SENTENCIA No. 085ACCION DE TUTELA ACCIONANTE: NESTOR RAUL TOSCANO DULCEYACCIONADO: ALCALDIA DE BUCARAMANGA Y LA INSPECCION DE CONTROL URBANO Y ORNATO III Y LA PARTICULAR ALCIRA SILVA DE ORTEGA. RADICADO: 2010-00101

JUZGADO PRIMERO PENAL MUNICIPAL DE BUCARAMANGA CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTIAS

Bucaramanga, veintinueve (29) de Noviembre de dos mil diez (2010)

ASUNTO:

Procede el Despacho a resolver lo que en derecho corresponda respecto de la acción de tutela instaurada por el Doctor HERNANDO BALLESTEROS CADENA, en calidad de apoderado del señor NESTOR RAUL TOSCANO DULCEY, en contra de LA ALCALDIA DE BUCARAMANGA, LA INSPECCION DE CONTROL URBANO Y ORNATO III Y LA PARTICULAR ALCIRA SILVA DE ORTEGA, por actos presuntamente violatorios del derecho fundamental al debido proceso.

I. ANTECEDENTES

El Doctor HERNANDO BALLESTEROS CADENA, en su calidad de apoderado del señor NESTOR RAUL TOSCAN0 DULCEY, instauró acción de tutela el 16 de Noviembre de 2.010 en contra de LA ALCALDIA DE BUCARAMANGA - INSPECCION DE CONTROL URBANOL Y ORNATO III Y LA PARTICULAR ALCIRA SILVA DE ORTEGA, por considerar que estos accionados le están vulnerando su derecho fundamental al debido proceso.

A. HECHOS RELEVANTES

1. Expresa el señor accionante NESTOR RAUL TOSCANO DULCEY, que es propietario del apartamento 101, ubicado en el primer piso del Edificio Bifamiliar BERMUDES BAUTISTA, Propiedad Horizontal, ubicado en la Carrera 21 A No. 51A-32 de la ciudad de Bucaramanga, el cual adquirió por compra realizada a FELIX BERMUDES BAUTISTA, tal y como consta en la Escritura número 2390 del 27 de Julio de 2001, de la Notaria 2ª. de Bucaramanga.

2. Dice a su vez que la señora ALCIRA SILVA DE ORTEGA, es la propietaria del apartamento 201, ubicado en el Segundo Piso del Edificio BERMUDES BAUTISTA, propiedad Horizontal, ubicado en la Carrera 21A No. 51A-32 de la ciudad de Bucaramanga.

3. Agrega que el edificio BERMUDES BAUTISTA, Propiedad Horizontal, se encuentra sometido al régimen de Propiedad Horizontal, cuyo reglamento

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se encuentra en la Escritura Pública número 1668 del 28 de Mayo de 1997, de la Notaria Cuarta de Bucaramanga; en dicho reglamento de Propiedad Horizontal en su cláusula cuarta se consigno u8n parágrafo del siguiente tenor literal “Se le asigna a esta unidad el uso exclusivo y permanente de la terraza ubicada en la Placa cubierta siendo de cargo del propietario del segundo piso todos los gastos generados por el mantenimiento de dicha terraza como cubierta que es de su unidad privada.- También el propietario del segundo piso deberá permitir el acceso al propietario del primer piso hasta dicha terraza para efectos del mantenimiento de el tanque de aprovisionamiento de agua de su unidad privada.

4. Relata que mediante escrito del 07 de Mayo de 2008, el señor NESTOR RAUL TOSCANO DULCEY, instauro querella contra la propietaria del apartamento 201 del Edificio Bifamiliar BERMUDES BAUTISTA, ante la Inspección de Control Urbano y Ornato – Reparto de Bucaramanga, denunciando entre otros hechos el que la querellada realizo unas obras sobre la placa de cubierta del edificio, así como por haber cubierto con teja transparente la claraboya que da sobre el vació del apartamento 101 obstruyendo de esta forma la ventilación y la luminosidad del mismo.

5. Manifiesta que por lo anterior el 28 de Julio de 2008, se llevo a cabo una visita al apartamento 201 del Edificio Bifamiliar BERMUDES BAUTISTA, en el cual se pudo constatar la cubierta de la Claraboya con teja traslucida, e igualmente se evidencio que el segundo nivel se encontraba en construcción y que no contaba con licencia de construcción expedida por la curaduría correspondiente.

6. Dice que ante requerimiento que se le hiciera a la señora ALCIRA SILVA DE ORTEGA, por parte de la Doctora LIDA MAGALY REY, a la sazón Inspectora 2ª. de Control Urbano y Ornato, la querellada por escrito del 24 de Julio de 2008, le hizo saber sobre la iniciación de los trámites para obtener la licencia de construcción ante la Curaduría Urbana número dos de Bucaramanga.

7. Dice que de igual manera la señora ALCIRA SILVA DE ORTEGA, por medio de escrito presentado el 20 de Octubre de 2008, se pronuncio respecto de los hechos denunciados por su poderdante.

8. Igualmente manifiesta que el día 26 de Junio de 2008, el Doctor CARLOS MARTINEZ HERNANDEZ, Inspector de Control Urbano y Ornato II, practico inspección ocular al predio de la Carrera 21ª numero 51ª-34, y en dicha diligencia escuchado el concepto del arquitecto CESAR STAPPER, se observo construcción del tercer piso, que consta de una alcoba, un baño, zona de lavadero y una planta libre, las cuales se encuentran cubiertas con teja de madera y columnas, consta de piso de cerámica, y actualmente se está frisando la fachada, y se desinstalo la ventanearía de la misma; según planos aportados durante la diligencia por el demandante, están aprobados del 7 de abril del 97 por la Curaduría uno, dicha obra del tercer piso no aparece aprobada. En dicha diligencia se ordeno la suspensión de la obra.

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9. Agrega que Mediante Resolución Numero 006 del 14 de Enero de 2009, la Inspección de Control Urbano y Ornato III de Bucaramanga, resolvió ordenar al propietario del predio ubicado en la Carrera 21A numero 51A-43, piso 2, del Edificio Bifamiliar BERMUDES – BAUTISTA, adecuarse a las normas urbanísticas en el termino de 60 días, contados a partir de la ejecutoria del citado acto administrativo, y anexando al expediente la Licencia de Construcción o reconocimiento de obra terminada expedida por alguna de las Curadurías Urbanas de Bucaramanga, so pena de ordenarse la demolición de la obra realizada con la colaboración de la Oficina de Infraestructura, además de la imposición de las multas sucesivas en la cuantía que corresponda, las que podían oscilar entre 10 y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes por metro cuadrado de intervención sobre el suelo o por metro cuadrado de construcción según el caso. Esta resolución le fue notificada a la señora ALCIRA SILVA DE ORTEGA el 14 de Abril de 2009.

10. Informa que mediante oficio del 26 de Junio de 2009, la Inspectora de Control Urbano y Ornato III, solicito al jefe de la Oficina Asesora de Planeación Municipal de Bucaramanga, la práctica de una visita técnica al predio de la Carrera 21 a Numero 51ª-34, piso 2º., para confirmar si realizo la respectiva adecuación a las normas urbanísticas según la resolución 006 del 14 de Enero de 2009, solicitud esta que fue reiterada mediante oficio del 24 de Noviembre de 2009.

11. Dice que Mediante oficio del 26 de Junio de 2009, la Inspectora de Control Urbano y Ornato III, solicito al Jefe de la Oficina Asesora de Planeación Municipal de Bucaramanga, la práctica de una visita técnica al predio de la Carrera 21A Numero 51A-34, Piso 2º. de Bucaramanga, según los cuales básicamente se encontraron las cosas como se encontraron en la visita de inspección ocular del 26 de Junio de 2008, sin contar con la debida licencia de construcción.

12. Señala que mediante escrito del 06 de Julio de 2010, la señora ALCIRA SILVA DE ORTEGA, solicita al Doctor CARLOS HERNANDO MARTINEZ HERNANDEZ, en su condición de Inspector de Control Urbano y Ornato III de Bucaramanga, la revocatoria directa de la Resolución Numero 006 del 14 de Enero de 2010, con fundamento en la causal señalada en el numeral 006 del 14 de Enero de 2010, con fundamento en la causal señalada en el numeral 1 del Art. 69 del C.C.A., y como supuestos fácticos de su pretensión de revocatoria directa, adujo que las construcciones levantadas en la terraza del edificio BERMUES BAUTISTA, unas fueron hechas desde hace mas de 20 anos por el anterior propietario del inmueble señor FELIX BERMUDES BAUTISTA, en tanto que otras fueron autorizadas por este para lo cual aporto un escrito firmado por dicho señor con fecha 05 de Junio de 2001, y que por tales razones de hecho, en su caso no se podía aplicar la 810 de 2003, por ser esta norma posterior a la realización de las obras por las cuales se le sanciono mediante la Resolución 006 del 14 de Enero de 2009.

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13. Considera que con base en la anterior solicitud, el doctor CARLOS HERNANDEZ MARTINEZ HERNANDEZ, Inspector de Control Urbano y Ornato III de Bucaramanga, mediante Resolución número 228 del 06 de Agosto de 2010, decreto la revocatoria directa de la resolución 006 del 14 de Enero de 2010, aceptando los planteamientos de la señora ALCIRA SILVA DE ORTEGA, y argumentando además que según el informe técnico GDT-10017 realizado por la Oficina Asesora de Planeación Municipal al inmueble ubicado en la Carrera 21ª numero 51ª-34, Piso 2, entre otros aspectos se dejo constancia que no se tuvo acceso al segundo nivel pero se observo que se encontraba en construcción, constancia esta que para el Despacho no resulto creíble al valorarla con las demás pruebas, y así dar por probado que las construcciones existentes en la terraza del edificio BERMUDES – BAUTISTA eran antiguas y por ello ameritaba la revocatoria directa impetrada por la señora ALCIRA SILVA DE ORTEGA; lo anterior hubiese sido cierto si no obrara en el expediente el acta de inspección ocular de fecha 26 de Junio de 2008, suscrita por el mismo funcionario CARLOS HERNANDEZ MARTINEZ HERNANDEZ, quien expresamente dejo constancia sobre las obras que para esa fecha se encontraban en ejecución en la terraza del edificio BERMUDES – BAUTISTA, sin contar con la respectiva licencia de construcción, razón por la cual se resolvió ordenar la suspensión de la obra.

14. Agrega que con este proceder de la Inspección de Control Urbano y Ornato III de Bucaramanga, a su poderdante como quejoso e interesado en la ejecución de la resolución numero 006 del 14 de Enero de 2009, se le violo el debido proceso, derecho fundamental consagrado en el Art. 29 de la Constitución Política, como quiera que para justificar la revocatoria de la citada resolución 006 del 14 de Enero de 2009, se tuvo en cuenta pruebas aportadas por la querellada después de proferida dicha resolución, en contravía de lo ordenado en los diferentes códigos procesales, que enseñan que toda decisión jurídica debe ser adoptada con base en las pruebas legal y oportunamente aportadas al expediente, lo cual no se cumplió en el presente caso, como quiera que para decretar la revocatoria directa de la resolución 006 del 14 de Enero de 2009, se tuvieron en cuenta pruebas aportadas por la parte querellada después de proferida la pluricitada resolución 006 del 14 de Enero de 2009.

EN POSTERIOR ADICIÓN AL LIBELO DE LA DEMANDA MANIFESTO:

- Que para los primeros días de 2010, el señor NESTOR RAUL TOSCANO DULCEY al concurrir al despacho de la Inspección de Policía de Control Urbano y Ornato III de Bucaramanga, a indagar sobre las gestiones adelantadas por esa entidad para la ejecución de lo ordenado en la Resolución 006 del 14 de Enero de 2009, se entero que la señora ALCIRA SILVA DE ORTEGA, había solicitado la revocatoria directa de la citada resolución 006 del 14 de Enero de 2010.

- Continua diciendo que por lo anterior el señor NESTOR RAUL TOSCANO DULCEY, solicito en forma verbal a la citada inspección de

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Policía que le diera traslado de la solicitud de revocatoria directa solicitada por la señora ALCIRA SILVA DE ORTEGA, obteniendo como respuesta en forma verbal que como el no era sujeto procesal en dicho procesó, por ello no se le iba a correr traslado alguno.

- Dice que ante tal negativa el señor NESTOR RAUL TOSCANO DULCEY, hizo la misma solicitud por escrito radicado el 13 de julio de 2010, el cual fue respondido por oficio del 15 Julio de 2010, mediante el cual el titular de la inspección de Policía de Control Urbano y Ornato III, una vez le hizo saber que como el no era sujeto procesal, por ello no le iba a correr traslado de la solicitud de revocatoria directa solicitada por la señora ALCIRA SILVA DE ORTEGA, y que asimismo no se le iba a notificar ninguna decisión que adoptara el despacho.

- Manifiesta que por lo anterior el señor NESTOR RAUL TOSCANO DULCEY, ante la negativa de la Inspección de Policía de Control Urbano y Ornato de Bucaramanga de tenerlo como sujeto procesal , se vio en la necesidad de acudir ante la Personería Municipal de Bucaramanga, para solicitar una veeduría al proceso 124723, y fue así como por medio de esta última entidad se pudo enterar del contenido de la resolución número 228 del 06 de Agosto de 2010, mediante la cual se decreto la revocatoria directa de la resolución número 006 del 14 de Enero de 2010.

- Dice que por auto del 10 de Junio de 2008, se ordeno avocar el conocimiento de la queja presentada por el señor NESTOR RAUL TOSCANO.

- Agrega que como se puede ver, al señor NESTOR RAUL TOSCANO DULCEY, se le conculco su derecho al debido proceso, pues pese a tener interés directo en las resultas del proceso en razón de los derechos que le asisten como copropietario de los bienes de uso común del edificio bifamiliar BERMUDES – BAUTISTA, como es la placa de cubierta del edificio y sobre los cuales la querellada realizo obras de construcción sin contar con la debida licencia de construcción y la autorización de los otros comuneros del edificio, no fue tenido en cuenta n i escuchado en forma alguna en el tramite de la revocatoria directa, privándolo así de poder controvertir en debida y legal forma las razones de hecho y de derecho alegadas por la señora ALCIRA SILVA DE ORTEGA, como fundamento de su pretensión de revocatoria directa.

B. PRETENSIÓN Solicita el accionante le sean tutelado su derecho constitucional al debido proceso, y que, como consecuencia de ello, se ordene a LA ALCALDIA DE BUCARAMANGA – INSPECCION DE POLICIA DE CONTROL URBANO Y ORNATO III, dejar sin efecto la Resolución Numero 228 del 06 de Agosto de 2010, y en su lugar ordenar a la entidad aquí accionada que de cabal ejecución a la Resolución 006 del 14 de Enero de 2009.

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C. TRAMITE PROCESAL

Se admite la presente tutela mediante proveído del 16 de Noviembre de 2.010, al tiempo que se ordenó dar traslado de la demanda a los accionados para que en el perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas se pronunciaran al respecto y ejercieran su correspondiente derecho de defensa.

Posteriormente, el 18 de noviembre de 2010, el apoderado judicial del accionante adiciona su demanda, adición de la cual se dio traslado a los accionados para su pronunciamiento.

CONTESTACIÓN DE LAS PARTES ACCIONADAS

a. ALCALDIA DE BUCARAMANGA. (fls. 114 a 119)

Esta entidad por medio de la asesora jurídica de esa institución responde la demanda en los siguientes términos:

AL PUNTO PRIMERO: Dice que es cierto, que así se demuestra en el expediente según la Escritura Pública que se anexa.

AL PUNTO SEGUNDO: Igualmente dice que también es cierto, puesto que la señora ALCIRA SILVA DE ORTEGA, es a quien se le ha venido siguiendo querella en la Inspección de Control Urbano y Ornato del Municipio.

AL PUNTO TERCERO: Manifiesta que es cierto.

AL PUNTO CUARTO: Agrega que la querella presentada por el señor TOSCANO DULCEY, a la que el Municipio , adelanto de manera diligente y siempre conservando el respeto de los derechos fundamentales de la infractora, toda vez que señor Juez es pertinente aclarar que en estos casos urbanísticos la norma es clara cuando dice que solo será parte el infractor y la administración en este caso en cabeza de la Inspección de Control Urbano y Ornato III quien debe adelantar toda la investigación y ya el querellante una vez presente la querella puede presentar peticiones, pero no es parte dentro de esta clase de procedimientos especiales.

AL PUNTO QUINTO: Dice que es cierto señor Juez lo que dice la tutelante y por lo mismo una vez la Inspección tuvo conocimiento de los hechos por la querella presentada, a través de oficio de fecha 14 de Mayo de 2008, le solicito al Jefe de la Oficina Asesora de Planeacion Municipal, una visita al predio ubicado en la Carrera 21ª No. 51A-34, piso del Edificio Bifamiliar Bermúdez Bautista y verificar si existe contravención a la normas urbanísticas, visita que se realizó tal y como consta en el expediente y como resultado de esta y por encontrar razones de hecho y de derecho la Inspección expidió la Resolución No. 006 del 14 de enero de 2009 por medio de la cual se levanto cargo al propietario del predio por encontrarse incremento en infracción urbanística, de acuerdo a la Ley 810 de 2003 y al plan de ordenamiento territorial y se le

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advirtió a su vez que tenia que adecuarse a normas urbanísticas y de no hacerlo incurriría en sanción o multa.

AL PUNTO SEXTO: Dice que no le consta dicha sugerencia, pero que si es cierto que la señora ALCIRA SILVA DE ORTEGA, presento escrito al que se hace referencia, al cual se le dio el tramite de pertinente, por cuanto el Municipio no autorizaría el transcurso de la obra si no se aportara la respectiva autorización para continuar con la construcción.

AL PUNTO SEPTIMO: Dice que es cierto como quiera que así obra en el expediente.

AL PUNTO OCTAVO: Agrega que es cierta la visita que se realizo al predio, pero no les consta si tal disfraz al que se refiere el accionante, además de la visita se levanto un acta que reposa en el expediente y en la presente acción la cual puede ser observada por el señor Juez.

AL PUNTO NOVENO: Igualmente dice que es cierto, ya que esta Resolución había sido relacionada en uno de los acápites anteriores y reposa igualmente en el expediente.

AL PUNTO DECIMO, ONCE Y DOCE: Manifiesta que ambos son ciertos y pueden ser constatados en el expediente por parte del señor Juez.

AL PUNTO TRECE: Dice que se permite referirse a este punto afirmando, que si se expidió la Resolución que ordeno la revocatoria directa de la Resolución anterior, esto obedece a que la señora ALCIRA SILVA, allego los documentos que demuestran que las construcciones eran antiguas y que fueron realizadas por el antiguo propietario quien le vendió el inmueble a la señora y quien declaro bajo la gravedad de juramento que estas tejas de eternit ya existían en ese lugar, además de la autorización de fecha 5 de Junio de 2001, en donde el anterior propietario del primer piso autorizo a la señora, el cambio de techo de eternit por encontrarse en mal estado y se construyó para evitar las goteras que venían afectando a los dos inmuebles con filtraciones.

Agrega que estas pruebas fueron mas que suficientes para dar por terminado este litigio, toda vez que, por lo anterior quedo mas que demostrado que las supuestas adecuaciones estaban hechas, lo que se buscaba era reparar cambiando esas antiguas laminas deterioradas y no como lo quiere pintar el accionante.

AL PUNTO CATORCE: Dice que no es cierto que se le hayan vulnerado tales derechos aducidos, por cuanto al accionante dentro de este procedimiento no es parte entonces no se tenia porque notificarle la Resolución de Revocatoria directa, mas sin embargo todos los derechos de petición por el presentados fueron contentados oportunamente, entonces no tiene porque endilgarse trasgresión por parte de la Administración.

Agrega que de tal manera que si el no era parte como que obligación tenia la administración en notificarle dicha resolución?. Señor Juez, en estos procesos urbanísticos el hecho de que el querellante presente la querella no lo hace

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parte dentro del proceso, las únicas partes son el posible infractor y la inspección que se encarga de llevar el procedimiento. Además las actuaciones realizadas en todo proceso de esta clase es de conocimiento público y cualquier persona pueda solicitar el expediente tal y como lo hizo el accionante, quien en varios oportunidades solicito copias y en el termino fueron entregadas, es por ello que esto no puede considerarse como una violación de derechos.

Para culminar, se opone a todas y cada una de ellas por carecer de los debidos fundamentos fàcticos, jurídicos y legales como quiera que la administración Municipal no vulnero ni coloco en amenaza los derechos fundamentales a los que se refiere el accionante por cuanto el no es parte dentro del proceso policivo de infracción urbanística regulado por la Ley 810 de 2003 tal como quedo explicado en la contestación de los hechos.

Agrega que además de la Acción de Tutela no se pueden dejar sin efectos una Resolución que solo un Juez Administrativo podría a través de la acción ordinaria que corresponda, por lo tanto es improcedente a través de esta vía que se utiliza en forma subsidiaria cuando exista un peligro inminente o irreparable y que resulte su protección de manera inmediata por el Juez Constitucional revivir términos o dejar sin efectos una figura jurídica que tiene un procedimiento inmediato, por otro lado el accionante no ha demostrado ese perjuicio irremediable o esa amenaza que ponga en riesgo la conservación de los Derechos fundamentales que la constitución pregona.

En cuanto a la adición de la demanda dijo:

- Que en cuanto a lo manifestado por el apoderado judicial del accionante, se permite manifestar a este Despacho que si es cierto que la solicitud que hiciere la señora ALCIRA SILVA DE ORTEGA, de revocatoria de la Resolución No. 006 del 14 de Enero de 2009, sustentada en pruebas que la inspección encontró valederas para Revocar la Resolución en cuestión y así obra en el expediente.

- Continua diciendo que por tales motivos no sabe que viene al caso, pues la señora SILVA DE ORTEGA, si es sujeto procesal dentro de la contravención y ella como posible infractora, es a la que le corresponde demostrar a todas costas que no esta infringiendo la Ley de urbanismo.

- Respecto a la notificación de las Resoluciones, vuelve y repite que el accionante no es sujeto procesal en el proceso policivo y tal como se le contesto en el Derecho de Petición que se encuentra adjunto que una vez tuviera en firme y notificada la decisión de la revocatoria directa el o cualquier ciudadano tendrá acceso a la misma y solicitar las copias correspondientes y las mismas le fueron entregadas y si no fue así, porque las aportó en el escrito de Tutela.

- Agrega que de tal manera lo manifestado por el accionante no constituye trasgresión al debido proceso pues tal como lo dispone las normas, las decisiones que se tomen dentro de un procedimiento se le notifica a los sujetos procesales y el caso particular el no lo es.

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- Finaliza diciendo que teniendo en cuenta lo anterior y los motivos expresados en la contestación de tutela solicita de este Despacho, en los términos de respeto y cordialidad que arraigan las instituciones del Estado, se sirva DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la presente Acción de Tutela y su adición, asimismo solicita se DECLAREN INFUNDADAS e igualmente se DENIEGUEN cada una de las pretensiones de la accionante en contra de la Alcaldía de Bucaramanga.

b.) LA INSPECCION DE CONTROL URBANO Y ORNATO III.

- Dice que es sano mencionar que este es un proceso abreviado de Policía, según el artículo 204 del Manual de Policía, convivencia y cultura ciudadana de Bucaramanga y las partes son la administración Municipal Alcaldía de Bucaramanga, el presunto infractor y el Ministerio Público.

- Por lo anterior puntualiza que el señor NESTOR RAUL TOSCANO DULCEY, por el hecho de haber informado a la administración los hechos que conllevan el trámite que se adelanto, no se constituye en parte en dichas diligencias, toda vez que en estos procesos las partes son el Municipio contra el particular que haya construido de manera ilegal.

- Que en materia de Ornato, quien informa de la infracción al Municipio no debate ningún derecho propio, por lo que no se puede tener como parte en el proceso y al no ser parte, sería un total imposible, una entelequia que se viole el debido proceso.

- No obstante no ser parte en las diligencias, la Inspección de Control Urbano y Ornato III, ha estado atenta a sus peticiones, tales como enterarlo de las etapas procesales y de facilitarle las copias que ha pedido formalmente o por derecho de petición.

- Con base en estos planteamiento, solicita se deniegue la tutela instaura en contra de la Inspección de Control Urbano y Ornato III y la Alcaldía de Bucaramanga, toda vez que al accionante no se le ha vulnerado el Derecho al Debido Proceso.

Así mismo en la adición dijo:

1.- Que al tutelante siempre se le informo de las etapas contractuales del mismo, aun sin ser sujeto procesal, por lo que la Inspección no estaba obligada a notificarle ninguna actuación.

2.- Que el tutelante no esta legitimado en la causa, ni por activa, ni por pasiva, dentro del proceso iniciado, no obstante ha tenido acceso a la información, teniendo en cuenta que todo documento después de notificado, se vuelve público.

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3.- Que dentro del proceso policivo la acción la tiene el Municipio contra el presunto infractor.

4.- Que el tutelante debió acudir a la Jurisdicción civil, para que se le resolviera su litigio.

5.- Que la persona delegada en escrito que obra al proceso (f. 133), adujo que al accionante se le debe notificar por ser parte dentro del proceso, lo cual no es correcto, observándose un desconocimiento tal de su parte en lo relacionado a este tipo de procesos.

6.- Que el aquí tutelante esta actuando temerariamente al tratar de contradecir al Juez constitucional con conceptos errados de plano derecho.

Termina diciendo que espera haber ilustrado ampliamente a la señora Juez sobre el tema, para que con su sabiduría y experiencia pueda tomar la decisión en derecho.

Por lo cual solicita muy respetuosamente negar las pretensiones invocadas por el accionante, pues como se dijo en el acápite esta contestación no se puede tutelar un derecho que nunca se ha violado y no se le ha violado, porque dicho derecho no existe para el caso en estudio.

c. LA PARTICULAR ALCIRA SILVA DE ORTEGA,

No presentó contestación de la demanda,

PRUEBAS RELEVANTES APORTADAS AL PROCESO

a). Por la parte demandante:Adjunta el accionante el memorial poder (fl. 1), escrito contentivo de su demanda (fls. 2 a 5): Fotocopia querella instaurada por el señor NESTOR RAUL TOSCANO DULCEY, contra la señora Angela Ortega Silva (fls. 6 a 8), Acta de no animo conciliatorio (fl. 9), fotocopia Escritura Pública No. 2390 de la Notaria Segunda de Bucaramanga (fls. 10 a 16), fotocopia memorial suscrito por LIDA MAGALY REY QUIÑONES (FL. 21 a 26), Formulario único No. 1445 de la Curadurìa Urbana No. 2 (fl. 27), Memorial suscrito por Erminda Ortega y Alcira Silva Pinto, comunicando sobre las reparaciones o mejoras locativas (fl. 28), fotocopia oficio suscrito por ALONSO ENRIQUE BUTRON MARTINEZ, Curador Urbano No. 2 de Bucaramanga (fl. 29), actuación adelantada por la Inspección Segunda de Control, Urbano y Ornato (fls. 30 a 40), memorial suscrito por ALICIA SILVA (FL. 41), fotocopia de Factura de Venta No. CUR – 16356, formulario único Nacional No. 1446 de la Curaduria Urbana No. 2 de Bucaramanga (fl. 43), memorial suscrito por la señora Alcira Pinto Silva, presentando descargos (fls. 44 a 48), acuerdo de fecha 22 de Julio de 2008, celebrado en el señor NESTOR RAUL DULCVEY y la señora ALCIRA SILVA PINTO (fls. 40 y 41), resolución No. 006 de la Inspección de Control Urbano y Ornato III de Bucaramanga (fls. 51 a 57), fotocopia memorial suscrito por el señor NESTOR RAUL TOSCANO DULCEY, solicitando copia de la Resolución proferida (fl. 58), fotocopia memorial suscrito por la señora JENNIFER BLANCO NIETO, Inspectora de Control y Ornato III (E), (FL. 59), fotocopia memorial suscrito por

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la señora ALCIRA SILVA PINTO (FL. 60), fotocopia declaración de la señora ALCIRA SILVA DE ORTEGA, ante la Notaria Segunda de Bucaramanga (fl. 62), fotocopia memorial suscrito por el Inspector de Control Urbano y Ornato III (fol. 63 y 64), fotocopia memorial suscrito por el ING. RODRIGO FERNANDEZ FERNANDEZ (fl. 65), fotocopia memorial suscrito por la Inspectora de Control Urbano y Ornato III (E). (fl. 66), fotocopia predio (fl. 67), fotocopias memoriales suscritos por el Inspector de Control Urbano y Ornato III (68 a 70), fotocopia auto de la Inspección de Control Urbano y Ornato III (FL. 71), fotocopias memorial suscrito por el Jefe de la Oficina Jurídica de Planeacion Municipal, informando sobre la realización de la visita al predio (fls. 72 a 74), fotocopia solicitud de autorización suscrita por la señora ALCIRA SILVA DE ORTEGA (fl. 75), fotocopia solicitud de aplazamiento suscrita por la señora ALCIRA SILVA PINTO, fotocopias de memorial suscrito por la señora ALCIRA SILVA DE ORTEGA, interponiendo revocatoria directa (fls. 77 a 81), focotopia acta No. 2417 de la Notaria 11 de Bucaramanga (fl. 82), , fotocopia autorización del señor FELIX BERMUDES BAUTISTA, oficios suscritos por el Inspector de Control Urbano y Ornato III (fls. 84 y 85), fotocopia resolución No. 228 de la Inspección de Control, Urbano y Ornato III (fls. 93 a 102), fotocopia memorial suscrito por NESTOR RAUL TOSCANO DULCEY (fl. 103), fotocopia memorial suscrito por LUZ ALBA SERRANO SANCHEZ (FL. 104), fotocopia memorial suscrito por ALCIRA SILVA PINTO (FL. 105), fotocopias tomadas al techo del predio (fls. 106 y 107), fotocopia acta de visita especial (folios 108), fotocopia memorial suscrito por NESTOR RAUL TOSCANO DULCEY (fl. 109), Adición al libelo de la Acción de Tutela (fls. 128 a 133).

b). Por la parte accionada: ALCALDIA DE BUCARAMANGA.Contestación de la demanda por medio de su presentante legal y contestación a la adición a la tutela ( fls. 114 a 127 y 147 y 148).

c).- INSPECCION DE CONTROL URBANO Y ORNATO III DE BUCARAMANGA.Contestación de la demanda y adición (fls. 134 A 141 y 149 a 152).

II. CONSIDERACIONES

A. COMPETENCIA Y PROCEDENCIA

En el caso que nos ocupa, la acción va dirigida contra la ALCALDIA DE BUCARAMANGA, LA INSPECCION DE CONTROL URBANO Y ORNATO III de la ciudad y la señora ALCIRA SILVA DE ORTEGA, motivo por el cual este Despacho es competente para conocerla, de conformidad con el inciso 3º del numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2.000.

De otra parte, el accionante Dr. HERNANDO BALLESTEROS CADENA, quien actúa en representación del señor NESTOR RAUL TOSCANO DULCEY, solicita mediante la demanda de tutela se le proteja el derecho constitucional fundamental al DEBIDO PROCESO.

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B. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

Se trata de establecer si la Alcaldía de Bucaramanga, la Inspección de Control Urbano y Ornato III de Bucaramanga o la señora ALCIRA SILVA DE ORTEGA, han vulnerado el derecho fundamental al debido proceso del accionante NESTOR RAUL TOSCANO DULCEY, al presentar esta última solicitud de revocatoria directa del acto administrativo Resolución 006 del 14 de enero de 2009, por medio de la cual se le ordenaba adecuarse a las normas urbanísticas en el término de 60 días sopena de ordenarse la demolición de la obra realizada en la terraza del edificio Bermudes-Bautista, propiedad horizontal, siendo propietaria del apto 201, mientras que el accionante es propietario del apto 101, y al procederse por parte de la Inspección de Control Urbano y Ornato III a revocar este acto administrativo atendiendo únicamente las pruebas presentadas por la copropietaria ALCIRA SILVA DE ORTEGA, sin notificarle ni darle la oportunidad al copropietario NESTOR RAUL TOSCANO DULCEY de hacer pronunciamiento alguno, frente a la solicitud de revocatoria directa, bajo el argumento de que él no era parte de ese proceso.

C. NORMAS APLICABLES Y PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL

El artículo 86 de la Constitución política de 1991, estableció que la acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario que tienen las personas para reclamar por sí mismas o por quien actúe en su nombre ante los jueces en todo tiempo, momento y lugar, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que dichos derechos se hallen vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando estos no sean susceptibles de ser defendidos por otra vía judicial, salvo que se le utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Siendo coherentes con los problemas jurídicos planteados, en la Sentencia T- 1168/08 la Corte Constitucional explicó cómo el debido proceso que contempla el Art. 29 de la Constitución Política debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, al respecto señalo que:

“El derecho al debido proceso constituye un pilar fundamental en un Estado de Derecho, que implica, en términos generales, la garantía al ciudadano de que cuenta con determinadas condiciones sustanciales y procedí mentales para la protección o la defensa de sus derechos e intereses.

El derecho al debido proceso significa el respeto a los principios procesales, entre otros, de publicidad, inmediatez y libre apreciación de la prueba, que le permite a los sujetos cuyas conductas están siendo objeto de juzgamiento, la oportunidad de exponer argumentos en defensa de sus intereses, aportar pruebas y controvertir los argumentos y las pruebas de la contraparte.

Una entre tantas manifestaciones de la garantía del derecho al debido proceso, es que los actos administrativos emitidos por cualquier autoridad pública que contengan alguna determinación que implique la disposición de derechos,

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posea un mínimo de motivación1, ya que ello constituye la salvaguarda del derecho a la defensa expresada en el ejercicio de la contradición.

La motivación de los actos administrativos es una garantía que evita la arbitrariedad y los abusos por parte de las autoridades administrativas, pues es lo que permite a los jueces respectivos en el evento en que deban realizar su control, determinar si estos se ajustan a los preceptos establecidos en el ordenamiento jurídico. Es, asimismo, una salvaguarda del derecho al acceso a la administración de justicia, pues la motivación permite al ciudadano censurar la actuación ante la respectiva jurisdicción, pues a falta de ésta el acceso se vería obstaculizado, en la medida en que no contaría con elementos de juicio para reprochar el acto que le afectó sus derechos.

Así, el acceso a la justicia y el debido proceso son derechos inescindiblemente vinculados, pues no es posible asegurar el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las formas procesales establecidas por el legislador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso y, a su vez, para poner en movimiento todo el aparato jurisdiccional es necesario poseer un mínimo de condiciones que implica que, por ejemplo, el acto administrativo que se pretende censurar cuente con una estructura básica, como lo es su motivación, a fin de poder precisamente acceder a la justicia.

Así mismo la Corte en numerosas sentencias, ha explicado el alcance de este principio, especialmente cuando se refiere al debido proceso administrativo, ha señalado que:

“excluir al administrado del conocimiento previo de la sanción a aplicar y negar, por ende, la posibilidad de controvertirla antes de su imposición, vulnera el derecho fundamental al debido proceso, pues puede convertirse en un acto arbitrario, contrario al Estado de derecho. Lo que la norma constitucional pretende es que la aplicación de una sanción sea el resultado de un proceso, por breve que éste sea, aún en el caso de que la norma concreta no lo prevea. En cuanto a la posible interpretación de que no existe violación al debido proceso, pues el afectado puede controvertir la decisión de la administración interponiendo los recursos administrativos, la Corte ha manifestado que no obstante existir esta posibilidad, no es posible eludir el proceso previo a la imposición de la sanción.”

Es indudable entonces, conforme a la doctrina Constitucional reseñada en precedencia, que las actuaciones de la administración como es el revisado en esta acción, sin duda deben regirse por los principios del debido proceso y al igual que las decisiones judiciales, deben ser el resultado de un trámite previamente establecido en la norma, con garantía total del derecho de defensa y seguridad jurídica.-

Además este es un mandato impuesto por el mismo constituyente cuando dispuso en el artículo 29 de la Carta Política, que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. En esa medida todos los procedimientos deben garantizar a los administrados su derecho a participar en igualdad de condiciones, de manera que se les dé la oportunidad de pedir y controvertir pruebas, ejercer con plenitud su derecho de defensa, conocer los actos y las decisiones que se profieran, así como poder impugnarlos cuando la ley misma lo indique y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

1 C-371-99.

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Para resolver el problema jurídico planteado, procede el Despacho a realizar los siguientes planteamientos:

D. CASO CONCRETO

Descendiendo al asunto sub. examine, se tiene que el accionante NESTOR RAUL TOSCANO DULCEY, solicita que a través del mecanismo de la presente acción, se tutele el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, teniendo en cuenta que con el actuar de la administración al expedir la revocatoria directa de la resolución número 006 del 14 de enero de 2009, se violó el debido proceso, como quiera que para justificar dicho actuar, en su entender, se tuvo en cuenta pruebas aportadas por la querellada después de proferida dicha resolución, en contravía de lo ordenado en los diferentes códigos procesales, que enseñan que toda decisión judicial debe ser adoptada con base en las pruebas legal y oportunamente aportadas al expediente, lo cual a su modo de ver no se cumplió en el presente caso, como quiera que para decretar la revocatoria de la resolución en comento, se tuvieron en cuenta pruebas aportadas por la querellada después de proferida la ya citada resolución.

Es de anotar que en torno a lo referido por el accionante por conducto de su apoderado judicial y realizando un análisis en primera instancia al conflicto que originó la actuación jurídica motivo de discusión se tiene lo siguiente:

En primera instancia el tutelante, elevó querella de fecha 7 de mayo de 2008, en contra de la propietaria del apartamento 201 del edificio bifamiliar BERMUDES – BAUTISTA, ante la Inspección de Control Urbano y Ornato, denunciando que la señora SILVA DE ORTEGA realizó unas obras sobre la placa de cubierta del edificio, así como por haber cubierto con teja transparente la claraboya que da sobre el vacío del apartamento 101, obstruyendo de esta forma la ventilación y luminosidad del mismo.

Teniendo en cuenta que el trámite de la querella, correspondió por reparto al ente que hoy se demanda, el mismo, inició los trámites pertinentes a efectos de determinar si en efecto la señora estaba transgrediendo las normas establecidas para el efecto; ordenándose por consiguiente la práctica de la visita por el personal especializado quien a la postre emitió el informe técnico correspondiente que finalizó con la expedición de la resolución número 006 del 14 de enero de 2009, por medio de la cual se dispuso ordenar a la propietaria el predio ubicado en la carrera 21 A No. 51 A – 34 piso 2 , edifico bifamiliar Bermúdez Bautista del barrio Nuevo Sotomayor adecuarse a las normas urbanísticas en el término de 60 días, contados a partir de la ejecutoria del proveído, tramitando y anexando al expediente la licencia de construcción o reconocimiento de obra terminada expedida por alguna de lar Curadurías Urbanas de Bucaramanga, de conformidad con la construcción realizada, advirtiéndosele además de las multas que por incumplimiento de lo ordenado, se podían aplicar.

Teniendo en cuenta lo anterior, posteriormente el 6 de julio de 2010 la propietaria del predio ya descrito, una vez recopiladas las pruebas necesarias, impetró la Revocatoria Directa de la resolución ya mencionada, alegando que era la propietaria de la terraza en la cual ya existían las obras desde hace mas de 20 años y no estaban por lo mismo sometidas al régimen urbanístico de la Ley 810 de 2003, aunado al hecho de haber despejado o desmontado las tejas transparentes que había colocado sobre la claraboya o vacío que da luz y ventilación a la unidad familiar del primer piso apto 101 del accionante, situación que fue la realmente causante de la queja; solicitud en virtud de la cual la inspección de conocimiento halló la razón a la petente expidiendo la

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resolución número 228 del 6 de agosto de 2010, `por medio de la cual accedió a lo peticionado y dispuso la REVOCATORIA DIRECTA de la resolución número 006 del 14 de enero de 2009.

Una vez admitida la presente acción y surtido el correspondiente traslado a la accionada Municipio de Bucaramanga, la misma adujo como fundamento de su defensa que no es cierto que se hayan vulnerados los derechos al accionante, toda vez que en casos como el presente solo se constituye en parte, el infractor y la administración, en este caso en cabeza de la Inspección de Control Urbano y Ornato III, quien debe adelantar toda la investigación, y posteriormente el querellante solamente podrá efectuar peticiones, pero sin constituirse en parte en éste tipo de procedimientos especiales.

A su turno se tiene que la Inspección de Control Urbano y Ornato III, de igual manera manifestó que al accionante en las presentes diligencias no se le vulneró el derecho fundamental al Debido Proceso, toda vez que el mismo no se puede tener como parte en las diligencias que en su momento se adelantaron ya que en este tipo de procedimientos, solamente se constituyen en parte, la administración y el posible infractor.

En cuanto al caso concreto, considera este Estrado, que el accionante contrario a lo expuesto por las accionadas Alcaldía de Bucaramanga e Inspección de Control Urbano y Ornato III de Bucaramanga, sí es parte dentro del proceso que se adelanto a instancia suya contra la señora ALCIRA SILVA DE ORTEGA. Y ello es claro porque en este caso no se trata simplemente de una querella por unas obras que se estaban construyendo al parecer sin el cumplimiento de la normas urbanísticas de la ciudad, sino porque se trata de un ciudadano que reclama dentro del régimen de propiedad horizontal en la que se encuentra, el cumplimiento mínimo de esas normas y el respeto de su posesión.

Si cuando se va a realizar una construcción u obra nueva se notifica a los vecinos del lugar y toda persona que considere tener interés para oponerse, con mayor razón cuando se trata de un copropietario, o si no téngase en cuenta como la misma curaduría en este caso, le negó la solicitud de obra que hizo la señora ALCIRA SILVA DE ORTEGA, hasta tanto no llevara el consentimiento del copropietario, el accionante NESTOR RAUL TOSCANO DULCEY.

La Ley 675 del 2001 o de propiedad horizontal, regula los inmuebles donde concurren derechos de propiedad exclusiva sobre bienes privados y derechos de copropiedad sobre el terreno y los demás bienes comunes, y en el caso concreto el accionante NESTOR RAUL TOSCANO DULCEY, no es un vecino o persona ajena que no tenga ningún interés en lo que suceda en el edificio Bifamiliar BERMUDES- BAUTISTA en el cual reside, pues es COPROPIETARIO, y por lo mismo le asiste todo el interés para conocer y pronunciarse sobre cualquier decisión que se adopte por parte de las autoridades judiciales o administrativas en lo que tenga que ver con la propiedad horizontal en la que reside y de la que es copropietario.

Así, aún cuando la terraza del edificio BERMUDES-BAUTISTA, sea de propiedad de la copropietaria ALCIRA SILVA DE ORTEGA, cualquier reforma, modificación que varíe la estructura, debe ser consultada con el copropietario, y en últimas la decisión de autorizarla o no será de la curaduría urbana.

En el régimen de propiedad horizontal, se debe respetar la infraestructura original del edificio, salvo que los copropietarios esten de acuerdo en las reformas que deseen hacerle, para luego someterla a la aprobación por parte de las autoridades competentes, que en este caso son las curadurías urbanas.

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Es mas, en el caso concreto no solo se trata de una queja que presenta el propietario del primer piso por unas obras que al parecer ha realizado la propietaria del segundo piso en la terraza del edifico con régimen de propiedad horizontal donde residen, sino que además, denuncia una perturbación a la posesión de su unidad, por la obstrucción que se le ha hecho a la luz y ventilación que normalmente debía entrar a su apartamento por la claraboya o vacío que se había dejado para este efecto cuando se construyó el edificio, y para la revocatoria solo le bastó a la autoridad administrativa, dar por sentado lo expuesto por la solicitante ALCIRA SILVA DE ORTEGA, que ya había quitado las tejas plásticas transparentes que había colocado, sin que funcionario de la Inspección de Control Urbano y Ornato III DE Bucaramanga, se tomara siquiera la molestia de verificar si ello era cierto, dejando totalmente huérfana la queja del copropietario NESTOR RAUL TOSCANO DULCEY en este sentido.

De tal manera que en este caso no se trata simplemente de una cuestión que solo interese a las autoridades o en la cual sean totalmente autónomas para decidir, porque está de por medio el régimen de propiedad horizontal que gobierna la convivencia de accionante y accionada ALCIRA SILVA DE ORTEGA.

En estos términos considera este despacho, que al accionante NESTOR RAUL TOSCANO DULCEY, se le ha vulnerado el debido proceso, al considerarse que a él no le asistía ningún interés en las resultas de una solicitud de REVOCATORIA directa que hizo la misma copropietaria contra la cual el había presentado querella porque le estaba perturbando la posesión de su inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal y porque además se estaban realizando unas obras para las cuales no se había contado con su consentimiento, razón por la cual se ordenará a la Inspección de Control Urbano y Ornato III de Bucaramanga, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de este fallo, disponga la nulidad de lo actuado a partir de la solicitud de Revocatoria que presentó la copropietaria ALCIRA SILVA DE ORTEGA, a efectos de que se le de traslado de esta solicitud al copropietario NESTOR RAUL TOSCANO DULCEY, para que se pronuncie y presente las pruebas que pretenda hacer valer para sustentar su argumentación, toda vez que la decisión lo afecta de manera directa.

Igualmente se decidirá que la Alcaldía de Bucaramanga y la particular ALCIRA SILVA DE ORTEGA no han vulnerado derecho fundamental alguno al accionante NESTOR RAUL TOSCANO DULCEY, toda vez que el proceso donde se profirió la Resolución No.228 del 6 de agosto de 2010, por medio de la cual se revocó la Resolución No. 006 del 14 de enero de 2009, fue proferida por el titular de la Inspección de Control Urbano y Ornato III de Bucaramanga.

II. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: TUTELAR el derecho al debido proceso del señor NESTOR RAUL TOSCANO DULCEY, en la presente acción de tutela que presentó a través de apoderado contra la Alcaldía de Bucaramanga, la Inspección de Control Urbano

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y Ornato III de Bucaramanga y por vinculación oficiosa contra la particular ALCIRA SILVA DE ORTEGA, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al señor Inspector de Control Urbano y Ornato III de Bucaramanga, o a quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) contadas a partir de la notificación de este fallo, disponga la nulidad de lo actuado a partir de la solicitud de Revocatoria que presentó la copropietaria ALCIRA SILVA DE ORTEGA, a efectos de que se le de traslado de esta solicitud al copropietario NESTOR RAUL TOSCANO DULCEY, para que se pronuncie y presente las pruebas que pretenda hacer valer para sustentar su argumentación, toda vez que la decisión lo afecta de manera directa, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR que la Alcaldía de Bucaramanga y la particular ALCIRA SILVA DE ORTEGA no han vulnerado derecho fundamental alguno al accionante NESTOR RAUL TOSCANO DULCEY, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: NOTIFIQUESE por medio mas expedito, tanto al accionante personalmente o a través de su apoderado, como a las entidades accionadas el contenido del presente fallo, e infórmeseles que el mismo puede ser impugnado dentro de los tres días siguientes a su notificación.

QUINTO: En caso de no ser impugnado dentro del termino de Ley, envíese el expediente para la eventual revisión de su fallo ante la Honorable Corte Constitucional.

SEXTO: En firme esta providencia, téngase por terminado el presente proceso y archívese el encuadernamiento, dejando las constancias de rigor en los libros radicadores que para el efecto se llevan.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GLORIA IZA GÓMEZJUEZA

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