UNA APROXIMACIÓN CRÍTICA A LAS TEORÍAS JURÍDICAS DE UN DERECHO ANACIONAL: LA NUEVA LEX MERCATORIA COMO SISTEMA ANACIONAL

Alfredo Manuel Vega Berrío*

RESUMEN:Frente a las afirmaciones de algunos doctrinantes mercantiles, en el sentido de la validez de la nueva lex mercatoria como sistema jurídico anacional, este trabajo pretende sustentar, desde la óptica de la teoría jurídica, que la nueva lex mercatoria requiere del tamiz de la democracia de los estados modernos para su validez triádica (jurídica, moral y social).

Palabras claves: Lex Mercatoria, anacional, validez, eficacia, teoría jurídica.

ABSTRACT:

Contrary to the statements of some commercial indoctrinators in the sense of the validity of the new lex mercatoria as non-national legal system, this paper aims to support, from the perspective of legal theory that the new lex mercatoria sieve requires democracy modern states to its validity triadic (legal, moral and social).

Key words: Lex Mercatoria, anational, validity, effective, theory legal.

Introducción.

El fenómeno de la globalización, es un proceso que afecta la política, la cultura, la economía, la ciencia, el medio ambiente y muy especialmente el derecho.

Las Cumbres de Río y Tokio sobre Medio Ambiente, los Protocolos de Ginebra sobre Derechos Humanos, la Convención de Viena sobre la compraventa internacional de mercancías, el Tribunal Penal Internacional, el Derecho de Competencia y de Integración, el Derecho sobre Propiedad Intelectual, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, son ejemplo de los esfuerzos, que la comunidad internacional adelanta con el fin de construir una serie de principios y regulaciones comunes y uniformes, que reflejen el proceso de globalización.

Pero la realidad de la globalización, va más rápido que la producción internacional de normas que regulan la responsabilidad y el daño, lo que ha dado lugar a que recientemente hayan aparecido un grupo de nuevas normas regulatorias que pretenden llenar dicho vacío, por fuera de los sistemas jurídicos internacionales, con la creación de un sistema jurídico a-nacional.

Ejemplos de estos pretendidos sistemas jurídicos a-nacionales, son la nueva lex mercatoria y lo que ha empezado a denominarse como "ius retis". El primero, en el que se centrará esta ponencia, por considerar que tienen un desarrollo y una estructura más definida, es un conjunto de normas consecuencia del acelerado crecimiento del intercambio comercial transnacional, el segundo intenta agrupar las normas aplicables al fenómeno de la Internet.

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Sin embargo, la discusión en abstracto sobre dichos sistemas es la misma, y ha ido cambiando un poco de afirmar o negar su existencia, a la de definir si son sistemas autónomos del derecho nacional e internacional.

En otras palabras, la problemática ha ido desplazándose de definir si existen o no dichos conjuntos normativos, a por un lado, definir si estos nuevos sistemas pueden ser clasificados como derecho positivo independiente de las naciones, y que por ende, pueden determina jurisdicciones y responsabilidades de manera autónoma, o por otro lado, definir si estos nuevos sistemas deben simplemente ser clasificados, como un conjunto de normas sociales que pueden ser transformadas en derecho sólo por las decisiones judiciales y/o legislativas de los estados.

Ahora bien, miremos la problemática, en torno a la nueva lex mercatoria, el cual como podrán ustedes deducir es similar al que se puede dar en abstracto en el llamado "ius retis".

La existencia de la nueva lex mercatoria (nueva, para diferenciarla de la que se dio en la edad media y que encontraba su validez en la voluntad del señor feudal), fue anunciada por primera vez por el profesor Scmitthoff en 19571, y hoy en día prácticamente su existencia no es discutida por nadie, todo lo contrario, la nueva lex mercatoria es objeto de reconocimiento y alabanza, principalmente por las áreas dogmáticas del derecho comercial y económico.

Esta existencia, se ve reflejada en la cotidianidad del intercambio mercantil internacional, y a ella hacen referencia los fallos y laudos arbitrales, tanto internacionales como nacionales.

A pesar de estas muestras de existencia, definirla no es tarea fácil, por ser un conjunto vago y no determinado de reglas internacionales, que en vez de sustentarse en la voluntad del legislador nacional, lo hacen en costumbres y prácticas comerciales internacionales, que muchas veces son generadas a partir de las caóticas condiciones del mercado mundial, o más bien en las prácticas dictadas por los intereses económicos dominantes en el mercado2.

Las fuentes formales de la nueva lex mercatoria

Revisar las fuentes formales de la nueva lex mercatoria, nos dan una aproximación aún mejor a su definición.

Las fuentes formales de la nueva lex mercatoria, son siete de acuerdo con la doctrina dogmática mercantil3: 1) Los Formularios estandarizados y contratos tipo, 2) La costumbre y los usos del comercio internacional, 3) Los contratos autonormativos, 4) Los contratos atípicos. 5) Los principios generales. 6) La jurisprudencia arbitral, y 7) El Derecho uniforme.

Revisemos cada una de estas fuentes:

1* Abogado de la Universidad de la Sabana. Especialista en Derecho Comercial y Financiero de la Universidad Sergio Arboleda, Candidato a Magister en Derecho de la Universidad del Norte. Profesor en la Universidad de San Buenaventura de Cartagena de las asignaturas de Contratos Civiles y Comerciales, Bienes Civiles y Comerciales, y Títulos Valores. Abogado Litigante y Consultor.? LÓPEZ RUIZ, Op. Cit. Pág. 6.2 GRÜN, Ernesto. LOS NUEVOS SISTEMAS JURÍDICOS DEL MUNDO GLOBALIZADO. Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 4, 2000/2001, Pág. 2.3 LÓPEZ RUIZ, Op. Cit. Pág. 6.

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1) Los Formularios estandarizados y contratos tipo: son verdaderas condiciones generales de la contratación y pueden ser parte o una parte del contrato o prácticamente la totalidad del mismo. Son el instrumento de unificación de facto de la lex mercatoria, en la medida que los sectores comerciales organizados buscan que la armonización contractual se produzca a través de contratos elaborados por asociaciones de operadores internacionales. Tales contratos, como es obvio, no suelen ser neutrales, “y suelen favorecer sin ningún pudor a los miembros de la asociación que los ha elaborado cuando se trata de explotar recursos naturales en países en vías de desarrollo. Para las empresas transnacionales, la uniformidad internacional de los contratos constituye una prioridad ya que reduce los costes de transacción”4.2) La costumbre y los usos del comercio internacional: Suponen por definición, un hábito reiterado, sin embargo es claro que son una de las fuentes de “mayor inseguridad y sus dificultades de prueba se han reducido merced a la recopilación por parte de las agencias internacionales que tratan de superar su diversidad buscando el sustrato común”5.3) Los contratos autonormativos: Son contratos que amparados por la autonomía de la voluntad y la libertad contractual (la cual es reconocida en todos los ordenamientos jurídicos), buscan que las transacciones internacionales sean regulada por el contrato y así queden por fuera del influjo de todo ordenamiento nacional6.4) Los contratos atípicos: Son contratos creados en su gran mayoría por law firms o consultores de las diferentes asociaciones internacionales, y no por los legisladores nacionales7.5) Los principios generales: Esta es una de las fuente más mencionadas y en la que reina más confusión entre los estudiosos de la lex mercatoria, toda vez, que para algunos es simplemente un procedimiento de heterointegración que presupone la unidad sistemática de la lex mercatoria, mientras que para otros, se identifican los principios con una serie de reglas codificadas por organismos, semipúblicos como es el caso de los Principios de UNIDROIT para los Contratos del Comercio Internacional8, pero éstos es más convenientes clasificarlos dentro del derecho uniforme por la calidad de sus redactores9. Y dicha confusión se puede deber en parte a que el mismo preámbulo de los Principios de UNIDROIT, en su párrafo tercero reza que “Estos principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por los ‘principios generales del derecho’, la ‘lex mercatoria’ o expresiones semejantes”, lo que ha permitido en gran medida, para paliar las críticas al carácter fragmentario, heterogéneo e incompleto de la lex mercatoria10.6) La jurisprudencia arbitral: Esta es la principal vía de desarrollo de la lex mercatoria, ya que la mayoría de empresas y corporaciones transnacionales que operan en el comercio internacional, acuden al arbitraje internacional, para resolver las controversias suscitadas en torno a los contratos internacionales, en los que suelen incluir una cláusula compromisoria. Dependiendo de la redacción de la cláusula, se podrán distinguir las veces en que existe “una aplicación autónoma de la lex mercatoria

4 LÓPEZ RUIZ, Op. Cit. Pág. 6.5 LÓPEZ RUIZ, Op. Cit. Pág. 6.6 LÓPEZ RUIZ, Op. Cit. Pág. 6.7 LÓPEZ RUIZ, Op. Cit. Pág. 6.8 Elaborados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, más conocido como UNIDROIT o Instituto de Roma.9 Son “un texto en cuya elaboración no se han visto implicados los diversos Estados -a diferencia de la Convención de Viena- sino diversos profesionales: juristas, abogados, jueces y profesores universitarios, entre otros.” Ver PERALES VISCASILLAS, María del Pilar. EL DERECHO UNIFORME DEL COMERCIO INTERNACIONAL: LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT. http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/pcci.html.10 LÓPEZ RUIZ, Op. Cit. Pág. 6.

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porque las partes así lo han establecido por diversas formas y, una aplicación heterónoma cuando el árbitro entiende que procede su aplicación al margen de la voluntad de las partes.”11.7) El Derecho uniforme: Es considerado también una fuente de la lex mercatoria12, y hace referencia al esfuerzo adelantado por organismos internacionales de carácter público o semipúblico por crear un grupo uniforme de normas que sea de aceptación tanto por las naciones como por los comerciantes, y que son aplicables en la medida que las naciones las incorporen a sus ordenamientos internos o que las partes expresamente así lo contemplen, ejemplo de estas fuentes son:

7.1. LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE CONPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS13, o Convenio de Viena de 1980 de Compraventa Internacional de Mercancías, que regula el contrato de compraventa internacional de mercancías y el contrato de suministro o distribución internacional, que son sin duda los más comunes y por lo tanto los más importantes en el comercio exterior. Su aplicación es general, al ser muchos los países que lo han suscrito y ratificado.7.2. Convenio de Roma de 1980 de ley aplicable a los contratos internacionales , que regula los criterios que establecen qué ley es aplicable en un contrato internacional, cuando las partes no lo han determinado expresamente. A pesar de ser un convenio europeo, su aplicación es universal y su ámbito territorial no se limita a la Unión Europea. 7.3. El Reglamento (CE) 44/2001 de competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que es un reglamento de la Unión Europea, que regula los criterios que establecen qué tribunales son competentes en un contrato internacional, cuando las partes no lo han determinado expresamente.7.4. El Convenio de Nueva York de 1958 de reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, que regula los criterios para que se den el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros en los países firmantes. No regula el procedimiento de la ejecución de los laudos, por lo que habrá que considerar la legislación interna del país correspondiente.7.5. El Convenio europeo de Ginebra de 1961 de arbitraje comercial internacional, es una ampliación del Convenio de Nueva York, pero tampoco regula el procedimiento de la ejecución de los laudos, por lo que habrá que considerar la legislación interna del país correspondiente.7.6. Las Reglas oficiales de la Cámara de Comercio Internacional para la interpretación de los términos comerciales - INCOTERMS 2000, que son términos comerciales internacionales mundialmente admitidos en el comercio exterior, que fijan el lugar de entrega de la mercancía, así como las responsabilidades del vendedor y comprador. Su utilización es habitual en la compraventa internacional, y su conocimiento es fundamental para el buen fin de la operación. Son aplicables si se incluyen en el contrato, como uso de comercio.7.7. Las Reglas Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional sobre las Fianzas Contractuales - publicación nº 524, que son las reglas establecidas por la CCI sobre las fianzas contractuales, caracterizadas por su accesoriedad o dependencia de la obligación garantizada. Son aplicables si se acuerda expresamente su aplicación.7.8. Las Reglas Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional sobre las Garantías a Primer Requerimiento - publicación nº 458, que son las reglas establecidas por la CCI sobre las garantías a primer requerimiento o a primera demanda, caracterizadas por su no-accesoriedad o independencia de la obligación garantizada, lo cual implica la posibilidad del

11 LÓPEZ RUIZ, Op. Cit. Pág. 6.12 LÓPEZ RUIZ, Op. Cit. Pág. 6.13 En el caso colombiano esta ley uniforme fue incorporada al sistema jurídico interno, a través de la Ley 315 de 1999, y su congruencia con la Constitución Política fue revisada en la Sentencia C-529 de 2000 por la Corte Cosntitucional.

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beneficiario de ejecutar la garantía a pesar de que no haya existido incumplimiento contractual. Por consiguiente, este tipo de garantías son de alto riesgo, y pueden dar lugar a ejecuciones fraudulentas. Son aplicables si se acuerda expresamente su aplicación.7.9. Las Reglas y Usos Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional sobre los Créditos documentarios - publicación nº 500, que son las reglas establecidas por la CCI sobre los créditos documentarios, medio de pago bancario muy utilizado en el comercio exterior, principalmente cuando existe desconfianza entre las partes o cuando los importes son elevados. Son aplicables si se acuerda expresamente su aplicación.7.10 Las Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional de 1994, a las que ya hicimos referencia, y que son unas reglas generales de aplicación únicamente cuando las partes se han sometido a las mismas, lo cual es bastante infrecuente. Únicamente podrían ayudar a despejar alguna duda de interpretación en un contrato.

Estas fuentes, son fundamento suficiente, para coincidir con la gran mayoría de doctrinantes dogmáticos, en que existe un fenómeno global llamado lex mercatoria, pero si bien podemos percibir sus efectos y algunas de sus fuentes, es todavía complicado definir sus límites conceptuales de manera abstracta, en otras palabras, no existe un criterio homogéneo para determinar que es y que no es lex mercatoria. Y es esta, la primera dificultad que enfrenta la afirmación de la existencia de un sistema jurídico autónomo denominado como lex mercatoria: la determinación de las normas que conforman dicho sistema.

La Nueva Lex Mercatoria y su validez

Partiendo del hecho, de que existen algunas fuentes de la nueva lex mercatoria claramente determinadas, las compartamos o no, el problema ya no es el de identificar las normas que la conforman, lo cual, es una tarea propia de la dogmática mercantil que es realizada desde los límites del derecho, sino el de determinar si dichas normas pueden ser denominadas como derecho, lo cual es una tarea de la filosofía del derecho y/o la teoría jurídica.

Este punto, el de determinar lo límites del derecho, ha sido abordado a lo largo de la historia a través de los diferentes paradigmas dominantes en cada época, haciendo énfasis en diferentes aspectos: así, el iusnaturalismo hace énfasis en al moral, el realismo en la eficacia, el positivismo clásico en el formalismo legal, y actualmente los paradigmas postpositivistas (autopoiético, interpretativo, consensual-discursivo, crítico) en replantear dichos énfasis y dar solución a la tensión trilemática creada por aquellos, a través de una reconsideración interdisciplinaria de las tres dimensiones de la filosofía práctica (validez moral, jurídica y social), las que debe incorporar la teoría jurídica con el fin de realizar un análisis completo e integral del derecho14.

Hagamos el análisis, sin entrar a revisar las diferencias entre las distintas escuelas, y partiendo de que es un error realizar un análisis aislado de cada una de estas dimensiones de la filosofía práctica para definir lo que es derecho, ya que cada una de éstas dimensiones, solo tiene sentido cuando se analiza con relación a las otras dimensiones, en otras palabras, solo con las tres dimensiones se puede construir un concepto integral de derecho; y es que aunque en un principio estuvieron presentes las tres en la reflexiones de la teoría jurídica, lentamente fueron tenidas como excluyentes, por el énfasís que le diera

14 MEJÍA QUINTANA, Oscar ELEMENTOS PARA UNA RECONSTRUCCION DEL ESTATUTO EPISTEMOLOGICO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO. Publicado en Humanitas (No. 33), Nuevo León: Centro de Estudios Humanísticos (Universidad Autónoma de Nuevo León), 2006. Pág. 26.

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el positivismo al problema de la validez concebido en términos meramente epistemológicos y no ontológico-sociales15. Analicemos, pues, las diferentes teorías que pretenden validar la nueva lex mercatoria como un derecho autónomo a-nacional, desde la definición del ámbito de lo jurídico, a partir la percepción de Robert Alexy, quien subsume el error de la exclusión de las tres dimensiones, incorporándolas al concepto de validez: validez jurídica, validez moral y validez social, y trayendo a colación los diferentes sustentos de los paradigmas postpositivistas en la medida que sea pertinente.

Haremos la aproximación planteada, desde la propuesta de Alexy, pues, además de ser un punto de encuentro básico para la mayoría de paradigmas postpositivistas, consideramos que da una solución a la tensión trilemática planteada por el positivismo clásico entre las tres dimensiones de la filosofía práctica, haciendo una integración que permite desde la teoría jurídica, abordar el problema planteado en esta ponencia.

Y es que Alexy, parte del hecho que tanto Kant, como Kelsen y Hart, presentan cada uno desde sus distintas perspectiva (normativa, analítica y empírica, respectivamente), una norma básica que presuponen contenidos morales, pero que todos se niegan en reconocer, lo que los hace caer en contradicciones, por lo que, propone como solución, una validez triádica16 que incorpore la totalidad de las dimensiones, así: “una validez jurídica que supone que la norma es dictada por órgano competente y según un procedimiento previsto; en segundo lugar, una validez moral, que supone que la norma está moralmente justificada y el sistema posee una pretensión de corrección en caso de normas injustas, y, en tercer lugar, una validez social que supone que la norma vale socialmente porque es obedecida y en caso de desobediencia se aplica una sanción”17.

Ahora bien, de lo dicho hasta aquí es claro que el análisis propuesto debe hacerse, suponiendo en un principio, la no necesidad de una norma básica, pero teniendo en cuenta, que concluiremos en la necesidad de la misma, como presupuesto de validez triadica de la nueva lex mercatoria, pero necesariamente en el marco de un estado democrático.

Las fundamentación de la validez de la nueva lex mercatoria como sistema anacional

Las teorías que intentan sustentar la defensa de la nueva lex mercatoria como derecho valido de manera independiente a las naciones, tiene cuatro líneas diferentes.

La primera, es expuesta por un grupo de académicos, principalmente franceses entre los que se destaca Berthold Goldman18, que buscan sustentar el carácter independiente de cualquier derecho nacional de la nueva lex mercatoria, basados en el intento de revitalizar las teorías costumbristas, afirmando que este nuevo derecho, es un derecho positivo, que tiene sus fuentes en prácticas comerciales mundiales, directrices unitarias, contratos estandarizados, actividades de asociaciones económicas globales, códigos de conducta y los laudos arbitrales.

15 MEJÍA QUINTANA, Oscar. Op. Cit. Pág. 2.16 ALEXY, Robert. TEORÍA DEL DISCURSO Y DERECHOS HUMANOS. Pág. 53.17 MEJÍA QUINTANA, Oscar. Op. Cit. A. Pág. 16.18 TEUBNER, Günther, ‘Global Bukowina’: Pluralismo Legal en la Sociedad Mundial. Pág. 6.

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Los defensores de esta teoría, exponen como ejemplo el famoso caso Norsolor, dado a mediados de los años 80 mediante un laudo arbitral de la CCI, que reconoció la Lex Mercatoria, frente a un contrato unión de compraventa y de comisión entre una empresa turca (Pabalk Ticaret)y otra francesa (Norsolor), pues, al no haber en el contrato unión, remisión a una ley nacional, y teniendo en cuenta que si se aceptaba la ley francesa o la turca se llegaba a consecuencias radicalmente distintas, optó por aplicar los principios generales contenidos en la llamada Lex Mercatoria para llegar a una solución más justa19.

Este laudo es el primero que expresamente se basa en la Lex Mercatoria, y fue posteriormente, validado en las apelaciones que las partes realizaron ante los tribunales nacionales pertinentes.

Esta línea, pretende validar la nueva lex mercatoria, haciendo énfasis en la validez jurídica que supone la costumbre, sin embargo, no logra definir cual o cuales son los órganos que pueden producirla, y mucho menos cual es el procedimiento que se debe seguir para su producción.

Y no tienen sustento para una eficacia que en últimas dependerá de la voluntad de las partes de cumplir el laudo, o de la validación que realice un sistema nacional del laudo.

Finalmente, esta línea no hace esfuerzo alguno por sustentar la legitimidad de la nueva lex mercatoria como derecho costumbrista, dejando en el aire el sustento moral, necesario de la teoría postpositivista moderna20.

La segunda línea, intenta sustentar la validez de la nueva lex mercatoria, a partir del institucionalismo Italiano y Francés de comienzos del siglo XX, propuesto por Santi Romano21 y que encuentra sus antecedentes en las doctrinas pluralistas como la de Maurice Hauriou22. Y pretende basar la validez, en la creación de comunidades pequeñas, cerradas e institucionalizadas de mercaderes, en cuyo interior se crean instancias para la solución de conflictos (como la industria de los diamantes, la maderera, las empresas de seguros, los bancos, las entidades financieras, etc)23, y “lo dotan con solidaridad y un ‘derecho interno de las asociaciones’, con un código disciplinario y sanciones organizacionales tales como las listas negras y la exclusión de la membresía”24.

En cuanto a su uso, por parte de comunidades de comerciantes, existen varios estudios empíricos, entre los que se encuentra el realizado por Lisa Bernstein, que analizó las relaciones contractuales que por fuera de los sistemas jurídicos nacionales e internacionales se de en la industria del diamante , dicho estudio “muestra cómo las controversias en esta industria no son resueltas por los tribunales, ni mediante la aplicación de las normas jurídicas dictadas por el Estado. La industria del diamante ha rechazado sistemáticamente el derecho de creación estatal. En su lugar, los comerciantes que dominan la industria han desarrollado un elaborado conjunto de reglas internas, con sus propias instituciones y sanciones, para el manejo de los conflictos entre sus miembros.”25.19 MORENO, Francisco. Lex mercatoria, Derecho de la globalización sin Estado. http://www.liberalismo.org/articulo/423/258/lex/mercatoria/derecho/globalizacion/estado/. Pág. 9. 20 TEUBNER, Günther, Op. Cit. Pág. 6.21 TEUBNER, Günther, Op. Cit. Pág. 7.22 LÓPEZ RUIZ, Francisco. Revista de Derecho del Mercado Financiero. http://rdmf.files.wordpress.com/2007/12/lopez-ruiz-notas-sobre-la-nueva-lex-mercatoria.pdf. Pág. 5.23 KONRADI, Wioletta. Op. Cit. Pág 9.24 TEUBNER, Günther, Op. Cit. Pág. 7.25 KONRADI, Wioletta. Op. Cit. Pág 10.

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Este intento de validar la nueva lex mercatoria, tiene en cuenta únicamente la validez social, es decir, la eficacia que tienen las normas y las decisiones internas del gremio, por el cumplimiento que hagan libremente sus miembros.

Pero cabe preguntarse aquí, ¿por qué es necesario que las decisiones tomadas con base en la nueva lex mercatoria, ya sean emitidos por árbitros internacionales o por mecanismos al interior de las mencionadas comunidades institucionalizadas, se conecten necesariamente con los sistemas jurídicos nacionales, para que por medio de sus instituciones las hagan cumplir en caso de que el laudo sea desobedecido26?

En tal sentido, podrían afirmar los defensores de la validez social de los laudos emitidos por mecanismos al interior de las comunidades institucionalizadas, que dichas comunidades tienen mecanismos de sanción para quien no cumple sus laudos, como es la creación de listas negras, sin embargo, dichos mecanismos de coacción ante la desobediencia, no son más que la manifestación de la ilegitimidad de la lex mercatoria en que se funde el laudo desobedecido.

Es decir, para ser valida socialmente la lex mercatoria, requiere que ésta se desenvuelve desprendida de los órdenes jurídicos nacionales, lo que no es posible porque la sanción de ser incluido en una lista negra, no equipará la eficacia que representa el poder hacer cumplir una decisión o una norma.

Y aún más, esta última razón, el de la eficacia a través de la exclusión del grupo o de las listas negras, no es coherente con los elementos que según el propio Romano debe tener la idea de derecho, en especial el de que debe ser un orden “social establecido por el Derecho no es el que viene determinado por la existencia de normas que disciplinan las relaciones sociales”27, en otras palabras, que la eficacia devenga por la amenaza de una lista negra es una forma de disciplina que requiere de una fuerza material que tiene obvias implicaciones económicas.

Pero, es que además, en el mundo no existe una única comunidad de comerciantes que pueda disciplinar a todos los comerciantes, es más, la gran mayoría, está por fuera de dichas comunidades.

Finalmente, esta línea, al igual que la anterior, no hace esfuerzo alguno por sustentar la legitimidad de la nueva lex mercatoria.

La tercera línea, que está representanda por Schmitthoff, pretende sustentar la nueva lex meractoria, en el constructo de los contratos auto-regulatorios, pero tal propuesta, debe suponer la existencia de un derecho nacional que sustente a su vez la afirmación de que el contrato es ley para las partes, pues, es en el marco de un derecho nacional que se entiende la libertad contractual en la forma de la opción de derecho global no-nacional28, lo que es totalmente ilógico, pues, que un derecho nacional permita regularse por normas ajenas a su ordenamiento no implica que reconozca un derecho anacional, pues,

26 GRÜN, Ernesto. Op. Cit. Pág. 11.27 ROMANO, Santi. El ordenamiento jurídico. Citado por de LÓPEZ RUIZ, Francisco. Op. Cit. Pág. 11.28 TEUBNER, Günter. Op. Cit. Pág. 7.

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la incoporación de dicha posibilidad es legal29 y/o constitucional30, y en la mayoría decasos es controlada su ejecución en el ámbito nacional a través de la figura del exequator31.

Y finalmente, la cuarta visión, que busca sustentar la nueva lex mercatoria como un derecho global anacional, es expuesta por varios autores, entre los que se encuentran Günter Teubner y Eugen Ehrlich, afirma que el proceso de globalización no se está dando alrededor de las naciones y del derecho internacional como muchos quisieran, sino que se da de una manera fragmentada y altamente contradictoria, en el que la política ha perdido el liderazgo, a pesar de la importancia que conservan las relaciones internacionales y el derecho internacional público y privado, pasando así el centro de gravedad del derecho, del estado-nación al de villas globales que son independientes de la política32.

Teubner afirma, que mientras por un parte, los procesos políticos han logrado únicamente relaciones intersistémicas entre las unidades nacionales, por otro parte es claro, el hecho de que existe una globalización que se da en el ámbito económico y que soluciona sus problemas por fuera de las naciones, y que de manera paralela también es claro que existen una serie de sistemas mundiales adicionales a la economía, que como la ciencia, la cultura, la tecnología, los sistemas de salud, los servicios sociales, el sector militar, el transporte, los medios de comunicación y el turismo, se auto-reproducen globalmente como sistemas autónomos en una auténtica sociedad global fragmentada en diversas sociedades globales33.

La consecuencia que pretenden Teubner, deducir de lo anterior, es que el derecho político creado por las naciones (tanto local como internacionalmente), es un sistema marginal para la toma de decisiones prácticas, y que por ende se necesita un derecho vivo, que solo crece de los fragmentados sistemas sociales globales.

Lo anterior, implica que si bien Teubner ve la nueva lex mercatoria como un sistema jurídico blando, provisto de una existencia propia e independiente de las naciones, no lo desvincula de ésta, pues, “existe un proceso comunicativo que mueva el símbolo de validez acorde al código binario”34, en otras palabras, en vez de hacer referencia a los sitemas legales nacionales, la validez se obtendrá hacienda referencia a “los ‘legisladores’ de los regímenes privados, las asociaciones económicas y profesionales, y a toda una red heterárquica de organizaciones internacionales, ya sean privadas o públicas.” (…) y así, “De estas múltiples uniones de sus episodios, la lex mercatoria puede ganar la habilidad de desarrollar más allá sus mecanismos para variación y selección-independiente de retención, la interacción de la cual puede resultar un camino autónomo de evolución legal.”35.

29 En el caso colombiano el arbitramento internacional reglamentado por la ley 315 de 1996.30 En el caso colombiano, el arbitramento, tanto el nacional como el internacional, tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad, como lo reconoce expresamente la Constitución. Dispone el inciso cuarto del artículo 116: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.31 En tal sentido la Corte Constitucional en Sentencia C-800 de 2 de agosto 2005. M. P. ALFREDO BELTRÁN SIERRA, afirma que “el procedimiento relacionado con los laudos no nacionales está previsto que deben someterse al trámite del exequátur, consagrado en los artículos 693, 694 y 695 del C.de P.C. Hay que recordar que los laudos arbitrales proferidos en el exterior, por razones de soberanía del Estado, en principio, no tienen valor en el país. Sin embargo, como es suficientemente sabido, esto afectaría en materia grave las relaciones internacionales, por lo que el legislador previó un sistema que permite, por vía de excepción, conceder efectos jurídicos a decisiones emitidas fuera del país, mediante la figura del exequátur.”.32 TEUBNER, Günter. ‘Global Bukowina’: Pluralismo Legal en la Sociedad Mundial.33 TEUBNER, Günter. ‘Global Bukowina’: Pluralismo Legal en la Sociedad Mundial. Pág. 2.34 TEUBNER, Günter. Op. Cit. A. Pág. 23. 35 TEUBNER, Günter. Op. Cit. A. Pág. 20.

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Pero esta posición, se olvida de la necesidad de validación política del derecho, es decir, si la lex mercatoria, no ha sido el resultado de un consenso, entre los poderosos y lo débiles, entre los dueños de las transnacionales y los ciudadanos del común, es claro que no obedece sino a los intereses de un grupo en particular, y que por ende no será legitima, o para utilizar el concepto acuñado por Alexy, no será valida moralmente.

De manera adicional, la invalidez jurídica permanece en la propuesta de sustentación de Teubner, pues, es claro que las normas que conforman la nueva lex mercatoria, no son dictadas por un órgano competente, ni según un procedimiento previamente determinado36, lo que implica su invalidez jurídica, pues “no es aceptable la existencia de “Proceso Privado”, así este surja como consecuencia de acuerdos privados convencionales. El proceso es público, el Estado no sólo vigila y disciplina la conducta de los árbitros, el proceso no puede diseñarse a la voluntad de los particulares, este debe desenvolverse acorde con los postulados constitucionales y de orden público de los estados nacionales.”37.

Conclusiones finales

A manera de conclusión, podemos decir, que si bien, la nueva lex mercatoria, puede pretender buscar validez jurídica y validez social al interior de grupos de mercaderes, nunca podrá obtener validez moral por fuera de un sistema jurídico propio de un estado democrático, en el seno del cual, la gran mayoría de las propuestas modernas buscan dar solución a la tensión trilemática creada por el positivismo clásico.

Así, Habermas (Paradigma Discursivo-Procedimental), por ejemplo, propone resolver la tensión trilemática, en la figura del estado democrático de derecho, y establece la cooriginalidad de derecho y política y su relación autónoma pero vinculante con la moral, para así reconstruir la relación validez-legitimidad-eficacia en los mismos términos que los postradicionales, reconstrucción que en el parecer de Habermas es requerida por las sociedades complejas38.

O Rawls (Paradigma Consensual), por ejemplo, quien propone que partiendo de los conceptos de Locke, Rousseau y Kant39, y asumiendo el enfoque contractualista40 de éstos, se busque conciliar la tensión trilemática en el concepto de la posición original, la que será más abstracta 41, lo cual se logra a través de un consenso contrafáctico42 (apoyado en el velo de ignorancia), el cual permite acordar un

36 MEJÍA QUINTANA, Op. Cit. A. Pág. 16.37 SANGUINO SÁNCHEZ, Jesús María. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL. Pág. 2. http://www.puj.edu.co/banners/El_arbitraje_internacional.pdf.38 MEJÍA QUINTANA, Oscar. Op. Cit. A. Pág. 3.39 No sin antes intentar “"kantianizar" a Locke y Rousseau y "locke-rousseaunianizar" a Kant para lograr un contrato social moralmente fundamentado”, tal y como se afirma en MEJÍA QUINTANA, Oscar. LA FILOSOFIA POLITICA DE JOHN RAWLS: DE LA TEORIA DE LA JUSTICIA A LIBERALISMO POLITICO. Pág. 20.40

SCHEFFLER, Samuel. RAWLS Y EL UTILITARISMO. Universidad de California. Publicado en la Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades. Año 8, Nº 14 Segundo semestre de 2005. pág. 1. 41 Es decir, “el acuerdo debe entenderse a la vez como hipotético y como no histórico”. RAWLS, Jhon. La Justicia como Equidad. Ed. Paidos Ibérica S. A..2002. España. Pág. 41.42 Y postulando “una concepción de justicia como equidad capaz de satisfacer por consenso las expectativas de igual libertad y justicia distributiva de la sociedad”. MEJÍA QUINTANA, Oscar. Op. Cit. C. Pág. 21.

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contrato social, conservando la autonomía de las tres dimensiones, pero recuperando la interdependencia, entre moral, política y derecho. O la conocida posición del Paradigma Interpretativo, que tiene en Hart, un primer fundamento pero que gravita básicamente en torno al trabajo de Dworkin, para quien la expresión de la moral son los principios de justicia los cuales son externos al ordenamiento jurídico (no son constitucionales ni jurídicos), pero los cuales requieren siempre del consenso moral y político, para validar el contenido axiológico de la norma fundamental sin necesidad de cambiar “el principio que plasma jurídicamente su sentido: este será el principio de igual participación que, más que de legitimidad, es ya un principio expreso de validez del ordenamiento jurídico.”43.

Y es que pretender fundamentar un derecho anacional, valiéndose de la imperante necesidad actual de integración económica global, más que ser una teoría sistémica que busca paralelismos entre la teoría jurídica y la ciencia biológica, parecería una teoría jurídica que busca paralelos con la teoría física de cuerdas44, en donde es posible que existan dimensiones extras en las que el respeto por los derechos humanos no es un presupuesto de validez del derecho.

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