscalizacin por parte del Estado en su constitucin y funcionamiento. Se encuentra conducida por distintos rganos sociales, uno de administracin (Directorio), uno de gobierno, de carcter deliberativo (Asamblea) y finalmente uno de fiscalizacin (Sindicatura y, en algunos casos, Consejo de Vigilancia). Nuestro ordenamiento establece, asimismo, una distincin entre sociedades abiertas y cerradas o familiares, estas ltimas pueden prescindir de la sindicatura y las primeras tienen un marcado control del Estado en su funcionamiento.REALIZACION DE APORTES

Conforme surge del concepto de sociedad, el aporte es otro de sus elementos esenciales, en tanto permite la conformacin de un patrimonio que resulta imprescindible al momento de cumplir con el objeto propuesto.Por aporte debe entenderse la entrega de todo bien que tenga un valor de uso o de cambio y cualquier derecho, ya sea de propiedad, de usufructo, uso y goce. La beneficiaria del mismo es la sociedad en forma exclusiva y en caso de mora ser sta la legitimada para reclamar la integracin correspondiente.Posee singular importancia al momento de establecer en qu proporcin cada socio soportar las prdidas y participar de los beneficios que arroje la actividad de la sociedad, fundamentalmente si el contrato constitutivo nada dice al respecto. El art. 11, inc. 7, L.S., establece que, en caso de silencio en el contrato, ser en proporcin de los aportes y si slo prev la forma de distribucin de utilidades, se aplicar para soportar las prdidas, y viceversa.El aporte es tan fundamental a los fines de la existencia misma de la sociedad que la ley, en su art. 37, establece que, en caso de mora, el socio deber responder por los daos y perjuicios que de ella se deriven. Si no existiera plazo para la integracin del aporte, ser exigible desde la inscripcin de la sociedad. Finalmente, la sociedad se encuentra facultada para excluir al socio que no ha realizado el aporte.Respecto de las sociedades por acciones se aplica el art. 193, que establece que el estatuto podr disponer que los derechos de suscripcin correspondientes a las acciones en mora sean vendidos en remate pblico o por medio de un agente de bolsa, si se tratare de acciones cotizables. Tambin puede disponerse la caducidad de los derechos sociales y la prdida de las sumas abonadas.Debemos sealar, finalmente, que la ley 19.550 autoriza el aporte de bienes en uso y goce y las obligaciones de hacer, segn el tipo social de que se trate, los que se encontrarn destinados a la produccin o intercambio de bienes y servicios.PARTICIPACION EN LOS BENEFICIOS Y SOPORTACION DE LAS PRDIDAS

Se trata de dos conceptos que necesariamente deben ser tratados en forma conjunta, en especial despus de la reforma instrumentada por la ley 19.550 al derogar el art. 283, C. Com., que omita tratar la soportacin de las prdidas y se limitaba a la existencia de un lucro eventual.Al tratarse de un elemento esencial no es pasible de pacto contrario entre los socios, en tal sentido resulta contundente la ley en su art. 13, inc. 1, al disponer: "Son nulas las estipulaciones siguientes: 1. Que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se les excluya de ellos, o que sean liberados de contribuir en las prdidas".En igual sentido, los arts. 68, 70 y 224, entre otros, establecen mecanismos de control para la distribucin de las ganancias y soportacin de las prdidas. Uno de los conceptos que se destacan indica que los dividendos no pueden ser distribuidos si no son consecuencia de ganancias realizadas y lquidas que resulten de balances confeccionados de acuerdo con las normas legales y estatutarias vigentes, previa aprobacin de la asamblea o reunin de socios.AFFECTIO SOCIETATIS

Constituye uno de los elementos fundamentales de las sociedades. Ha sido ampliamente estudiado y al no ser expresamente mencionado por la ley, se ha completado a partir de una profusa elaboracin doctrinaria y jurisprudencial.Se entiende alaffectio societatiscomo la renuncia a los intereses personales y egostas en beneficio de los de la sociedad. Importa un permanente sentido de colaboracin activa que permita la prosecucin del objeto social. Es importante sealar que no se trata de un elemento afectivo en el mbito societario, ni tampoco posee relacin directa con la amistad y cordialidad entre los socios.Debe destacarse que la organizacin interna de una sociedad supone la existencia de discrepancias, debates e intercambios de opinin, lo que no debe interpretarse como la carencia deaffectio societatis, sino, muy por el contrario, lo normal en un espritu de colaboracin.Mucho se ha discutido respecto de si la ausencia deaffectio societatispuede ser causal de disolucin. En tal sentido, vale destacar que la ley no la incluye en su enumeracin (20), pero se ha concluido que en caso de inexistencia resultara aplicable la causal prevista en el art. 94, inc. 1.

ESTIPULACIONES NULAS

En relacin con los elementos de la sociedad comercial debemos tratar el tpico de las estipulaciones nulas, previsto en el art. 13 de la ley de sociedades. Dicha norma enumera las disposiciones que eventualmente incluidas por los socios en el contrato, se reputarn nulas.En este caso, la nulidad no afectar la validez del contrato en su conjunto, sino que la clusula de referencia se reputar como no escrita, y en cambio se aplicarn las normas que en la materia dispone la ley de sociedades.En los casos previstos en los incs. 1, 2 y 3, la doctrina ha concluido que nos encontramos ante el supuesto de "contratos leoninos", es decir, aquellos en los que existe una clara disparidad en las prestaciones. Una de las partes obtiene grandes beneficios en perjuicio de la otra u otras.El supuesto del inc. 1 contradice claramente uno de los elementos esenciales del contrato, ya analizado en este captulo, que tiene que ver con el aporte de capital por todos los socios y la correspondiente soportacin de las prdidas; en virtud del mismo ninguno de los socios puede reservarse la potestad de recibir todos los beneficios. Los incs. 2 y 3 se encuentran dentro de la misma tesitura, en cuanto prevn la existencia de beneficios adicionales para uno de los socios, siendo los restantes quienes tendran la obligacin de soportarlo en forma exclusiva, lo cual resulta inequitativo. Por otra parte, una estipulacin de esta ndole desnaturaliza la esencia de la sociedad, que presupone la existencia de un riesgo en el emprendimiento.Respecto de la estipulacin prevista en el inc. 4, nos encontramos ante otro supuesto de abuso, en cuanto los socios fundadores prevn al momento de la constitucin que, en caso de fallecimiento de alguno de ellos, el o los sobrevivientes se reservan el derecho de percibir la totalidad de las ganancias de la sociedad y aun de las prestaciones de la misma. Dicha clusula viola flagrantemente los derechos sucesorios de los herederos del socio fallecido.El inc. 5 describe el supuesto de afectacin a la libre transmisibilidad de la parte de los socios. Al igual que las anteriores, se trata de una clusula abusiva que condiciona al socio vendedor a hacerlo por un monto que no guarda relacin con el verdadero valor de balance de su parte. Generalmente, se establece que si un socio desea vender, el otro u otros podrn adquirir al valor nominal de la parte de inters, cuotas o acciones

5.4.ELEMENTOS GENERALES Y ELEMENTOS ESPECFICOS DEL CONTRATO DE SOCIEDADELEMENTOS GENERALESCONSENTIMIENTO DE LAS PARTES

En la Unidad temtica I de este libro se ha analizado la capacidad de las personas, tema sobre el cual no ahondaremos al tratar el consentimiento de los contratantes.Al analizar la naturaleza de las sociedades y referir que se trata de un contrato plurilateral de organizacin, advertimos que nos encontramos ante un contrato consensual, cuyo perfeccionamiento opera desde la manifestacin de la voluntad de los socios. No debemos olvidar esto ltimo, no obstante lo esencial de la forma al momento de evaluar los efectos del contrato perfeccionado. Del tema de la forma nos ocuparemos ms adelante.Al hablar de consentimiento nos referimos a la concurrencia unnime de dos o ms voluntades sobre un punto particular, en este caso, la constitucin de una sociedad. Obviamente, esto implica la inexistencia de vicios (12) en la manifestacin de voluntad, la que debe ser libre, intencionada y con discernimiento.Debe destacarse, asimismo, que el vicio que origine nulidad en el vnculo de un socio con la sociedad no anula su existencia. Esta solucin respeta el principio de plurilateralidad. En efecto, el art. 16, L.S., dispone, como principio general, que la nulidad o anulacin que afecte el vnculo de alguno de los socios no producir la nulidad, anulacin o resolucin del contrato, salvo que la participacin o la prestacin de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias. Cuando se trate de una sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad har anulable el contrato. Si tuviera ms de dos socios, ser anulable cuando los vicios afecten la voluntad de socios a los que pertenezca la mayora de capital.De este artculo debe destacarse que, independientemente de lo dispuesto por el Cdigo Civil, la ley 19.550 privilegia la subsistencia de la sociedad, amparndose en lo ya expuesto respecto del contrato plurilateral.EL OBJETO

Importa los actos o categoras de actos que en virtud del estatuto podr realizar la sociedad para lograr el fin comn al que aspiran los socios. No debemos confundir objeto con actividad, puesto que se trata de conceptos que poseen diferente alcance. La actividad es el ejercicio efectivo de alguno de los actos enumerados en el objeto.Es el art. 11, inc. 3, de la ley el que dispone que el instrumento de constitucin debe contener la designacin de su objeto, agregando que debe ser preciso y determinado. La importancia de cumplir con estos requisitos importa definir la capacidad de la sociedad y los lmites de actuacin de sus representantes, como asimismo el lmite de imputacin de actos realizados por ellos en nombre de la sociedad.El art. 58, L.S., establece el principio general en materia de imputacin de actos, sealando que el administrador o representante que de acuerdo con el contrato o por disposicin de la ley tenga la representacin de la sociedad, obliga a sta por todos los actos que no sean notoriamente extraos al objeto social (13).Por otra parte, el objeto debe ser posible y lcito. En caso de que sea de cumplimiento imposible al momento de la constitucin de la sociedad, sta ser nula; si la imposibilidad fuera sobreviniente, se disolver de conformidad con lo dispuesto por el art. 94, inc. 4. De la misma manera, la ilicitud produce la nulidad, salvo que fuera sobreviniente, en cuyo caso se tornar en causal de disolucin.Es necesario mencionar cules son los vicios que afectan al objeto de la sociedad, efectuando una sucinta referencia a lo normado por la ley 19.550. En tal sentido, el art. 18 hace referencia a la sociedad de objeto ilcito, la que resulta sancionada con la nulidad absoluta. Sobre el particular, debemos aclarar que este supuesto es de difcil concrecin, toda vez que la Inspeccin General de Justicia (I.G.J.) es la autoridad de contralor facultada para inscribir y autorizar el funcionamiento de las sociedades, previo control de los elementos del contrato.Otro de los supuestos es el planteado por el art. 19 de la ley, que consiste en la sociedad de objeto lcito con actividad ilcita. Este supuesto difiere sustancialmente del anterior en cuanto el objeto se ajusta a la normativa vigente, pero la actividad especfica desarrollada por la sociedad es ilcita. La ley lo sanciona en los mismos trminos que para la sociedad de objeto ilcito, pero dejando a salvo la buena fe de los socios que desconocan dicha ilicitud. Esta buena fe deber ser demostrada para que no se les aplique la sancin prevista en los prrafos tercero y cuarto del art. 18.Por ltimo, encontramos a la sociedad de objeto prohibido en razn de su tipo, previsto por el art. 20, que remite en cuanto a la sancin a lo estipulado por el art. 18. Este supuesto se relaciona con algunas actividades especficas (Compaas de Seguros, Bancos, Entidades Financieras, etc.) para las cuales la ley, por una cuestin de seguridad jurdica y posibilidad de mayor control del Estado en su funcionamiento, exige un tipo societario en particular. En el caso de que cualquier otra sociedad realice dicha actividad, se la declarar nula de nulidad absoluta.Nos resta abordar, finalmente, la forma como el tercer elemento general de la sociedad, tema que trataremos de manera autnoma al trmino del presente captulo.

ELEMENTOS ESPECFICOSPLURALIDAD DE PARTES

A partir del desarrollo efectuado respecto de la teora del contrato plurilateral de organizacin, nos resulta ms fcil analizar la importancia de este elemento caracterizante de la sociedad.Surge de la naturaleza misma de este contrato la necesidad de que dos o ms personas interacten en la conformacin de una nueva persona jurdica, y esta participacin debe ser ntegra y autntica, penando la ley aquellos supuestos en que se viola este principio.El art. 94, inc. 8, sanciona a la sociedad que queda reducida a un solo socio con la disolucin, pero aplicando el principio de subsistencia de la empresa se le otorga al socio la oportunidad de subsanar dicha situacin a partir de la incorporacin de ms socios en un plazo no mayor de tres meses.La disposicin comentada debe ser interpretada como una excepcin al principio de plurilateralidad que rige la constitucin de las sociedades. De todas maneras, debe comentarse una polmica suscitada a travs de la tendencia a instalar definitivamente en nuestra legislacin un nuevo tipo societario, el de la sociedad de un solo socio o tambin denominada, "sociedad unipersonal".a) Sociedad de un solo socioEn nuestro pas, la sociedad unipersonal ha cobrado especial inters a partir de dos proyectos de reforma. En primer lugar, encontramos el proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial del ao 1987, transformado en la ley 24.032 y vetado por el Poder Ejecutivo en 1991.En segundo trmino, encontramos el proyecto elaborado por una comisin elegida por el Ministerio de Justicia por res. 465/91 (14), que pretende reformar parcialmente a la ley de sociedades comerciales 19.550.Ambos introducen la posibilidad de constituir sociedades de responsabilidad limitada y annimas por una sola persona, nicamente fsicas en el primer caso y tambin jurdicas en el segundo.El proyecto de unificacin deroga el Cdigo de Comercio, circunscribiendo toda su regulacin a las disposiciones del Cdigo Civil. Deroga, asimismo, algunas normas (15) de la ley de sociedades y modifica (16), entre otros, los arts. 1, 94, inc. 8, 146 y 165.En el tema en estudio, el proyecto del Ministerio de Justicia limita la reforma a slo los arts. 1 y 94, inc. 8.Esta dicotoma, que de ninguna manera puede justificarse en las distintas naturalezas jurdicas, confunde no slo en la comparacin, sino tambin dentro de cada instituto.Este concepto se reafirma al advertir que innumerables pasajes de la ley 19.550 se mantienen inalterables, arrojando serias dudas sobre el funcionamiento interno de las sociedades comerciales, de aprobarse alguno de los proyectos.Otra circunstancia que sorprende es el hecho de acudir como fuente inspiradora a la legislacin europea nacida a partir de las regulaciones italianas y alemanas de mediados de siglo, que inspiraron la ley francesa de sociedades unipersonales. Esta normativa del derecho comparado tuvo como fuente condicionante el estado socialista-totalitario de la preguerra, con una marcada ansia nacionalista y un exagerado nimo pblico.Advertimos como principal conflicto, a partir de la introduccin de esta figura, la afectacin del derecho de las minoras y su defensa en el mbito interno de la sociedad.No compartimos lo sealado por ilustres autores respecto de la "minora necesaria" como presupuesto del ejercicio de derechos, dado que a la postre significara admitir y respaldar la existencia de socios "formales", mxime cuando lo que se critica es la inexistencia de la pluralidad de voluntades.Una circunstancia que ha dado lugar a innumerables debates radica en explicar la desaparicin delaffectio societatis, como elemento caracterizante de las sociedades.No debemos olvidar, por otra parte, que el espritu social persigue el beneficio de sus integrantes en su emprendimiento colectivo y reconoce su origen en la naturaleza corporativista del comercio.Es justo sealar, finalmente, que ms all de la contradiccin conceptual evidente en la figura, lo que se busca es dar la posibilidad al empresario unipersonal de encarar un proyecto en el cual se encuentre atenuado el rgimen de responsabilidad, sin necesidad de recurrir a las sociedades simuladas, que lamentablemente abundan en nuestro pas.

5.5. La capacidad. Regulacin en el Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio. El consentimiento. El asentimiento conyugal y el art. 1277 del Cdigo Civil. La causa. El objeto. La forma: su importancia en materia societariaPara analizar esta subunidad, lo invitamos a dirigirse a las presentaciones que se encuentran en la seccin deRecursos.

5.6.LA LLAMADA "EMPRESA FAMILIAR"; CARACTERSTICASPara analizar esta subunidad, lo invitamos a dirigirse a las presentaciones que se encuentran en la seccin deRecursos.

5.7. LA SOCIEDAD SOCIA.LAS PARTICIPACIONES SOCIALES

NOCIONLa tenencia de participaciones de una sociedad en otra da lugar a la formacin de los llamados "holdings". Este vocablo proviene del verbo ingls "to hold" que significa "tener" y resulta de la expresin "Company that holds stocks of another companies" (sociedad que posee acciones de otras sociedades).Se llamaholding"puro" a la sociedad cuyo objeto es exclusivamente la inversin en otras, yholding"impuro", a aquella que, si bien participa en otra, a la vez cumple su propio objeto social (1).

LIMITESLa ley de sociedades comerciales, al referirse a las participaciones (art. 31), distingue dentro de losholdings, las sociedades constituidas con un objeto financiero o de inversin, ya que stas, por su propio objeto, estn llamadas a adquirir acciones de otras, tales las regidas por la ley de entidades financieras. Se acercan a losholdings"puros" o sociedades "de cartera".Respecto de las sociedades que constituyanholdings"impuros", la ley limita la participacin, puesto que una sociedad no puede participar en otra por un monto superior al de sus reservas libres, y a la mitad de su capital y de las reservas legales.El fundamento de esta restriccin es impedir que, mediante una excesiva colocacin de su propio capital en otra empresa, la sociedad inversora desnaturalice su propio objeto y se vea impedida de cumplirlo.Las participaciones, sea en partes de inters, cuotas o acciones, que excedan de dicho monto debern ser enajenadas dentro de los seis meses siguientes a la fecha de aprobacin del balance del que resulte que el lmite ha sido superado. Esta constatacin deber ser comunicada a la sociedad participada dentro del plazo de diez das de la aprobacin del referido balance general. El incumplimiento en la enajenacin del excedente produce la prdida de los derechos de voto y a las utilidades que correspondan a esas participaciones en exceso hasta que se cumpla con el mandato legal.El Poder Ejecutivo Nacional podr autorizar, en casos concretos, el apartamiento de los lmites previstos.A ttulo de ejemplo, podemos citar el caso en que se autoriz a una hilandera algodonera a invertir en otra industria algodonera por encima del tope referido.

NULIDAD DE LAS PARTICIPACIONES RECIPROCASConforme al art. 32, es nula la constitucin de sociedades o el aumento de su capital mediante participaciones recprocas, aun por personas interpuestas. La infraccin a esta prohibicin har responsables en forma ilimitada y solidaria a los fundadores, administradores, directores, y sndicos. Dentro del trmino de tres meses deber procederse a la reduccin del capital indebidamente integrado, quedando la sociedad, en caso contrario, disuelta de pleno derecho.El fundamento de esta limitacin es impedir el aguamiento del capital mediante aportes ficticios, ya que las inversiones recprocas podran configurar un "crculo vicioso" y no existir realmente aportes.Tampoco puede una sociedad controlada participar en la controlante ni en sociedad controlada por sta por un monto superior, segn balance, al de sus reservas, excluida la legal.Las partes de inters, cuotas o acciones que excedan los lmites fijados debern ser enajenadas dentro de los seis meses siguientes a la fecha de aprobacin del balance del que resulte la infraccin. El incumplimiento ser sancionado conforme al art. 31 (verutsupra, pto. 3,2).

CAPACIDAD PARA SER SOCIO. CASOS ESPECIALESNo obstante que la L.S. regula algunas incapacidades para cada tipo social, las reglas generales de capacidad establecidas en el Cdigo Civil resultan de aplicacin supletoria en esta materia.Ms all de las incapacidades para contratar previstas en el art. 1160, C. Civ., que impiden a ciertas personas suscribir contrato de sociedad, existen otras normas que tambin determinan ciertas incompatibilidades para ser socios fundadas en la profesin de las personas; tal el caso de los escribanos, que solamente pueden ser socios de sociedades por acciones; los jueces, que sufren igual limitacin (dto. ley 1.285/58).Ahora bien, la Ley de Sociedades establece algunas incapacidades adicionales segn sean personas fsicas o jurdicas.

Personas fsicasa) Menores e incapacesLos menores y dems incapaces de hecho (dementes, sordomudos que no saben darse a entender por escrito) no pueden fundar originariamente sociedades, pero pueden ser socios de sociedades ya formadas cuyo tipo social no imponga a la participacin del incapaz responsabilidad solidaria e ilimitada.Cuando estos incapaces recibieran por herencia, legado o donacin participaciones en sociedades por partes de inters y la sociedad estuviera obligada a aceptarlos como socios, la entidad deber transformarse en una sociedad en la que la responsabilidad del incapaz sea limitada al capital suscripto. En tal sentido, el estatuto deber ser aprobado por el juez de la sucesin.El art. 29, L.S., sanciona la violacin a esta norma con la responsabilidad solidaria e ilimitada de los otros socios y del representante legal del incapaz por los daos y perjuicios que ste sufra.El menor de dieciocho aos autorizado expresamente para ejercer el comercio puede constituir cualquier tipo de sociedad comercial, ya que este acto jurdico importa el ejercicio de un acto de comercio para cuya ejecucin tiene plena capacidad (art. 11, C. Com.).Un supuesto especial a considerar es el de los menores emancipados. Al carecer de capacidad para disponer de los bienes recibidos a ttulo gratuito, debe concluirse en que no poseen capacidad plena. En consecuencia, slo pueden formar parte de sociedades en que no asuman responsabilidad solidaria (2).

b) CnyugesLa situacin especial de los cnyuges socios, exclusivos o no, de una misma sociedad est legislada en el art. 27, L.S., que limita su participacin en sociedades en las cuales la responsabilidad de ambos sea limitada.Se ha entendido como fundamento de esta limitacin, que la responsabilidad solidaria de ambos importara una alteracin del rgimen de bienes del matrimonio (sociedad conyugal), que es de orden pblico.En tal sentido, los rganos de control en materia societaria han admitido que los cnyuges puedan formar parte no slo de sociedades annimas y S.R.L., sino tambin de sociedades en comandita simple y por acciones, en tanto ambos sean socios comanditarios o por lo menos uno de ellos lo sea.

Personas jurdicasa) Socia de otra sociedadEl art. 30, L.S., dispone que las sociedades annimas y en comandita por acciones slo pueden formar parte de sociedades por acciones.Las dems sociedades no tienen limitaciones para ser socios de otras sociedades.

b) Participaciones societarias. Sociedades holdingNinguna sociedad puede tomar o mantener participacin en otra u otras sociedades por un monto superior a sus reservas libres y a la mitad de su capital y de las reservas legales (art. 31).Quedan exceptuadas de esta prohibicin las sociedades con objeto exclusivamente financiero o de inversin (por ejemplo, la sociedadholding) y las sociedades reguladas en su funcionamiento por la ley de entidades financieras (ley 21.526).La sociedad que posea una participacin excesiva en otra u otras, deber enajenarla dentro de los 6 meses de la aprobacin del balance general del que resulte la superacin del lmite legal, bajo apercibimiento de prdida del derecho de voto y del derecho a las utilidades que correspondan a la participacin excedente (3).La norma prohibe las participaciones recprocas entre sociedades, es decir que el capital de una sociedad este integrado por la participacin que detenta en otra sociedad. El fundamento de la prohibicin est dado en que esta situacin producira el llamado "aguamiento" del capital. Se crea as un capital ficticio en violacin del principio de integridad del capital social. Por iguales fundamentos se prohbe el aumento de capital social mediante participaciones recprocas (art. 32, L.S.).