Tushnet. Inevitable Globalización Del Derecho Constitucional.

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  • ENSAYO

    La inevitable globalizacin del

    derecho constitucional*

    MARK TUSHNET**

    Traduccin de

    Fernanda de Carvalho Lage

    Francisco Manuel Balbn

    Mara Rosario Tejada

    Revisin: Mariano Vitetta

    Introduccin........................................................................................................................1

    I. Los procesos descendentes.............................................................................................. 4

    II. Los procesos ascendentes............................................................................................. 6

    III. Calificaciones: presiones en sentido contrario en el lado de la

    oferta............................................... 10

    IV. Carreras hacia la cima y hacia el fondo, y en otras

    direcciones............................................................17

    Conclusin..........................................................................................................................19

    INTRODUCCIN

    Lorraine Weinrib escribe sobre el paradigma del derecho constitucional nacional de

    la posguerra, adoptado por las naciones de todo el mundo.1 Ese paradigma combina

    * Se agradece al Virginia Journal of International Law la autorizacin concedida para la traduccin de la

    siguiente publicacin. La traduccin de este trabajo y su supervisin general se ha realizado en el mbito de la ctedra de Derecho

    Constitucional del Prof. Dr. Ral Gustavo Ferreyra, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y

    el Seminario sobre Fundamentos Constitucionales del Estado, tambin bajo su direccin. El Prof. Ferreyra

    solicita dejar constancia de su reconocimiento al Prof. Mark Tushnet y su editor por la predisposicin

    generosa a la traduccin y publicacin ulterior gratuita, sin fines de lucro, a nuestra lengua nativa. Asimismo

    expresa su agradecimiento por la tarea cumplida a Francisco Balbn, Rosario Tejada y Fernanda Lage y

    especialmente a Mariano Vitetta por la supervisin general de la traduccin. Por ltimo, ha manifestado que

    en caso de existir errores en el texto traducido todos les son atribuibles por derecho propio; los aciertos, que

    seguramente disfrutar el lector, son mrito exclusivo de los traductores y el supervisor general.

    *** Profesor de Derecho de la ctedra William Nelson Cromwell, Facultad de Derecho de la Universidad de

    Harvard. Presentacin preparada para el taller sobre la separacin de poderes El papel cambiante de los tribunales superiores en un mundo internacionalizado, patrocinado por la Academia de Derecho

  • 2

    caractersticas institucionales y doctrinales. Institucionalmente, el paradigma de la

    posguerra delineado por Weinrib insiste en la importancia de la revisin constitucional de

    la legislacin por parte de un tribunal independiente; es decir, se rechaza la supremaca

    parlamentaria en sus formatos ms intensos. Yo aadira un grado razonablemente alto de

    centralizacin de la autoridad reguladora en los gobiernos nacionales,2 incluso en los

    sistemas nominalmente federales.3 Desde el punto de vista doctrinal, el paradigma de la

    posguerra implementa los compromisos nacionales con la proteccin de los derechos

    humanos fundamentales a travs de los exmenes de proporcionalidad habilitados por

    clusulas de limitacin explcitas (o, a veces, implcitas). Adems, el paradigma incluye un

    compromiso aparte con los principios del estado de derecho con respecto a la regularidad

    procesal, la transparencia jurdica y el cambio legal modulado, a fin de evitar el fracaso de

    las expectativas razonables de estabilidad jurdica.

    En contraste con la idea del paradigma del derecho constitucional de la posguerra

    est la idea del excepcionalismo constitucional interno. Australia y los Estados Unidos

    parecen ser los pases ms fuertemente comprometidos con el excepcionalismo. Australia

    carece de un sistema de derechos humanos exigibles judicialmente, por ejemplo, y los

    jueces estadounidenses parecen resistirse a hacer referencia al derecho constitucional no

    estadounidense en los juicios constitucionales por razones arraigadas en las ideas

    excepcionalistas. Las fuentes de estos compromisos con el excepcionalismo difieren un

    poco. El excepcionalismo australiano parece arraigado en un profundo compromiso

    nacional con la supremaca legislativa como la mejor expresin del autogobierno

    Internacional de La Haya, 23-24 de octubre de 2008. Una versin diferente de este ensayo aparecer en THE

    CHANGING ROLE OF HIGHEST COURTS IN AN INTERNATIONALISING WORLD (Sam Muller ed., en prensa,

    2010). Agradezco a quienes participaron del taller, y especialmente a Eyal Benvenisti, Rainer Nickel y Otto

    Pfersman por sus comentarios y sus importantes sugerencias, y a Gabriella Blum por sus observaciones.

    Recib comentarios tiles en los talleres realizados en la Facultad de Derecho de la Universidad de

    Pensilvania, la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York y en el Taller de Derecho Pblico de la

    Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard. 1 Lorraine E. Weinrib, The Post-War Paradigm and American Exceptionalism, en THE MIGRATION OF

    CONSTITUTIONAL IDEAS 84 (Sujit Choudhry ed., 2006). 2 Particularmente, como una cuestin de derecho positivo internacional, el hecho de que un pas no pueda

    cumplir con las obligaciones internacionales que ha contrado debido a su estructura federal interna

    generalmente no lo exime de su deber de cumplirlas ni de su vulnerabilidad frente a las sanciones por

    incumplimiento. Vase la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 27, 23 de mayo de

    1969, 1155 U.N.T.S. 331 (vigente desde el 27 de enero de 1980) (Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado).

    3 La combinacin de autoridad regulatoria que fluye verticalmente desde los pases hacia los organismos

    supranacionales tales como la Unin Europea (UE) y la devolucin de la autoridad regulatoria a las unidades

    subnacionales complica esta tesis. En trminos generales, afirmara que el paradigma de la posguerra con

    respecto a la autoridad regulatoria es que ninguna entidad gobernante pueda apartarse demasiado de cierto

    estndar fijado en un nivel razonablemente elevado. Entonces, por ejemplo, tanto las unidades subnacionales

    que ejercen poder delegado como las unidades nacionales tienen, desde mi punto de vista, un cierto margen de apreciacin modesto con respecto a sus opciones regulatorias, pero es esta modestia del margen ms que su propia existencia el rasgo caracterstico del paradigma de la posguerra. Creo que adems hay una tendencia

    hacia la concentracin de poder en manos del Poder Ejecutivo dentro de los sistemas de separacin de

    poderes, pero que las razones de dicha tendencia no estn estrechamente relacionadas con las causas de la

    globalizacin del derecho constitucional nacional que analizo en el presente artculo.

  • 3

    democrtico.4 El excepcionalismo de los Estados Unidos parece surgir de una preocupacin

    relacionada de que existe una tensin indeleble entre el compromiso del paradigma de la

    posguerra con la razonablemente intrusiva supervisin judicial de la legislacin e incluso

    versiones un tanto modestas de supremaca legislativa.5

    Hablar de la globalizacin del derecho constitucional interno equivale a sugerir que

    estas y otras tradiciones del excepcionalismo probablemente se debiliten con el paso del

    tiempo.6 La sugerencia difiere de la afirmacin de que los pases abandonarn gradual pero

    inevitablemente el autoritarismo y lo reemplazarn por el constitucionalismo del estado de

    derecho. Es ms dbil que la ltima afirmacin debido a que los procesos de globalizacin

    que identifico se limitan a las naciones que compiten a nivel internacional por la inversin

    y el capital humano, con clases de abogados capaces de ejercer cierta presin autnoma

    sobre el gobierno de un pas.7 Sin embargo, mi afirmacin es ms rotunda porque utilizo el

    trmino globalizacin para sugerir la convergencia entre los sistemas constitucionales

    nacionales en sus estructuras y en sus sistemas de proteccin de los derechos humanos

    fundamentales.8

    Me refiero a la convergencia y ocasionalmente a la armonizacin, pero no a la

    uniformidad. Los procesos que describo pueden inducir a las naciones a coincidir en ciertas

    declaraciones de principios constitucionales en niveles de abstraccin altos o intermedios o

    en detalles bastante especficos; incluso la convergencia en el nivel ms abstracto puede ser

    importante y relevante. Pero tambin lo son las diferencias en los detalles, lo que significa

    que la globalizacin no implica uniformidad. Adems, aunque sostengo que hay procesos

    que empujan en la direccin de la convergencia, no hago afirmaciones acerca de la

    magnitud de los efectos de esos procesos, o dicho de otra manera sobre la medida en

    que esos efectos sern compensados por presiones contrarias en los pases en particular. En

    consecuencia, tampoco hago afirmaciones sobre la velocidad a la que se producir la

    globalizacin del derecho constitucional interno.

    Mi punto de referencia son los Estados Unidos, cuyo sistema constitucional es el

    que mejor conozco, y mi tesis es que la globalizacin del derecho constitucional est

    4 Para consultar un argumento que sostiene que excepcionalismo australiano se est debilitando (o tal vez

    que solo debe debilitarse), ver Michael Kirby, Trasnational Judicial Dialogue, Internationalisation of Law

    and AustralianJudges, 9 MELB. J. INTL L. 171 (2008). 5 Por las razones detalladas debajo, ver texto infra que acompaa la nota 63, no creo que el

    excepcionalismo constitucional estadounidense se base en un juicio acertado de que los valores

    constitucionalizados en los Estados Unidos difieran significativamente, ya sea de forma individual o en

    general, de aquellos valores constitucionalizados en otros estados de bienestar social modernos. 6 En este punto me preocupa el derecho constitucional nacional y no abordo la cuestin separada de si hay

    algo llamado constitucin del orden internacional o una constitucin global y la controversia en torno a ello. 7 Por ejemplo, los pases cuyos ingresos dependen de la extraccin de recursos pueden no llegar a

    experimentar muchas de las presiones atribuibles a las preferencias de los trabajadores altamente calificados,

    pocos de los cuales sern residentes permanentes de dichos pases. Los efectos limitados del proceso que aqu

    detallo sobre los regmenes autoritarios y los pases extractores de recursos sugieren que el fenmeno que

    estoy describiendo solo se trata de una globalizacin parcial del derecho constitucional. 8 En lo que sigue, a veces hablo de convergencia entre los sistemas constitucionales nacionales, pero me

    refiero a un nico fenmeno de globalizacin/convergencia.

  • 4

    impulsada tanto por fuerzas descendentes como ascendentes con races razonablemente

    profundas en los sistemas polticos y econmicos en los que actualmente se encuentra cada

    pas dentro del alcance de mi argumento.9 Este ensayo examina los procesos descendentes

    que impulsan la globalizacin del derecho constitucional en la Parte I y los procesos

    ascendentes en la Parte II. La Parte III se refiere a algunas fuentes de resistencia a esa

    globalizacin, y all se describe y en cierta medida se explica por qu descarto estas

    fuerzas compensatorias. Podra decirse que mi tesis consiste en que las naciones compiten

    con respecto al derecho constitucional, y en la Parte IV, por lo tanto, me pregunto si la

    carrera es hacia la cima, hacia el fondo o a hacia otro lugar. En la Conclusin se plantean

    algunas implicancias de la apologa de la teora de la separacin de poderes a nivel interno.

    En suma, como la globalizacin del derecho constitucional interno es inevitable, las

    nociones de la separacin de poderes o de la supremaca legislativa calificada por la

    existencia de revisin judicial tendrn que adaptarse a esa globalizacin. Aunque mi

    principal argumento se refiere a los procesos que impulsan la globalizacin, en la

    Conclusin esbozo algunas ideas acerca de cmo puede ocurrir tal adaptacin.

    I. LOS PROCESOS DESCENDENTES

    La mayora de los estudios acadmicos sobre la globalizacin del derecho

    constitucional interno se centran en los procesos descendentes. Probablemente, la ms

    conocida sea la obra de Anne-Marie Slaughter sobre el desarrollo de redes transnacionales

    de jueces de los tribunales constitucionales, similares a las redes transnacionales que

    encuentra a lo largo de los sistemas internacionales contemporneos.10

    Actualmente, los

    jueces de los tribunales constitucionales del mundo se renen peridicamente en el mbito

    acadmico y en otros congresos, y algunos ejercen junto con otros en diferentes organismos

    transnacionales. Slaughter sugiere que las interacciones personales probablemente lleven a

    los jueces a considerar y, ocasionalmente, a adoptar soluciones a los problemas que ven

    como comunes en los diferentes sistemas constitucionales.11

    El contacto personal puede mostrar a un juez de un tribunal constitucional de un

    determinado pas que los jueces que ocupan posiciones similares en otros lugares a menudo

    enfrentan a los mismos tipos de problemas, que aquellos jueces parecen ser personas

    9Como se indic en el texto, soy agnstico en cuanto al contenido general de las reglas sobre las que

    convergern los sistemas constitucionales nacionales, ya sea en abstracciones, conceptos de medio alcance o

    detalles. 10

    La exposicin ms desarrollada es ANNE-MARIE SLAUGHTER, A NEW WORLD ORDER 65-103 (2004).

    Slaughter incluye entre las razones para el desarrollo de un derecho constitucional globalizado las elecciones

    individuales realizadas por los jueces cuando estos se remiten a decisiones articuladas por tribunales de otros

    pases. Esta afirmacin es, por supuesto, descriptivamente precisa, pero en contraposicin a su identificacin

    de contactos personales, no sugiere un mecanismo que lleve a los jueces a tomar esas decisiones. 11

    Vase id. pgs. 96-99. Para una visin ms escptica de los efectos de las redes transnacionales,

    especialmente en las organizaciones no gubernamentales, vase ANNELISE RILES, THE NETWORK INSIDE OUT

    (2000).

  • 5

    sensatas y abogados razonablemente sagaces, y que el primer juez probablemente podra

    tomar sus soluciones en serio en el intento de resolver los problemas. Para algunos, los

    jueces de otros pases se convertirn en miembros de un grupo de referencia cuya opinin

    sobre su propio trabajo importa. Y, aparte de estos contactos, como las lites del mundo se

    vuelven ms cosmopolitas tal como sugieren las tendencias en la educacin y las

    trayectorias profesionales transnacionales estarn cada vez ms inclinadas a ver las

    decisiones tomadas en otros lugares como dignas de ser consideradas con respecto a los

    problemas constitucionales internos.

    Como lo sugiere la explicacin de Weinrib, la convergencia puede producirse

    estrechamente, por ejemplo, con respecto al abordaje general de los jueces de tribunales

    constitucionales sobre las iniciativas estatales para regular las expresiones crticas de las

    polticas gubernamentales que para los funcionarios del Ejecutivo puedan representar cierta

    amenaza de desorden social.12

    O puede ocurrir de manera ms amplia, al igual que con la

    formulacin de las pruebas de proporcionalidad en varios campos doctrinales.13

    Sin

    embargo, en esta fase del anlisis lo que impulsa la convergencia es el contacto personal

    entre abogados sensatos que tratan de ejercer lo que, segn su opinin, son trabajos

    similares.

    Las organizaciones no gubernamentales transnacionales (ONG) que se centran en

    cuestiones constitucionales tpicamente subcategoras del derecho constitucional

    referentes a los derechos humanos fundamentales proporcionan otra posicin

    institucional en pos de la globalizacin del derecho constitucional.14

    Estas ONG intervienen

    en controversias constitucionales internas en varios (o muchos) pases y proponen una

    comprensin universalista de los derechos humanos. Las intervenciones a veces toman la

    forma de consejos constitucionales mediante los que estas ONG ofrecen derechos y

    estructuras constitucionales como modelos cuya adopcin vale la pena.15

    Esta actividad

    puede implicar informar a los tribunales nacionales sobre cmo se abord el problema en

    cuestin en otros pases. Generalmente, el objetivo real es influir en los tribunales

    nacionales para que adopten las soluciones preferidas por las ONG ofreciendo los

    argumentos de esas soluciones. En la medida en que las ONG transnacionales tiendan a

    presentar una perspectiva unificada en favor de los derechos humanos conforme a la

    concepcin actual, su presentacin peridica en los tribunales nacionales ofrecer una

    fuerza cohesionada en una direccin, por lo menos hasta que (como podra suceder) otras

    instituciones ejerzan cierta presin compensatoria de manera sostenida.16

    12

    Vase Weinrib, nota supra 1, pg. 87. 13

    Vase id. 93-98. 14

    Estas ONG podran ser transnacionales en su estructura, tal como Amnista Internacional, o podran ser

    alianzas permanentes entre grupos organizados nacionalmente. 15

    Para consultar mi punto de vista sobre esta prctica, vase Mark Tushnet, Some Skepticism About

    Normative Constitutional Advice, 49 WM. & MARY L. REV. 1473 (2008). 16

    Estas presiones compensatorias podran provenir de ONG que expresaran su oposicin, si es que surgen

    (por ej., ONG antiterroristas). Particularmente, si tales ONG tienen una orientacin nacional, podran

    enfatizar las peculiares preocupaciones nacionales implicadas en el problema presentado y acentuar que las

  • 6

    La presin descendente tambin proviene de los rganos creados en virtud de tratados

    transnacionales cuyas decisiones tienen consecuencias constitucionales internas, a veces a

    travs de la fuerza de la ley y otras veces a travs de mecanismos ms difusos, como los

    efectos en la reputacin. En este punto, la institucin ejemplar es el Tribunal Europeo de

    Derechos Humanos (TEDH). Los tribunales nacionales sujetos a la revisin por parte de

    estos rganos previstos en los tratados copiarn, casi inevitablemente, su jurisprudencia, ya

    que esta es la forma ms segura de evitar la revocacin, la vergenza y, tal vez, las

    sanciones econmicas contra el gobierno nacional.17

    En este contexto, el mecanismo de la

    convergencia es directo. Tal vez el nico punto digno de mencin es que esta forma de

    globalizacin puede ocurrir tanto con respecto a la estructura institucional como a los

    derechos humanos. Por ejemplo, las decisiones del TEDH sobre la relacin entre la equidad

    fundamental y la estructura judicial18

    parecen haber tenido cierta influencia en la creacin

    de la nueva Corte Suprema del Reino Unido.19

    Hay una ltima fuente de presin descendente ms tradicional. Pensemos en un pas que

    recibe una gran cantidad de trabajadores de otros lugares. Las naciones de origen de esos

    trabajadores tienen inters en ver que sus nacionales sean tratados decentemente.20

    Por lo

    tanto, van a ejercer presin sobre la nacin que los recibe para que proporcione al menos un

    nivel mnimo de derechos fundamentales.21

    II. LOS PROCESOS ASCENDENTES

    ONG transnacionales no pueden apreciar completamente dichas preocupaciones. Y, por supuesto, las

    legislaturas locales y las autoridades del Ejecutivo siempre estarn presentes; tal vez complementadas por el

    apoyo de aliados en la escena internacional. Mi opinin tentativa es que las ONG transnacionales tienen una

    ventaja sistemtica en cierto aspecto, ya que pueden presentar y sostener una visin nica a lo largo de un

    perodo de tiempo razonablemente largo, mientras que los gobiernos nacionales enfrentan los conflictos desde

    adentro de sus pases, lo que hace que sea ms difcil para ellos hacer lo mismo. Pero, por supuesto, los

    gobiernos nacionales tendrn casi con certeza mejores recursos que las ONG transnacionales, dndole a estos

    una ventaja en otro aspecto. 17

    Vase, por ej., Bundesverfassungsgericht [BVerfG] [Corte Constitucional Federal] del 24 de junio de

    2003, 108 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts [BVerfGE] 129 (138) (F.R.G.), disponible en

    http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20030624_2bvr068503en.html (donde se afirma que los estndares de revisin [nacionales] corresponden [] a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

    18 Vase, por ej., McGonnell vs. Reino Unido, 2000-II Eur. Ct. H.R. 107; Procola vs. Luxemburgo, 326

    Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1995). 19

    Para consultar un informe del Consejo Europeo en el que se recomienda que el Reino Unido considere

    la creacin de una Corte Suprema para evitar la combinacin de funciones en la Cmara de los Lores, vase

    Eur. Parl. Ass., Office of the Lord Chancellor in the constitutional system of the United Kingdom, 2003 Sess.,

    Doc. No. 9798 (2003), disponible en http://assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/Doc03/edoc9798.htm. 20

    Vase, por ej., Nota, Labor Market Needs and Social Policy: Guestworkers in West Germany and the

    Arab Gulf States, 8 COMP. LAB. L.J. 357, 397 (1987) (en referencia a las presiones externas de los trabajadores huspedes y sus pases de origen para mantener condiciones de trabajo atractivas o, al menos,

    tolerables). 21

    Por supuesto, tales presiones diplomticas podran ser opacadas por otras preocupaciones de poltica

    exterior, pero una vez ms mi preocupacin es la direccin en la que se ejerce la presin y no su magnitud.

  • 7

    David Law relaciona la globalizacin y los derechos constitucionales por medio de los

    procesos de mercado.22

    Argumenta que la globalizacin econmica incluye la competencia

    entre los pases por la inversin y el capital humano. Desde este punto de vista, los pases

    compiten ofreciendo a los inversores y aquellos con altos niveles de capital humano

    aquellos con un alto nivel de educacin y formacin atractivos paquetes de beneficios.

    Un componente importante de esos paquetes, sostiene Law, es la proteccin

    constitucional.23

    El argumento relativo a los inversores es directo.24

    Al considerar dnde colocar su

    capital, los inversores tendrn en cuenta el posible rendimiento de sus inversiones. Como

    dice Law, los inversores buscan [] maximizar sus retornos ajustados al riesgo.25

    Pensemos en un inversor que debe elegir entre dos pases. Un pas ofrece una tasa

    relativamente alta de rendimiento, pero no garantiza que el inversor efectivamente pueda

    apropiarse de los rendimientos debido a una disposicin constitucional que autoriza al

    Estado a expropiar las inversiones y sus rendimientos a su voluntad. El segundo pas ofrece

    una tasa de rendimiento ligeramente inferior.

    Dependiendo del tamao de la brecha y la probabilidad de sufrir una expropiacin en el

    primer pas, el segundo pas podr atraer la inversin al unir la menor tasa de retorno con la

    garanta de que efectivamente podr disponerse del rendimiento. Esto puede hacerse

    proporcionando protecciones constitucionales para la inversin y que estas se hagan valer a

    travs de un tribunal independiente (es decir, un tribunal que no est bajo el control del

    Poder Ejecutivo). Para hacer frente a esa competencia, el primer pas adoptar protecciones

    constitucionales similares. As, a travs de una competencia hacia la cima, la globalizacin

    induce a un pas tras otro a adoptar protecciones constitucionales de los derechos de

    propiedad ejecutadas por tribunales independientes.26

    Pero hay otras cuestiones involucradas, ms all de los derechos de propiedad. Los

    inversores valoran la estabilidad poltica en general, y hay razones para pensar que los

    gobiernos pueden tranquilizar a los inversores preocupados por la estabilidad dando un

    22

    David S. Law, Globalization and the Future of Constitutional Rights, 102 NW. U. L. REV. 1277 (2008).

    En lo que sigue, trazo los lineamientos del argumento de Law, que en sus detalles contiene un nmero

    importante de calificaciones que van en gran medida al ritmo de la globalizacin del derecho constitucional. 23

    Id. pgs. 1307-11 (donde se describe la relacin entre la competencia por el capital de inversin y la

    proteccin constitucional de los derechos de propiedad); id. pgs. 1321-23 (donde se describe la relacin entre

    la competencia por el capital humano y la proteccin constitucional de los derechos humanos). 24

    Cabe hacer un comentario sobre la armonizacin del derecho privado. Las presiones para dicha

    armonizacin son, creo, sustancialmente mayores que aquellas para la globalizacin del derecho

    constitucional. Las diferencias entre las normas jurdicas de fondo aplicables a las transacciones privadas son

    costosas en modos directos y obvios. Esto da a los abogados y a sus clientes un inters razonablemente fuerte

    por reducir dichas diferencias, lo que puede alcanzarse por medio de la armonizacin. En cambio, los costos

    de las diferencias en el derecho constitucional son menos obvias y, tal vez lo que es ms importante, ms

    difciles de reducir por los medios polticos ordinarios. 25

    Law, nota supra 22, pg. 1311. 26

    Law enfatiza que las normas constitucionales que maximizan los retornos ajustados al riesgo casi

    inevitablemente autorizarn cantidades significativas de regulacin econmica gubernamental al servicio de la

    estabilidad econmica y poltica. Id. pgs. 1311-1312.

  • 8

    cierto nivel de derechos civiles y libertades a los residentes. Ese nivel, para estar seguros,

    puede no ser extremadamente alto. Adems, algunos gobernantes autoritarios pueden tener

    horizontes temporales que son tan cortos bsicamente, hasta el punto en que esperan salir

    del pas con la riqueza que han acumulado que los hace indiferentes a las preocupaciones

    sobre la estabilidad en el largo plazo. Aun as, las preocupaciones por la estabilidad son

    plausibles de tener algn efecto, aunque sea modesto, al dar incentivos a las lites

    gobernantes para proporcionar algunas modestas garantas de ciertos derechos.

    El argumento sobre el capital humano es diferente porque depende de supuestos, casi

    con toda seguridad correctos, sobre las preferencias de la gente bien formada, es decir,

    aquellos con niveles relativamente altos de capital humano.27

    Law supone que estas

    personas prefieren niveles razonablemente altos de libertad individual, incluida la libertad

    de expresin, la libertad religiosa y la libertad de vivir una vida privada sin molestias.28

    Es

    importante destacar que esta premisa se extiende ms all: estas personas prefieren estas

    libertades para s mismas, pero tambin prefieren que otros en la sociedad con los cuales se

    identifican disfruten de las mismas libertades.29

    En una economa globalizada, las personas

    con altos niveles de capital humano son casi tan mviles como el capital de inversin, y van

    a ubicarse en los pases que les proporcionen lo que quieren por medio de la libertad. Si eso

    es correcto, los pases competirn para ofrecer a estas personas protecciones

    constitucionales de la libertad individual, por las mismas razones por las que van a

    competir para ofrecer proteccin a los derechos de propiedad.

    Los argumentos de Law se basan en la idea de que el capital financiero y humano es

    mvil. Sin embargo, hay otra fuente de presin de abajo hacia arriba para globalizar el

    derecho constitucional, que implica no la movilidad fsica real de las inversiones y las

    personas, sino ms bien la movilidad en la prestacin de servicios, especficamente los

    servicios jurdicos. La globalizacin implica que los abogados de un pas interactuarn

    cotidianamente con los sistemas jurdicos de otros pases. As, por ejemplo, los abogados

    dedicados al derecho de familia en los Estados Unidos lidiarn inevitablemente con el

    27

    Como afirma Law, En la medida en que los trabajadores con habilidades valiosas sean mviles y deseen derechos y libertades similares, la competencia entre dichos trabajadores tiene el potencial de generar

    una carrera hacia la cima. Id. pg. 1323 (cursiva agregada). 28

    Vase id. pgs. 1335-36 (donde se citan pruebas para apoyar la proposicin de que los trabajadores de lite se [] caracterizan por tener el gusto por la libertad individual). Este gusto, observo, a veces puede satisfacerse mediante una proteccin constitucional otorgada a valores comunes realizados de manera

    diferenciada, por lo menos dentro de cierto rango de razonabilidad. En la medida en que la tesis clsica de

    Weber sobre la conexin entre ciertas creencias religiosas y las inversiones personales para adquirir capital

    humano es correcta, podra haber una conexin intrnseca entre tener un nivel elevado de capital humano y

    (ciertas) creencias religiosas en favor de la libertad religiosa. Vase MAX WEBER, THE PROTESTANT ETHIC

    AND THE SPIRIT OF CAPITALISM (Stephen Kalberg, trad., Roxbury 3.a ed. 2002) (1920).

    29 Esta idea es similar a la tratada en la bibliografa bajo la proposicin de ms rico es ms seguro, de

    que las personas ricas prefieren mayores niveles de seguridad que las personas pobres porque sus preferencias

    cambian mientras se enriquecen y no simplemente porque pueden darse el lujo de comprar ms seguridad

    gracias a sus mayores ingresos. Para consultar una resea crtica de la declaracin de que ms rico es ms seguro, vase Lisa Heinzerling & Frank Ackerman, The Humbugs of the Anti-Regulatory Movement, 87 CORNELL L. REV. 648, 666-70 (2002).

  • 9

    Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de

    Menores30

    y, al hacerlo, tendrn que llegar a un entendimiento de la medida en que los

    procedimientos de otro pas proporcionan garantas fundamentales de justicia

    procedimental.31

    Los abogados que trabajan con contratos transnacionales debern entender

    dnde reside la autoridad reguladora competente en el sistema constitucional de otra

    nacin: en el pas o en alguna unidad subnacional, por ejemplo, y/o en qu rgano

    administrativo. A esos efectos, el abogado necesitar comprender el sistema constitucional

    de dicho pas.

    Estos ejemplos, que abarcan tanto los derechos constitucionales como la estructura

    constitucional, demuestran que los abogados nacionales necesitarn aprender acerca de los

    sistemas constitucionales de otros pases. Hacerlo es costoso. El costo del aprendizaje ser

    menor si el sistema constitucional del otro pas es el mismo o casi el mismo que el del pas

    del abogado nacional.32

    Para exagerar el argumento: habiendo aprendido el derecho

    constitucional interno, el abogado nacional ya sabr al menos algo sobre el otro pas.33

    Esta consideracin sugiere que los abogados nacionales con asuntos transnacionales

    lo que equivale a decir una gran parte preferirn cierto grado de convergencia de los

    sistemas constitucionales. Los abogados nacionales se enfrentarn a costos ms bajos en los

    intercambios con abogados de pases con sistemas constitucionales similares que en los

    intercambios con abogados de pases con sistemas constitucionales radicalmente diferentes.

    Sin embargo, la dificultad radica en que esta demanda surgir en ambos extremos de las

    transacciones, y ser menos costosa para cada conjunto de abogados si el derecho del otro

    pas se mueve en la direccin de su propio derecho, y no al revs. Este es un juego de

    coordinacin clsico, con dos equilibrios aceptables para los jugadores, pero sin que

    ninguno de ellos tenga alguna ventaja evidente. Hasta cierto punto se puede resolver o, al

    menos, reducir su impacto, debido a los procesos de aprendizaje comunes. Con un poco de

    suerte, despus de tratar unos con otros, los abogados de cada pas van a llegar a pensar que

    uno u otro pas ofrece mejores soluciones a problemas constitucionales especficos e

    instarn a sus legisladores a adoptar esas soluciones. Los mismos contactos que llevan a los

    30

    Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, 25 de octubre de

    1980, T.I.A.S. No. 11,670, 1983 U.N.T.S. 98. 31

    Uso el ejemplo de los abogados de familia y la Convencin de la Haya, porque en los Estados Unidos

    dichos abogados tienden a ejercer por su cuenta o a trabajar en estudios jurdicos pequeos. As, el ejemplo

    demuestra cun profundamente penetra la globalizacin en la profesin jurdica. 32

    Mi argumento en este punto est relacionado con el argumento prevaleciente en la bibliografa sobre la

    armonizacin del derecho privado de que la armonizacin o la convergencia facilitan la coordinacin (y la

    contratacin). Mi argumento difiere de aquel porque las normas constitucionales nacionales en las que

    convergen los sistemas de cada pas no proveen soluciones al problema de la coordinacin disponible para

    ambas partes a un bajo costo, sino que reducen el costo de determinar si algn acuerdo est permitido o

    prohibido constitucionalmente en uno u otro sistema constitucional. 33

    Los cambios en la educacin jurdica pueden complementar la convergencia. Como estudiantes, los

    abogados aprenderan el derecho constitucional de otros pases, reduciendo de este modo los costos de ejercer

    el derecho de manera transnacional. La educacin jurdica ocurre antes de que el abogado sepa cul es el pas

    cuyo derecho constitucional debe conocer, lo que sugiere que cierto grado de convergencia incluso ser til

    para los abogados en ejercicio.

  • 10

    jueces de tribunales constitucionales a aprender unos de otros pueden llevar a los abogados

    a hacer lo mismo. Los jueces tienen el poder de cambiar la ley, por supuesto, mientras que

    los abogados solo pueden ejercer presin sobre los legisladores nacionales para cambiar la

    ley.

    Tal vez lo ms importante sea que los mercados tambin pueden intervenir aqu.

    Pensemos en abogados de dos pases determinados que compiten para obtener negocios en

    un tercero. Debido a la diferencia en los costos de transaccin, sus socios preferirn tratar

    con los abogados del pas cuyas leyes (incluido el derecho constitucional) sean similares a

    las propias. Esa disparidad inducir a los abogados que pierden negocios a perseguir

    cambios en la ley de su propio pas. Compitiendo por negocios en una economa

    globalizada, los abogados nacionales demandarn (en el sentido econmico) que su

    propio sistema constitucional confluya con los sistemas de otros lugares.34

    Que dicha

    demanda exista no significa necesariamente que la oferta ser inmediata. Los productores

    de las leyes deben primero ver el aumento en la demanda y concluir que de alguna manera

    ellos mismos se beneficiarn con la convergencia.35

    Aqu la presin ascendente debe

    satisfacerse a travs de procesos descendentes.

    Hasta este punto he enfatizado estructuras y presiones, pero para completar el

    argumento, me parece necesario dar a la ideologa algn rol directo, como consideraciones

    del Estado de derecho para los jueces en redes transnacionales y compromisos sustanciales

    con los derechos humanos de las personas altamente calificadas. A modo de introduccin

    de las nuevas calificaciones, sealo que no hay nada inevitable acerca de la direccin en la

    que empujarn estas consideraciones ideolgicas. Por lo tanto, nada es verdaderamente

    inevitable acerca de la globalizacin del derecho constitucional nacional, a pesar de algunas

    presiones estructurales aparentemente fuertes en dicha direccin.

    III. CALIFICACIONES: PRESIONES EN SENTIDO CONTRARIO EN EL LADO

    DE LA OFERTA

    Los anlisis del derecho y de los abogados sobre la globalizacin ascendente identifican

    tendencias, pero sin dudas la identificacin de ellas nos dice poco sobre el ritmo de la

    globalizacin del derecho constitucional interno. Adems, cada uno est sujeto a

    calificaciones eventualmente importantes.

    Tal vez la calificacin ms importante es que los anlisis ascendentes tratan a las

    presiones del mercado hacia la globalizacin como exgenas a los sistemas jurdicos

    nacionales e internacionales, aunque los mercados en s mismos estn construidos por las

    normas jurdicas. Si hubiera un conjunto diferente de reglas jurdicas en vigencia por

    ejemplo, las normas que tratan los contratos entre una parte prspera y una

    34

    Sospecho que algn mecanismo como este podra explicar lo que parecen ser meras preferencias por la

    convergencia en opinin de Slaughter. Vanse las notas 10-11y el texto que acompaa, supra. 35

    El afn de lucro induce a los productores de bienes y servicios a responder frente a un aumento en la

    demanda, pero no hay un motivo cercanamente anlogo para los legisladores.

  • 11

    significativamente menos prspera como anulable porque son coercitivos en su

    naturaleza, habra diferentes presiones sobre los legisladores nacionales para que crearan

    otras normas, y no necesariamente las protecciones constitucionales que, segn Law, son

    producidas por la carrera ascendente.36

    Como una cuestin analtica, este panorama parece

    claramente correcto, pero adems de alguna manera dirigido errneamente en el mundo tal

    como existe hoy en da. Law hace suposiciones razonables implcitamente sobre el

    contenido actual de los regmenes jurdicos internos, y por lo menos sus argumentos tienen

    una resonancia que de la que el argumento realista crtico carece.37

    Dicho de otro modo:

    Law supone, creo con razn, que alguna versin del llamado Consenso de Washington es

    probable que siga siendo importante en la estructuracin de las normas jurdicas internas en

    los pases interesados en la atraccin de inversiones y de capital humano altamente

    calificado.38

    Anteriormente, he sugerido algunas calificaciones adicionales, que tienen una estructura

    comn. Las lites polticas estn dispuestas a renunciar a los beneficios econmicos de las

    entradas de inversiones o de capital humano de alto nivel,39

    a fin de garantizar que su poder

    poltico no se vea disminuido por la constitucionalizacin de las libertades y los derechos

    civiles. Por ejemplo, los regmenes autoritarios son propensos a resistir ms fuertemente las

    presiones para subir de nivel las protecciones que otorgan a las libertades y los derechos

    civiles, aunque no a los derechos de propiedad. Y los pases cuya riqueza se basa en la

    extraccin de recursos pueden tener poca necesidad de atraer a una cantidad importante de

    personas con altos niveles de capital humano, lo que evita la presin que estas personas

    ejercen sobre el gobierno del pas. Dicho de otra manera, las preferencias de las lites

    pueden oponer resistencia a las presiones hacia la globalizacin del derecho constitucional

    nacional.40

    36

    Este pensamiento combina una crtica realista jurdica estndar de la doctrina contractual con el anlisis

    de la opcin pblica igualmente estndar. 37

    Un punto ms limitado sobre el carcter endgeno de la ley se cierne sobre el argumento ascendente en

    relacin con los abogados. Los abogados nacionales tienen un inters en monopolizar el acceso al derecho

    interno a travs de las prcticas de exclusin habituales. Sin embargo, me parece que la exclusin de los

    abogados extranjeros del ejercicio de la profesin a nivel local no est relacionada con (solo lo est muy

    indirectamente) con las presiones ascendentes que los abogados locales pueden ejercer sobre sus legisladores

    para armonizar el derecho constitucional interno con el derecho constitucional de otros lugares. Y, en

    cualquier caso (y por cualquier razn), el monopolio de los abogados nacionales respecto del ejercicio de la

    profesin jurdica parece haberse debilitado sustancialmente en la era de la globalizacin. Un ejemplo es que

    cada miembro de la Unin Europea debe permitir a los abogados matriculados en otros estados miembros

    ejercer localmente. Vase el caso C-55/94, Gerhard vs. Consiglio dellOrdine degli Avvocati e Procuratori di Milano, 1995 E.C.R. I-4165; Caso 2/74, Reyners vs. Estado Belga, 1974 E.C.R. 631. Incluso en los Estados

    Unidos, muchas jurisdicciones permiten a abogados no estadounidenses a ejercer con relativa libertad. 38

    Vase Law, nota 22 supra, pg. 1310 n. 125 (en referencia al Consenso de Washington). 39

    El ingreso de capital humano de alto nivel puede ser innecesario en ambos casos; en los pases

    extractores de recursos, porque la extraccin de recursos puede tener lugar sin mucho capital humano de alto

    nivel y, en las grandes naciones autoritarias, porque ese capital puede ser desarrollado internamente en lugar

    de ser importado. 40

    Estas preferencias de las lites pueden tomar otras formas. Es posible que prefieran preservar la

    soberana nacional en lugar del poder de la lite. O las lites pueden creer que los costos de garantizar los

    derechos humanos son demasiado elevados para los recursos del pas, especialmente si el conjunto de

  • 12

    Consideremos ahora el argumento de que la competencia por el capital de inversin

    inducir a los pases a proporcionar niveles razonablemente altos de proteccin de la

    inversin por medio de doctrinas constitucionales que limiten la expropiacin y las

    intervenciones regulatorias que reduzcan sustancialmente el valor de ese capital. El anlisis

    de la independencia judicial en Egipto de Tamir Moustafa es bastante sugerente en este

    punto y parece probable que tenga implicancias en general.41

    De acuerdo con Moustafa, el

    gobierno autoritario de Egipto lleg a comprender que sus compromisos socialistas y

    nacionalistas obstruyeron la entrada de capitales, porque los inversores teman que sus

    inversiones estuvieran siempre en riesgo de expropiacin.42

    El gobierno respondi ante

    estas preocupaciones mediante la creacin de un tribunal constitucional independiente

    autorizado a hacer cumplir las garantas constitucionales, incluida una garanta

    antiexpropiacin.43

    Entonces, el tribunal ejerci su independencia para disminuir

    ligeramente el control autoritario del gobierno sobre las elecciones, lo que llev al gobierno

    a reconsiderar su compromiso con la independencia judicial.44

    Sin embargo, obrar de ese

    modo generara preocupacin nuevamente entre los inversores extranjeros sobre las

    posibilidades en torno a la expropiacin.

    En cuanto al diseo institucional, la solucin para un gobierno autoritario parece obvia:

    crear un tribunal independiente con competencia limitada a los asuntos de inters para los

    inversores extranjeros y cumplir rigurosamente las decisiones de ese tribunal, incluso

    cuando estn en desacuerdo con las preferencias polticas inmediatas del gobierno.45

    El

    efecto sera la creacin de un sistema bifurcado de protecciones constitucionales, en el que

    los derechos de los sujetos nacionales recibiran niveles relativamente bajos de proteccin.

    Law sugiere que una solucin de este tipo podra ser inestable, tal vez porque la existencia

    de regmenes paralelos de proteccin sera un constante recordatorio de la capacidad del

    gobierno autoritario para establecer el nivel de proteccin en cualquier punto que

    polticamente le resultara ventajoso en el momento. Un recordatorio as reducira el

    compromiso antiexpropiacin que el gobierno pretendera realizar.46

    Si Law est en lo

    derechos humanos incluye algn grado de proteccin de los derechos sociales y econmicos. Para consultar

    un anlisis de la resistencia de los abogados locales a la presin ascendente impulsada por los abogados, vase

    el texto infra y la nota 54 que lo acompaa. 41

    TAMIR MOUSTAFA, THE STRUGGLE FOR CONSTITUTIONAL POWER: LAW, POLITICS, AND ECONOMIC

    DEVELOPMENT IN EGYPT (2007). 42

    Id. pgs. 67-70 (donde se describen las preocupaciones del gobierno acerca de la incertidumbre de los

    inversores respecto a la expropiacin). 43

    Id. en pgs. 77-79 (donde se describe la creacin de la Corte Suprema Constitucional de Egipto en

    1979). 44

    Id. en pgs. 162-164 (donde se describen los fallos de la Corte Suprema Constitucional de Egipto en

    relacin con las elecciones nacionales). 45

    Sospecho que esta solucin puede a veces no estar disponible debido a su patrn de dependencia. Si

    Egipto cerrara su tribunal constitucional existente y creara uno nuevo con jurisdiccin ms restringida; el

    mensaje para los inversores extranjeros podra ser, simplemente, que el gobierno retiene la totalidad del

    control sobre los resultados. Crear un tribunal con jurisdiccin restringida desde el comienzo no enviara un

    mensaje lo suficientemente pblico. 46

    Tomo esta sugerencia de una parte del artculo de Law que se ocupa de tratar la competencia por el

    capital humano, no por las inversiones, pero que parece ser aplicable en ambos contextos. Vase Law, nota 22

  • 13

    correcto, la globalizacin del derecho constitucional podra ocurrir incluso en los pases con

    cierto nivel de autoritarismo.

    Un problema similar y su correspondiente respuesta podran surgir en relacin con el

    argumento de la globalizacin del derecho constitucional basado en el capital humano.

    Incluso si los pases necesitan atraer y retener a sus residentes con una formacin

    especializada para competir eficazmente en los mercados globales, podran proporcionar

    protecciones bifurcadas: altos niveles para personas con buen capital humano y niveles

    bajos para aquellos que solo posean bienes de capital humano bsicos.47

    Una vez ms, esta

    solucin podra ser inestable debido al mensaje de vulnerabilidad que enva a las personas

    con buen capital humano. Cabe destacar, posiblemente como el punto ms importante, que

    las personas con altos niveles de educacin y formacin tienden a apoyar los derechos

    humanos en s mismos, es decir, para todos y no solo para ellos.48

    Un sistema bifurcado de

    proteccin de los derechos sera entonces insuficiente para atraer y retener a estas

    personas.49

    La resistencia gubernamental a la globalizacin del derecho constitucional nacional es

    un elemento comn a estos procesos. Los valores locales, de una especie capturada en

    algunas conceptualizaciones de excepcionalismo jurdico interno, tienden a contrarrestar las

    presiones hacia la globalizacin. Por ejemplo, si bien puede haber un amplio acuerdo

    respecto de la eliminacin de la posibilidad de expropiacin directa de las inversiones

    extranjeras, bien puede haber una amplia gama de variacin en el grado en que se

    considerarn ciertas imposiciones regulatorias como equivalentes a la expropiacin.

    Algunas imposiciones regulatorias podran ser consideradas expropiaciones regulatorias en

    un pas, pero no en otro, simplemente porque los pases difieren con respecto al valor que le

    dan a la meta buscada a travs de la norma. Otra manera de expresar este punto es que la

    globalizacin del derecho constitucional, en particular en respuesta a las presiones

    descendentes, tiene un carcter elitista y antidemocrtico que puede conducir a los

    demcratas locales a oponerse a esa globalizacin, tal como algunos se han opuesto a otras

    manifestaciones de la globalizacin.

    supra, pg. 1342 (Un compromiso soberano con el respeto de ciertos derechos puede ser considerado creble gracias a la existencia de arreglos institucionales limitativos []. Por definicin, no obstante, un rgimen autoritario carece de dichas restricciones sobre su poder. La credibilidad de cualquier arreglo institucional que

    un dictador podra idear para implementar un sistema dual de proteccin a los derechos sera, con toda

    probabilidad, respaldado por poco ms que el inters del dictador en desarrollar y mantener una reputacin

    por el tratamiento favorable de los trabajadores calificados). 47

    Esto es especialmente cierto ya que es probable que los trabajadores no calificados sean menos mviles

    que los que s lo son. 48

    Vase nota 29 supra. 49

    Debo sealar que si un pas puede lograr segregar a los trabajadores altamente calificados en sus propios

    enclaves (una segregacin que podra ser geogrfica o cognitiva), el sistema de proteccin constitucional

    bifurcado de los derechos de dichos trabajadores y la falta de proteccin para otros trabajadores podra ser

    razonablemente estable aunque me pregunto cun efectiva puede ser tal segregacin a largo plazo. Donde los trabajadores de menor calificacin, como los obreros y empleados domsticos, provienen

    predominantemente de fuera del pas, la presin de los pases de origen de dichos trabajadores podra llevar a

    proveer mayores niveles de proteccin a sus derechos de los que el pas receptor otorgara por s mismo.

  • 14

    Podra lidiarse con la resistencia de este tipo mediante un ajuste adecuado de las normas

    transnacionales, a travs de doctrinas de la familia del margen de apreciacin, sin

    eliminar del todo las presiones hacia la convergencia.50

    Tal vez sea ms importante la

    dificultad que tendrn los gobiernos nacionales en el mantenimiento de la resistencia.

    Respecto de muchos temas que podran surgir a partir de la globalizacin del derecho

    constitucional nacional, los gobiernos nacionales se pueden encontrar divididos

    internamente. Muchos necesitarn satisfacer a ciertos grupos que estn a favor de la

    convergencia sobre un tema especfico, aun si son indiferentes a la convergencia en otras

    reas. Los gobiernos nacionales se enfrentarn a una presin constante hacia la

    globalizacin del derecho constitucional nacional y probablemente podrn resistir la

    presin solo de forma intermitente.

    Uno podra pensar que podra haber cierto conflicto diferente entre la proteccin de los

    derechos de propiedad y de un conjunto de derechos humanos ampliamente reconocidos en

    las constituciones contemporneas, conocidos como derechos sociales y econmicos de

    segunda generacin. La razn del conflicto es bsicamente el costo: garantizar los derechos

    de segunda generacin requiere gastos estatales financiados con impuestos, pero la

    perspectiva de pagar altos impuestos podra afectar negativamente a la decisin de invertir

    en un pas en lugar de otro. Al igual que con las otras calificaciones que he mencionado,

    aqu tambin hay una influencia de compensacin, aunque sea una influencia que recae en

    la categora descendente. Instituciones financieras internacionales como el Banco Mundial

    y el Fondo Monetario Internacional han llegado a la conclusin, cada vez con ms

    frecuencia, de que las inversiones en el capital humano en particular, la provisin de

    educacin y atencin mdica terminan pagndose a s mismas a partir del aumento en la

    productividad que generan.51

    Estas presiones descendentes para proteger algunos derechos

    de segunda generacin podran compensar las presiones ascendentes para no hacerlo.52

    Por

    lo tanto, sospecho que la globalizacin del derecho constitucional nacional dar lugar a la

    convergencia no hacia el liberalismo clsico, sino a una especie de liberalismo social

    democrtico.53

    50

    Esto es particularmente as si la teora del margen de apreciacin contempla su reduccin gradual en el

    tiempo, como lo hace la teora oficial europea del rgimen de los derechos humanos. 51

    Vase, por ej., Press Release, World Bank, Progress Toward Nutrition, Health, Education, and other

    Development Goals off Track (8 de abril de 2008), disponible en http://go.worldbank.org/B3FJSTJLA0 (cita

    del presidente del Banco Mundial Robert Zoellick al decir que reducir la desnutricin tiene un efecto multiplicador que contribuye al xito en otros [Objetivos de Desarrollo del Milenio] incluida la salud materna, la mortalidad infantil y la educacin).

    52 Para consultar un anlisis ulterior de las presiones descendentes, vase Law, nota 22 supra, pgs. 1318-

    1319 (donde se describen los programas del Banco Mundial, EE. UU. y la UE que alientan a quienes reciben

    ayuda a proteger los derechos humanos). 53

    Una razn adicional para esta sospecha es el patrn de dependencia por el cual muchos trabajadores con

    altos niveles de capital humano vendrn de pases con cierto grado de compromisos sociales democrticos y,

    por lo tanto, preferirn ver que dichos compromisos sean honrados donde sea que estn situados. Sin

    embargo, la defensa basada en el inters de formas ms puras de neoliberalismo pesar en contra de dichas

    preferencias.

  • 15

    Los abogados han impulsado la globalizacin ascendente que enfrenta sus propios retos

    y ofrece sus propias respuestas. Un reto, una vez ms, proviene de las lites locales,

    abogados locales que se ofrecen como especialistas en derecho constitucional nacional

    frente a abogados extranjeros que intentan cerrar acuerdos. Mi sensacin es que estos

    abogados juegan un papel importante en las operaciones transnacionales contemporneas.

    Los abogados del otro lado de la operacin tambin contratan a especialistas locales para

    asegurarles que la transaccin se adecue al derecho del otro pas, incluido el derecho

    constitucional local. La armonizacin y la convergencia extraen ambos conjuntos de

    conocimientos distintivos de los abogados constitucionalistas locales, y se puede esperar

    que estn en contra de la convergencia.

    Sin embargo, estos especialistas constitucionales locales no son el nico grupo de

    inters involucrado, y hasta pueden no ser el grupo ms fuerte. En primer lugar, los

    abogados extranjeros deben estar seguros de que los abogados locales que contraten sean

    verdaderamente competentes en las reas en las que se especialicen. Lograr esa confianza

    puede ser difcil, pero podra ayudar cierto grado de convergencia. Tal vez lo ms

    importante sea considerar que los abogados constitucionalistas son solo un subconjunto de

    todos los abogados nacionales que participan en las operaciones transnacionales. Los

    abogados locales dedicados a las negociaciones pueden reducir el costo de realizar

    operaciones mediante la eliminacin de la necesidad de sus socios de contratar a otro

    especialista.54

    Me parece probable que en verdad haya ms y ms influyentes abogados

    locales dedicados a las negociaciones que especialistas constitucionales locales.

    Un segundo desafo aparece en un importante artculo publicado hace poco en el que se

    insta a tener cierta cautela en la identificacin de reas de convergencia en el derecho

    constitucional. Usando el equilibrio judicial y la doctrina de la proporcionalidad como

    caso de estudio, Jacco Bomhoff sostiene que debemos ser cuidadosos con inferir la

    convergencia a un nivel ms profundo que el de las similitudes superficiales en la forma

    doctrinal.55

    Bomhoff seala las diferentes sugerencias de que el equilibrio en los Estados

    Unidos y la proporcionalidad en el modelo del paradigma de la posguerra son bastante

    similares. Sin embargo, destaca que los europeos a menudo omiten el tratamiento

    prolongado de consideraciones institucionales en su tratamiento de la proporcionalidad,

    mientras que los comentaristas y los tribunales estadounidenses suelen darle relevancia a

    este tipo de consideraciones en su abordaje del equilibrio.56

    Adems, los europeos abordan

    la proporcionalidad invocando preocupaciones de Weber sobre la racionalidad formal, un

    concepto totalmente ausente de en los debates de los Estados Unidos.57

    54

    Y, al hacerlo, estos abogados locales especializados en negociaciones pueden llegar a obtener una

    porcin mayor de los beneficios para ellos. 55

    Vase Jacco Bomhoff, Balancing, the Global and the Local: Judicial Balancing as a Problematic Topic

    in Comparative (Constitutional) Law, 31 HASTINGS INTL & COMP. L. REV. 555 (2008). 56

    Id. pg. 558. 57

    Id.

  • 16

    Hasta cierto punto, el argumento de Bomhoff es una aplicacin directa de advertencias

    que son habituales en los estudiosos del derecho comparado. Las palabras adquieren

    diferentes significados en diferentes contextos, y los correspondientes contextos incluyen la

    organizacin social, econmica y poltica del mundo en el que se utilizan las palabras. As,

    por ejemplo, las referencias judiciales al equilibrio estn entre los principales argumentos

    para legitimar el ejercicio del poder poltico en contextos particulares.58 Sin embargo, la

    fuerza legitimadora de estos argumentos depende intrnsecamente de los significados y las

    comprensiones locales.59 De manera ms general, las formulaciones relativas al equilibrio

    combinan lo universal los intereses que deben equilibrarse con lo local, el contexto en

    el que se produce el equilibrio. Aquellos que notan las similitudes en las formulaciones

    doctrinales pueden pasar por alto las diferencias en la aplicacin por carecer de una

    comprensin suficiente de los contextos locales. Adems, como indiqu al principio, las

    diferencias aparentemente pequeas de detalle pueden tener grandes consecuencias, tanto

    en el campo doctrinal como en el prctico.

    Otro desafo podra ser la lengua de los mrgenes de apreciacin. Esa terminologa

    suena a deferencia, pero fue desarrollada por los rganos creados en virtud de tratados

    transnacionales que intentaron explicar por qu a veces toleran la diversidad en relacin

    con el contenido y la ejecucin de los derechos previstos en los tratados en las distintas

    jurisdicciones nacionales.60

    La justificacin para permitir un margen de apreciacin es

    doble: 1) deferencia a las consideraciones de los tomadores de decisiones locales respecto

    de cundo cambian lo suficiente las condiciones locales a fin de implementar variaciones

    en la definicin y la proteccin de los derechos previstos en los tratados de relevancia

    poltica, y 2) el respeto a la soberana nacional residual.

    Consideremos, entonces, la pregunta de si un tribunal constitucional nacional debe

    ceder ante las decisiones tomadas por el Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo respecto de

    los derechos constitucionales o en qu medida debe hacerlo. Un tribunal constitucional

    puede observar que, con respecto al derecho constitucional en cuestin (por ejemplo, la

    libertad de expresin con respecto a la reputacin), algunos rganos creados por tratados

    transnacionales permiten un margen de apreciacin sustancial. La razn para permitir tal

    margen de apreciacin combinar las dos razones para tener un margen de ese tipo en

    primer lugar: la variacin local y la soberana nacional. No obstante, podra ser un error dar

    al legislador nacional un margen similar de apreciacin. En cierta medida, los

    conocimientos especializados del legislador nacional podran ser anlogos a su mayor

    conocimiento de las condiciones locales, y el respeto por la garanta democrtica para la

    toma de decisiones legislativas o ejecutivas podra ser anlogo, del mismo modo, a las

    58

    Id. pg. 559. 59

    Id. Para consultar una visin ms optimista de la convergencia con respecto a la doctrina de la

    proporcionalidad, vase Moshe Cohen-Eliya & Iddo Porat, The Hidden Foreign Law Debate in Heller: The

    Proportionality Approach in American Constitutiona lLaw, 46 SAN DIEGO L. REV. (en prensa, mayo de

    2009), disponible en http://ssrn.com/abstract=1317833. 60

    Vase, por ej., Handyside vs. Reino Unido, 24 Eur. Ct. H.R. (ser. A) pgs. 22-23 (1976) (donde se

    describe la base y los lmites del margen de apreciacin).

  • 17

    cuestiones relativas a la soberana, en cierta medida. Sin embargo, estas consideraciones

    relativas implican que la deferencia que debera conceder el tribunal en el contexto

    puramente nacional podra diferir del margen de apreciacin que un rgano creado en

    virtud de un tratado internacional d en su propio contexto institucional.

    Los argumentos de Bomhoff identifican los riesgos y ciertamente advierten sobre

    realizar afirmaciones fuertes respecto del grado en que ya se ha producido la globalizacin

    del derecho constitucional. Algunas de las presiones en favor de la globalizacin del

    derecho constitucional tambin podran funcionar para reducir la comprensin imperfecta

    que, segn Bomhoff, podra ocurrir. Los abogados que descubren que los supuestos

    acuerdos sobre significados jurdicos ocultan malentendidos harn lo que puedan para que

    dichos significados converjan lo mximo posible. Y cada ONG internacional estar lista

    para ofrecer comprensiones uniformes entre los pases. El resultado, sospecho, ser una

    convergencia ms rpida con respecto a las abstracciones de alto nivel que con respecto a

    las de nivel medio, y una convergencia ms rpida con respecto a las de nivel medio que

    con respecto a muchas aunque tal vez no todas normas constitucionales especficas.61

    Debo remarcar que las presiones en favor de la globalizacin que he identificado

    simplemente empujan en esa direccin. No tenemos ninguna manera de identificar la

    velocidad a la que los sistemas constitucionales nacionales respondern ante dichas

    presiones. Una estimacin razonable sera que la convergencia con respecto a los derechos

    fundamentales se producir con ms rapidez que la convergencia con respecto a las

    estructuras constitucionales, en gran parte porque las estructuras constitucionales

    condicionan con fuerza la forma en la cual se lleva a cabo la poltica a nivel nacional y as

    producen presiones en sentido contrario ms fuertes, a travs de quienes estn involucrados

    en la poltica nacional.

    Cabe mencionar una ltima fuente de presin en contra de la globalizacin del derecho

    constitucional nacional. Las limitaciones constitucionales pueden ser aplicadas

    externamente, por ejemplo, por los rganos creados en virtud de tratados supranacionales,

    sin llegar a ser internalizadas en el derecho constitucional nacional. De hecho, podramos

    concebir la globalizacin del derecho constitucional nacional como una alternativa a la

    creacin de un sistema ms general de aplicacin externa; verbigracia, una federacin

    mundial de pases. No obstante, en la medida en que la aplicacin externa est disponible y

    sea aceptable, la constitucionalizacin nacional resulta innecesaria.62

    61

    Por el momento, dejar a un lado la cuestin de si el compromiso nominal con las abstracciones de alto

    nivel estar acompaado por la ejecucin efectiva de esos derechos descritos abstractamente. Para consultar

    una breve observacin sobre este punto, vase el texto infra que acompaa la nota 66. 62

    La experiencia britnica con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sugiere que la

    ejecucin externa podra no ser aceptable siempre. Un impulso para la adopcin de la Ley de Derechos

    Humanos de 1998 en el Reino Unido fue la sensacin, entre las lites polticas britnicas, de que era

    vergonzoso para el pas perder tantos casos en el TEDH.

  • 18

    IV. CARRERAS HACIA LA CIMA Y HACIA EL FONDO, Y EN OTRAS

    DIRECCIONES

    Las presiones ascendentes que describ crean una carrera entre los pases sobre

    cuestiones de derecho constitucional. Pero es una carrera hacia la cima, hacia el fondo o

    hacia otro sitio?

    Responder esta pregunta es difcil, en parte porque puede estar mal planteada. Qu es

    la cima con respecto a las garantas constitucionales? Los Estados Unidos dan mayor

    proteccin constitucional al discurso de odio que la mayora de las democracias liberales,

    pero con cierto costo para la igualdad y la dignidad humana. Demostrara la convergencia

    en normas que permitan las restricciones a las expresiones de odio que existe una carrera

    hacia el fondo? En la misma lnea, con respecto a las protecciones constitucionales de los

    derechos de propiedad, qu nivel de adecuacin de los valores locales es consistente con

    una carrera hacia la cima?

    Algunas observaciones sobre la direccin de la carrera parecen razonablemente bien

    fundadas. En primer lugar, no hay ninguna razn para pensar que la cima con respecto a

    cualquier garanta constitucional especfica es la proteccin ms robusta que se ofrece en

    todo el mundo. Las garantas constitucionales acarrean costos, algunas con costos para

    otros valores constitucionales; y el pas con la proteccin ms robusta de una garanta

    particular puede no estar dando suficiente importancia a esos otros valores.

    En segundo lugar, vale hacer una aclaracin de particular relevancia para los lectores

    estadounidenses. No hay ninguna razn general para pensar que el derecho constitucional

    de los Estados Unidos se encuentra en la cima con respecto a todas las garantas

    constitucionales especficas. Puede estar en esa posicin con respecto a algunas garantas,

    pero no con otras. En consecuencia, la posibilidad de que el derecho constitucional

    estadounidense cambie como resultado de las presiones descendentes y ascendentes no

    significa que, en general, el derecho constitucional de los Estados Unidos vaya a empeorar

    en algn sentido normativo. Mi propia percepcin es que estas presiones inducirn algunos

    cambios en el derecho constitucional. Algunos de esos cambios aparentarn ser reducciones

    en el nivel de proteccin, por ejemplo, tal vez con respecto a la proteccin otorgada al

    discurso comercial. Otros parecern mejoras en el nivel de proteccin, por caso, tal vez con

    respecto a un reconocimiento abierto de que el derecho constitucional estadounidense, tal

    como se entiende correctamente, garantiza ciertos derechos sociales y econmicos.63

    Sin

    embargo, en ambos casos, los acontecimientos podran caracterizarse fcilmente como un

    movimiento hacia la cima, y no hacia el fondo.

    En tercer lugar, los crticos radicales del Consenso de Washington tienden a creer que el

    consenso conduce a una carrera hacia el fondo con respecto a los derechos de los

    63

    Para consultar anlisis sobre la proposicin de que dichos derechos ya estn efectivamente garantizados

    por el derecho constitucional de los EE.UU. propiamente entendido como tal, vase CASS R. SUNSTEIN, THE

    SECOND BILL OF RIGHTS: FDRS UNFINISHED REVOLUTION AND WHY WE NEED IT MORE THAN EVER (2004); Ernest A.Young, The Constitution Outside the Constitution, 117 YALE L.J. 408 (2007).

  • 19

    trabajadores y la proteccin del ambiente.64

    Esta creencia me parece exagerada, incluso si

    solo tenemos en cuenta la competencia por el capital de inversin, debido a los efectos que

    genera sobre la estabilidad social y poltica llegar realmente al fondo. Sumar las presiones

    de la competencia por el capital humano de alto nivel debilita an ms la afirmacin de que

    la carrera terminar en el fondo. Las preferencias de las lites por los derechos humanos

    ejercen presin para aumentar las garantas de los derechos humanos para todos, con

    sujecin a la posibilidad de que la separacin geogrfica y cognitiva de aquellos con capital

    humano de alto nivel de aquellos con menor nivel de dicho capital permitir a los pases

    negar los derechos humanos a quienes tengan niveles ms bajos de capital humano, aunque

    por supuesto sin garanta alguna sobre el nivel en que aumentarn.

    No obstante, quizs la metfora de la cima y el fondo nos lleve a pensar de manera

    incorrecta, ya que sugiere que la convergencia desplazar a todos a un solo punto, ya sea

    hacia la cima o hacia el fondo. En cambio, puede haber varios puntos de descanso. As, por

    ejemplo, podramos ver el surgimiento de redes descendentes independientes de

    magistrados de los tribunales superiores.65

    Los valores culturales comunes a algunos pero

    no todos los pases interesados en la atraccin de inversiones y el capital humano de alto

    nivel pueden dar lugar a diversos acuerdos estables.

    Esta puede ser una posibilidad real, pero no puede socavar el argumento de que la

    globalizacin del derecho constitucional es inevitable tanto como podra parecer. Tal vez

    los derechos humanos vienen en paquetes relativamente grandes, con algunas variaciones

    relativamente pequeas dentro de los paquetes. Alud a una versin de esta sugerencia al

    tratar la posibilidad de que el derecho constitucional converja en los derechos establecidos

    en un nivel intermedio de abstraccin. Parece claro, por ejemplo, que una serie de doctrinas

    son compatibles con los principios fundamentales de la libertad de expresin, pero que

    otras doctrinas no lo son.66

    Si esta teora es correcta, podramos observar carreras a

    diferentes puntos, pero no a los puntos separados ampliamente en alguna medida pertinente

    de los derechos humanos en general.

    CONCLUSIN

    La mayor parte de las presiones que describ pueden ser adecuadas por cualquiera o

    todas las instituciones legislativas de los pases y, con respecto a esas presiones, las

    64

    Para consultar un resumen de las crticas sobre el Consenso de Washington, vase Robert L. Kuttner,

    Development, Globalization, and Law, 26 MICH. J. INTL L. 19, 28-29 (2004). 65

    Uno puede imaginarse, por ejemplo, una red de jueces de altos tribunales de pases con mayora

    musulmana que opere solo con contactos ocasionales con otras redes judiciales, o redes organizadas

    regionalmente y, de nuevo, con relativamente pocos contactos con otras redes. 66

    Un buen candidato para un principio bsico es que los gobiernos no pueden castigar penalmente a las

    personas simplemente porque critican la poltica gubernamental sin hacer una demostracin razonablemente

    slida de que las crticas son plausibles de llevar a una inestabilidad social seria.

  • 20

    preocupaciones relativas a la separacin de poderes son en gran medida irrelevantes.67

    Las

    presiones descendentes ms destacadas pueden ser diferentes en este aspecto, y de hecho mi

    sensacin es que la mayora de los cuestionamientos relativos a la separacin de poderes de

    hecho han sido expresadas respecto de jueces influidos por redes transnacionales que

    transforman el derecho constitucional nacional por su cuenta, por as decirlo, y sobre las

    implicancias para la soberana de las respuestas constitucionales internas a las presiones y

    las decisiones de los rganos creados por los tratados transnacionales. En el plano formal,

    al menos, creo que estas preocupaciones estn fuera de lugar.68

    Ms bien, las preocupaciones surgen de una comprensin incipiente de que es un

    tanto problemtica la convergencia entre las constituciones nacionales hacia una posicin

    comn que socava la soberana nacional de alguna manera difcil de especificar. Sin

    embargo, precisamente porque no hay una buena forma de especificar, con precisin, y en

    buena forma jurdica por qu la convergencia es problemtica, la aplicacin de normas

    nacionales comunes de interpretacin constitucional casi siempre y quizs siempre

    llevar a la conclusin de que la forma en que la globalizacin se enraza en la constitucin

    de un pas est en consonancia con la constitucin de ese pas.

    En muchos sentidos, la globalizacin del derecho constitucional nacional plantea un

    problema para la separacin de poderes que se asemeja al problema planteado por el

    surgimiento del estado administrativo y sus sucesores modernos. En los Estados Unidos y

    el Reino Unido, el estado administrativo encaj mal en la teora tripartita estndar de la

    separacin de poderes. James M. Landis refin el problema afirmando que no haba nada de

    mgico en el nmero tres;69

    y esa result ser la solucin en los Estados Unidos y Gran

    Bretaa.70

    Aunque de vez en cuando surgen preguntas acerca de si los organismos

    administrativos, los organismos no gubernamentales cuasiautnomos (quangos),71

    las

    67

    Dicho de otro modo, en la medida en que el derecho constitucional nacional limita los senderos a travs

    de los cuales puede lograrse el cambio constitucional, esas presiones pueden ejercerse ellas mismas a lo largo

    de las vas requeridas. 68

    Los jueces de los tribunales constitucionales nacionales tienen la autoridad de hacer (y rehacer) el

    derecho constitucional nacional, y las preocupaciones por la separacin de poderes que uno pueda tener

    acerca de lo que hagan mediante la apropiacin del derecho no nacional no son diferentes de las

    preocupaciones por la separacin de poderes asociadas con su poder de crear derecho en general. Para

    consultar un anlisis de este tema, vase Mark Tushnet, Transnational/ Domestic Constitutional Law, 37 LOY.

    L.A. L. REV. 239 (2003). Las decisiones de los rganos creados en virtud de los tratados transnacionales son

    aplicables en el derecho nacional por medio de los procesos nacionales, incluidos todos los requisitos

    impuestos por las reglas de la separacin de poderes, o inducen a los legisladores locales a tomar sus propias

    decisiones, de nuevo en concordancia con dichas reglas. 69

    JAMES M. LANDIS, THE ADMINISTRATIVE PROCESS 47 (1938). 70

    Los tericos del Estado administrativista intentaron hacer reposar su legitimidad en una nueva

    concepcin de la separacin de poderes. Remarcaron que todo lo que realmente desebamos de la separacin

    de poderes era un sistema en el que diferentes instituciones, con diferentes bases de legitimidad, estuviesen en

    posicin de controlarse y equilibrarse entre ellas y que la sociedad moderna tena esas instituciones, tanto

    dentro del gobierno como fuera de este, en la sociedad civil. Para consultar la presentacin moderna clsica y

    la crtica de dichas teoras, vase Richard B. Stewart, The Reformation of American Administrative Law, 88

    HARV. L. REV. 1667 (1975). 71

    Los quangos difieren de las ONG porque tienen responsabilidades de creacin de polticas y ofrecen servicios tradicionalmente brindados por el gobierno, pero poseen juntas directivas que incluyen a

  • 21

    organizaciones Next Steps72 y los entes similares encuadran en la teora de la separacin

    de poderes teoras para importunar a los constitucionalistas,73

    la solucin de Landis parece

    haber surtido efecto: independientemente de su conceptualizacin, el estado administrativo

    moderno debe encajar en nuestra concepcin de la separacin de poderes, ya que est aqu

    para quedarse.

    Y tambin, creo, sucede lo mismo con la globalizacin del derecho constitucional nacional.

    Tal vez hablaremos del proceso de convergencia como uno que implique un quinto poder

    del Estado, tales como las redes de Slaughter. Pero, una vez que nos hayamos sentido

    cmodos con la globalizacin del derecho constitucional nacional, la pregunta respecto de

    cmo la adecuamos en nuestras teoras sobre la separacin de poderes se convertir en poco

    interesante. Finalizo diciendo que esto es totalmente comprensible si, como he esbozado, la

    globalizacin del derecho constitucional nacional es inevitable.

    funcionarios estatales y miembros no gubernamentales. Vase 12 OXFORD ENGLISH DICTIONARY 976 (2.

    a ed.

    1998); Cartsen Greve y otros, QuangosWhats in a Name? Defining Quangos from a Comparative Perspective, 12 GOVERNANCE 129, 135-137 (1999).

    72 Las organizaciones Next Steps son organismos estatales independientes del Reino Unido, dirigidas

    como entidades privadas para mejorar la provisin de servicios al pblico. Vase Patricia Greer, The Next

    Steps Initiative: The Transformation of Britains Civil Service, 63 POL. Q. 222 (1992); Kate Jenkins, Politicians and Civil Servants: Unfinished BusinessThe Next Steps Report, Fulton and the Future, 79 POL. Q. 418 (2008) (donde se describen los orgenes de las organizaciones Next Steps).

    73 Para consultar un anlisis sobre la concordancia imperfecta entre la teora britnica de la

    responsabilidad ministerial y las formas modernas de administracin, vase PAUL CRAIG, ADMINISTRATIVE

    LAW 104-106, 109-111 (6.a ed., 2008).