Profesor BERMUDEZ:

UNIDAD III:DERECHO Y ÉTICA

Esta unidad va a plantear un tema central de la filosofía del derecho: las relaciones entre el derecho y la ética o la moral. Veremos:

A: MORAL Y DERECHO: según Elías Díaz. Se trata de un escritor coloquial a lo hora de escribir y no tan riguroso.

B: DERECHO Y MORAL: según Atienza. Autor esquemático, racional, por lo que es claro y preciso.

C: VALORES JURIDICOS, JUSTICIA Y DDHH.

PUNTO A MORAL Y DERECHO: ELIAS DIAZ.

Este autor escribe dentro del contexto de lo que fue la Guerra Civil Española, por lo cual va a ser muy crítico con algunas concepciones del derecho, como el iusnaturalismo y con la Iglesia católica.

El autor va a tratar cinco puntos:

1. Autonomía ética, heteronomía jurídica.

2. Libertad negativa, libertad positiva.

3. Deber ético, obligación jurídica.

4. Felicidad, justicia, seguridad.

5. El derecho y la institucionalización de la coacción.

La cuestión:

A lo largo de los cinco puntos anteriores el autor va a tratar de explicar la íntima relación y comunicación que hay entre moral y derecho. PARA otros autores estamos ante dos esferas incompatibles y separadas, mientras que otros autores consideran que son dos ámbitos íntimamente vinculados.

Este autor va a plantear el tema de evitar los reduccionismos:

• iusnaturalismo extremo: el iusnaturalismo es aquella concepción que sostiene que el derecho está sustentado y fundamentado en un derecho natural que está por sobre y encima del derecho positivo. Así no todo lo que se obliga está normativizado porque hay una estructura natural. El iusnaturalismo extremo dirá que no hay separación porque derecho y moral son lo mismo, a punto tal de considerar que el orden jurídico sería parte de un orden moral.

• iuspositivismo extremo: el positivismo es aquella concepción que dice que el derecho empieza y termina en la norma. Lo positivo viene de COMPTE que sostenía que sólo se puede percibir lo que se puede verificar, es decir lo que los sentidos o fenómenos nos permiten percibir, de modo tal que aquello que no es percibido no es real porque no se puede demostrar. Así para un positivista hablar de metafísica sería una cuestión sentimental. Elías DIAZ adscribe a esta posición a punto tal que define al derecho como un sistema normativo. El positivista extremo dirá que el derecho está por un lado y la moral por el otro, sin que haya algún vestigio de comunicación entre ambos.

Etica/Moral:

El profesor en este punto aclara que coloca a la ética y a la moral como sinónimos. A pesar que ética es una cosa- viene de ethos, siendo la ciencia que estudia la conducta del hombre en cuanto a la bondad o maldad de los actos- y moral otra -viene de mos que significa costumbre y sería la moral vivida que cada persona se va formando-, Elías DIAZ no se detiene a separarlas o distinguirlas. Sostiene el autor entonces que cuando se habla de ética o moral se está haciendo referencia a:

• valores

• principios

• deberes

• carácter/modo de ser: de algo, aquello que define o le da una determinada forma. El hombre es esencialmente moral porque tiene una postura ante la vida y valoraciones o modo de ser determinado ya que no todos proceden de la misma manera EJEMPLO existe en nuestra profesión una ley de ejercicio profesional que establece obligaciones morales del abogado. Hay un carácter y un modo de ejercer la abogacía.

• normas: categoricas-hipoteticas. En el derecho estamos ante normas categóricas que deben ser cumplidas, es decir no se tiene la posibilidad-como en el caso de la norma hipotética- de cumplir o no, a pesar que hay un ámbito de libertad en el orden jurídico. Es decir hay un orden categórico que condiciona la conducta del sujeto en el caso del derecho. PERO en el caso del orden ético vemos que este va a ser hipotético, se va a tener o no la posibilidad de cumplir conforme a lo que cada uno considera.

El Derecho

El autor-que es positivista- para explicar la diferencia entre moral y derecho, va a partir de la definición de éste último:

El Derecho es el sistema NORMATIVO que posee FUERZA (coacción para imponerlo, sanción para su incumplimiento) para hacer cumplir y/o para corregir, en la medida de lo posible las consecuencias de su incumplimiento.

LEGITIMACION (aceptación)

LEGITIMIDAD (justicia)

TESIS DEL AUTOR: el Derecho será tal, independientemente de su posible

aceptación y su posible legitimación, que sería la justicia que ese derecho

impone.

El sistema normativo va a ser válido por más que no sea aceptado y por más

que no sea justo.

Es una tesis polémica si se piensa que el derecho es un deber ser que tiene

que ser justo.

El derecho valido es el que posee coacción sin importar quien lo acepte y

sin importar la justicia EJEMPLO derecho nazi, derecho franquista, serán

derecho para este autor.

Qué tipo de Derecho es válido para este autor? Todo derecho, hasta el más totalitario y represivo, concede a sus súbditos algún tipo de derechos. Es claro que el derecho de los países democráticos reconoce y protege a sus ciudadanos, un amplio espectro de los denominados derechos individuales. En este punto toma la tesis de DWORKIN que expresa que sin derechos individuales no hay derecho, pero para DIAZ un sistema normativo, por más que sea totalitario siempre reconoce derechos.

Que algo valga autónomamente como derecho no quiere en modo alguno decir que funcionalmente valga lo mismo ni tampoco que éticamente valga lo mismo. Aclara el autor que si un derecho no es aceptado y no es justo sigue siendo derecho aunque no vale lo mismo como tal ni tampoco éticamente, es decir acá es en donde pone en juego la relación entre derecho y moral.

Así la primera tesis que se puede sacar de este autor es que la ética cuenta mucho para el derecho: la ética cuenta y mucho para el derecho, tanto para su CREACION como para su INTERPRETACION y APLICACION pero no se confunde con él NI éste se define desde aquella. Con esto quiere decir el autor que el jurista la tiene en cuenta como el legislador, tanto para la creación del derecho, porque supone tomar una postura EJEMPLO leyes que reconocen derechos fundamentales tienen una postura tomada, como para la interpretación dado a que un juez toma en cuenta los valores jurídicos involucrados EJEMPLO salud, educación que no sólo deben ser tomados desde una cuestión jurídica sino que responden a valores que superan lo jurídico. ASIMISMO en la aplicación del derecho cuenta la ética.

Sostiene también el autor que todo derecho lleva dentro una u otra ética y agrega esta frase LEGITIMIDAD LEGALIZADA (justicia): aquello que legitima un derecho es la justicia, una concepción que respete el orden normativo, jurídico y moral y esté legalizado.

Los puntos a ver a continuación son los que toma el autor para distinguir entre ética y derecho.

Punto 1

Autonomía ética, heteronomía jurídica .

Existen tres sistemas normativos para este autor:

• jurídico. • ético. • social.

En esta unidad veremos qué tipo de relaciones tienen entre sí estos sistemas, para ver hasta dónde puede llegar el derecho y hasta donde la ética.

El primer criterio de distinción es EL ORIGEN

ETICA (normas morales) DERECHO (normas jurídicas) TRATO SOCIAL (normas sociales)

AUTONOMA: la moral está basada en el propio yo o la conciencia.

Autónomo es aquel que tiene la capacidad de dictarse sus propias normas.

HETERONOMO: la persona no puede dictarse sus propias leyes sino que hay un tercero, hay una comunidad de por medio y valoraciones colectivas que se trasladan al orden jurídico y determinan lo que debe o no ser.

HETERONOMO: son las normas del trato cotidiano de los sujetos EJEMPLO la forma de hablar, expresarse, que hacen a los buenos modales y las costumbres.

CONCLUSION del primer punto:

El derecho, aún siendo en inevitable y amplia medida heterónomo-porque hay una autoridad, establecida, válida, que dicta las normas- puede y debe incrementar sus niveles de producción más AUTONOMA- es decir espacios en los cuales el sujeto, a título particular, vaya colaborando en la creación del derecho-.

El hombre, por medio de su autonomía tiene que ir de a poco participando en la elaboración de la norma. TIENE que aumentar los niveles de autonomía en la creación del derecho, es decir haciéndolo más efectivamente democrático, con cualitativa y cuantitativa participación, aquel tenderá a acercarse progresivamente a la ética. NO es sólo una cuestión de cantidad-someter la ley a una consulta popular- sino también una cuestión cualitativa-que la persona participe del proceso de ideación de la norma-.

Punto 2

Libertad negativa, libertad positiva .

¿Cuál es el espacio de la ética? Cuál sería aquella materia donde la ética se desarrolla en un participar.

¿Cuál es el espacio del derecho? Se analiza si el mismo radica en intervenir o no hacerlo.

¿Cuáles son los actos, el contenido de la materia, que regula o debe regular la ética y el derecho?

Aquí el autor parte del siguiente razonamiento: todo derecho responde en cierta medida a una valoración moral, a una ética. El sistema normativo refleja un sistema moral y así un sistema moral y jurídico refleja una concepción política. ASI LOS REGIMENES POLITICOS Y SISTEMAS JURIDICOS están íntimamente vinculados. Muchos autores, entre ellos NINO, hablan de la politicidad del derecho, de éste último como una herramienta para la consecución del bien común y para darles garantía a la estructura gubernamental.

Hay dos sistemas jurídicos que responden a concepciones morales y políticas:

Para Kant el fundamento de la moralidad radica en la autonomía y esto determina el imperativo categórico de la conciencia que dice que debe la persona hacer o no. La autonomía de la VOLUNTAD en Kant no es un mero SUBJETIVISMO ETICO ni tampoco CAPRICHO o ARBITRARIEDAD: si el hombre se puede dictar su propia ley pareciera ser que se puede dictar cualquier ley, con cualquier contenido PERO NO ES ASI porque para que una persona se pueda dictar sus propias normas debe respetar a los PRINCIPIOS DE:

• Universalidad (formal): la conducta que la persona considere valiosa debe tener la intención de ser universal, que se aplique a todos por igual, en la misma medida y no solamente a lo que le parece a la persona.

• Finalidad (material): lo que otorga contenido al imperativo. En cualquier cuestión de carácter moral siempre se debe tener en cuenta al hombre como finalidad y nunca como medio. El hombre debe ser considerado como un fin en sí mismo. Este principio sirvió de fundamento a los DDHH, de la inviolabilidad de la persona humana, de respeto a la dignidad intrínseca del ser humano.

Sin regulación ni por el derecho ni por la ética. Elías DIAZ dice que son las normas de REPETICION COLECTIVA E IMPERSONAL DE UN COMPORTAMIENTO y por tanto una dimensión afectiva social de una norma. Esto significa que esta práctica social que se lleva a cabo generalmente se convierte en una norma inclusive más fuerte que una norma jurídica EJEMPLO ART 17 CC donde se reconoce la costumbre según la ley, la que suple la ley y la que está contra la ley e inclusive puede una costumbre derogar una norma jurídica. Elías DIAZ sostiene que estas normas tienen la particularidad de que pueden estar vinculadas con las normas jurídicas.

• Totalitarios: invaden libertad de la persona. Marco nulo de autonomía dado a que estamos en presencia de estados paternalistas que indican que tienen que hacer sus ciudadanos, evalúan lo que está bien o mal e invaden la vida familiar, social, económica, etc. Un sistema así maneja un derecho totalitario donde los ámbitos de libertad están agotados porque sólo hay libertad en el marco de lo que el Estado dice que es lo que se tiene que hacer.

• Democráticos: mayor ámbito de autonomía dado a su concepción liberal. El estado interviene sólo en lo necesario, respetando la esfera de intimidad o autonomía de los sujetos.

Sostiene el autor que con no escasa frecuencia los principales contenidos del derecho son explícitamente los mismos que las normas éticas, que resultan así dobladas para su más reforzada protección en normas jurídicas. Muchas veces el Estado, en esa valoración que toma de las normas morales, las juridifica en normas legales para tener mayor protección y envergadura para llevarlas a cabo.

Hay pues bastantes contenidos comunes en la ética y el derecho sin que estos casos quepa culpar a éste de ilegítima intromisión EJEMPLO en el ejercicio profesional del abogado hay muchas normas éticas que el Estado toma pero no significa una intromisión ilegítima o que se trate de un estado totalitario o que parte de la autonomía del abogado se vea afectada. Puede así el Estado considerar en el ejercicio de la profesión como valioso el secreto profesional. PERO junto a ello hay zonas de la ética en las que la fuerza del derecho NO debe entrar.

Es pues legítima y necesaria la no interferencia-libertad negativa, cuando el estado deja hacer- y asimismo legítima y necesaria la no abstención, es decir la intervención-libertad positiva, ya que un estado totalmente abstencionista puede permitir las mayores atrocidades y por eso es necesaria una intervención para paliar situaciones que son desequilibradas-.

Cuando veamos como tema la justicia encontraremos que uno de los criterios para distribuir la misma es el mérito PERO hay bienes que no se pueden distribuir conforme a ese criterio como sería el caso de la salud, donde el Estado debe tomar partido y tomar una válida y legítima interferencia para determinar lo que se debe hacer.

CONCLUSION del segundo punto:

Bueno será que el Derecho y la Etica recuperen ambos sus ZONAS DE PRESENCIA E INFLUENCIA como sus POTENCIALIDADES DE INTERVENCION CUALITATIVA desde, por y para cada uno y cada vez más plena, real libertad de todos los seres humanos. TAMBIEN en aquellas zonas del mundo donde no hay ni ha habido nunca libertad positiva ni negativa. En esta conclusión el autor simplifica la discusión entre intervencionismo y no intervencionismo, expresando que a veces se debe intervenir y otras no, siendo lo importante que el derecho y moral recuperen sus zonas de interferencia cualitativa en aquellos lugares donde es necesario separarse y otras veces intervenir.

Punto 3

Deber ético, obligación jurídica .

La ética exige una obediencia interna en el sujeto, una obediencia a conciencia, sin ningún tipo de coacción.

EN cambio en el derecho hay una adhesión u obediencia externa del mandato a tal punto que sólo interesa que el mandato se cumpla, sin importar si se cumple de buena o mala gana o si lo hace bien o mal EJEMPLO el Estado cobra impuestos sin importar si el ciudadano lo paga con ganas o no, importando sólo si cumplió la obligación. El derecho es algo que se manifiesta en alteridad, algo externo y aunque le importe la interioridad- ya que muchas calificaciones penales se determinan por el estado emocional de una persona- lo importante es la obediencia externa del mandato.

El autor va a establecer dos precisiones:

1. ETICA: la moral critica, la autonomía de la voluntad, el estímulo del deber, son resultados, productos de complejos procesos de socialización cultural. Si la ética supone una adhesión por parte del sujeto, totalmente voluntaria y no obligatoria, hay que tener cuidado porque esa adhesión muchas veces responde a un estado o circunstancia concreta que facilitan esa adhesión. Así la sociedad, la política o la misma moral social, ayudan a que esa adhesión sea voluntaria.

2. DERECHO: NO le es indiferente que la propia validez se considere un valor ético y así encuentre mayor legitimación pero el problema para la obediencia es determinar si tal consideración fáctica posee o no suficiente justificación ética. Así al derecho le interesa también lo interno, es decir si una persona cumple por es solo mandato de que debe cumplir o porque en realidad se siente obligado moralmente: si las obligaciones para con el Estado el ciudadano las cumple de mala gana podría llegar a pasar que sea insostenible la situación y el derecho se torne inválido o sea derrocado. Por eso es importante saber cómo se cumple el derecho, siendo importante en este caso la aceptación y si es moral mucho más.

CONCLUSION del tercer punto:

Toda obligación jurídica, sobre todo las más importantes y decisivas para una colectividad, HACEN SIEMPRE REFERENCIA A VALORES MORALES, A DEBERES ETICOS, A CRITERIOS DE JUSTICIA.

Es engañoso decir que no hay nunca obligación moral de obedecer al derecho como también decir que no hay tampoco RAZONES ETICAS PARA DESOBEDECERLO. Así el Estado debe preocuparse para que el ciudadano acepte el derecho moralmente, es decir para que no haya sólo una aceptación legal sino también a conciencia, que tenga la libertad de decidir pagar el impuesto y considerar que está bien. Puede entonces haber RAZONES ETICAS tanto PARA OBEDECER AL DERECHO COMO PARA DESOBEDECERLO que dependen de cada circunstancia social e histórica concreta, de los valores que están en juego.

Punto 4

Felicidad, justicia, seguridad .

¿Para qué la ética, para qué el derecho?

¿Cuáles son los fines de ambos?

¿Qué pretendemos? ¿Qué aspiramos lograr al ser más éticos o más jurídicos?

El autor sintetiza a continuación cuáles son las finalidades de la ética:

• cierta dignidad EJEMPLO sentirse la persona respetada. • mayor autoestima. • autenticidad EJEMPLO dejar a la persona ser como es. • conciencia de la propia identidad. • autorrealización. • libertad interior.

Luego considera el autor que existen:

• Concepciones optimistas de la ética: consideran que la ética es imprescindible ya que no es lo mismo portarse bien que portarse mal, ser justo o injusto.

• Concepciones pesimistas de la ética: sostienen que la ética viene a entorpecer el camino porque pone prohibiciones y límites.

Ante lo anterior expresa el autor que la ética no complica la vida sino que viene a plantear cosas valiosas que el derecho luego va a tomar y que serán los fines del derecho.

Con estos fines se puede decir que

la ética busca la FELICIDAD que

hace que una persona sea plena.

¿Para qué sirve el derecho o un orden jurídico entonces? Para un montón de finalidades:

• SEGURIDAD EJEMPLO si se firma un contrato que se pueda ejecutar. • CERTEZA EJEMPLO que si el juez dicta sentencia se va a cumplir. • JUSTICIA EJEMPLO dar a cada uno lo suyo según su obligación. • IGUALDAD.

CONCLUSION del cuarto punto:

El autor se pregunta cuál va a ser la relación entre los fines de la ética y los fines del derecho: lo que va a vincular el entramado de estos dos órdenes distintos va a ser la JUSTICIA, que es el valor o bien que comparten la ética y el derecho ya que lo tienen como una finalidad en sí mismo y que sería la TEORIA CRITICA DE LA JUSTICIA: es el punto de necesario contraste con respecto a las legítimas éticas de la felicidad y los sistemas legítimos de la coerción. Así la justicia es la bisagra entre ambos órdenes que permite comprender la comunicación que hay entre el orden jurídico y el orden moral. (EL PROFESOR COMENTA QUE AMPLIEMOS ESTE PUNTO POR LA BIBLIOGRAFIA)

Punto 5

El derecho y la institucionalización de la coacción .

Este punto es el último criterio de diferenciación entre la ética y el derecho: la coacción.

El autor llega a la conclusión de que tanto la moral como el derecho están íntimamente vinculados, ya sea respecto de la materia como de las finalidades, respecto del campo en que ambos se mueven. PERO lo que va a distinguir al derecho de la moral va a ser este punto: la coercibilidad institucionalizada que hace que se pueda obligar a cumplir el derecho. Dicho cumplimiento está institucionalizado a través de instrumentos, instituciones, poderes que no posee la moral, ya que en ésta última el cumplimiento depende de la libre aceptación de hacerlo o no. SIN EMBARGO hay bienes jurídicos que responden a obligaciones morales y que el derecho solamente los ha reglamentado.

CONCLUSION del quinto punto:

En la COERCION o COERCIBILIDAD INSTITUCIONALIZADA radicaría el criterio diferenciador fundamental entre ética y derecho.