El derecho fundamental a la tutela judicial del ciudadano frente a la

Administración del Estado∗

Juan Carlos Ferrada Bórquez Andrés Bordalí Salamanca

Introducción

No hay quizá conceptos más esquivos y “jabonosos” en el Derecho chileno que

los de tutela judicial y debido proceso. Desde luego el texto constitucional chileno no se

refiere a ninguno de ellos, por lo que su utilización entre nosotros obedece

principalmente a una construcción doctrinal y en parte jurisprudencial. Por otro lado, los

pactos internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile tampoco se

refieren a estos términos, haciendo mención a “garantías judiciales” -en el Pacto de San

José de Costa Rica- o derechamente omite calificarlas -caso del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos-. He aquí un primer escollo importante para precisar con

meridiana claridad el sentido de los términos antes referidos y de tan habitual uso en

nuestra doctrina.

A esta original dificultad para precisar el sentido de los términos tutela judicial y

debido proceso se une la de su aplicación al ámbito de la justicia administrativa. Como

sabemos, al no existir en Chile tribunales especiales que conozcan en general de lo

contencioso – administrativo, las pretensiones de los particulares contra los órganos de

la Administración del Estado que no tienen asignado un tribunal especial en esa materia

específica las conocen los tribunales ordinarios de justicia. Sin embargo, en los casos en

que tienen asignado un tribunal especial, en muchos de ellos le está atribuida esta

competencia a órganos estatales cuyas características peculiares plantea algunas dudas

∗ Este trabajo se enmarca en el proyecto FONDECYT nº 1050395 “Hacia una construcción de una teoría del Derecho Administrativo chileno: Sus nuevos principios en el actual Estado Constitucional de Derecho” cuyo investigador responsable es Juan Carlos Ferrada Bórquez y coinvestigador Andrés Bordalí Salamanca. Trabajo publicado en Revista de Derecho Administrativo, N°2, 2008, pp. 1-22.

1

acerca de si son tribunales de justicia, órganos administrativos o entes de naturaleza

híbrida.

Ahora bien, en los casos en que estos asuntos contenciosos – administrativos son

resueltos por órganos que pertenecen lisa y llanamente a la Administración del Estado,

nuestra doctrina y jurisprudencia no ha dudado en denominarlos “tribunales especiales”

que ejercen jurisdicción. En este sentido, si la ley, como sucede en Chile, nos exige

acudir ante un órgano de la Administración para deducir una pretensión contra ella

misma, ¿se puede decir que realmente se encuentra garantizado el derecho a la tutela

judicial? ¿Se garantiza asimismo nuestro derecho fundamental a un proceso debido?

Pareciera evidente la respuesta: en principio no parece arriesgado afirmar que cada vez

que la ley priva al ciudadano del derecho a acudir directamente ante un tribunal de

justicia, al que orgánicamente se le garantice una efectiva independencia e

imparcialidad respecto de los otros poderes del Estado, se viola claramente los derechos

fundamentales a la tutela judicial y al debido proceso, cualquiera sea el contenido que

se le quiera dar a éstos.

En este contexto, en las páginas que siguen se expondrá la situación de los

derechos a la tutela judicial y al debido proceso en relación a la justicia administrativa

chilena. La hipótesis de trabajo es que los órganos administrativos no pueden atribuirse

en el ordenamiento jurídico chileno el ejercicio jurisdiccional, porque ello vulnera

claramente los derechos fundamentales en cuestión. Para ello se analizará (I) el

reconocimiento de los derechos fundamentales a la tutela judicial y al debido proceso en

el Derecho chileno. Luego (II) se procederá a estudiar la tutela judicial y el debido

proceso administrativo en la doctrina chilena, haciendo un análisis crítico de la misma. A

continuación (III) se analizará un reciente fallo de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos (caso Marcel Claude y otros v. Chile, de fecha 19 de septiembre de 2006) que

contiene importantes referencias al sentido de la tutela judicial y el debido proceso en

relación a la actividad de la Administración del Estado en nuestro país. Finalmente se

expondrán algunas conclusiones generales en esta materia.

2

I. Reconocimiento de los derechos fundamentales a la tutela judicial y al

debido proceso en el Derecho chileno

A diferencia de otras Constituciones, como la española (art. 24) o la italiana (art.

24), o de tratados internacionales sobre Derechos Humanos suscritos por el Estado

chileno y que se encuentran vigentes, como la Convención Americana de Derechos

Humanos (art. 8.1) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (14.1), la

Constitución chilena no reconoce formal y expresamente un derecho a obtener tutela

judicial, a accionar ante los tribunales de justicia o a ser oído por un tribunal de justicia,

según las fórmulas más o menos tradicionales. Tampoco hay referencia alguna a un

derecho a un debido proceso. Veremos entonces, en lo que sigue, cómo se puede llegar

a entender reconocidos en nuestro sistema jurídico tales derechos.

1. El derecho fundamental a la tutela judicial

Como ya se ha sostenido en trabajos anteriores1, si bien el derecho fundamental a la

tutela judicial o derecho de acción no aparece reconocido formalmente en nuestro texto

constitucional, éste puede entenderse reconocido si se realiza una interpretación

histórica y sistemática del art. 19 nº 3 inciso 1º CPR, así como de los tratados

internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por el Estado chileno y que se

encuentran vigentes (art. 5º CPR).

Ahora bien, este derecho viene a significar en concreto, que aquellos ciudadanos que

sufran una vulneración o afectación a sus derechos pueden siempre recurrir a los

tribunales que establece la ley para pedir tutela para esos derechos. Esta palabra

derechos podría ser entendida eventualmente en términos amplios, como toda posición

1 Vid. BORDALÍ, A. “El derecho fundamental de acción: Un intento de configuración en el orden constitucional chileno”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, XCVII, 2000, 3, passim; BORDALÍ, A., “El debido proceso civil”, en FERRADA, J. C. (coordinador), La constitucionalización del derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Universidad Austral de Chile, Santiago de Chile, 2003, pp. 255 y ss; BORDALÍ, A. “El Recurso de Protección como proceso de urgencia”, en Revista Chilena de Derecho, 31 2004, 2, pp. 271 y ss.

3

jurídica subjetiva reconocida por el ordenamiento jurídico, lo cual permitiría dar amparo

judicial a los intereses legítimos, los que han recibido reconocimiento doctrinal y

jurisprudencial en el Derecho chileno2.

Este derecho a la tutela judicial tiene un alcance general, lo que significa que no

hace distingos respecto a quién es el que produce la afectación de esos derechos por los

cuales se reclama el amparo, ni los tribunales que son llamados a conocer de la tutela

solicitada. En este sentido expresa uno de los “padres fundadores” del texto

constitucional de 1980, que el artículo 19 nº 3 inciso 1º CPR al garantizar la igual

protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, faculta a los tribunales para otorgar

amparo a las personas que tengan sus derechos violados, aunque no se establezca una

competencia específica, ya que la referida norma establece un caso de jurisdicción

general de los tribunales de justicia y la obligación de conocer de esa violación3. Así,

perfectamente se podría incluir al Estado (principalmente entra en esta hipótesis la

Administración del Estado) entre los que viole esos derechos, estando habilitado

entonces el ciudadano para dirigirse al tribunal que la ley confiere competencia para

conocer de esa reclamación.

El Tribunal Constitucional español, en una sentencia de fecha 12 de mayo de 1982,

especificó claramente el sentido de un derecho de este tipo, señalando que el derecho a

la tutela efectiva de jueces y magistrados se concreta “en el derecho de que para el

sostenimiento de los legítimos intereses se abra y sustancie un proceso, y un proceso en

el que se cumplan y observen las garantías que el propio precepto [24] enumeró”. Ello

lleva a que un sector importante de la doctrina española sostenga que el derecho a la

tutela judicial debe ser comprendido como el derecho que garantiza al ciudadano el

acceso a los tribunales de justicia y la obtención de una respuesta fundada en derecho a

sus pretensiones sustantivas y a través de un proceso equitativo4.

2 Sobre el concepto de interés legítimo y su reconocimiento el Derecho chileno, vid. BORDALÍ, A. Tutela jurisdiccional del medio ambiente, Editorial Fallos del Mes, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2004, pp. 38 y ss. 3 Vid. EVANS DE LA CUADRA, E. Los derechos constitucionales, Tomo II 3ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 141. 4 Vid. BANDRÉS SÁNCHEZ – CRUZAT, J. M. El derecho fundamental al proceso debido y el Tribunal Constitucional, Aranzadi, Pamplona, 1992, p. 101.

4

De este modo, y en el ámbito concreto de la justicia administrativa, el

reconocimiento de este derecho a la tutela judicial viene a significar que, si la

Administración del Estado afecta de cualquier manera un derecho subjetivo o interés

legítimo -si se les considera incluida en esta denominación- de un ciudadano, éste tiene

garantizado que podrá presentar una petición de tutela ante el tribunal de justicia que

señale la ley, órgano que sustanciará esa petición según el proceso que haya dispuesto

asimismo el legislador.

2. El derecho fundamental a la tutela judicial y el artículo 38 inciso 2º CPR

Entendido así el derecho establecido en el artículo 19 nº 3 inciso 1º CPR, surgen

dudas entonces sobre el sentido que tendría el artículo 38 inciso 2º CPR cuando expresa

que “cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del

Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales

que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al

funcionario que hubiere causado el daño”. En efecto, ¿si ese derecho está reconocido de

forma general para todo tipo de conflictos en el artículo 19 nº 3 inciso 1º CPR, qué

sentido tiene reiterarlo expresamente para los asuntos administrativos una veintena de

artículos más adelante?

En principio el artículo 38 inciso 2º CPR ha sido considerado, por un sector de

nuestra doctrina, como un sistema de garantía general de protección judicial de

derechos e intereses frente a una acción lesionadora de los mismos por parte de la

Administración del Estado5. Lo anterior permite afirmar a este mismo sector doctrinal

que “el artículo 38, inciso 2º, convierte a los tribunales en instancias de control universal

de la Administración”6. En otras palabras, esta doctrina viene a sostener que las

personas afectadas en sus posiciones jurídicas subjetivas por la Administración, sus

5 Vid. CORDERO, E. La legitimación activa en el proceso contencioso – administrativo, en FERRADA, J.C. (coordinador), La Justicia Administrativa, Lexis Nexis, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2005, p. 414. 6 CORDERO, L. Procedimientos administrativos y la jurisdicción contenciosa administrativa, en FERRADA, J. C. (coordinador), La Justicia Administrativa, Lexis Nexis, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2005, p. 331.

5

organismos o municipalidades, tienen reconocido como derecho fundamental el derecho

a solicitar tutela judicial ante los tribunales que señale la ley.

Ahora bien, la interpretación anterior del artículo 38 CPR lleva inevitablemente a

concluir entonces que en el ordenamiento jurídico constitucional chileno están

reconocidos dos derechos fundamentales relativos a la jurisdicción. Un derecho a la

tutela judicial de sus derechos e intereses cuando éstos son vulnerados por cualquier

sujeto privado o público que no sea la Administración del Estado, sus organismos o las

municipalidades (artículo 19 nº 3 inc. 1º CPR y tratados internacionales), y otro derecho

a la tutela judicial de derechos e intereses cuando los mismos son vulnerados por la

Administración del Estado, sus organismos o las municipalidades (artículo 38 inc. 2º

CPR). Esto en verdad es bastante curioso e insólito.

Como lo recuerda Enrique Evans de la Cuadra, la garantía del artículo 19 nº 3 inciso

1º CPR es una consecuencia de la igualdad ante ley, y con ella se pretende que todos

quienes deban recurrir ante cualquier autoridad, incluyendo a los tribunales de cualquier

naturaleza, para la protección de sus derechos, se encuentren en un plano de igualdad

jurídica7. Si el derecho a la tutela judicial no sólo garantiza el acceso ante tribunales de

justicia, sino ante todo ente público o inclusive privado8 que deba resolver una disputa

relativa a la tutela de derechos e intereses, es de recibo concluir que ese acceso

claramente está garantizado también ante los tribunales que tienen atribuida la

competencia de velar por esos derechos e intereses que han sido conculcados por la

Administración del Estado.

Esta posición también es ratificada parcialmente en el derecho comparado. Así, en

España por ejemplo, Eduardo García de Enterría9 ve claramente que el contencioso –

administrativo está incluido dentro del derecho general a la tutela judicial reconocido en

el artículo 24 CE, es decir, dentro del control jurisdiccional universal para la tutela de

derechos subjetivos e intereses legítimos. Sin embargo, en el derecho alemán, en que

7 Cfr. EVANS DE LA CUADRA, E. ob. cit., p. 140. Véase también en un sentido similar SILVA BASCUÑÁN, A. Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XI, De los derechos y deberes constitucionales, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 143. 8 Vid. SILVA BASCUÑÁN, A. ob. cit., p. 143. 9 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Hacia una nueva justicia administrativa, 2ª edición, Civitas, Madrid, 1992, p. 60.

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no existe un derecho fundamental a la tutela judicial establecido expresa y formalmente

en su normativa constitucional, aunque sí con reconocimiento jurisprudencial a partir de

la cláusula general del Estado de Derecho10, el artículo 19.4 de la Ley Fundamental de

Bonn establece una garantía especial a los ciudadanos de acceso a la jurisdicción cuyos

derechos sean vulnerados por el poder público. Esa vía judicial será la ordinaria si es

que no se ha establecido una distinta. Se habla así en Alemania de una cláusula general

de acceso a la jurisdicción por violación de derechos por parte de la Administración del

Estado11.

En este sentido, se podría sostener -como lo ha sostenido Luis Cordero en

nuestro derecho, aunque sin sacar todas las conclusiones de ello12-, que en Chile la

disposición del artículo 38 inciso 2º CPR establece un criterio semejante al sostenido por

la Ley Fundamental de Bonn, garantizando de forma especial el derecho de toda

persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público para recurrir a la vía

judicial. Pero lo anterior no impediría constatar que, como ya se señaló, ello constituiría

una reiteración innecesaria del derecho general a la tutela judicial.

Otra posibilidad interpretativa del artículo 38 inciso 2º CPR, con el fin de darle un

sentido útil, sería considerar que éste en realidad lo que hace es consagrar un sistema

especial de control jurisdiccional de la Administración del Estado, un sistema de carácter

subjetivo, cuya finalidad es hacer operativo éste sobre la base de tutela de derechos y

eventualmente intereses de los administrados y no en un mero control objetivo de la

legalidad. Así, el control jurisdiccional se centraría en esta dimensión subjetiva, similar al

modelo alemán13. Sin embargo, ello no impediría el control objetivo de la actuación

administrativa, a través de los procedimientos de control administrativo interno y

externo14.

10 Cfr. HEYDE, W. “La jurisdicción”, en Manual de Derecho Constitucional, BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE, 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2001, capitulo XV, pp. 769 y 787 y ss. 11 Vid. GONZÁLEZ – VARAS, S. La jurisdicción contencioso – administrativa en Alemania, Civitas, Madrid, 1993, p. 88. 12 Cfr. CORDERO, L. ob. cit., p. 329. 13 Vid. GONZÁLEZ – VARAS, S. ob. cit., pp. 89 y ss. 14 Vid. CORDERO, L. ob.cit., p. 332.

7

En este contexto, bajo esta interpretación del artículo 38 CPR, el control objetivo

de legalidad en la actuación de la Administración ya no podría ser realizado por la

jurisdicción, sino por otros órganos que hayan dispuesto la Constitución o las leyes. De

este modo, en el Derecho chileno se produciría un reparto competencial entre la

jurisdicción y la propia Administración del Estado, con particular referencia a la

Contraloría General de la República, a la hora de ejercer el control de la actividad

administrativa. Cuando la Administración lesiona un derecho o un interés de una

persona, quién debe otorgar amparo a ese derecho o interés es un juez. En cambio,

cuando se trata de controlar la legalidad en la actuación de la Administración, esa labor

le corresponde a la Contraloría General de la República.

Sin embargo, esta interpretación, aunque interesante y no exenta de buenos

fundamentos en el derecho comparado, presenta algunos inconvenientes en el

ordenamiento jurídico chileno. En primer lugar, supone una lectura determinada del

artículo 38 inciso 2º CPR que no tiene fundamento alguno en los antecedentes históricos

del precepto, ni en la discusión posterior que se generó para su reforma en 1989. En

segundo lugar, implica establecer una prohibición constitucional expresa para la

jurisdicción de conocer un contencioso administrativo de carácter objetivo, lo que tiene

un impacto en el ordenamiento jurídico chileno, donde al menos algunos contencioso –

administrativos están diseñados de forma objetiva o al menos prescindiendo de la

infracción de un derecho subjetivo o un interés legítimo para su configuración. Aún más,

el procedimiento de nulidad de derecho público que lo podemos concebir como un

contencioso administrativo supletorio en nuestro derecho, anclado doctrinalmente sobre

la base de los artículos 6 y 7 CPR, parece no responder a la configuración de un

contencioso de carácter subjetivo, aunque sin duda son discutibles sus rasgos

esenciales15.

Finalmente, una tercera posibilidad interpretativa del artículo 38 inc.2º CPR, que es

de alguna forma coherente con la expuestas precedentemente, es la que incide sobre el

concepto de legitimación activa en el proceso administrativo. Es decir, sostener que lo

15 Vid. JARA, J. La nulidad de derecho público ante la doctrina y la jurisprudencia, Editorial Libromar, Santiago, 2004, pp. 219-225.

8

que la Constitución exige en materia de legitimación activa en los contenciosos

administrativos ante los tribunales de justicia, es que debe deducir la respectiva

demanda o reclamación quien afirme ser titular de un derecho o interés legítimo que ha

resultado lesionado por la Administración del Estado, sus organismos o

municipalidades16.

Sin embargo este planteamiento tendría poca utilidad práctica, ya que ella podría

deducirse nuevamente del derecho a la tutela judicial que reconoce el artículo 19 nº 3

inciso 1º CPR. El derecho a la tutela judicial arranca de una solicitud de amparo judicial

presentada por quien afirma ser titular de un derecho o interés legítimo, por lo que

afirmarlo expresamente para los asuntos contencioso – administrativos sobre la base del

art. 38 inciso 2º CPR, no adicionaría nada relevante al ordenamiento constitucional

chileno.

Otra cosa sería sostener que esta disposición lo que hace, al poner acento en los

derechos de los afectados por la actuación administrativa, es excluir otra forma de

legitimación activa en los contenciosos administrativos subjetivos, como podría ser el

reconocimiento de dicha legitimación a órganos públicos o incluso una acción popular.

Esto, que no debería excluirse en principio, podría generar un impacto negativo en el

ordenamiento chileno, ya que podría excluir en estos procesos la participación de

órganos como el Ministerio Público o al Defensor del Pueblo -si se le crea finalmente-,

solución radical que requiere una valoración más razonada. Lo que si es evidente, es

que la Constitución prohíbe que la legitimación activa en estas materias esté entregada

única y exclusivamente a los órganos públicos, excluyendo a las personas que son

titulares de derechos e intereses, ya que ello iría en contra del derecho a la tutela

judicial establecido en la misma Constitución.

En este contexto, pareciera que el artículo 38 inciso 2º CPR no tendría, en principio,

ninguna significación jurídico procesal que agregue algo nuevo al artículo 19 nº 3 inciso

16 Eduardo Cordero sostiene esta tesis, aunque aclara que ella no es incompatible con la idea de concebir al artículo 38 inc. 2º CPR como una cláusula competencial, que equivale, creo entender, a la concepción expuesta en este trabajo de un especial derecho a la tutela judicial frente a la Administración del Estado, así como tampoco es incompatible, señala, con una concepción del referido precepto como base de un sistema de responsabilidad en materia administrativa. Vid. CORDERO, E. ob. cit., p. 414.

9

1º CPR y a los tratados internacionales sobre Derechos Humanos a que se ha hecho

referencia previamente en este trabajo, salvo la opción por un sistema contencioso –

administrativo de carácter subjetivo (modelo alemán), lo que provocaría un profundo

impacto en los procedimientos actualmente vigentes en nuestro derecho.

En este contexto, pareciera ser que este artículo 38 inciso 2º CPR sólo tendría una

explicación histórica, anclada en la vieja polémica suscitada bajo la vigencia de la

Constitución de 1925 (artículo 87), y en que la ausencia de cumplimiento del mandato

constitucional de creación de los tribunales contencioso administrativos llevó a una

inexplicable renuncia de los tribunales ordinarios a conocer de las acciones anulatorias

contra actos de la Administración del Estado17. Así, el artículo 38 inciso 2º CPR actual no

es más que una reafirmación del derecho a la tutela judicial de las personas para contra

los actos de la Administración del Estado y, al mismo tiempo, una norma competencial

para los tribunales ordinarios para conocer de estos asuntos, a falta de tribunal especial

en una materia determinada. Lo anterior queda claramente en evidencia si se revisan

los antecedentes tenidos a la vista de la reforma de este mismo artículo 38 inciso 2º

CPR en 1989, en que ante el impacto de una nueva declaración de incompetencia de la

Corte Suprema para conocer un asunto contencioso – administrativo en 1988, se optó -

en el marco de una reforma política- por la supresión de la Constitución de la voz

“tribunales contencioso administrativos”, reafirmando la competencia general de los

tribunales ordinarios en esta materia18.

17 Cfr., SOTO, E. en nota comentando precisamente la SCS “Undurraga con Corporación de Reforma Agraria”, en Revista de Derecho Público, Nºs 21-22, 1977, pp.235-250. 18 Nos referimos claro está a la famosa SCS “Parra Acuña con I. Municipalidad de Temuco” y la crítica que despertó en los medios jurídicos su aparición. Vid. ARÓSTICA, I. “Estado de Derecho y nulidad de derecho público”, 20 años de la Constitución chilena 1981-2001, Universidad Finis Terrae, Editorial Conosur, Santiago de Chile, 2001, p.131.

10

II. Tutela judicial y debido proceso administrativo

1. El derecho fundamental a un debido proceso en el derecho chileno

Como se ha señalado precedentemente, la Constitución de 1980 en ninguna

parte utiliza expresamente el concepto de debido proceso, aun cuando utiliza

expresiones que evidentemente aluden a un término similar. En efecto, el artículo 19 nº

3 inciso 5º CPR garantiza que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe

fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador

establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y

justos”.

Con la incorporación de esta expresión, un sector de nuestra doctrina19 afirma que

no hay duda alguna que la intención de los constituyentes fue incorporar al catálogo de

garantías constitucionales el derecho al debido proceso o due process of law, de origen,

como se sabe, anglosajón. José Luis Cea, comentando los preceptos contenidos en el

artículo 19 nº 3 CPR, señala que “los aludidos preceptos constitucionales no se

limitaron, en consecuencia, a conservar la tradición sobre el debido proceso, sino que,

además, introdujeron innovaciones que lo amplían y perfeccionan”20. Otros autores21

confirmarán lo anterior y señalarán que el artículo 19 nº 3 CPR garantiza el derecho a

un debido proceso. Ello hace necesario interpretar o dar contenido a este derecho a un

debido proceso según las prescripciones del propio artículo 19 nº 3 CPR, así como por la

aplicación de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por el

Estado chileno (artículo 5º CPR).

19 Vid. CAROCCA, A. Bases constitucionales del sistema procesal chileno, en FERRADA, J. C. (coordinador), La constitucionalización del Derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2003, p. 238. 20 CEA, J.L. Tratado de la Constitución de 1980. Características generales. Garantías constitucionales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988, p. 303. 21 Vid. VIVANCO, A. Curso de Derecho Constitucional. Aspectos dogmáticos de la carta Fundamental de 1980, Tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2006, pp. 317 y ss; FERNÁNDEZ, M. A. La nueva justicia penal frente a la Constitución, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006, pp. 49 y ss.

11

En este contexto, la primera consecuencia obvia del reconocimiento del derecho

anterior, es afirmar -en lo que nos interesa en este trabajo- que todas las personas que

habitan el territorio del Estado chileno y que ven afectados sus derechos o

eventualmente sus intereses por la Administración del Estado, tienen reconocido por el

sistema constitucional chileno el derecho a acceder a un tribunal de justicia y pedir

tutela para esas posiciones jurídicas subjetivas. Esa tutela deberá ser otorgada mediante

un proceso que respete los cánones exigidos constitucionalmente.

Ahora bien, la confluencia necesaria en la dinámica procesal del derecho a la

tutela judicial y el derecho a un debido proceso, partiendo de la base que el primer

derecho implica poder acceder a un tribunal obligándole a éste a que de inicio al

proceso respectivo, el que deberá ajustarse a los cánones constitucionalmente debidos,

hará necesario que ese tribunal no sea cualquiera, sino uno independiente, imparcial y

competente de conformidad con la ley, según prescriben las normas del sistema

constitucional chileno22. Esto es especialmente relevante tratándose de controlar a la

Administración del Estado, cuando vulnera derechos e intereses de los justiciables. Todo

indica que si se quiere dar una tutela que se pueda decir cierta o efectiva, el tribunal

llamado a resolver la contienda entre un ciudadano y un órgano de la Administración del

Estado no puede ser una unidad de esta última, ya que esto no cumpliría con las

exigencias de independencia externa del órgano y no podría, de este modo, presumirse

su imparcialidad.

Así, sólo en la medida que se garantice la independencia e imparcialidad del

tribunal que conocerá del asunto contencioso administrativo, se podrá cumplir con las

reglas de la tutela judicial y el debido proceso, ya que aquellos son elementos esenciales

a la configuración jurídica de estos derechos constitucionales.

22 Vid. artículo 8.1 Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 14. 1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

12

2. Tutela judicial y debido proceso en la doctrina chilena

Lo afirmado en el punto anterior, que pareciera de una simpleza y evidencia

inobjetable, sin embargo, encuentra en el derecho chileno algunas dificultades, las que

afectan la comprensión y aplicación de este derecho. Así Nogueira por ejemplo, uno de

los autores nacionales que más ha elaborado una doctrina sobre el derecho a la tutela

judicial y al debido proceso en el Derecho chileno, sostiene con especial énfasis que los

tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile y que se

encuentren vigentes -específicamente la Convención Americana de Derechos Humanos y

el Pacto de Internacional de Derechos Civiles y Políticos-, forman parte del bloque de

constitucionalidad de los derechos esenciales, complementando en este caso el artículo

19 nº 3 CPR. En tal virtud -añade-, este bloque de constitucionalidad asegura el derecho

de las personas a obtener un acceso a la jurisdicción o una tutela efectiva e igualitaria

de las autoridades o tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos (la

cursiva es nuestra)23.

En otras palabras, según Nogueira, los derechos a la tutela judicial y debido

proceso reconocidos en pactos internacionales suscritos y ratificados por Chile e

incorporados a nuestra ordenamiento constitucional en virtud del artículo 5º de nuestra

Carta Fundamental, se cumplirían plenamente garantizando a los particulares el acceso

ante “autoridades o tribunales” para que conozcan y resuelvan sus conflictos con otro

particular o un órgano de la Administración del Estado, no importando las características

específicas de esa “autoridad u tribunal” llamado a conocer del asunto controvertido. Lo

afirmado es sorprendente, ya que como se puede fácilmente constatar, los pactos

internacionales no hablan en parte alguna del derecho a ser oído por autoridades

administrativas o de otro tipo, sino exclusivamente ante un tribunal independiente e

23 Cfr. NOGUEIRA, H. La constitucionalización del proceso: El acceso a la jurisdicción, tutela judicial efectiva o debido proceso, en FERRADA, J. C. La constitucionalización del Derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2003, pp. 170 a 172.

13

imparcial, diferencia cualitativa que el citado autor no aprecia y que acepta sin

objeciones.

¿Pero por qué es esto? ¿Qué hace que la doctrina chilena acepta sin más la

posibilidad de cumplir con el mandato constitucional del debido proceso y de la tutela

judicial ante cualquier órgano o autoridad y no necesariamente un tribunal? ¿Por qué la

doctrina nacional considera cumplida la exigencia constitucional del debido proceso y la

tutela judicial con la sola exigencia de las reglas procedimentales establecidas, pero sin

establecer una conexión con el órgano juzgador?

La explicación podría estar en la utilización del término “tribunal” que emplea la

Constitución chilena. En efecto, el artículo 76 inciso 1º CPR señala que los únicos que

pueden ejercer jurisdicción son los “tribunales establecidos por la ley”. En igual sentido

el artículo 38 inciso 2º CPR habla de “tribunales que determine la ley”.

Pues bien, un sector relevante de nuestra doctrina24 ha interpretado este término

“tribunal” no como sinónimo de “tribunal de justicia”, sino que -siguiendo la propia

terminología del artículo 19 nº 3, inciso 5º CPR- como “cualquier órgano que ejerza

jurisdicción” o, en términos más simples y directos, cualquier órgano que resuelva un

conflicto. Así, para esta doctrina, el acceso a la jurisdicción en el Derecho chileno se

garantiza ante los tribunales que establece la ley, y éstos, pareciera ser, que pueden ser

tribunales de justicia o de otro tipo, como los “tribunales” (órganos) administrativos,

políticos, etcétera. De lo anterior, la casi unanimidad de nuestra doctrina y

jurisprudencia colige, que las exigencias de racionalidad y justicia, es decir, las

exigencias de un debido proceso, se deben exigir a todo órgano que ejerza jurisdicción,

sea tribunal de justicia, órgano administrativo, Contraloría General de la República, e

inclusive se llega a incluir a los órganos privados25.

Sin embargo, y esto es lo curioso, el derecho que garantizan los pactos

internacionales es específicamente que el ciudadano pueda ser oído por un juez o

tribunal competente, no otro órgano o autoridad, el que además deberá ser

24 Vid. CAROCCA, A. ob. cit., p. 225. 25 Vid. EVANS DE LA CUADRA, E. ob. cit., p.143; SILVA BASCUÑÁN, A. ob. cit., p. 143; GONZÁLEZ, M. A. ob.cit., pp. 55 y ss; VIVANCO, A. ob.cit., p. 319.

14

independiente e imparcial. Para que esto no sea una mera cuestión retórica, se puede

decir que un juez es independiente si a) No es nombrado, al menos exclusivamente, por

el Ejecutivo ni por la asamblea legislativa y b) No puede ser revocado o removido por el

Ejecutivo o por la asamblea legislativa26. De este modo, sólo puede ser juez a quien se

le garantiza la inamovilidad en el cargo. Y sólo si hay independencia podremos luego

funcionalmente presumir imparcialidad.

Así, en nuestro concepto, la independencia e imparcialidad definen en su esencia

a un juez o tribunal de justicia. Además constituye una exigencia del derecho

fundamental a un debido proceso. Da lo mismo que ese juez o tribunal pertenezca a la

estructura administrativa denominada Poder Judicial. Puede incluso ser creado al interior

de otros poderes del Estado. Lo relevante es que se asegure su independencia respecto

de las instancias administrativas y legislativas para sí asegurar funcionalmente su

imparcialidad.

De este modo, se infringe el derecho a la tutela judicial si al ciudadano se le

exige acudir ante un órgano que no es independiente en el sentido antes apuntado. Así,

se puede afirmar que se viola el derecho a la tutela judicial cuando, por ejemplo, la ley

le exige al ciudadano que concurra ante un órgano de la propia Administración para que

dirima un contencioso con ella misma. Es el caso del Director Regional del Servicio de

Impuestos Internos, quien no cumple con ninguno de los dos criterios esbozados

precedentemente para ser considerado independiente. Este órgano carece de

independencia y al carecer de ella, la imparcialidad se desvanece27, vulnerándose con

ello los pactos internacionales y el derecho a la tutela judicial que garantiza el artículo

19 nº 3 inciso 1º CPR.

La confusión evidente que se ha dado en este tema en la doctrina chilena arranca

de la propia discusión en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución. En efecto, se

entendió en dicha Comisión que el artículo 19 nº 3 inciso 1º CPR garantiza “que todos

quienes deban recurrir ante cualquier autoridad, incluyendo a los tribunales, de

26 Vid. GUASTINI, R. Estudios de teoría constitucional, Fontamara, Ciudad de México, 2001, p. 66. 27 Un análisis más detallado de los problemas de la justicia tributaria puede verse en BORDALÍ, A. El debido proceso civil, ob.cit., pp. 263 y ss.

15

cualquier naturaleza, para la protección de sus derechos, se encuentren en un plano de

igualdad”28 . Luego el artículo 19 nº 3 inciso 5º CPR, en la parte que se refiere a todo

órgano que ejerce jurisdicción, se lo ha interpretado como una cláusula aplicable a

cualquier autoridad, “expresión sinónima de “órgano” en la Constitución, que ejerza

jurisdicción, o sea, que deba cumplir funciones o ejercer atribuciones que afecten

derechos de las personas”29.

De lo expuesto por esta doctrina, parece ser que es coherente con el respeto del

derecho a la tutela judicial y al debido proceso, si la ley permite a una persona que ha

sido vulnerada en sus derechos, poder acudir ante una autoridad administrativa para

que ésta conozca y determine si corresponde amparar el derecho en cuestión, siempre y

cuando la decisión de esa autoridad administrativa se haya basado en un “racional y

justo procedimiento”, es decir, en un “debido proceso”. De este modo, un proceso es

debido si se respetan, entre otras garantías -según señala José Luis Cea-, “la publicidad

de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella por

la parte contraria, el emplazamiento, la adecuada asesoría y defensa con abogados, la

producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la evidencia

rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar

las sentencias dictadas por tribunales inferiores, el pronunciamiento de los fallos dentro

de los plazos legalmente previstos y la fundamentación de aquéllos en el régimen

jurídico vigente o, en su defecto, en los principios generales del derecho y la equidad

natural”30.

Esta tesis, a nuestro juicio, yerra profundamente. Yerra porque confunde el

derecho de acción o derecho a la tutela judicial con el derecho a un debido proceso,

incluyendo -como lo expone el propio Cea, según la cita precedente- “el derecho a la

acción” dentro del debido proceso. No obstante, como ya se dijo, el derecho a la tutela

judicial o derecho de acción no forma parte del “debido proceso”, sino que garantiza a

los ciudadanos el poder acceder a un juez o tribunal -independiente e imparcial, claro

28 EVANS DE LA CUADRA, E. ob. cit., p. 140. 29 EVANS DE LA CUADRA, E. ob. cit., p. 140. 30 CEA, J. L. ob. cit., pp. 307 y 308.

16

está- para solicitar el amparo de sus derechos e intereses legítimos. Un derecho distinto

es el poder de las personas para exigir que la decisión de ese tribunal sea el resultado

de un proceso que pueda ser reputado de “debido” o de “racional y justo”.

Lo anterior plantea una distinción clave que es relevante para poder comprender

adecuadamente el sentido de cada derecho. La tutela judicial sólo la puede dar un

tribunal de justicia, ya que de lo contrario no valdría la pena distinguir entre el derecho

a la tutela judicial y el derecho de petición que en Chile reconoce el artículo 19 nº 14

CPR. Las diferencias claramente existen. Mediante el ejercicio del derecho de acción se

deducen pretensiones de un sujeto frente a otro ante tribunales de justicia. Mediante el

derecho de petición se deducen solicitudes unilaterales ante los demás órganos

públicos. No se puede por tanto obligar a un ciudadano a pedir la referida tutela judicial

a una autoridad administrativa o de otro tipo, ya que ésta por definición carece de

independencia e imparcialidad, por lo que no sería auténticamente tribunal.

Veamos qué significan estas precisiones con el ejemplo del Director Regional del

Servicio de Impuestos Internos que conoce del contencioso tributario. Al exigir el Código

Tributario acudir en primera instancia judicial ante dicho funcionario administrativo se

vulnera el derecho a la tutela judicial, ya que ese órgano carece del status suficiente

para ser considerado independiente y, luego, imparcial. Sin embargo, la ley podría

establecer perfectamente la competencia de ese funcionario (y de hecho podría

interpretarse así el procedimiento establecido en el código tributario31) para conocer, en

sede administrativa, el contencioso tributario, el que existiría con independencia del

proceso jurisdiccional de control del acto administrativo en esta materia. Así, la

existencia de una instancia administrativa de reclamo ante el propio servicio no sería

inconstitucional, sino que lo sería que esa instancia administrativa impidiera el acceso a

un tribunal independiente e imparcial para que como tribunal de primera instancia

conozca del reclamo del administrado.

31 Este es el criterio que han sostenido precisamente en votos de minoría algunos ministros del Tribunal Constitucional en numerosas sentencias. Vid., entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional roles 520-2006; 547; 554; 574; 595; 598, 599; 600; 602; 603; 604; 605; 606, 613 y 681.

17

Esta cuestión está en el fondo de la ya clásica discusión generada a fines del siglo

XIX en Francia, y ya superada por cierto, a propósito de las atribuciones contenciosas

de los Ministros de Estado. La doctrina dominante implícitamente calificaba dicha

actuación del Ministro como jurisdiccional, otorgándole a éste la categoría de juez de

primera instancia en estos asuntos (doctrina del ministro-juez), confundiendo así los

roles de la Administración activa de la estrictamente jurisdiccional32. Sin embargo,

Laferrière se encarga de refutar esta doctrina –aunque con antecedentes en Bouchené-

Lefer y Aucoc-, estableciendo el carácter estrictamente administrativo de las potestades

resolutivas de la autoridad administrativa, identificando los elementos de ésta y

separándolas de las jurisdiccionales encomendadas al Consejo de Estado33. Ello además

de hacer efectivo el principio de separación de poderes34, permite reconocer las

características de los actos administrativos y garantiza a los particulares el acceso a la

jurisdicción contencioso – administrativa establecida en el ordenamiento francés. Lo

anterior es confirmado posteriormente por la jurisprudencia del Consejo de Estado en el

famoso Arrêt Cadot de 188935, en que éste, a propuesta del comisario Jagerschmidt,

afirma el carácter meramente administrativo de la actuación del Ministro, la que no

obstante abre la vía jurisdiccional ante aquel.

En este contexto, pareciera evidente que el conocimiento y resolución de una

contienda por una autoridad administrativa no tendría, en principio, carácter

jurisdiccional, sino propiamente administrativa, ya que ésta no puede ser considerada

como juez en la resolución de los mismos. Sólo una vez que esta contienda sea llevada

ante un tribunal independiente e imparcial adquirirá carácter jurisdiccional, el que podrá

modificar o anular la decisión administrativa, según el caso.

32 Cfr. BIGOT, G. . “La dictature administrative au XIXe siècle: théorie historique du droit administratif (Définir le droit administratif / 2), en Revue Française de Droit Administratif, mai-juin 2003, p.439. 33 Cfr. LAFERRIÈRE, E. Traite de la jurisdiction administrative et des recours contentieux, LGDJ, Paris, 1989, (reimpresión facsimilar de 1887), tomo I, pp. 395 y ss. 34 Cfr. BIGOT, G. . “La dictature administrative au XIXe siècle: théorie historique du droit administratif (Définir le droit administratif / 2), ob.cit., pp.440-441. 35 Cfr. LONG, M. ET ALLI. Les grand arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz, Paris, 15ª edidión, 2005, pp.36-39.

18

3. La influencia anglosajona en la construcción de los “órganos que

ejercen jurisdicción”

La doctrina antes expuesta de entender por “órganos que ejercen jurisdicción”

como cualquier órgano o autoridad que resuelve un conflicto jurídico, sea efectivamente

o no un tribunal en sentido formal36, pareciera tener una conexión evidente con la

doctrina administrativa anglosajona, donde la “adjudicación de derechos” es una de las

manifestaciones propias de la actividad administrativa37 -de las denominadas “agencias

administrativas, en particular-, caracterizándose como una función “cuasi judicial”38.

Ahora bien, esta función no debe confundirse con la función judicial propiamente

tal, que también en el derecho anglosajón tiene características propias y diferenciadas

de las resoluciones de las agencias administrativas, aún cuando pueda estar sometida a

ciertos principios y reglas comunes39. En el fondo, esta función “cuasi jurisdiccional” de

las agencias administrativas estadounidenses e inglesas es el poder de autotutela

reconocido a los órganos administrativos en los sistemas de raíz europea continental

como el nuestro, y que implica el poder de decisión prima facie en un asunto jurídico

público, pero pudiendo impugnarse esa actuación ante un tribunal de justicia40.

En efecto, en la tradición europea continental, de raíz principalmente francesa,

los órganos administrativos tienen facultades para dictar actos jurídicos que se imponen

directamente a los particulares en virtud del poder autotutela41 o prerrogativa de poder

público de que están investidos42, los cuales pueden afectar derechos o bienes de éstos,

ya que están premunidos de un poder ejecutorio, característica básica del poder público

36 Cfr. EVANS DE LA CUADRA, E. ob.cit., p. 140. 37 Cfr. SCHWARTZ, B. Administrative Law, 3ª edition, Little, Brown and Company, Boston, Toronto, London, 1991, p. 9. 38 Idem, p.13 y 28. 39 Idem, p.13. 40 Vid. GARCIA DE ENTERRIA, E. “Algunas reflexiones sobre el Derecho Administrativo norteamericano (a propósito de una nueva exposición sistemática del mismo)”, en Revista de Administración Pública, Nº 85, enero-abril 1978, pp. 248-249. 41 Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, E. Y FERNÁNDEZ, T-R. Curso de Derecho Administrativo, 7ª edición, Civitas, Madrid, 1996, tomo I, pp. 491 y ss 42 Cfr. RIVERO, J. Y WALINE, J. Droit Administrative, 21ª edition, Dalloz, Paris, 2006, pp.23 y ss.

19

administrativo43. Estas potestades administrativas se despliegan de oficio o a petición de

un particular, pero en ambos casos constituyen el ejercicio de meras potestades

administrativas y no jurisdiccionales, como pareciera entender un sector importante de

la doctrina chilena, a partir del carácter resolutivo e imperativo que tendrían sus actos.

Así, volviendo al sistema anglosajón, los “órganos que ejercen jurisdicción”

siguen siendo, al igual que en el derecho continental, los tribunales o, mejor dicho las

Courts, en la nomenclatura anglosajona, correspondiendo a las agencias administrativas

el ejercicio de funciones “cuasi judiciales” o de adjudicación, las que constituyen sólo

una imitación de las primeras, pero con un sentido y características distintas44. En

muchos casos esas agencias actúan a través de órganos llamados tribunals, que nada

tienen que ver con los tribunales de justicia, sino que son órganos administrativos

situados dentro de las agencias o de otros cuerpos administrativos, encargados de

resolver, en sede administrativa, algunos conflictos jurídicos45.

En este contexto, parece evidente que la aplicación sin más de los principios y

reglas de la jurisdicción a los órganos administrativos, por conexión con el artículo 19 nº

3 inciso 5º CPR, constituye una desafortunada transposición de doctrinas desde el

derecho anglosajón al derecho chileno. En otros términos, los amplios términos de la

voz “órganos que ejercen jurisdicción” -incluyendo a los órganos administrativos-,

constituye una mala síntesis de las funciones que ejercen órganos “judiciales” y “cuasi

judiciales” en el derecho anglosajón, cuya naturaleza y alcances son claramente

diferenciados en ese derecho.

4. El “debido proceso” en los procedimientos administrativos

Sin perjuicio de lo anterior, queda una última cuestión por determinar: ¿el

“debido proceso” es una exigencia de los procedimientos que se libran ante órganos de

la Administración del Estado? En otras palabras, ¿la exigencia de reglas procesales

43 Cfr. LAFERRIÈRE, E. Traite de la jurisdiction administrative et des recours contentieux, ob.cit., pp.403-405. 44 Cfr. SCHWARTZ, B. ob.cit., p.13. 45 Cfr. CRAIG, P.P. Administrative Law, 5ª edition, Thompson, London, 2003, pp. 255-256.

20

sustantivas como el derecho de audiencia, de aportar pruebas y de obtener una

resolución fundada, entre otros derechos, es exigible en las actuaciones administrativas?

Como ya lo señalamos, la mayoría de la doctrina nacional entiende que esa

exigencia opera en nuestro ordenamiento, teniendo como fundamento la regla

establecida de las “garantías de un proceso racional y justo” para todos los “órganos

que ejercen jurisdicción”, incluidos los órganos administrativos. Ahora bien, ¿lo anterior

significa entonces que los órganos administrativos no están compelidos a cumplir con la

exigencia de un proceso racional y justo? Es decir, ¿los órganos administrativos en

nuestro derecho no están sujetos a principios y reglas de un proceso debido para la

resolución de los asuntos administrativos?

La pregunta es relevante, ya que en el derecho anglosajón, de donde, como ya

nos consta, tiene su antecedente la confusa construcción doctrinal del artículo 19 nº 3

inciso 5º CPR, los órganos administrativos si están sujetos a la regla del “debido

proceso”, pero no por su condición de órganos jurisdiccionales, sino porque es un regla

que guía la actuación de todos los órganos y poderes establecidos46. En efecto, esta

regla, que se la considera en el derecho inglés como un “principio de justicia natural” y

en el estadounidense como una “norma básica constitucional”, se expresa en la fórmula

general audi alteram partem y tiene sus antecedentes más remotos en la primera mitad

del siglo XVIII en Inglaterra -con un carácter casi místico- y con recepción en el derecho

estadounidense a principios del XIX47.

Su contenido, en el ámbito de la justicia administrativa anglosajona, se traduce -

al menos en el derecho estadounidense- en un conjunto de derechos que tiene el

administrado ante la agencia administrativa, que se expresa en: derecho a recibir noticia

del caso; derecho de presentar evidencia y argumentar; derecho a revisar y refutar la

prueba aportada por la parte contraria; derecho ser asistido por un letrado; derecho a

tener registro de todas los antecedentes y pruebas rendidas en el procedimientos;

46 Cfr. CRAIG, P.P. ob. cit. p.407. 47 Cfr. WADE, H.W.R. & FORSYTH, C.F. Administrative Law, 9ª edition, Oxford University Press, 2004, pp. 476 y ss y SCHWARTZ, B. ob. cit. pp. 224-225.

21

derecho a tener una decisión basada sólo en la prueba rendida; derecho a una decisión

basada en normas o razonamientos48.

Este conjunto de derechos ha dado lugar a lo que la doctrina ha denominado

“debido proceso sustantivo”49, y constituye un marco esencial de la actuación

administrativa en Estados Unidos y en Inglaterra. Sin embargo, también ha alcanzado

en el último tiempo a la actuación de los órganos administrativos en los países de

tradición jurídica europea continental, especialmente a partir de la adopción de este

estándar por la Corte Europea de Derechos Humanos50.

Ahora bien, en el derecho chileno, como ya se expresó, esta exigencia de “debido

proceso” en las actuaciones administrativas se ha construido, equivocadamente a

nuestro juicio, a partir del artículo 19 nº 3 inciso 5º CPR, otorgándole unas

características similares a las del proceso jurisdiccional. Sin embargo, estas reglas

también son posibles de formular a partir del derecho fundamental de igualdad ante la

ley y de interdicción de la arbitrariedad previsto en nuestra propia Constitución (artículo

19 nº 2 CPR) y de los principios de contradictoriedad e imparcialidad previstos

específicamente para la Administración en nuestro derecho (artículo nº 10 y 11 de la

Ley nº 19880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos). Así, de la primera, se

podría fácilmente derivar el derecho a ser oído por la Administración y de obtener una

decisión administrativa fundamentada -derecho este último que ha sido reconocido por

nuestra jurisprudencia51-, pudiendo extraerse de los segundos, el derecho a presentar

alegaciones, el derecho a aportar pruebas, el derecho a tener asistencia letrada, la

objetividad de la actuación administrativa y la exigencia de motivación de las

resoluciones administrativas.

48 SCHWARTZ, B. ob.cit., pp. 225-226. 49 Vid. ESPARZA, I. El principio del proceso debido, Bosch, Barcelona, 1995, p.75. 50 Vid. MUZNY, P. “Les Garanties du procés équitable et les autorités administratives indépendantes britanniques en matiére disciplinaire: l’example de l’ordre des avocats”, Revue Internacionale de droit comparé, 57 année, Nº3, septiembre-diciembre 2005, pp. 768 y ss. 51 En este último sentido, ya que existe una amplia jurisprudencia de la Corte Suprema de exigencia de motivación de las decisiones administrativas, aunque a veces no muy consistente. Vid, SCS “Rosas Díaz y otros con Director General de Policía de Investigaciones de Chile”, rol Nº16790/1991; SCS “Compañía General de Electricidad con Superintendencia de Electricidad y Combustibles”, rol 4231/2003; SCA de Antofagasta, confirmada por SCS, “Shell Chile S.A.C.I y otros con I. Municipalidad de Antofagasta”, rol 22/2004; y SCS “Rojas González con I. Municipalidad de lo Barnechea”, rol 5503/2005.

22

No obstante, es evidente que dichos fundamentos son todavía muy débiles y

requieren de una formulación más rigurosa. De ahí la importancia del fallo “Marcel

Claude y otros v. Chile” de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, ya que

formula algunos criterios relevantes en esta materia, a partir de disposiciones

contenidas en un tratado internacional de Derechos Humanos suscrito y ratificado por el

Estado chileno.

III. Tutela judicial y debido proceso, según la Corte Interamericana de

Derechos Humanos. Análisis del fallo Marcel Claude y otros v. Chile, de fecha

19 de septiembre de 2006

1. Antecedentes

La sentencia de la Corte Interamericana, de fecha 19 de septiembre de 2006,

recaída en la causa Claude Reyes y otros v. Chile, siguiendo una doctrina ya sostenida

en casos anteriores52, ha condenado al Estado de Chile, por no respetar sus órganos

administrativos el “debido proceso” en sus actuaciones, vulnerando con ello el art.8.1 de

la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece: “Toda persona tiene

derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un

juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por

la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la

determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de

cualquier otro carácter. Expliquemos brevemente los antecedentes del caso.

En este caso, el señor Marcel Claude junto a otras personas requirieron de un

órgano administrativo chileno, el Comité de Inversiones Extranjeras, cierta información

sobre un inversionista extranjero (Forestal Trillium), información que les fue negada.

Frente a esa negativa recurrieron de protección ante la Corte de Apelaciones de

Santiago, recurso que fue declarado inadmisible.

52 Vid. casos YATAMA, Ircher Bronstein y Baena Ricardo y otros.

23

El voto de mayoría del fallo de la Corte Interamericana señala que el artículo 8.1

de la Convención Americana de Derechos Humanos “no se aplica solamente a jueces y

tribunales judiciales. Las garantías que establece esta norma deben ser observadas en

los distintos procedimientos en que los órganos estatales adoptan decisiones sobre la

determinación de los derechos de las personas, ya que el Estado también otorga a

autoridades administrativas, colegiadas u unipersonales, la función de adoptar

decisiones que determinen derechos” (F. 118). Agrega el fallo que “de esta forma, las

garantías contempladas en el artículo 8.1 de la Convención son también aplicables al

supuesto en que alguna autoridad pública adopte decisiones que determinen tales

derechos, tomando en cuenta que no le son exigibles aquellas propias de un órgano

jurisdiccional, pero sí debe cumplir con aquellas garantías destinadas a asegurar que la

decisión no sea arbitraria” (F. 119).

En este contexto, y en el caso que los convoca, “la autoridad estatal

administrativa encargada de resolver la solicitud de información no adoptó una decisión

escrita debidamente fundamentada… con lo cual dicha decisión fue arbitraria y no

cumplió con la garantía de encontrarse debidamente fundamentada protegida en el

artículo 8.1 de la Convención” (F. 122). “Por lo anteriormente indicado, la Corte

concluye que la referida decisión de la autoridad administrativa violó el derecho a las

garantías judiciales consagrado en el artículo 8.1 de la Convención, en relación con el

artículo 1.1. de dicho tratado, en perjuicio de los señores Marcel Claude Reyes y Arturo

Longton Guerrero” (F. 123).

2. Debido proceso y órgano administrativo

La Corte Interamericana en este fallo reafirma un criterio ya sustentado en otras

decisiones anteriores, esto es que el debido proceso que garantiza el artículo 8 de la

Convención, se aplica a todas las decisiones de los poderes del Estado que determinan

los derechos de los ciudadanos, sean judiciales o administrativos. Pero, aclara, algunas

de las garantías de la Convención sólo serán aplicadas respecto de órganos

jurisdiccionales. No se podría exigir, por ejemplo, independencia e imparcialidad en una

24

decisión de un órgano administrativo, pero sí que esa decisión esté debidamente

justificada o fundamentada. En otras palabras, a los órganos judiciales se le exigirá un

debido proceso procesal con todas las garantías que enuncia el artículo 8 de la

Convención y al órgano administrativo un debido proceso sustantivo, lo que equivale a

decir que se le deben aplicar sólo algunas de las garantías del artículo 8 de la

Convención en cuanto garantizan la interdicción de la arbitrariedad en la decisión

estatal. En este caso se exigió el deber de fundamentar la decisión.

Sin embargo, el voto de minoría de los jueces Alirio Abreu Burelli y Cecilia Medina

Quiroga sostuvo una opinión contraria que parece pertinente transcribir y comentar.

Estos jueces parecen rechazar la idea de un debido proceso sustantivo aplicable a las

autoridades administrativas. Señalan los referidos jueces que “es claro que el caso que

se examina en esta sentencia no constituye un proceso. Una petición de acceso a

información y la negativa a otorgarlo no son un fenómeno jurídico en que un órgano del

Estado, habilitado para ello, determina la aplicación del derecho en una situación

concreta en la cual la norma que consagra el derecho ha sido controvertida o violada.

Por el contrario, el acto de denegar el acceso a la información, crea la controversia y de

allí emerge el derecho para los afectados de poder recurrir a un órgano que la decida,

que resuelva el conflicto en razón de su jurisdicción y competencia. Este órgano en el

ordenamiento jurídico del Estado es la Corte de Apelaciones respectiva a través del

proceso que se inicia con la interposición de un recurso de protección. Transformar la

secuencia “petición – negativa” en un proceso, exigiendo la aplicación del artículo 8 para

tramitar la petición, implicaría sostener que esta petición debe ser recibida y decidida

por un órgano independiente e imparcial y con todas las garantías que esta disposición

establece (inter alia, el respeto a los principios de igualdad y de contradicción), puesto

que el artículo 8.1 debe aplicarse en su integridad y cualquier elemento que se infrinja

de él constituirá una violación del mismo. Esto traería consecuencias que no son quizás

las más favorables para el peticionario en términos de dificultades y plazos. Significaría,

a su vez, exigir para casos no penales la obligación de dos procedimientos

jurisdiccionales, uno que regule la petición de la información y otro que revise su

25

denegación, lo que no es una obligación de los Estados que emane de la Convención “

(F. 3).

La clave para los jueces del voto de minoría estaría, aparentemente, en la

capacidad de determinar el derecho o en afectar el mismo creando así una controversia

jurídica. Si el órgano es capaz de determinar el derecho, sea ese órgano judicial,

administrativo o legislativo, según la tesis que parecen sostener los jueces del voto de

minoría en el fundamento número 4 de su voto, se le aplican todas las garantías del

artículo 8 de la Convención. Si el órgano -normalmente administrativo- afecta y no

determina un derecho, no le es exigible al mismo las garantías del artículo 8 de la

Convención.

El voto de minoría va en el camino correcto a nuestro juicio en distinguir entre

determinación y afectación de un derecho, pero incurre en una contradicción grave. En

efecto, señalan dichos jueces de minoría que el artículo 8 de la Convención debe

aplicarse en su integridad y cualquier elemento que se infrinja de él constituirá una

violación del mismo. Si ello es así, ¿cómo explican que un órgano administrativo que por

definición carece de independencia e imparcialidad pueda ejercer jurisdicción

resolviendo una cuestión controvertida? Si el legislador atribuye a un órgano

administrativo el poder para determinar el derecho en un caso concreto, y si esa

decisión no constituye una vía previa que podría ser impugnada en su integridad ante

un verdadero tribunal de justicia, es decir iniciando un proceso de primera instancia, se

estará siempre violando el artículo 8.1. de la Convención que garantiza el derecho a ser

oído por un tribunal independiente e imparcial. No es consistente en esta parte el voto

de minoría.

A nuestro modo de ver, el derecho a la tutela judicial garantiza siempre el

derecho a ser oído por un juez o tribunal. Sólo ese juez o tribunal puede determinar de

un modo irrevocable el derecho vigente. Sólo son jueces o tribunales quienes tengan

reconocido un status de independencia que permita presumir la imparcialidad. Sólo son

independientes y luego podremos presumir su imparcialidad aquellos jueces que no son

nombrados en su integridad por el Ejecutivo o el Legislativo y que no pueden ser

removidos de su cargo por dichos poderes. Esos jueces deberán dar respuesta a las

26

pretensiones deducidas por los justiciables de conformidad a un proceso que deberá

reunir las garantías suficientes para ser considerado un proceso debido. En concreto,

deberá reunir lo que prescribe el artículo 19 nº 3 CPR y los tratados internacionales

sobre Derecho Humanos suscritos por el Estado chileno y que se encuentren vigentes.

El juez de la Corte Interamericana Sergio García Ramírez parece tener una

opinión en este mismo sentido. Sostiene el señalado juez en un voto razonado en el

mismo fallo Claude v. Chile que: “las garantías del artículo 8º, en el sentido que

encuentra en ellas la actual jurisprudencia de la Corte, no se aplican solamente al juicio

o proceso, sino al procedimiento del que depende, como he señalado reiteradamente, la

definición de derechos y deberes. De nuevo subrayamos que esa aplicabilidad tiene el

alcance que en cada caso permiten las características del procedimiento

correspondiente. Por ello me refiero al deber de fundamentación y no a todos y cada

uno de los deberes abarcados en el artículo 8º…” (F.14). Y en esta parte tiene razón el

juez García así como los demás jueces de la Corte Interamericana de Justicia del voto

de mayoría del caso Claude v. Chile, puesto que sólo algunas de las garantías del

artículo 8 de la Convención podrán ser aplicadas a las decisiones de estos órganos, no

todas. Desde luego a ellos no se les podrá exigir independencia e imparcialidad.

En todo caso -y ello si que no es discutible-, el fallo en cuestión en ningún

momento señala que el Comité de Inversiones Extranjeras sea un tribunal de justicia o

un órgano que ejerza jurisdicción. Al contrario, deja en claro que se trata de un órgano

administrativo capaz de determinar la situación de los derechos de las personas. De

hecho esta parte de la fundamentación del fallo aparece bajo el título 1) “Aplicación del

artículo 8.1. de la Convención respecto de la decisión del órgano administrativo [Comité

de Inversiones Extranjeras]”. Precisamente por este poder que tiene el Comité de

Inversiones Extranjeras, que es capaz de afectar derechos de las personas, se le exige

que adopte su decisión en virtud de un debido proceso. Ese debido proceso, que hay

que entenderlo en un sentido sustantivo, indica fundamentalmente interdicción de la

arbitrariedad, prohibición y derecho fundamental, que como sabemos, garantiza nuestra

Constitución en el art.19 nº 2 CPR.

27

3. Alcances de la sentencia de la Corte Interamericana para los derechos al

debido proceso y a la tutela judicial en el derecho administrativo chileno

Como se puede ver fácilmente, los votos de mayoría y minoría en este fallo están

muy lejos de la doctrina mayoritaria chilena en esta materia. En efecto, Enrique Evans

de la Cuadra señala que “el administrador está ejerciendo una función jurisdiccional

cuando, por ejemplo, impone sanciones, priva de la administración de bienes a sus

dueños, temporal o definitivamente, desconoce el derecho de asociación negando

arbitrariamente la personalidad jurídica, etc., y el reclamo ante la justicia ordinaria no es

más que la continuación de ese proceso jurisdiccional ante un órgano de superior

jerarquía”53. Así, es evidente que la posición de Evans está lejos del voto de mayoría del

fallo de la Corte Interamericana, ya que describe derechamente como jurisdiccional la

actividad de un órgano administrativo que determina derechos. Asimismo, está aún más

lejos del voto de minoría, ya que designa como jurisdiccional no sólo a la función de

determinación de derechos, sino a las decisiones administrativas mismas que afectan

derechos y crean controversias jurídicas, como puede ser, por ejemplo, el caso que el

autor expone de desconocer arbitrariamente la personalidad jurídica.

Por el contrario, para que estemos frente a una decisión jurisdiccional, ésta

siempre deberá provenir de un órgano independiente e imparcial, características que no

cumplen los órganos administrativos por su propia naturaleza. Esta actuación

administrativa podrá ser sujeta a ciertas reglas procesales sustantivas -como la no

arbitrariedad, la contradictoriedad, la fundamentación de las decisiones-, pero no por

tener un carácter jurisdiccional, sino por un ejercicio adecuado y correcto de sus

potestades administrativas.

Aún así, en los Estados Unidos de Norteamérica ha habido una especial

preocupación por garantizar la debida independencia e imparcialidad de los

Administrative Law Judges de las agencias administrativas autónomas -que ejercen

actividades propiamente administrativas como ya se indicó, aunque con un fuerte

componente “cuasi jurisdiccional”-, ya que deben decidir asuntos que implican efectos 53 EVANS DE LA CUADRA, E. ob. cit. , p. 144

28

directos en una o más personas determinadas54. Ello junto a las reglas procesales

formuladas por la jurisprudencia a partir de la cláusula del “debido proceso”, dan una

mayor protección, en sede administrativa, de la decisión pública. Por supuesto, ello no

impide la posibilidad de recurrir a las Courts en caso de infracción del Derecho55.

En este contexto, el derecho a la tutela judicial es especialmente relevante

cuando es la Administración del Estado quien vulnera o afecta los derechos e intereses

legítimos de los administrados. Es que la función jurisdiccional en el Estado de Derecho

contemporáneo no puede quedar definida por la mera resolución de una litis

intersubjetiva, sino que hoy en día la función jurisdiccional desarrolla un fuerte rol de

control. La jurisdicción debe ser concebida como un contra – poder, toda vez que, por

una parte, tiene encomendada el control de la legalidad, es decir, de validez de los

actos legislativos y de los administrativos. Asimismo, le corresponde la tutela de los

derechos de los ciudadanos, especialmente aquellos fundamentales, frente a lesiones

que pudiesen provenir del Estado. Y esta función de freno puede ser desarrollada por la

jurisdicción precisamente porque no es un poder representativo, sino una potestad

sujeta únicamente a la ley y obligada a la averiguación de la verdad, cualesquiera que

fuesen los sujetos juzgados y los contingentes intereses dominantes.

De este modo, la función jurisdiccional es una garantía de todos los ciudadanos

frente al gobierno representativo56. Esto excluye que puedan ejercer jurisdicción

aquellos órganos dependientes de los poderes representativos de la voluntad popular.

Toda la teoría de los frenos y contrapesos que procede de los teóricos ilustrados como

Locke y Montesquieu se viene abajo si dejamos de considerar a la independencia como

un factor esencial para el desarrollo de la función jurisdiccional.

54 Pero para que la idea de independencia o autonomía de los Administrative Law Judges no sea más que pura retórica, la Administrative Procedure Act de 1970 les confirió a los Administrative Law Judges un status de efectiva separación e independencia de los vértices políticos de la Administración. Desde 1970, las decisiones referidas a la carrera, el tratamiento económico y las cuestiones sobre la relación laboral, se sustraen del control de la Agency y son asignadas al Office of Personnel Managment. Además, se sujeta el nombramiento a criterios de meritocracia. La remoción sólo puede darse por un motivo justo, al término de un hearing delante del Merit Systems Protection Bord. Vid. MARCHETTI, B. Pubblica amministrazione e corti negli Stati Uniti: Il judicial review sulle administrative agencies,Cedam, Padua, 2005, pp. 42 y ss. 55 SCHWARTZ, B. ob.cit. pp.10-11. 56 Vid. FERRAJOLI, L. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 2ª edición, Trotta, Madrid, 1997, pp. 580 y 581.

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De conformidad con lo indicado, el derecho a la tutela judicial en relación a las

actuaciones de la Administración del Estado, expresa la idea de un derecho de todas las

personas que afirmen haber sido vulneradas en sus derechos o intereses legítimos por

dicha Administración a acceder a un tribunal de justicia, sea que pertenezca o no al

Poder Judicial, pero siempre independiente de los poderes Ejecutivo y Legislativo. Ese

tribunal se verá en la obligación de dar inicio a un proceso judicial y emitir un

pronunciamiento de fondo o meramente procesal, según sea el caso, de conformidad a

Derecho. La respuesta del tribunal de justicia deberá ajustarse a las garantías de un

proceso debido en los términos constitucionalmente exigidos.

IV. Conclusiones

En relación a la actividad de la Administración del Estado, el derecho fundamental a

la tutela judicial exige al Estado el asegurar a las personas poder acudir ante un tribunal

de justicia para presentar una pretensión contra esa Administración. Ese tribunal de

justicia, para ser tal, deberá tener una organización interna que asegure su

independencia respecto de los otros poderes del Estado. Esa independencia se asegura

evitando el nombramiento de los jueces, al menos exclusivamente, por el Ejecutivo o

por el Legislativo. Asimismo, se garantiza esa independencia impidiendo a esos mismos

poderes políticos la remoción de los jueces.

Las exigencias de independencia e imparcialidad del juez o tribunal derivan por lo

demás del derecho a un debido proceso. Los Pactos Internacionales sobre Derechos

Humanos ratificados por el Estado chileno son perentorios a este respecto. En este

sentido, cada vez que el Estado chileno obliga a las personas a acudir en primera

instancia ante un órgano administrativo que carece de una estructura orgánica que

garantice su independencia respecto del Ejecutivo, como es el caso de muchos órganos

en Chile, siendo la situación más paradigmática la del Director Regional del Servicio de

Impuestos Internos, se viola los derechos a la tutela judicial y al debido proceso.

No obstante lo anterior, nada impide que el legislador atribuya poderes decisorios a

la propia Administración del Estado. Pero esa atribución hay que entenderla como

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actividad administrativa previa a la jurisdiccional, a la que se le debe exigir razonabilidad

y no arbitrariedad en su actuar o en nomenclatura estadounidense “debido proceso

sustantivo”. Así a los jueces o tribunales se les deberá exigir un debido proceso de

carácter procesal, derivado de las reglas establecidas en el artículo 19 nº 3 CPR y 8 de

la Convención Americana de Derechos Humanos, y a los administradores el

cumplimiento de algunas garantías coincidentes con aquella, como la obligación de

escuchar previamente al administrado, recocerle a éste su derecho a hacer alegaciones

y aportar pruebas y la debida fundamentación de la decisión, entre los derechos más

importantes.

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