I Introducción epistemológica.

1. Acerca del saber. Objeto –material y formal-, método y sistema. La subalternación de los saberes.

Acerca del saber: Aplicando los conceptos sobre conocimiento al saber jurídico resulta que este puede ser de tres grados:

1. Conocimiento jurídico vulgar entre otros aspectos es el que se refiere:

a. Al concepto de derecho que tienen la generalidad de las personas, limitado a la ley, al decreto, a la ordenanza municipal, etc. Según los casos y al carácter obligatorio de estas disposiciones

b. Al conocimiento de casos particulares resulto por los tribunales

c. A la existencia de normas jurídicas que han regido o rigen en un lugar determinado

2. Conocimiento jurídico científico: El enfoque científico de la realidad jurídica es lo que da origen a las ciencias jurídicas, que, por ser varias, lo encaran de distintos puntos de vista

3. Conocimiento jurídico filosófico: la ciencias jurídicas dan por supuestos una serie de conceptos, como la noción de derecho o de justicia, que son problematizados por el pensamiento filosófico y estudiados intensivamente analizándose así los fundamentos mismos sobre los que reposan las ciencias jurídicas; el conjunto de todos estos problemas los más generales y profundos que se refieren a derecho es lo que origina la filosofía del derecho

Objeto –material y formal–: El objeto material de una ciencia es simplemente la cosa, el ser sobre el cual versa esa ciencia.

No es el criterio de especificación entre las ciencias ya que un mismo objeto material puede ser estudiado por una multiplicidad de conocimientos.

Objeto formal: Como explica Sanz en la escolástica suele distinguirse como objeto formal terminativo u objeto formal motivo si de lo que se trata es de nominar aquel punto de consideración especifico que cada saber recorta del Objeto Material o bien si se pone en mira la luz o nivel de intangibilidad desde el cual se capta el objeto. El criterio de especificidad viene a ser el objeto formal.

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Método y sistema:

Métodos

Método Clásico : se funda en el analogado principal de derecho: la propia cosa justa

Método Moderno : aplicación rigurosa de la ley y su interpretación literal

Sistema

Sistema clásico : la única fuente admitida es la ley

Sistema moderno

La subalternación de los saberes: Es la relación existente entre una ciencia denominada subalternada que es tributaria en cuanto su objeto y principios de otra denominada subalternante y que también puede relacionarse con otra ciencia por su finalidad (subalternación impropia)

2. El objeto del saber jurídico

a. Concepto de Derecho y Ley a la luz de la tesis de la analogía.

Acepciones de la palabra “derecho” :

El derecho es el orden social justo- Renard.

La existencia del hombre es consecuencia del amor de Dios. Él, la felicidad indeficiente, quizo en la efusión de su generosidad volcar su misma felicidad en otros seres a los que creo destinándolos a participar de su vida eterna.

Pero no los creo necesariamente sujetos a esa gloria, sino que aun para aumentar si cabe, hizo Dios a los hombres inteligentes para que con la luz de la mente lo conocieran a él, los doto de voluntad para que lo amaran y tendieran a él, los doto de libertad para que conociéndolo y amándolo lo sirvieran y con ello conquistaran su felicidad eterna participando de la vida divina. Tan el fin último o sobrenatural del hombre.

En la propia naturaleza del hombre se encuentra una tendencia o apetito de sociabilidad ya que es en la convivencia social, en el vivir con otros en donde se encuentra el ambiente propicio para satisfacer sus fines, tanto últimos como naturales o intermedios (satisfacción de aspiraciones, necesidades, placeres, cumplimiento del deber).

Ahora bien, como los fines naturales del hombre son múltiples como múltiples son las solidaridades que fomentan la vida social, en vista de la libertad, presente siempre en el hombre, que mal usada podría hacer fracasar la convivencia, surge la necesidad imperiosa de disciplinar la conducta para lograr un orden que favorezca la intención de

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los fines intermedios o naturales y no cohíba ni dificulte el acceso al fin último o sobrenatural de la persona.

Este ordenamiento de la vida social lo da el derecho. Pero para que el derecho sea, debe ser fundamentalmente justo. Ajustado a las características propias de lo ordenado, que es la conducta humana. “El derecho es la adecuación o ajuste de la vida a la regla que le es propia” Santo Tomás.

Se trata de descubrir cuál es la regla que se adapta a las exigencias propias de la vida humana y a la dignidad de sus fines, lo que se reconoce por la idea a la que la norma sirve. Una regla suscita un cierto orden y todo orden importa en la realización de un propósito, una idea dominante.

Esta idea es la justicia, entendida como la proposición entre las exigencias de la persona humana y los bienes aptos para proveer a dichas exigencias en vista de la consecución de los fines humanos.

Aristóteles: “El bien es lo que los seres quieren. Así, un orden social será justo y por lo tanto verdaderamente derecho cuando instaure una disciplina de la conducta humana que tome en cuenta al hombre como realmente es, criatura racional dotada de inteligencia y voluntad que se propone con sujeción a la moral los fines más diversos que la vida permita alcanzar, y en vista de ello le provea de un ambiente social, apto en su organización, para el logro de tales fines”.

Entonces es el ordenamiento social justo.

Para Borda es el conjunto de normas de conducta humana establecidas por el Estado con carácter obligatorio y conforme a la justicia.

Para Kelsen “el derecho es un orden para promover la paz”, en este punto de vista la paz es el fin, pero para nosotros la paz es fruto de la justicia, por esto es la justicia el fin.

Analogía

La analogía consiste en: el proceso lógico que tiende a inducir de soluciones particulares el principio que las explica, para buscar enseguida las condiciones del mismo principio en otras hipótesis a las que se lo aplica por vía de deducción. Geny observa que el fundamento de la analogía descansa en un instinto profundo de nuestra naturaleza por el cual experimentamos un deseo de igualdad jurídica, y aspiramos a que las mismas situaciones de hecho se rijan por idénticos principios jurídicos.

Lo esencial para el funcionamiento de la analogía consiste en que el caso no normado sea semejante sustancialmente al previsto por la norma, es decir, que uno y otro tengan uno y otro tengan uno o más elementos comunes y los demás distintos, con tal que las divergencias no sean sino accidentales.

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No se requiere para el funcionamiento de la analogía que la utilización de ese procedimiento este autorizada por la ley.

Pero la analogía está contraindicada cuando el principio legal de cuya aplicación extensiva pueda tratarse, de un principio de interpretación restrictiva, como ocurre con las leyes que restringen el ejercicio de los derechos o constituyen excepciones a las reglas normales.

La jurisprudencia ha aplicado la analogía en numerosos casos para resolver lo concerniente a la tenencia de los hijos de matrimonios separados de hecho. Se ha aplicado el criterio del artículo 76 de la ley de matrimonio civil (actualmente derogada) referente a padres divorciados. Por lo demás los tribunales han declarado que la analogía carece de virtualidad en materia de nulidades.

A la analogía como criterio interpretativo se refiere el artículo 16 del código civil.

Analogía de atribución

Dada entre dos términos comparados entre si

El “derecho” como término análogo :

La palabra derecho es un término análogo. En efecto, entre el Derecho como facultad y el derecho como ideal de justicia (en cuyo nombre protestamos de una realidad dada o de la ausencia de una realidad deseada), existe una vinculación profunda, una trabazón ontológica esencial, puesto que el Derecho como objeto de saber científico, estudia, interpreta y contribuye a la elaboración de aquellas normas de Derecho en las cuales se fundan los derechos que cada cual puede afirmar como suyos y que expresan un ideal ético de justicia; o, a la inversa, ese saber científico desentraña a los ideales de justicia y los derechos que con arreglo a estos, afirma cada cual como suyos, y funda sobre aquellos las normas jurídicas que constituyen el Derecho de un pueblo determinado.

Por eso, el Derecho es un concepto analógico.

Analogado principal y analogado derivado :

Vamos ahora a precisar el sentido de esta “multivocidad” en que aparece empleada la palabra derecho. Diremos, en primer lugar, que no es un término “equivoco”, o sea, el que se emplea en varias significaciones completamente independientes entre sí (vgr. “gato”, que puede referirse a un animal o a un instrumento mecánico). Por el contrario, los diversos sentidos en que se usa “derecho” hacen referencia a algo común entre ellos, a una idea que se encuentra en todos a pesar de tratarse de realidades tan distintas. Pero, “derecho” es un término análogo, es decir, “aquel que se aplica a realidades distintas desde un punto de vista semejante”. El término que se aplica se llama análogo o “analógico”; las realidades a las que se aplican, analogados. Lo aclaramos con un ejemplo; el término “sano” es el análogo que se aplica, a varias realidades distintas: así decimos un hombre sano, un clima sano, una medicina sana, un alimento sano. Hombre,

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clima, medicina y alimento son los analogados. Entre estos hay uno al cual se aplica el término análogo en su significación más directa y genuina y es el analogado principal; él es la razón o la causa de que aquel también pueda aplicar a los otros analogados. En nuestro ejemplo, “hombre” seria el analogado principal, ya que solo se puede hablar de clima sano, alimento sano y medicina sana en referencia a la salud que estas realidades proporcionan al hombre, por lo cual, clima, alimento y medicina son los analogados secundarios

Concepto y Funciones de la ley en un sistema jurídico realista.

Concepto:

En el concepto jurídico de la palabra, la ley es una regla social obligatoria, establecida por la autoridad pública. Esta definición indica sus tres caracteres fundamentales:

1º) La ley es una regla social, es decir, una regla establecida para regir las relaciones de hombres que viven en sociedad; fuera de la sociedad no se concibe la ley ni el derecho, el hombre aislado no los necesita

2°) La ley es una regla obligatoria, por consiguiente, su observancia se impone a todos y puede ser coercitivamente impuesta a los individuos que la desconocen. Las leyes, establece el artículo 1º del Código civil, son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes. Este carácter distingue la ley de otras reglas sociales, las establecidas por la moral. Las reglas morales, en efecto, al contrario de lo que sucede con las leyes, no pueden ser coercitivamente impuestas; el cumplimiento de ellas queda librado a la voluntad de los individuos

3º) La ley es una regla establecida por la autoridad pública, es decir, una regla que emana de la autoridad investida por la constitución con la facultad de sancionarla o dictarla. Actualmente, en la mayor parte de los países, esa autoridad es el Poder legislativo, pero en otras épocas eran los reyes y emperadores.

Renard es la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes.

Planioli enuncia una formula, en la que se resalta menos el carácter autoritario de la ley. Dice que “es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”.

Sto Tomas : mandato de la razón en miras del bien común promulgadas por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.

Es, puede decirse, una tentativa de aprisionar el porvenir sujetándolo a una reglamentación.

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Caracteres :

1º) Socialidad: Se dicta para el hombre en cuanto miembro de la sociedad, y se dirige a gobernar las relaciones interindividuales

2º) Obligatoriedad: Esto supone una voluntad superior que manda y una voluntad inferior que obedece. También supone la libertad del hombre por oposición a la necesidad del mundo de la naturaleza física.

3º) Origen público: La ley emana de la autoridad pública y por ello actúa en la línea de la soberanía política diferenciándose de las reglas impuestas por poderes privados, tales como la patria potestad o los poderes convencionales.

4º) Coactividad: Esta característica propia de todo derecho positivo luce eminentemente en la ley que es su medio de expresión típico y privilegiado, en tanto que aparece velada en las otras fuentes del derecho. Las sanciones de la ley son resarcitorias y represivas: las primeras procuran un restablecimiento de la situación precedente a la infracción, el resarcimiento de daños y perjuicios; las segundas se inspiran en el castigo corrector del infractor.

5º) Normatividad: Abarca un número indeterminado de hechos y rige a quienquiera quede comprendido en el ámbito de su aplicación lo que distingue a la ley de otras expresiones del poder público, tales como los actos administrativos. No es indispensable que la ley sea perpetua, pues su vigencia temporaria puede haber sido establecida desde su origen. Tampoco es imprescindible que rija a todos los habitantes, pero sí que su aplicabilidad a los sujetos contemplados sea indefinida, es decir, que tenga un carácter general y abstracto de manera de no quedar agotada su vigencia con la aplicación a un caso determinado.

Funciones de la ley en un sistema jurídico realista:

- Expresión de lo justo : se plasma en la ley natural de las cosas. Una ley que no responde a lo justo (ley natural) no es derecho.

- Integración de lo justo : instituciones que fortalecen lo justo.

- Proceso de creación de lo justo : creación del derecho cuando no está comprometido a un principio del orden natural.

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b. Derecho y Moral.

Subalternación de los saberes: Es la relación existente entre una ciencia denominada subalternada que es tributaria en cuanto su objeto y principios de otra denominada subalternante y que también puede relacionarse con otra ciencia por su finalidad (subalternación impropia)

Relación entre moral y derecho: Durante largo tiempo en la historia de los pueblos han permanecido entremezclados y confundidos el Derecho, la Moral y la Religión. En las sociedades antiguas esto era muy notorio y todavía en Grecia subsiste la indiscriminación de los conceptos. En Roma aparece la distinción entre Moral y Derecho, como lo prueba la célebre frase de Paulo: "non omne quod licet honestum est", pero no hay todavía una clara delimitación de esas nociones.

El Cristianismo fijó desde un principio una adecuada distinción entre Moral y Derecho sin incurrir en una separación inaceptable. El racionalismo, en cambio, formuló una separación radical entre el orden jurídico y el orden moral.

Como un brote de la Reforma Protestante se inicia esta tesis con Grocio y Puffendorf, alcanza una apariencia científica con Thomasio y llega a sus últimas consecuencias con Kant y Fichte.

Para Kant, la Moral comprende el orden del fuero interno, de la libertad incondicionada, en tanto que el Derecho sólo tiene por objeto la coexistencia de la libertad de cada uno con la libertad de los demás, según una ley universal de libertad. De aquí que, según este autor, el Derecho se atenga sólo al resultado de las acciones sin ocuparse de los móviles que las han guiado y de aquí que pueda darse un orden jurídico inmoral, o lo que es lo mismo hechos justos, o conformes al derecho, que en esto queda la justicia kantiana, reprobados por la Moral y viceversa. Así queda el Derecho vaciado de todo contenido moral.

Que el Derecho no se ocupa de los móviles de los actos humanos es rotundamente falso, como se advierte especialmente en lo relativo a las teorías de la responsabilidad y del acto jurídico. Aun tratándose de un simple hecho material, como la posesión, se examina para caracterizarla el "ánimus" del sujeto, por lo que bien ha podido decirse que ninguna apreciación jurídica es posible sin remontar a la intención.

Por otra parte, ni metafísica ni psicológicamente es posible separar el Derecho y la Moral, que tienen el mismo objeto material, la conducta humana; la misma finalidad, el bien o felicidad del hombre; el mismo sujeto, el ser humano; y el mismo origen, la libertad del hombre. Los actos internos caen bajo la esfera del Derecho en cuanto son antecedente indispensable de los actos externos y, en cierta medida, criterio para juzgar a éstos.

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Pero si no cabe la separación radical de los órdenes jurídico y moral procede efectuar su distinción. En efecto, si bien Moral y Derecho tienen el mismo objeto material, que es la actividad humana, difieren en cuanto a su objeto formal, es decir, en cuanto al enfoque con que encaran esa actividad.

La Moral rige la conducta en mira inmediata del bien de la persona individual, el Derecho la rige en vista del "bien común", o sea la instauración de un orden social que promueva la perfección natural del hombre y no dificulte la obtención del fin último de éste. La Moral encauza los actos humanos hacia el Bien, el Derecho los encauza inmediatamente a la obtención de bienes naturales y sólo mediata y pasivamente al logro del Bien.

La medida del derecho, entonces, no es directamente el bien de la persona, sino la justicia entendida objetivamente como la proporción entre las exigencias de la persona (criatura racional) y los bienes aptos para proveer a dichas exigencias en vista de la consecución de los fines humanos.

Por esta identidad de objeto material de la Moral y el Derecho se comprende la íntima vinculación que hay entre ambas disciplinas. Por otra parte la consideración del objeto formal de ambas disciplinas impone que la vinculación se establezca en términos de subordinación del Derecho respecto de la Moral. Porque no hay "bien común" posible, a que tiende el Derecho, sí no se respeta y salvaguarda el "bien personal" de los individuos que integran la sociedad. Pues si se instaurase un orden social que lesionara el "bien personal" ya no reinaría el "bien común".

Para que se comprenda bien el alcance de esta dependencia del bien común respecto del bien personal, ha de distinguirse en cuanto a éste el bien de la persona y el bien del individuo. Sin duda el bien común puede requerir y frecuentemente requiere el sacrificio del bien del individuo como parte del todo que es la sociedad, pues siendo la sociedad la natural agrupación de los individuos no han de pretender afirmar éstos su individualidad a riesgo de quebrantar la sociedad y con ello arruinar la misma naturaleza de su ser. Por esto dice Santo Tomás que "el bien de la multitud es mucho más grande y más divino que el de uno solo". Pero esto ha de entenderse en tanto no esté en juego el "bien personal", es decir, aquel bien que necesita el hombre para el despliegue de su dimensión personal y en definitiva para lograr su fin último, su destino sobrenatural: éste es negocio entre el alma y Dios que no puede ser interferido por la consecución de bien social alguno por eminente o importante que sea para la sociedad.

No será "bien común", aunque lo parezca, aquel que exija el sacrificio del "bien personal", que es inviolable y sagrado en cuanto constituye el designio final de la obra de Dios que es la creación del hombre.

En suma, el "bien individual" puede y debe ser postergado en el eventual conflicto para que sea logrado el "bien común", pero a condición de que aquél no lleve aparejado un "bien personal", pues si así fuera no resultaría el bien común de tal postergación.

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Algunos ejemplos pueden ilustrar convenientemente la distinción. Si se trata de la explotación de los bienes materiales, el "bien común" puede imponer un cercenamiento mayor o menor de las facultades del propietario y consiguientemente una disminución o postergación del “bien individual" de éste. Pero si se trata de la educación del hombre no ha de tolerarse la imposición ineludible de una cierta concepción f de ideas elegidas por el Estado, es decir, por quienes comandan la sociedad, porque ello podría frustrar el "bien personal" consistente en el acceso a la verdad.

Josserand no distingue las fronteras de uno y otro orden (moral y derecho), pues el Derecho no sería otra cosa que la moral social, la moral en acción, "la moral en la medida que es susceptible de coerción". Por su parte Ripert no cree que haya una diferencia de naturaleza entre Moral y Derecho, pues entiende que éste aun en sus partes más técnicas es siempre dominado por la ley moral, siendo en función de una cierta moral y para realizar sus directivas que las reglas de derecho son impuestas"

Esta verificación demuestra la compenetración existente entre ambos órdenes, pero desde que se habla de dominio de uno sobre otro se concede también la distinción conceptual de uno y otro.

Laicidad del derecho: El derecho es laico. No es de su competencia incluir normas de tipo religioso. Ej. Ley 1.420

c. Derecho objetivo y Derecho normativo. Los derechos subjetivos.

El derecho como parte de la realidad. Ius ex ipsa natura rei : El Derecho Natural, conforme a la naturaleza humana, tiende a la instauración de la justicia en la sociedad. Este Derecho es el que sirve de barrera para controlar que no se desvirtúe el Derecho positivo, ya que si este lo contradice no sería un Derecho justo. El Derecho Natural muestra qué es lo que está bien y qué está mal. De la misma manera que el hombre no ha creado la realidad, tampoco puede decir por mera convención qué es lo que está bien y qué mal, así que requiere el Derecho Natural para hacer esta determinación. En la medida que el Derecho positivo, el que crean los hombres, responde al Derecho Natural, el primero será obligatorio.

El derecho “puesto” (positivo o normativo). Ius ex lege: El Derecho positivo es la positivación del Derecho Natural. Una definición de este Derecho creado por los hombres y basado en el Derecho Natural es: conjunto de normas aplicadas coercitivamente por la autoridad pública. La distinción más general dentro del Derecho positivo fue la hecha por los Romanos entre Derecho público y privado. En la

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modernidad distinguimos entre el Derecho público (el que se ocupa de la justicia distributiva) y el privado (que apunta a la justicia conmutativa). Después existen otras distinciones, pero son sólo en un sentido práctico y didáctico

Las potestades. Origen histórico y evolución. El derecho subjetivo como analogado derivado. El derecho subjetivo como emanado de la voluntad del legislador.

El derecho subjetivo es la prerrogativa de una persona para exigir de los demás un determinado comportamiento. También es la facultad del propietario de usar y disponer de la cosa.

Para la concepción realista, el derecho subjetivo es un analogado derivado, el cual parte del todo social en función de lo que me corresponde por el reparto de la justicia distributiva. Son las potestades. No hay conflicto entre derechos individuales: lo que le toca a uno, no le toca a otro.

En contraposición, para la concepción moderna, es algo creado por la ley. Puede haber conflicto entre derechos individales.

Teorías sobre la esencia del derecho subjetivo.

Savigny y windscheid. Consideran al derecho subjetivo como un poder, una facultad atribuída a una voluntad. Decían que era un señorío del querer.

Ihering. El derecho subjetivo reside en la utilidad que brinda al hombre. “los derechos son interés jurídicamente protegidos”. El destinatario de todos los derechos es el hombre.

Cuestionamiento. A ambas teorías se le critica que conceden los derechos subjetivos tomando en cuenta al hombre individualmente (su voluntad o su interés) y dejan de lado todo lo que se refiera a la sociedad en conjunto y a la función social de los derechos subjetivos.

Concepción Cristiano- Tradicional del derecho subjetivo. Esta doctrina está influida por la naturaleza social y el fin personal del hombre.

Se encuentra entre ambas posiciones antagónicas. Pone la base en la organización jurídica, en el fin del hombre, que está fuera del arbitrio individual o colectivo. En orden a ese fin han de reconocerse al hombre los derechos: para que le sirvan para satisfacción de sus necesidades y para aquellos que integran su entorno y que como el conyugue o los hijos complean y prologan su personalidad.

La sociedad debe respetar y hacer respetar los derechos subjetivos.

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Teoría negatoria de los derechos subjetivos: Doctrina Colectivista. Concibe a la sociedad como una asociación: un ser nuevo con vida específica proporcionada por la integración de las partes.

Duguit: Sostiene que en la sociedad el hombre debe someterse al ordenamiento jurídico con carácter objetivo, y cumplir con los deberes que dicho ordenamiento le impone, como asi tambien con la función social que le corresponde. “el hombre no tiene derechos sbujetivos, sólo tiene deberes y funciones que debe cumplir”

Por la negación de los derechos subjetivos se ha llegado a la concepción totalitaria más cerrada.

3. El método jurídico

a. Método jurídico.

Noción de método: Según el propio VÉLEZ SARSFIELD lo dijo, el plan a que había de ajustarse su obra fue uno de los problemas que más le preocuparon. Inspirándose sobre todo en el Esboço de FREITAS, pero sin respetarlo totalmente, adoptó el siguiente método:

El Código está dividido en dos títulos preliminares y cuatro libros. Los títulos preliminares tratan, el primero sobre las leyes y el segundo, del modo de contar los intervalos de tiempo.El libro primero, trata de las personas. Está dividido en dos secciones, la primera para las personas en general y la segunda para las personas en las relaciones de familia.El libro segundo se divide en tres secciones: la primera trata de las obligaciones; la segunda de los hechos y actos jurídicos y la tercera de los contratos.El libro tercero se refiere a los derechos reales.El cuarto, está dividido en tres secciones: la primera trata de las sucesiones; la segunda de los privilegios y la tercera de la prescripción.Este método significó un notable mejoramiento con respecto a los códigos vigentes en ese momento, y muy particularmente sobre el francés, modelo de los demás y objeto de unánime admiración. Para comprender las ventajas del método nuestro, basta una ligera referencia al del Código Napoleón. Está dividido en tres libros. El primero trata de las personas y la familia; el segundo, de los bienes y, particularmente, de la propiedad; el tercero, bajo el rubro de “diversos modos de adquirir la propiedad”, reúne, sin mayor orden, disposiciones sobre sucesiones, donaciones y testamentos, contratos y obligaciones en general, contratos en especial, entre los que incluye el de casamiento y su régimen patrimonial, la prenda, la anticresis, los privilegios e hipotecas, la expropiación y la prescripción, abarcando 1571 artículos de los 2281 con que cuenta el Código en total. Las ventajas más notables del método de nuestro Código sobre el francés, son las siguientes: a) la reunión en un título de los hechos y actos jurídicos, que en el derecho moderno forma una de las materias de la llamada parte general; b) la reunión de los derechos reales en un solo libro, en lugar de la dispersión del Código francés; c) el matrimonio se trata en el derecho de familia y no entre los contratos; d) separación del libro de sucesiones, sin entremezclarlo con el contrato de donación.No obstante este evidente mejoramiento respecto del Código francés, consideramos que, desde el punto de vista de la técnica jurídica, el método seguido por FREITAS, que le sirvió de modelo, tiene mayor rigor científico. El jurista brasileño proyectó por primera vez para

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un Código la reunión de la legislación sobre personas, las cosas y los hechos y actos jurídicos, en una parte general, método que habría de recibir más tarde el espaldarazo del Código Civil alemán. VÉLEZ se quedó a medio camino; legisló en un título sobre hechos y actos jurídicos, pero no creyó conveniente separar y reunir en un libro las materias de la parte general. Pero si esta cuestión metodológica tiene indiscutible importancia científica y, sobre todo, didáctica, es también indudable que la tiene mucho menor tratándose de un Código. Si una materia debe estar en tal o cual lugar, depende a veces de criterios lógicos que pueden diferir, sin que ello afecte la bondad de la legislación (ver nota 17). Y, por lo pronto, la cuestión relativa a la conveniencia de formular en el Código Civil una parte general, todavía no está definitivamente dilucidada en la moderna legislación, como hemos de verlo enseguida.

Método jurídico clásico: se funda en el analogado principal de derecho: la propia cosa justa. Metodo dialectico polifónico en el que hay muchas voces que se confrontan con otras. En derecho en tanto saber subalternado no puede contrariar a la antropología, metafísica y teología.

Método jurídico moderno: EL MÉTODO EN LA LEGISLACIÓN MODERNA. —El Código Civil alemán, entrado en vigencia el 1º de enero de 1900, tuvo las proyecciones de un verdadero suceso jurídico, por el rigor de su técnica legislativa y el acierto de su método. La gran innovación metodológica consistió en la agrupación de las materias de la parte general que, según lo hemos dicho, había sido ya proyectada por FREITAS. Los libros siguientes tratan sobre obligaciones y contratos, derechos reales, familia y sucesiones. La resonancia mundial alcanzada por el Código alemán, pareció imponer definitivamente este método en la codificación. Pocos años más tarde, en 1916, el Brasil puso en vigencia su excelente Código, adoptando un método semejante. En nuestro país, el Proyecto de Reforma de 1936 hizo lo propio: el libro primero trata sobre la parte general; el segundo, de las relaciones de familia; el tercero, de las obligaciones y contratos; el cuarto, de los derechos reales, y el quinto, sobre sucesiones.Sin embargo, los códigos más recientes no han seguido esta corriente, que parecía definitivamente triunfante. Los de Suiza (1912), y de Italia (1942), ambos de gran méritotécnico-científico; los de México (1932), Perú (1936) y Venezuela (1942) han preferido no reunir las materias de la parte general en una sección o libro aparte.

Método: procedimiento que se sigue en las ciencias para hallar la verdad y enseñar

Moderno: aplicación rigurosa de la ley y su interpretación literal. La ley como modelo cerrado que representa la interpretación del legislador omnipotente y por lo tanto al derecho. El derecho es la ley.

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b. Las Fuentes del Derecho

Las fuentes del derecho en el sistema clásico: ipsa natura rei

La palabra "fuente" indica en su primera acepción el manantial de donde surge o brota el agua de la tierra. Pero en nuestra ciencia se usa la voz en un sentido figurado para designar el origen de donde proviene eso que llamamos "derecho". Por eso nos parece que denotamos más exactamente el sentido de lo que queremos decir cuando en lugar de "fuentes del derecho" decimos "medio de expresión del derecho". Mas como en materia terminológica, por la necesidad de entenderse con los demás, es preciso recibir con docilidad usos y giros de lenguaje que tienen curso en la ciencia objeto del estudio, nosotros seguiremos usando la voz "fuentes" con la cual entendemos referirnos a los "medios de expresión" del derecho. En efecto, si como hemos establecido el derecho es un "orden social justo" cuyo núcleo expansivo denominamos "derecho natural", y si el derecho positivo es la interpretación del derecho natural influida por las condiciones del medio social, las posibilidades de la coacción y la preocupación de consolidar el orden establecido, necesitamos conocer los "medios por los cuales se expresa" o "cómo se constituye" este derecho positivo: tal es la teoría de las fuentes del derecho.

Durante el siglo pasado, en razón del predominio que adquirió la escuela francesa que Bonnecase llama "de la Exégesis", la única fuente del derecho que se admitía era la ley: el Derecho era la ley. Sólo ante las lagunas de la ley llegó a aceptarse la posibilidad de acudir subsidiariamente a otras fuentes, mencionándose a la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina de los autores.Gény, célebre jurista francés de principios de este siglo, revolucionó esta materia con su libro ''Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo" publicado en el año 1899.

CLASIFICACIÓN DE GÉNY. —Este autor distingue las fuentes "formales" de las fuentes "científicas".

Las fuentes formales: son los hechos sociales imperativos emanados de autoridades externas al intérprete, con virtualidad bastante para regir su juicio. Tales son la ley, la costumbre, la tradición (jurisprudencia y doctrina antiguas) y la autoridad (jurisprudencia y doctrina modernas). Simplificando esta enunciación los autores posteriores sólo mencionan la jurisprudencia y la doctrina sin atender a la época de su aparición, y así también lo haremos nosotros en adelante.

Las fuentes científicas o materiales: porque las provee la propia materia u objeto material del derecho que es la conducta del hombre, provienen de la libre investigación científica del intérprete. Agotadas las fuentes formales y como siempre subsiste la necesidad de regular las acciones del hombre en sociedad, es menester, descubrir la regla adecuada, lo que se obtiene —dice Gény— por la libre investigación científica. Libre porque el intérprete no obedece a la directiva de una autoridad exterior, y científica porque en esa tarea no pueden encontrarse bases sólidas más que en los elementos objetivos que sólo la ciencia puede revelar, que son suministrados por la propia naturaleza de las cosas. Esta labor tiene dos momentos: el primero una interrogación a la razón y a su conciencia

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que hace el intérprete para descubrir en la naturaleza de su ser, las bases mismas de la justicia; el segundo la consulta a los fenómenos sociales para descubrir las leyes de su armonía y los principios de orden que ellos requieren, esto es, la naturaleza de las cosas positivas.

Las fuentes del derecho en el sistema moderno: la ley

La ley es la regla emanada de la voluntad de los gobernantes. Las leyes tienen que apuntar a ser para el hombre como parte de la sociedad, además de ser obligatorias y ser emanada de la autoridad política, por lo que se diferencia de los poderes privados. También las sanciones que aplica la ley pueden ser resarcitorias y/o represivas. La última característica es que la ley es universal, abarca todos los hechos, pero no de manera específica.

La ley puede ser tomada en sentido material o en sentido formal. La ley en sentido material es la que constituye fuente del Derecho, es la norma escrita sancionada por la autoridad pública competente. Por otro lado, la ley en sentido formal es el acto emanado del Poder Legislativo.

En nuestro tiempo, debido a la complejidad de las relaciones, la ley es la fuente más importante del Derecho, pero esto no implica que se excluyan otras fuentes.

Para evitar equívocos debemos decir que en los desarrollos precedentes hemos aludido a la ley en sentido material, que es la que constituye fuente del derecho, no teniendo esta naturaleza las leyes en sentido formal, que pese a su denominación pueden no ser verdaderas leyes de acuerdo a su estructura.

a) Ley en sentido material es la norma escrita sancionada por la autoridad pública competente. Responden a este concepto: la Constitución Nacional y las constituciones provinciales; las leyes dictadas por el Congreso Nacional y por las legislaturas provinciales, si estatuyen normas generales; los decretos reglamentarios del P. E.; las ordenanzas municipales de carácter general, los edictos de policía, los reglamentos de la Corte Suprema y acordadas de las Cámaras de Apelaciones, cuando establecen normas de carácter general.

b) Ley en sentido formal es el acto emanado del Poder Legislativo que en el orden nacional se elabora a través de lo dispuesto en los arts. 68 a 73 de la Constitución, bajo el título "De la formación y sanción de las leyes". En el orden provincial las leyes, en sentido formal, son dictadas por las legislaturas de cada provincia.

Las leyes, en sentido formal, reciben un número que las Identifica. Según su contenido serán al propio tiempo, o no, leyes en sentido material. Revisten el doble carácter las expresiones del Poder legislativo, nacional o provincial, que sientan normas generales. Por el contrario, si esas expresiones se refieren a asuntos concretos de gobierno, como el presupuesto de la administración pública, o la erección de un monumento, o el

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otorgamiento de una pensión, sólo serán leyes en sentido formal, pero no en sentido material porque no estatuyen norma jurídica alguna.

Fuentes primarias y secundarias

Fuentes primarias: Son las fuentes dotadas de eficacia normativa inmediatamente inferior a la de la Constitución, es decir, la ley y todas las demás fuentes a las que la Constitución atribuye fuerza o rango de ley. Su validez sólo esta sometida a lo preceptuado por las demás fuentes constitucionales. Dentro de este grupo aun cabe otra distinción, porque hay algunas que no solo no pueden contradecir a las fuentes constitucionales, sino tampoco a algunas fuentes primarias (a fuentes de idéntica eficacia normativa), son las fuentes subprimarias. Este fenómeno se da con todo el conjunto de “leyes interpuestas” que forman el llamado “bloque de constitucionalidad”, esto es, el conjunto de leyes y actos con fuerza de ley que, teniendo solo fuerza de ley se convierten en parámetros de la validez constitucional de otras leyes. Tales leyes que condicionan la validez de otras leyes no poseen una fuerza jurídica superior a la de estas ultimas, y este fenómeno es explicable, precisamente en virtud de la distinción entre la jerarquía resultante de la cadena de validez de las normas y la jerarquía resultante de su diferente fuerza o eficacia jurídica.

Fuentes secundarias Es el formado por aquellas fuentes subordinadas no sólo a las fuentes constitucionales, sino también a las primarias. Integran esta categoría los reglamentos dictados por el Ejecutivo en el ejercicio de la potestad normativa que le viene atribuida y que habrá de ejercer de acuerdo con la Constitución y las leyes.

Aun pueden existir fuentes que no solo están subordinadas a las fuentes constitucionales y a las primarias, sino que, además, deben respetar lo preceptuado en las fuentes secundarias. Son las fuentes terciarias. El caso mas claro lo constituye la costumbre praeter legem, solo regirá en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.

La clasificación de las fuentes: materiales (doctrina, jurisprudencia) y formales (costumbre, ley). Definición. Características.

Para nosotros el intérprete del derecho ha de atenerse a dos clases de medios de expresión jurídica: las fuentes formales , que son la ley, la costumbre, y la norma emanada de un tribunal de casación; y las fuentes materiales, que son la jurisprudencia, la doctrina de los autores, la equidad y el derecho comparado.

Las fuentes en el derecho civil y en el derecho comercial.

Haciendo aplicación del referido artículo 9 del Código Civil, diremos que, en nuestro país, la única fuente de Derecho es la Ley. La costumbre sólo lo es cuando la Ley se remite a ella. La Ley mercantil se remite con mayor frecuencia a la costumbre que la Ley Civil.

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Como fuente formal de Derecho Comercial, mencionamos la Ley mercantil. Por tal entendemos no sólo el Código Comercial sino también aquellas leyes complementarias que recaen sobre una materia mercantil.

Incluso en el Código Civil, encontramos normas que pueden considerarse mercantiles, porque regulan la actividad mercantil. Así, por ejemplo, las normas sobre menores que heredan un establecimiento comercial (art. 409 a 411); sobre contrato de seguro y préstamo a la gruesa (art. 2.167); sobre empresas de transporte (art. 1.855); sobre sociedades comerciales (art. 1.885) y sobre letras, pagarés a la orden y acciones al portador (art. 1.766).

Existen normas civiles aplicables a la materia comercial por expresa remisión del Código Comercial (arts. 191 y 935). La doctrina discrepa sobre el alcance de esa remisión. Para Fontanarrosa la remisión que hace el Código de Comercio al Código Civil no importa conferir a éste la jerarquía de fuente de Derecho Comercial, sino que es un recurso para integrar las lagunas del Derecho Comercial mediante la determinación de las normas subsidiarias de otra naturaleza, aplicable a las cuestiones remitidas[7]. Para Bolaffio la Ley Civil es fuente del Derecho mercantil, siendo de aplicación subsidiaria a la materia comercial y, cuando ello ocurre, rige como Ley comercial o en función de la Ley comercial.

(http://www.derechocomercial.edu.uy/RespDerechoComercialFuentes01.htm)

4. El sistema jurídico.

a. Noción de Sistema Jurídico. Sistemática clásica y sistemática moderna.

* La noción de sistema y de sistema jurídico.

* Paradigma de sistema clásico: Institutas de Gayo.

* Sistema moderno: la codificación decimonónica.

* El núcleo del sistema en la concepción clásica y en la concepción moderna: acto jurídico y relación jurídica; voluntad y equilibrio.

* Sistema de derecho privado: derecho civil y derecho mercantil. Unificación.

b. La Codificación. La experiencia en la Argentina. El sistema del Código Civil Argentino. El Código de Comercio.

* La ideología de la codificación en Europa. El Código Napoleón.

* Escuela de la exégesis.

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* La codificación en la Argentina. Génesis y desarrollo.

* El pensamiento jurídico-filosófico de Vélez Sarsfield.

* El sistema del Código Civil argentino.

* El sistema del Código de Comercio.

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