1

Unidad de Defensa Penitenciaria

TRASLADOS

Documento de trabajo N° 2/2012

2

I INTRODUCCIÓN

La ejecución de la pena privativa de libertad ha sufrido un beneficioso proceso de

humanización con el reconocimiento de una serie de derechos fundamentales para los

internos1. Sin embargo, el abismo entre Derecho y realidad se hace patente en esta etapa.

Lo anotado se deja ver con claridad en materia de traslados. En efecto, muchas veces la

condición de privado de libertad termina agravándose indebidamente2 con ocasión de un

traslado3 adoptado por la autoridad penitenciaria sin ponderar los derechos del interno. El

desarraigo familiar y social que genera el traslado, evidencia que en esta decisión está en

juego menos el orden y la organización del centro penitenciario4 que la condición de

persona del privado de libertad.

Para los efectos del análisis que se hará en este documento, resulta relevante

distinguir entre aquellas hipótesis de traslado activo y pasivo, distinción que surge según

corresponda el traslado a una iniciativa del condenado o de la administración penitenciaria,

1 El reconocimiento de los derechos fundamentales del condenado privado de libertad es una consecuencia

del carácter universal de los derechos humanos. De modo que las personas condenadas privadas de libertad

podrán ejercer los mismos derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales de que gozan las

personas libres.

2 El principio de intrascendencia de la pena previsto en el art. 5.3 de la Convención Americana de Derechos

Humanos establece que aquella no puede trascender de la persona del delincuente, como sería el hecho de

privar a la familia del interno de poder visitarlo asiduamente.

3 Los traslados pueden ser entendidos en un sentido amplio, el cual comprende los traslados a otros

establecimientos penitenciarios, a dependencias de los Tribunales para ser puesto a disposición del juez

competente e incluso los que se realizan por acuerdos celebrados con diversos Estados para facilitar el

regreso de los reclusos extranjeros a sus países de origen a cumplir sus sentencias.

4 El régimen penitenciario tiene como objetivo mantener una convivencia pacífica y ordenada de las

personas que por resolución judicial ingresen a los establecimientos penitenciarios, y llevar a cabo las

actividades y acciones para la reinserción social de los condenados. En razón de lo anterior, los

establecimientos penitenciarios se organizan conforme a determinados principios regulados en el artículo 10

del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, D.S N° 518, :a) Una ordenación de la convivencia

adecuada a cada tipo de establecimiento, basada en el respeto de los derechos y la exigencia de los deberes

de cada persona; b) El desarrollo de actividades y acciones tendientes a la reinserción social y disminución

del compromiso delictivo de los condenados; c) La asistencia médica, religiosa, social, de instrucción y de

trabajo y formación profesional, en condiciones que se asemejen en lo posible a las de la vida libre; d) Un

sistema de vigilancia que garantice la seguridad de los internos, funcionarios, recintos y de toda persona que

en el ejercicio de un cargo o en uso de una facultad legal o reglamentaria ingrese a ellos; e) La recta gestión

y administración para el buen funcionamiento de los establecimientos.

3

respectivamente. Un traslado puede resultar perjudicial para el interno, desde la

perspectiva de sus derechos, no solo cuando éste se disponga en interés exclusivo de la

autoridad administrativa (traslado pasivo) sino también cuando, solicitado por el interno

(traslado activo), el traslado es negado por la autoridad.

II. TRASLADOS

1.- Ideas generales

El lugar de reclusión no es irrelevante para el condenado. De ahí que la regla

general sea que la persona privada de libertad ingrese al centro más próximo a su

domicilio para evitar el desarraigo familiar y social, tal como lo refiere el artículo 53 del

D.S. N° 518 sobre Reglamento de Establecimientos Penitenciarios (RP): “En resguardo

del derecho a visitas, los condenados deberán permanecer recluidos preferentemente

cerca de su lugar habitual de residencia”. No obstante, puede que ésto no ocurra por

necesidades de tratamiento o motivos de salud, o porque la autoridad penitenciaria

disponga cambiar o trasladar a la persona del centro penitenciario donde se encuentre a

otro. En este último caso la decisión administrativa puede transformarse en una decisión

ilegal y arbitraria, cuando la misma no tiene el propósito de contribuir a la reinserción

social del interno o asegurar sus derechos, sino que responde únicamente a un acto de

poder infundado o desviado, lo que se encuentra expresamente prohibido.

Lamentablemente el RP no regula de manera sistemática los traslados5,

refiriéndose exclusivamente a la hipótesis de traslado por aplicación de régimen de

extrema seguridad. El resto de los supuestos de traslados pueden ser extraídos de

diferentes disposiciones contenidas tanto en el D.L. N° 2.859, Ley Orgánica de

Gendarmería de Chile (LO de GENCHI), como en el RP.

5 La única disposición contenida en el RP que directamente se refiere a este tema es el art. 28 relativo a un

régimen de extrema seguridad que puede implicar el traslado a pabellones o recintos especiales. Fuera de

ello, el art. 39 se refiere al derecho a informar el traslado y finalmente el art. 53 inc. 2° (derecho a visitas)

constituye una de las hipótesis de traslado, pero no una regulación propiamente tal del ejercicio de esta

potestad administrativa.

4

2.- Atribuciones de Gendarmería de Chile

El traslado constituye un acto administrativo de GENCHI como consecuencia del

ejercicio de una potestad reconocida en las siguientes fuentes:

En el artículo 6° N° 126 LO de GENCHI, que dispone “Son obligaciones y

atribuciones del Director Nacional (…) 12.- Determinar los establecimientos en que

los condenados cumplirán sus penas y disponer los traslados de ellos de acuerdo

con la reglamentación vigente”.

Artículo 28 RP: “Por Resolución fundada del Director Nacional, quien podrá

delegar esta facultad en los Directores Regionales, serán ingresados o trasladados

a departamentos, módulos, pabellones o establecimientos especiales, los penados

cuya situación haga necesaria la adopción de medidas dirigidas a garantizar la

vida e integridad física o psíquica de las personas y el orden y seguridad del

recinto.

Estas medidas podrán adoptarse en razón de la reincidencia, tipo de delito, de

reiteradas infracciones al régimen normal de los establecimientos penitenciarios,

de requerimientos sanitarios, y de otros antecedentes de carácter técnico que las

hagan necesarias.

Este régimen de extrema seguridad no tendrá otro objetivo que la preservación de

la seguridad de los internos, sus compañeros de internación, del régimen del

establecimiento, de los funcionarios, y de las tareas impuestas a la administración

y en su cumplimiento se observarán todas las normas de trato humanitario.

La Resolución será revisada en una primera ocasión, a lo menos en los 60 días

siguientes a aquél en que se produjo el ingreso o traslado. Si es confirmada, será

revisada nuevamente a los 90 días de la primera revisión y posteriormente a los

120 días de la última. En caso de producirse una nueva confirmación, la

internación y las condiciones especiales de seguridad serán revisadas a lo menos

cada seis meses.

6 En base a esta norma, GENCHI sostiene que el ejercicio de esta facultad no es revisable por los órganos

jurisdiccionales, porque constituye el ejercicio de una potestad exclusiva. La postura de GENCHI

lamentablemente ha sido acogido por los tribunales superiores de justicia. Ver SCA Concepción Rol N° 25-

2007; SCA Santiago Rol N° 3-2011; SCA Santiago Rol 56-2011; SCA San Miguel Rol N° 40-2007 y SCA Santiago

Rol N° 75-2011.

5

Los Jefes de los establecimientos serán personalmente responsables del

cumplimiento de las condiciones excepcionales de este régimen e informarán

trimestralmente, a lo menos, a las Direcciones Regionales acerca de su

cumplimiento.

En el día o a más tardar el día siguiente, se notificará al condenado de la

resolución pertinente, entregándole copia de la misma.

Para la aplicación de medidas extraordinarias de seguridad respecto de detenidos

y sujetos a prisión preventiva, se estará a lo prevenido en la ley procesal

pertinente.

La Resolución que ordene alguna de estas medidas, deberá estar precedida de un

informe técnico que las recomiende”.

Artículos 35 a 37 del RP relativos a la hospitalización en establecimientos externos

cuando se trate de casos que requieren cuidados médicos especializados que no

se puedan otorgar en la unidad penal:

Artículo 35: “Excepcionalmente el Director Regional podrá autorizar la

internación de penados en establecimientos hospitalarios externos, previa

certificación efectuada por personal médico del Servicio que dé cuenta de

alguna de las siguientes situaciones:

a) Casos graves que requieran con urgencia, atención o cuidados médicos

especializados que no se pueda otorgar en la unidad médica del

establecimiento.

En este caso, si la urgencia lo amerita el Jefe del Establecimiento podrá

autorizar la salida, lo que deberá ser ratificado por el Director Regional,

dentro de las 48 horas siguientes;

b) Cuando el penado requiera atenciones médicas que, sin revestir

caracteres de gravedad o urgencia, no puedan ser prestadas en el

establecimiento”.

Artículo 36: “De conformidad con lo establecido en el artículo 20 del DL.

No. 2.859, de 1979, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, las

autorizaciones de que trata el artículo precedente serán otorgadas para

llevar a los penados a los establecimientos hospitalarios públicos que

forman parte de los Servicios de Salud, a menos que el interno desee ser

atendido en algún otro establecimiento y cuente con recursos para financiar

dicha atención.

6

En los establecimientos en que se ejecute un contrato de concesiones que

considere la atención de salud para los internos, la autorización de

atención o internación en el exterior de la unidad penal, podrá referirse a

clínicas u hospitales privados, sin que ello pueda importar costo alguno

para la Institución.

En ambos casos, el establecimiento propuesto deberá satisfacer los

requerimientos de seguridad que Gendarmería determine”.

Artículo 37: “La duración de la internación de los penados en recintos

hospitalarios externos, será determinada por el personal médico de

Gendarmería de Chile, el que realizará o solicitará evaluaciones de la salud

del interno con la periodicidad que el caso amerite”.

Acuerdo del pleno la Corte Suprema (AD-1303-2007) de 14 de diciembre de 2007

que ordenó instruir “a los Tribunales de Garantía, de Juicio Oral en lo Penal, de

Letras con competencia en Garantía y del Crimen del país que se abstengan

disponer el ingreso de imputados a un centro penitenciario determinado, labor que

corresponde a Gendarmería de Chile precisar e informar al Tribunal, debiendo

reservar esta decisión sólo a casos excepcionales y por motivos fundados que

deben ser explicitados en la resolución del respectivo tribunal, coordinándose

previamente con Gendarmería para su cumplimiento”.

De la lectura de las normas señaladas, se desprende que no todas las hipótesis de

traslado se encuentran reguladas en nuestra legislación. Así, no se encuentran regulados

los traslados por reinserción social, protección de la vida y la integridad física y psíquica

del interno, entre otros. No obstante, como veremos, aun en estos casos existe un ámbito

de juridicidad que puede y debe ser controlado por el órgano jurisdiccional.

7

3. Traslado: ejercicio de una potestad reglada7

3.1 Bloque de Legalidad de la actividad penitenciaria

Si bien el acuerdo de la Corte Suprema le reconoce a GENCHI la facultad de

determinar el centro penitenciario donde ingresará el condenado, el ejercicio de esta

potestad puede y debe ser controlado judicialmente. En efecto, asumiendo que

corresponde a GENCHI determinar el lugar de encierro y disponer los traslados, el artículo

6 de la Ley Orgánica de este servicio establece que GENCHI debe proceder “de acuerdo

con la reglamentación vigente”. Además, GENCHI -como cualquier órgano del Estado- y

respecto de cualquier potestad que ejerza, debe hacerlo dentro del ámbito de juridicidad

definido por la Constitución Política de la República (CPR) y las normas dictadas

conforme a ella, como señalan los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental.

7 Se sostiene que una potestad es reglada cuando todos y cada uno de sus elementos están determinados a

priori por el legislador, de manera que la Administración debe constatar su concurrencia para ejercerla, sin

poder hacer ningún tipo de apreciación o consideración al margen de lo previsto por la ley. Por su parte, la

potestad discrecional es aquella en que uno o más de sus elementos quedan entregados a la apreciación del

propio órgano administrativo, el cual pude optar válidamente por dos o más posibilidades. Durante largo

tiempo se sostuvo que el ejercicio de las potestades discrecionales no podían ser objeto de revisión judicial,

en la medida que el Juez no podía entrar a cuestionar las consideraciones que habría tenido la

Administración al momento de ejercer la potestad pues es la propia ley la que le otorga este margen de

libertad. De esta forma, las potestades discrecionales se transformaron en un verdadero espacio de

impunidad en el actuar de la Administración. Sin embargo, esta concepción ha sido claramente superada,

en la medida en que no resulta tolerable a partir de los principios y valores que sustentan el Estado de

Derecho. Por tal razón, tanto la doctrina y la jurisprudencia comparada han desarrollado una serie de

mecanismos para controlar las potestades discrecionales. Cada uno de estos mecanismos permite al juez

encauzar el ejercicio de una potestad discrecional dentro de la razonabilidad, ya que la arbitrariedad

justificada solo en el ejercicio de supuestas potestades discrecionales no es sino la justificación de lo

antijurídico, pues todo lo arbitrario es ilegal y contrario a Derecho. Los mecanismos son los siguientes: a) El

control de los elementos reglados de la potestad, ya que siempre encontramos algunos que no es posible

soslayar, como es la existencia misma de la potestad y la competencia; b) El control de los hechos

determinantes que sirven de base en el ejercicio de la potestad, en la medida que son el supuesto que

fundamenta y desencadena su ejercicio; c) El control del fin el cual está vinculado a la posible desviación de

poder, puesta una potestad no puede ser ejercida para satisfacer un interés público distinto del previsto por

la norma; d) El control de la decisión a través de los principios generales del derecho, especialmente

aquellos que reconocen un sustento constitucional, como son el principio de proporcionalidad, interdicción

de la arbitrariedad, igualdad y no discriminación arbitraria, etc. Ver en Informes en Derecho, “El control

jurisdiccional de la actividad de la administración penitenciaria”, Cordero Q., Eduardo, N°7, octubre 2010,

Centro de Documentación Defensoría Penal Pública, págs. 89 y 90.

8

Lo dicho, se concretiza en el artículo 4° del RP que establece: “La actividad

penitenciaria se desarrollará con las garantías y dentro de los límites establecidos por la

Constitución, las leyes, los reglamentos, las sentencias judiciales y los tratados

internacionales ratificados por Chile y vigentes”. Y como consecuencia, el artículo 5° del

mismo RP le impone a la autoridad penitenciaria procurar “la realización efectiva de los

derechos humanos compatibles con la condición del interno”.

Asimismo, considerando que la actividad penitenciaria está a cargo de un órgano de la

administración del Estado, el bloque de legalidad se debe complementar con los principios

y procedimiento establecidos en la Ley N° 19.880, Ley de bases de los procedimientos

administrativos (LBPA), que establece y regula las bases de los procedimientos

administrativos y que en caso de procedimientos especiales se aplica con carácter de

supletoria8; y la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de bases generales de la

administración del Estado (LBGAE)

En consecuencia, en materia de traslados, GENCHI debe ejercer la potestad dentro

de un bloque de legalidad cuyo contenido es el siguiente:

La realización efectiva de los derechos humanos compatibles con la condición

de persona del interno.

Los derechos, garantías y límites establecidos en la CPR.

Los derechos, garantías y límites establecidos en los tratados internacionales.

Los derechos, garantías y límites establecidos en las leyes y reglamentos.

Los principios establecidos en la Ley N° 19.880 (LBPA).

Principios establecidos en la Ley N° 18.575 (LBGAE)

3.2. Derechos y garantías fundamentales del condenado9

La persona privada de libertad en el cumplimiento de una pena, goza de los mismos

derechos que un ciudadano libre, a excepción de los que ha sido despojado por la

8 Ver artículo 1° de la Ley N° 19.880.

9 Se debe tener presente que en los últimos tiempos se ha impuesto una división de los derechos de los

internos en dos categorías: los derechos fundamentales y los derechos penitenciarios. Los derechos

fundamentales son los inherentes al interno en tanto que persona y miembro de la sociedad. Los derechos

penitenciarios son aquellos que no se pueden afirmar fuera del contexto de una persona sometida a

privación de libertad.

9

sentencia condenatoria10. Tal atributo se encuentra plasmado en el art. 2° del RP que

señala: “Será principio rector de dicha actividad el antecedente que el interno se

encuentra en una relación de derecho público con el Estado, de manera que fuera de los

derechos perdidos o limitados por su detención, prisión preventiva o condena, su

condición jurídica es idéntica a la de los ciudadanos libres”, y en el artículo 7° del Código

Procesal Penal que estipula en forma expresa que las “facultades, derechos y garantías

que la Constitución Política de la República, este Código y otras leyes reconocen al

imputado (…) podrán hacerse valer hasta la completa ejecución de la sentencia”.

Asimismo, el estatuto de sujeto de derechos del recluso es reconocido en

instrumentos internacionales y normas nacionales de rango constitucional, los que

aseguran sin distinción alguna a todo individuo el pleno goce y garantía de los derechos

inherentes al ser humano, lo que trae consigo una serie de resguardos y límites para

contener los riesgos que se materializan en la prisión11.

10

Si bien el art. 2 del RP señala que la única limitación de los derechos de una persona condenada emanan

del fallo condenatorio, es necesario agregar aquellas limitaciones que emanan del sentido de la pena y de la

reglamentación penitenciaria. Ver arts. 40, 43, 61 inc. 2 (en relación con los arts. 32 y 89 del Código Penal), y

75 del RP. Limitaciones fácticas tales como el derecho a vivir en familia, el ejercicio de la sexualidad, el

derecho a cuidar y educar a los niños, etc.

11 El artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) señala, sin distinción alguna,

que “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos

los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos

en presente Pacto, sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole,

origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. En los mimos

términos el art. 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. El Principio 1° de los Principios

Básicos Para el Tratamiento de los Reclusos declara que “Todos los reclusos serán tratados con el respeto

que merecen su dignidad y valor inherentes de seres humanos”, declaración que se refuerza con el Principio

5° del mismo catálogo que señala “Con excepción de las limitaciones que sean evidentemente necesarias

por el hecho del encarcelamiento, todos los reclusos seguirán gozando de los derechos humanos y las

libertades fundamentales consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, así como los demás derechos estipulados en otros instrumentos de las Naciones Unidas”. Por su

parte, la Constitución Política de la República reconoce en su artículo 1°, sin distinción, que “Las personas

nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, y en su artículo 5°, inc. 2° dispone sin diferenciar que “El

ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la

naturaleza humana. Es deber de los órganos del estado respetar y promover tales derechos […]”. De esta

forma, los valores constitucionales de la dignidad, igualdad y libertad también se encuentran materializados

para las personas reclusas en el catálogo de derechos establecido en el artículo 19 de la Constitución,

ejercitables sin distinción alguna por condenados privados de libertad y ciudadanos libres.

10

En este trabajo se hará referencia a aquellos derechos que sustentan una solicitud

de traslado activo y a aquellos que entran en tensión o en riesgo de ser preteridos en una

decisión de traslado pasivo.

a) Derecho a visita

El derecho a visita constituye un pilar fundamental en el proceso de reinserción del

condenado, ya que el contacto físico, cercano, con una persona que viene de afuera es

imprescindible para hacerle un corte a la rutina penitenciaria. Es en este momento donde

los internos se ponen al día de las novedades de los hijos, padres, hermanos12, siendo la

única forma de mantener sus relaciones personales y consiguientemente la esperanza de

mantener una vida fuera del medio carcelario. En opinión de la mayoría de la doctrina

comparada que se ha ocupado del tema, la visita constituye uno de los derechos

esenciales del interno13. Asimismo, ha sido doctrina reconocida por los Tribunales

Internacionales asegurar el resguardo de los vínculos familiares y afectivos14.

Las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de Reclusos, en

particular las Reglas 37 y 79, se refieren al derecho de los reclusos a comunicarse

periódicamente, bajo la debida vigilancia, con sus familiares mediante visitas, siendo deber

de la administración el velar por el mantenimiento y mejoramiento de las relaciones entre el

recluso y su familia.

En nuestro ordenamiento, el derecho a visitas se encuentra regulado en el RP en

el Título III “De los derechos y obligaciones de los internos”, artículos 49 y siguientes. En

el artículo 53 se establece una regla de garantía para el ejercicio de este derecho: “En

resguardo del derecho a visitas, los condenados deberán permanecer recluidos

preferentemente cerca de su lugar de residencia”. De forma tal que la regla ordena que

12

Caballero Bellido, Ana Isabel. Defenderse desde la cárcel. GTZ. 2006, P. 145.

13 Cfr. Tarimat Sumalla, Josep-María y otros. Curso de Derecho Penitenciario, Tirant Lo Blanch, p. 172.

14 Cfr. Corte Interamericana, caso “De La Cruz Flores Vs. Perú”, sentencia de 18 de noviembre de 2004,

punto 136; caso “García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú”, sentencia de 25 de noviembre de 2005, punto 230;

caso “Boyce y otros vs. Barbados”, sentencia de 20 de noviembre de 2007 punto 100, entre otros.

11

los condenados sean ingresados al centro más próximo al domicilio del interno para evitar

el desarraigo15.

Asimismo, el RP garantiza en el artículo 49 un tiempo mínimo de visita que debe

ser “a lo menos una vez a la semana, por un lapso mínimo de dos horas cada vez, (…)”. Y

el artículo 39 les otorga a los internos el “derecho a informar a su familia o a quien haya

determinado (…) el hecho del traslado de establecimiento”. De esta manera queda

asegurado el derecho a visita en su ejercicio.

b) Derecho a la reinserción social

Muy relacionado con el derecho a visita está el derecho16 a la reinserción social. La

visita forma parte esencial del proceso de reinserción del condenado. En otras palabras,

el derecho a visita debe leerse teniendo en cuenta el objetivo de la ejecución de la pena,

esto es, preparar al condenado, mediante su resocialización, para la vida en libertad sin

infracción a normas penales importantes. Es decir, uno de los elementos de la reinserción

social del individuo para su integración en la comunidad es mantener y afianzar los lazos

familiares mientras dure su permanencia en un centro carcelario.

A nivel comparado y en el derecho internacional la reinserción social es el fin

primordial de la ejecución de las penas17 y, en consecuencia, deviene como imperativo

15

La misma regla se encuentra recogida en el Conjunto de principios para la protección de todas las

personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión (ONU, 1988). El principio 20 reconoce el

derecho del interno “a cumplir condena en una cárcel situada a una distancia razonable de su lugar de

residencia habitual”.

16 Se debe tener presente que no resulta pacífico que la reinserción social constituya un derecho del

condenado. Así, el Tribunal Concstitucional Español ha señalado “que la reeducación o la reinserción social

del condenado no constituye un derecho fundamental de la persona”. Asimismo ha resuelto que “no se

sigue ni el que tales fines reeducadores y resocializadores sean los únicos fines admisibles de la privación de

la libertad ni, por lo mismo, el que se haya de considerar contrario a la constitución la aplicación de una

pena que no pudiera corresponder exclusivamente a dicho punto de vista”. Cfr. Iñaki Rivera Beiras, “La

Cuestión carcelaria. Historia, Epistemología, derecho y política penitenciaria”, Editores del Puerto, Año 2006,

ps.493 y ss.

17 A nivel comparado: Legislación alemana (§2 Ley de Ejecución de Penas); legislación española (art.25.2

Constitución española y 1 Ley orgánica general penitenciaria); legislación argentina (art.1 Ley de ejecución

de la pena privativa de libertad); legislación brasilera (art.1 Ley de Ejecución penal); legislación de la

República del Salvador (art.2 Ley Penitenciaria). A nivel del derecho internacional: Reglas Mínimas de las

Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos (arts. 58 y 65); Pacto Internacional sobre derechos

civiles y políticos (art.10 III 1).

12

para los operadores del sistema judicial y penitenciario concretar las conductas funcionales

congruentes con dicha finalidad. En ese orden de ideas y entre múltiples aspectos, resulta

imprescindible que el Estado colabore con el mantenimiento y reforzamiento de los

vínculos familiares y sociales de la persona privada de libertad durante su reclusión,

empezando por garantizar el derecho a visita, el que permite al interno verse cara a cara

con su familia y amigos, asumiendo, aunque sea momentáneamente, el rol de padre o

madre, esposo o esposa, hermano o hermana, o de amigo18.

Ahora bien, aun cuando nuestra Constitución no reconoce expresamente “un

derecho a la reinserción social del penado”, la reinserción puede construirse como

derecho a partir de varias normas nacionales e internacionales. Primero, la CPR, en su

artículo 1° señala que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. De

esta forma -como ha señalado nuestra jurisprudencia-, si la condición jurídica de los

sentenciados “es idéntica a las de los ciudadanos libres”, y si los presos que cumplen

condena no pueden ser sometidos a tratos “inhumanos” 19, puede concluirse que la

reinserción social tiene su fuente en los aludidos valores constitucionales. Segundo, el RP

gira en torno a la reinserción social del condenado, imponiendo a GENCHI la obligación

de contribuir a la misma. Los artículos 1°, 10° b) y 92 del RP refieren que la reinserción

social trata de remover, anular o neutralizar los factores que han influido en la conducta

delictiva del recluso, con la finalidad de que en el medio libre el recluso participe de la

convivencia social y respete las normas que la regulan. Lo dicho ha sido ratificado por los

Tribunales Superiores de Justicia: “En efecto, este Reglamento contiene normas

asimismo básicas y superiores en cuanto a la esencia de la función de Gendarmería de

Chile en relación a su función primordial, cual es “la reinserción social de los

sentenciados”. Así, el artículo 1° dice: “La actividad penitenciaria... tendrá como fin

primordial la atención, custodia y asistencia de detenidos, sujetos a prisión preventiva y

condenados, así como la acción educativa necesaria para la reinserción social de los

sentenciados a penas privativas de libertad o substitutivas de ellas”. Su artículo 2°

establece :”Será principio rector de dicha actividad el antecedente que el interno se

encuentra en una relación de derecho público con el Estado, de manera que fuera de los

derechos perdidos o limitados por su detención, prisión preventiva o condena, su

18

EDWARDS, Carlos Enrique, Régimen de ejecución de la pena privativa de la libertad. Ley 24.660, Astrea,

Buenos Aires, 1997, pp. 180-181.

19 Ver SCA de Santiago, Rol N° 2154-2009.

13

condición jurídica es idéntica a la de los ciudadanos libres”. El artículo 5° inciso segundo

dice: “La Administración Penitenciaria también procurará la realización efectiva de los

derechos humanos compatibles con la condición del interno”. El artículo 6° dispone:

“Ningún interno será sometido a torturas, a tratos crueles, inhumanos o degradantes, de

palabra u obra, ni será objeto de un rigor innecesario en la aplicación de las normas del

presente Reglamento// Se garantiza (a los internos)… su derecho al honor…, a la

educación y al acceso a la cultura, procurando el desarrollo integral de su personalidad//

La Administración Penitenciaria velará por la vida, integridad y salud de los internos y

permitirá el ejercicio de los derechos compatibles con su situación procesal”.20

Tercero, en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, el

artículo 10 N° 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el

artículo 5 N° 6 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), señalan que

la readaptación social de los condenados es la finalidad de la ejecución penal.

De este modo, el ideal resocializador erigido como fin de la ejecución sólo puede

significar una obligación impuesta al Estado (“derecho”, por lo tanto, de las personas

privadas de la libertad) de proporcionar al condenado, dentro del marco del encierro

carcelario, las condiciones necesarias para un desarrollo personal adecuado que

favorezca su integración a la vida social al recobrar la libertad.21

c) Derecho a la vida e integridad física y síquica.

El artículo 19 N° 1 de la CPR, asegura a todas las personas el derecho a la vida, y

a la integridad física y psíquica.

Del contenido global del numeral, se infiere que el reconocimiento al derecho a la

vida aparece referido preferentemente al soporte biológico y psíquico del hombre. Es así

como el derecho a la integridad física y psíquica de la persona se encuentra reconocido

por vía consecuencial. Así lo puntualizó Alejandro Silva Bascuñan: “Lo que hay que

asegurar es una vida realmente humana y si no va acompañada del derecho a la

20

CA de Santiago, Rol N° 2154-2009.

21 Cfr. Marcos Gabriel Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos -España y Argentina-“, Editores del

Puerto, pág. 177.

14

integridad física, no asegura una vida que valga la pena vivirla. De manera que es

necesario poner de relieve el derecho a la integridad física”22.

En lo que atañe a la referencia de la integridad psíquica de la persona, en la

Comisión de Estudios de la Nueva Constitución se señaló que “es obvio que la expresión

¨persona¨ comprende lo físico y lo psíquico. Parece una redundancia hacer la distinción,

pero hay casos en que la redundancia es permitida […] La diferencia entre lo físico y lo

psíquico no es meramente conceptual, sino que es real […] Por lo tanto, defender sólo la

integridad física es incompleto”23.

El derecho a la vida representa, entonces, la facultad jurídica o poder de exigir la

conservación y la protección de la vida humana, o sea, de ese estado de actividad

sustancial propio del hombre.

El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de los reclusos resulta

habitualmente vulnerado al interior de los penales. No sólo el hacinamiento carcelario

constituye un riesgo de afectación, también las cotidianas agresiones o amenazas entre

internos y los malos tratos de los funcionarios de GENCHI configuran un panorama de

violencia que coloca en permanente tensión la vigencia de este derecho. Esta realidad

lleva a los internos a requerir, como medida de protección, el traslado a otros módulos o

establecimientos penitenciarios.

d) Derecho a la unidad familiar y concepción instrumental del Estado

La unión familiar es un derecho de trascendental importancia para la

resocialización del interno. Y aun cuando dentro de las restricciones legítimas de los

derechos fundamentales que deben soportar los reclusos, se encuentra la de la unidad

familiar como consecuencia del aislamiento penitenciario, este derecho no se suspende,

de modo que las restricciones en este ámbito deben ser acordes con los fines de la pena,

especialmente con su carácter resocializador el que se asienta fuertemente en la unidad

familiar.

El derecho a la unidad familiar se encuentra expresamente reconocido en la CPR.

En efecto, la carta fundamental reconoce a la familia –al lado de la igualdad, la libertad y

22

Sesión N° 90, p. 8, de la Comisión de Estudio, citado en Verdugo M., Mario, Pfeffer U., E., Nogueira A.,

Humberto, Derecho Constitucional, Tomo I, Ed. Jurídica, p. 198.

23 Ibídem.

15

la dignidad- como un valor constitucional. Así, en el inciso segundo del artículo 1°

determina que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, y en el inciso final del

mismo artículo consigna como deber del Estado dar protección a la familia y propender al

fortalecimiento de ella. Refiriéndose a esta disposición fundamental Humberto Nogueira

afirma que “la protección de la familia como grupo social unido por vínculos de sangre,

legales y eventualmente religiosos, formada por el padre, la madre y los hijos, es

fundamental para el desarrollo integral de las personas y para la satisfacción de sus

necesidades de afecto, amor, protección, techo, alimento y preparación para la vida

social”24.

El derecho a la unidad familiar se refuerza, además, con la concepción

instrumental del Estado que inspira a la CPR, recogida en el inciso cuarto del artículo 1°

de la CPR que señala: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es

promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que

permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad su mayor realización

espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta

Constitución establece”. De este modo, el Estado no es un fin en sí mismo, sino que es un

medio, un instrumento que tiene como fundamento favorecer el desarrollo integral de

todos los seres humanos.

En consecuencia, el derecho a la unidad familiar y el carácter instrumental del

Estado sin duda que deben guiar las decisiones de GENCHI en materia de traslados.

e) Derecho de los niños y niñas a no ser separados de sus padres

La Convención Sobre los Derechos del Niño (CDN), en su artículo 9° preceptúa

que:

“(…) 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres

contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades

competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que

tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser

necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de

maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe

24

Nogueira A., Humberto. Derecho Constitucional. Tomo I. Ed. Jurídica de Chile, p. 111.

16

adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño (…) 3. Los Estados Partes

respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener

relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello

es contrario al interés superior del niño”.

El derecho de los niños a no ser separados de sus padres debe ser interpretado a

la luz del interés superior del niño, recogido en el art. 3 de la CDN que constituye un

“principio” que obliga a diversas autoridades, e incluso, a instituciones privadas a estimar

el “interés superior del niño” como una consideración primordial para el ejercicio de sus

atribuciones.

El hecho que instituciones tanto públicas como privadas deban considerar el

interés superior del niño en la adopción de sus decisiones y, en general, en el ejercicio de

sus funciones, hace suponer que evidentemente el niño/a se encuentra en un nivel de

protección jurídica superior al de un ciudadano adulto25.

El derecho de los niños y niñas a no ser separados de sus padres puede verse

seriamente afectado si el traslado del condenado (padre o madre) se hace a destinos

alejados del domicilio familiar.

3.3 Ejercicio de la potestad

En términos generales26, en el ejercicio de cualquier potestad administrativa, se

distinguen 3 tipos de elementos del acto administrativo:

a) Elementos subjetivos: los que comprende competencia e investidura

regular;

b) Elementos objetivos: los motivos o fundamentos de hecho y de derecho; el

objeto y el fin del acto; y

c) Elementos formales: el procedimiento administrativo y la forma de

extensión del acto.

25

CILLERO BRUÑOL, Miguel. El Interés Superior del Niño en el marco de la Convención Internacional sobre

los Derechos del Niño .En: http://www.iin.oea.org/cursos_a_distancia/el_interes_superior.pdf.

26 A este respecto consultar, con mayor detalle, en Informes en Derecho, “El control jurisdiccional de la

actividad de la administración penitenciaria”, Eduardo Cordero Q., N°7, octubre 2010, Centro de

Documentación Defensoría Penal Pública.

17

Asimismo, a partir de esta distinción, se puede hacer la siguiente relación de los

vicios que pueden afectar a un acto administrativo, la que nos servirá para hacer el control

de legalidad en materia de traslados:

a) Incompetencia del órgano que dicta el acto;

b) Investidura irregular;

c) Ausencia de motivos o vicios en los mismos;

d) ilegalidad del objeto;

e) Desviación de poder;

f) Vicios de procedimiento; y

g) Vicios en la forma del acto.

Dicho lo anterior, el control de legalidad debe abarcar, en materia de traslados, los

siguientes aspectos:

1. Autoridad competente e investidura regular

El traslado debe ser dispuesto por autoridad competente. El art. 6 N° 10 de la LO de

GENCHI establece que es el Director Nacional de este servicio quién dispondrá de los

traslados de condenados de acuerdo con la reglamentación vigente. No obstante,

mediante Resolución Exenta N° 3353 de fecha 16 de junio de 2011, el Director Nacional

delegó esta facultad en el Subdirector Operativo cuando se trate de traslados de internos

a Módulos de Alta Seguridad y traslados interregionales. En caso de traslados a unidades

penales que se encuentran en una misma región, será el Director regional

correspondiente la autoridad facultada para disponerlos.

2. Motivos de hecho y derecho, objeto y fin del acto

a. Motivación del acto

Cuando se alude a los motivos del acto administrativo se está haciendo referencia

a los fundamentos del mismo, esto es, en base a qué normas o supuestos de hecho se ha

dictado. Como ha señalado la Contraloría General de la República (CGR) “[...] los

motivos, generalmente se relacionan con los antecedentes fácticos del acto y si se trata

18

de reglados se agregan los requisitos jurídicos para poder dictarlos”27 . De esta forma se

distingue entre motivos o fundamentos de derecho y motivos o fundamentos de hecho.

Respecto de los motivos de derecho, estos aparecen estrechamente asociados a

la existencia de la norma que atribuye a la Administración la potestad parar dictar el acto.

En buenas cuentas no es sino la existencia misma de la potestad. Esto comprende,

además, la forma cómo se ha de ejercer y su finalidad, cuestión estrechamente unida a la

figura de desviación de poder como veremos.

Por su parte, los motivos de hecho aluden a los supuestos fácticos previstos en la

norma jurídica que habilitan para el ejercicio de la potestad. Ahora bien, estos hechos

pueden corresponder a una situación material de fácil determinación (comisión de una

infracción, el tiempo para acceder a un beneficio, la edad, etc.), mientras que en otros

casos puede tratarse de conceptos más abiertos o ambiguos, los cuales exigen una

calificación jurídica previa (urgencia, seguridad de la población penal, buena conducta,

etc.). Estos últimos se conocen bajo la denominación de conceptos jurídicos

indeterminados

Un ejemplo puede ayudar a comprender mejor este tema: la sanción que aplica un

funcionario sin tener potestad para hacerlo carece de motivos de derecho, mientras que la

sanción que aplica un jefe de servicio que cuenta con potestad disciplinaria, sin que se

haya cometido una infracción, carece de motivos de hecho.

La ausencia de estos motivos o su ilegalidad constituyen un vicio del acto

administrativo28.

En materia de traslados el motivo de derecho será la potestad que habilita a

determinado funcionario de la autoridad penitenciaria para pronunciarse sobre el traslado

(sea a nivel regional o interregional), mientras que la motivación de hecho dirá relación

con el presupuesto fáctico que permite ejercer la potestad en un caso concreto. Es en los

motivos de hecho donde existe mayor ambigüedad, ya que la normativa no establece los

casos en que se puede ejercer la potestad, salvo en el traslado como medida de

27

Dictamen Nº 17.820 de 12 de abril de 2004.

28 Eduardo Cordero, ob. cit. p.95

19

seguridad. Esto obliga a articular el contenido de la motivación de hecho

fundamentalmente a partir del “fin del acto”, como se pasará a revisar.

b. Objeto del acto

El objeto del acto administrativo es la decisión que éste contiene, es decir, el

efecto jurídico inmediato de él, tal como lo disponen los incisos segundo y sexto del

artículo 3º LBPA.

La mayoría de los actos administrativos contienen declaraciones de voluntad o una

decisión, las cuales tienen por objeto crear, modificar o extinguir una situación jurídica

respecto de un tercero (Ej. otorgar un permiso, trasladar a un recluso o aplicar una

medida disciplinaria).

Ahora bien, el objeto debe guardar coherencia con los motivos, de forma tal que la

ausencia de motivos puede repercutir en la ilegalidad del objeto (decisión). También se

puede presentar una desvinculación entre ambos, de manera que existiendo motivos o

siendo estos legales, el objeto puede ser ilegal. Así, puede ocurrir que un jefe de servicio

tenga potestad disciplinaria y que un funcionario haya cometido una infracción, pero le

aplica una sanción no prevista por la ley. En este caso estamos ante una ilegalidad en el

objeto.

En los traslados, el objeto del acto será la orden de traslado o, en caso de haber

sido éste solicitado por el condenado, su negación o concesión.

c. Fin del acto

El fin del acto está vinculado a lo que se ha denominado la “desviación de poder”.

Este vicio está vinculado al fin público específico al cual está orientado el acto

administrativo de acuerdo a lo previsto por la ley, de forma que si el acto se dicta para un

fin público diferente, el acto administrativo deviene en ilegal por desviación de poder.

Al efecto, la CGR ha señalado que “[...] si la autoridad llegare a hacer uso de estas

facultades con una finalidad distinta de la perseguida por la ley al concedérselas, tal

decisión quedaría afectada por una desviación de poder y viciado el acto administrativo

20

que la sanciona, sin perjuicio de la eventual responsabilidad administrativa por falta de

probidad”.29

En el ámbito de los traslados, a la luz de nuestra normativa, resulta difícil

determinar la finalidad del acto. Si bien el fin aparece con claridad en los traslados como

medida de seguridad (art. 28 RP que ya analizaremos), no sucede lo mismo en las demás

hipótesis de traslado, donde no se vislumbra una finalidad normativa de manera expresa.

En estos últimos casos, el fin del acto debe necesariamente vincularse con la realización

de los derechos referidos con anterioridad, es decir, debe orientarse a la protección de los

derechos a visita, reinserción social, vida e integridad física y síquica, tratamiento médico,

unidad familiar y derecho de los niños y niñas a no ser separados de sus padres; y con los

intereses de la organización penitenciaria (hacinamiento, remodelación, habilitación de

nuevas cárceles, etc.). En estos casos, como es fácil de apreciar, en la finalidad del acto

pueden entrar en conflicto intereses contrapuestos, los del interno, por un lado, y los de la

administración penitenciaria, por otro. Para resolver el conflicto se propone una

herramienta clásica de solución como es el principio de proporcionalidad.

d. Principio de Proporcionalidad

El principio de proporcionalidad exige a la autoridad que cualquier decisión relativa al

traslado de un interno deba considerarse:

a) La idoneidad del traslado, es decir, la adecuación de esta medida a sus fines. En

consecuencia, no es idóneo un traslado que no responda a los intereses del

condenado a fin de garantizar su vida, integridad física y/o síquica, incentivar su

reinserción social; asegurar su derecho a visitas; garantizar su salud; proteger el

interés superior del niño, etc. o que no atienda al interés de la administración.

b) La necesidad del traslado, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas.

c) La proporcionalidad en sentido estricto, entendida esta como la realización de una

cuidadosa ponderación de los intereses en conflicto en el caso concreto. Como se

señalara, el fin de los traslados debe orientarse hacia la realización de los

derechos de los internos, lo que muchas veces entra en colisión con los intereses

de la organización penitenciaria. De esta forma, la autoridad penitenciaria al

momento de resolver el traslado, advirtiendo esta colisión, deberá determinar qué

29

Dictamen Nº 14.178 de 19 de marzo de 2004.

21

interés es el que predomina en el caso en particular. Eso si, se debe tener en

cuenta que cuando lo que entra en conflicto es un derecho fundamental, se genera

para la autoridad penitenciaria una carga argumentativa mayor si decide optar por

la prevalencia del interés de la administración en desmedro del derecho

fundamental.30 En otras palabras, cuando intereses de la administración

penitenciaria, opuestos, por ejemplo, al derecho de los niños a no ser separados

de sus padres, no tuviesen un peso mayor, sino igual al derecho fundamental, la

precedencia deberá concederse a este último. O, si una medida de la

administración penitenciaria afectare al derecho de los niños a no ser separados

de sus padres y los intereses que la respaldan no tuvieren un mayor peso que

éste, entonces, la medida de traslado pasivo o la negación del traslado activo, en

su caso, resultará ser desproporcional.

3. Procedimiento administrativo y forma de extensión del acto

a. Procedimiento

El procedimiento administrativo generado con la ocasión de un traslado, está

estrechamente vinculado al principio de un justo y racional procedimiento, consagrado en

el artículo 19 N° 3 inc. 6 CPR y que el Tribunal Constitucional chileno ha extendido sin

dificultad al ámbito administrativo.31 En este sentido, son aplicables todos los principios

establecidos en la LBPA, destacando el principio de contradicción (art. 10), en cuya virtud

“los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y

30

En la “Teoría de los derechos fundamentales”, Alexy defiende la existencia de una carga argumentativa a

favor de la libertad jurídica y la igualdad jurídica, que coincidiría con la máxima “indubio pro libertate”. De

acuerdo con esta carga de argumentación, ningún principio opuesto a la libertad jurídica o a la igualdad

jurídica podría prevalecer sobre ellas, a menos que se adujesen a su favor “razones más fuertes”. Cit por

Carlos Bernal Pulido en “Estructura y límites de la ponderación”, DOXA 26 (2003), p. 231.

31 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 747 de 31 de agosto de 2007, la que en su considerando

5º señala que “[...] las expresiones “sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción”, contenidas en el inciso quinto del numeral 3º del artículo 19 de la Carta Fundamental, deben entenderse en un sentido amplio, extendiéndolas “sin limitación alguna, al ejercicio de la jurisdicción -esto es, el poder-deber de conocer y resolver cualquier conflicto de carácter jurídico- por cualquier órgano, sin que importe su naturaleza, y se refiere a sentencia no en un sentido restringido, sino como a toda resolución que decide una controversia de relevancia jurídica” (entre otras, sentencia rol 478, de 8 de agosto de 2006). Así, en la expresión constitucional citada ha entendido incluidas resoluciones tales como la que adopta el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones cuando otorga o deniega una concesión o un permiso de telecomunicaciones (sentencia rol 176 de 1993)”.

22

aportar documentos u otros elementos de juicio”. Aún más, “en cualquier caso, el órgano

instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de

contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento”.32 Asimismo, el

principio de imparcialidad (art. 11) obliga a la administración a “actuar con objetividad y

respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación

del procedimiento como en las decisiones que adopte. Los hechos y fundamentos de

derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los

particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su

legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”. Junto a la

obligación de dictar resolución, el principio de inexcusabilidad (art. 14) exige también

notificar la decisión administrativa al interesado. En cuanto a la posibilidad de recurrir del

acto administrativo, el principio de impugnabilidad (art. 15) establece que “todo acto

administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de

reposición y jerárquico, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás

recursos que establezcan las leyes especiales. La autoridad que acogiere un recurso

interpuesto en contra de un acto administrativo, podrá dictar por sí misma el acto de

remplazo”. Finalmente, el principio de transparencia y de publicidad (art. 16) obliga a que

el procedimiento administrativo se realice de forma tal que permita el conocimiento de los

contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él33 siendo, salvo las

excepciones establecidas en la ley34, públicos todos los actos y resoluciones de los

órganos de la Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos en

que éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboración o dictación.

Asimismo, durante el procedimiento, las personas deberán ser “tratados con

respeto y deferencia por las autoridades y funcionarios, que habrán de facilitarles el

ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones” y podrán “formular

32

Eduardo Cordero, ob. cit. p.40 y ss.

33 Por ello, el art. 17 letras a) y d) LBPA establecen respectivamente que las personas, en sus relaciones con

la administración, tienen derecho a “conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los

procedimientos en los que tengan la condición de interesados” y “acceder a los actos administrativos y sus

documentos, en los términos previstos en la ley”

34 Ley N° 20.285, de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración

del Estado, y en otras disposiciones legales aprobadas con quórum calificado.

23

alegaciones y aportar documentos”, los que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano

competente al redactar la propuesta de resolución (art. 17).

b. Extensión del acto

En cuanto a la forma del acto administrativo, este debe respetar en su estructura

determinadas condiciones35:

a) En el encabezamiento debe contener la fecha, la naturaleza del acto (decreto o

resolución) y su número.

b) Debe expresar los motivos. El artículo 41 de la LBPA dispone que toda resolución debe

ser fundada, es decir, se deben expresar los motivos de derecho y de hecho. Al efecto, la

práctica administrativa ha llevado a que los motivos de Derecho se expresen como

“Vistos”, mientras que los motivos de hecho se contengan como “Considerando”. Es

conveniente tener presente que la ausencia de los motivos constituye un vicio de fondo

(ilegalidad de los motivos) mientras que la no expresión de los motivos constituye un vicio

de forma (falta de motivación o fundamento).

c) El objeto o contenido del acto, que es la declaración de voluntad, el juicio o constancia.

Esta se contiene luego de la expresión “Decreto” o “Resuelvo”.

d) Por último, hay dos elementos formales adicionales: la firma de la autoridad que lo dicta

y la indicación de los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o

judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de

que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno (artículo 41

LBPA). Se ha de tener especialmente presente este requisito respectos de los actos de la

Administración penitenciaria, ya que expresamente deben señalar que frente a un acto o

medida (sanción, permiso o traslado) se puede reclamar ante el juez de garantía.

35

Eduardo Cordero, ob. cit. p.41 y ss.

24

III. TRASLADOS COMO MEDIDA DE SEGURIDAD

El único traslado regulado específicamente en el RP, en cuanto a sus

presupuestos y procedimiento es el traslado como medida de extrema seguridad

establecido en el artículo 28.

Asimismo, y en relación a este traslado en específico, la realidad nos indica que no

es inusual que se utilice como sanción disciplinaria encubierta, irregularidad que se ha

visto replicada en otros países y que a llevó a la Comisión interamericana de derechos

humanos a establecer en los Principios y buenas prácticas sobre la protección de las

personas privadas de libertad en las américas (Resolución 01/2008), dentro del Principio

IX.4, a prescribir que “los traslados no se deberán practicar con la intención de castigar,

reprimir o discriminar a las personas privadas de libertad, a sus familiares o

representantes”.

En el RP el traslado no está contemplado como una sanción dentro del catalogo

previsto en el art. 81, de modo que si GENCHI aplica el traslado con este objetivo estaría

desviándose del fin en el ejercicio de esta potestad y actuando fuera del ámbito de su

competencia.

El artículo 28 del RP regula esta medida estableciendo los requisitos y el

procedimiento para adoptarla:

a) Autoridad competente. Director Nacional o Director Regional respectivo, con

potestad delegada.

b) Requisitos. Los requisitos son de presupuesto y de consecuencia, y deben

concurrir copulativamente:

Presupuestos: reincidencia, tipo de delito, reiteradas infracciones al régimen

disciplinario y requerimientos sanitarios.

Consecuencias: peligre la vida e integridad física y psíquica de las personas o

peligren el orden o seguridad del recinto.

c) Procedimiento:

Informe técnico. Este informe deberá hacerse cargo de los requisitos de

presupuesto y consecuencia y deberá emitirse antes del traslado. En

25

consecuencia, no puede ejecutarse un traslado bajo esta normativa sin la emisión

previa del informe técnico.

Así resolvió la Excma. Corte Suprema, en los autos sobre acción

constitucional de amparo, ingreso Rol N° 3813-2010, en la que acogiendo la una

acción constitucional de amparo declaró: “Que del mérito de la Resolución Exenta

N° 1932 de veintiuno de abril de dos mil diez, emitida por Gendarmería de Chile,

autorizando el traslado del amparado por razones de seguridad institucional desde

el Complejo Penitenciario de Los Andes a la Sección de Máxima Seguridad del

UEAS de Santiago, fluye que ésta carece de los fundamentos que exige el artículo

28 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios. En consecuencia, la

decisión pronunciada por el órgano administrativo ya referido, resulta arbitraria y

contraria a derecho, mientras no se efectúe una investigación y se expida el

correspondiente informe técnico en relación a la supuesta fuga que aconsejaría su

traslado a la Sección de Máxima Seguridad del UEAS de Santiago u otro recinto

en los términos que previene el precepto legal ya citado y el artículo 6 N° 10 de la

Ley Orgánica de Gendarmería de Chile. Se declara que se acoge el recurso de

amparo interpuesto en lo principal de fojas 7 y, por consiguiente, se deja sin efecto

el traslado del condenado al recinto penitenciario antes mencionado, debiendo el

Sr. Director de Gendarmería de Chile, dentro de sus facultades legales adoptar las

medidas de seguridad que correspondan, tanto para el interno individualizado

como para el sistema carcelario”.

En los mismos términos resolvió en audiencia de cautela de garantía el 12°

Juzgado de Garantía de Santiago, en los autos RIT N°4161 – 2009: “que la

resolución que ordena alguna de las medidas que establece el 28 tiene que ser

precedida por un informe técnico que las recomiende (…) la opción (traslado) ha

pasado por alto lo que prevé el artículo 28 del reglamento, no hay constancia que

esto se haya cumplido, no se le informa al Tribunal de ejecución el traslado, razón

por la cual se declara la ilegalidad del mismo”.

Resolución fundada de la autoridad competente. La resolución debe

contener los motivos de hecho y derecho, que en este caso se relacionan con los

presupuestos y consecuencias normativas ya señaladas, y los antecedentes

recopilados en el Informe Técnico, que permitan subsumir la situación fáctica a la

norma.

26

Notificación al interno el mismo día en que se dictó la resolución o a más

tardar al día siguiente. Así, por lo demás, se ha resuelto por los Tribunales de

Garantía: “se establece la obligación del recinto penal de haber notificado a lo más

al día siguiente hábil de la resolución que lo traslada, si bien es cierto, el abogado

de Gendarmería de Chile acompaña la resolución, no hay constancia de que ésta

se encuentre notificada”36.

El interno puede exigir copia de la resolución.

En su cumplimiento se observarán todas las normas de trato humanitario.

El jefe del establecimiento debe supervisar la ejecución de la medida.

La resolución debe ser revisada cada 60, 90, 120 días y después cada 6

meses.

MAS/FMV

36

Resolución del 12° Juzgado de Garantía de Santiago, en los autos RIT N°4161 – 2009.

27