Santiago, dieciocho de diciembre de dos mil trece.

VISTOS:

En esta causa Rol N° 1.629-2013 de esta Corte Suprema,

que corresponde al ingreso N° 5.269-2010 del Tercer Juzgado

de Letras en lo Civil de Concepción, sobre procedimiento

ordinario de indemnización de perjuicios derivados de

responsabilidad extracontractual, el abogado Adolfo Ortega

Aichele, actuando en representación de los demandantes María

del Carmen Valenzuela Flores, Roberto Mauricio, Mario Esteban

y Paulina Isabel Ovando Valenzuela, y Álvaro Andrés Muñoz

Ovando, recurre de casación en el fondo contra la sentencia

que la Corte de Apelaciones de Concepción dictó el dieciocho

de enero de dos mil trece, que rola a fojas 373, confirmando

la que el trece de junio del año pasado emitiera la

singularizada judicatura del grado, que rechazó en todas sus

partes la acción resarcitoria.

Considera infringidos los artículos 2 N° 3° a) del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1 incisos 2° y

4°, 5 inciso 2°, 6 inciso 1°, 7, 19 N° 1° inciso primero y 38

inciso 2° de la Constitución Política de la República; 4 y 42

de la Ley N° 18.575; 19, 1698,1700 y 1712 del Código Civil;

160, 341, 342 N° 1° y 426 “y siguientes” del de Procedimiento

Civil; y 10 inciso 2° del Orgánico de Tribunales.

Asimismo, aduce vulneradas las normas reguladoras de la

prueba en lo que hace a qué debe probarse, a través de qué

medios debe hacérselo y de qué manera deben producirse y

sopesarse las probanzas.

Concluye solicitando se invalide el referido fallo y, en

el de reemplazo correspondiente, se acoja íntegramente la

pretensión indemnizatoria.

Se ordenó traer los autos en relación.

Y TENIENDO PRESENTE QUE:

1°.- La contienda se inició el treinta de julio de dos

mil diez, con la demanda introducida por María del Carmen

Valenzuela Flores, los hermanos Roberto Mauricio, Mario

Esteban y Paulina Isabel Ovando Valenzuela, además del Álvaro

Andrés Muñoz Ovando, contra el Fisco de Chile, con la

finalidad de obtener una compensación de los perjuicios por

ellos experimentados en su condición de parientes de Mario

Segundo Ovando Garcés, fallecido en el Hospital Las Higueras

de Talcahuano el dos de marzo de dos mil diez, como

consecuencia de la asfixia por inmersión causada por el

maremoto que afectó esa ciudad el día veintisiete de febrero

precedente.

Explican que María del Carmen es la cónyuge

sobreviviente de Mario Segundo Ovando Garcés, los hermanos

Ovando Valenzuela son hijos comunes del matrimonio entre el

occiso y la mencionada Valenzuela Flores, en tanto Álvaro

Muñoz Ovando es nieto de éstos; que se encontraban habitando

la residencia hogareña del pasaje Manuel Bayón 275, Población

Santa Clara, Talcahuano, cuando provino el movimiento

telúrico de la señalada oportunidad, tras el cual Mario

Ovando Garcés ingresó al hogar a extraer una linterna y una

radio a pilas, esta última con el fin de obtener alguna clase

de información; que entretanto aguardaban el decurso de los

sucesos, frente a la malograda edificación; que por la radio

sólo se escuchaba una emisora; que en ésta se oyó, pocos

momentos después, la intervención del entonces Intendente de

la Región del Bío Bío, Jaime Tohá González, llamando a la

calma y a que las personas permanecieran en sus hogares por

estar absolutamente descartada la eventualidad de un tsunami;

que esa intervención los hizo permanecer en el lugar, siendo

sorprendidos por una inmensa cantidad de agua que inundó el

pasaje hasta los dos metros de altura, habiendo podido

salvarse, pero en condiciones físicas muy adversas por parte

del jefe del hogar, señor Ovando Garcés, quien falleciera en

el hospital, horas después, precisamente debido a la gran

cantidad de barro que se depositó en sus pulmones.

Es esa errónea información, que los demandantes

califican como falta de servicio, la que da pábulo a la

presente persecución compensatoria, que tasan en $100.000.000

para la cónyuge, madre y abuela; en $50.000.000 para cada uno

de los hijos Ovando Valenzuela; y en otro tanto para el nieto

Muñoz Ovando, cantidades que solicitan reajustadas y con los

intereses que especifican.

El Fisco de Chile contestó la demanda haciendo ver,

fundamentalmente, que atendidas las circunstancias

excepcionales de los hechos fundantes de la acción, no era

posible exigir de los órganos del Estado un comportamiento

distinto al usualmente requerido en una operativa normal,

dado que la magnitud del terremoto y posterior maremoto no

hacían concebible una actuación oportuna, completa y cabal de

parte de la Administración, por manera que el error en que

pudo haber incurrido el señor Intendente de la Región del Bío

Bío no configura un actuar negligente ni culposo ni

constituye la falta de servicio en que se basa la acción.

Si bien con algunas variaciones, la réplica y la dúplica

no modifican substancialmente los términos de la

controversia, siendo de advertir, eso sí, que en la última el

Fisco de Chile argumenta en torno a la ausencia de nexo

causal entre la intervención del señor Intendente y la

secuela lesiva;

2°.- La sentencia del Juzgado de Concepción discurre por

dos vías al momento de encarar el análisis de la

responsabilidad extracontractual.

Por una parte, sostiene que una vez ocurrido el

movimiento de tierra, para los actores y su difunto pariente,

el hecho de la salida de las aguas era un evento incierto que

se transformó en la certidumbre de su inocurrencia a partir

de la intervención radial de la autoridad regional. Ello

configuró un deficiente obrar del ente estatal, pues a juicio

de la sentenciadora la evidente y consciente ausencia de

mecanismos técnicos y comunicativos en la zona afectada, que

hasta hacían dudoso el sitio mismo del epicentro del sismo,

no ameritaban el discurso tocante a la imposibilidad de que

sobreviniese un tsunami. Por consiguiente, la juzgadora tuvo

por establecida la falta de servicio.

Sin embargo y por otro lado, echó de menos la prueba de

la relación causal, presupuesto esencial de una acción como

la ventilada, lo que apoya en las circunstancias de no

haberse establecido que el señor Ovando y sus familiares

ahora demandantes se hubieren encontrado en la casa de la

Población Santa Clara de Talcahuano aquel día veintisiete de

febrero de dos mil diez, y que, además, allí los haya

atrapado la crecida. Por ello es que rechazó la pretensión en

todos sus aspectos;

3°.- Los jueces de la Corte de Apelaciones de Concepción

que conocieron la impugnación ordinaria deducida por los

frustrados demandantes, reiteraron la falta de pruebas

respecto de la circunstancia de haberse encontrado la familia

Ovando en la calle Manuel Bayón de la mentada Población Santa

Clara a la hora del asalto de la ola, pero agregaron otro

elemento de hecho, cual que tampoco los actores acreditaron

que cualquiera de ellos hubiere efectivamente escuchado la

transmisión radiofónica del señor Intendente, que los habría

movido a permanecer en ese sitio entre la ocurrencia del

terremoto y la del maremoto;

4°.- El recurso de casación en el fondo gira en torno a

lo que califica como una carga probatoria improcedente e

imposible, esto último por irracional, cuestión del todo

relevante, por cuanto el fallo concluyó que no mediaba la

relación causal ineludible en toda indemnización de

perjuicios por responsabilidad extracontractual, al no estar

acreditado que cuando el mar se salió los Ovando se hallaran

frente a su residencia, por una parte, y que de haber sido

así ello obedeciera a lo solicitado previamente por el señor

Intendente de la Región del Bío Bío, por la otra. De esa

manera, sigue, una vez vencido el término probatorio los

sentenciadores les impusieron la carga de probar un hecho

nuevo que no formaba parte de la controversia, dejándolos en

la indefensión y, como si fuera poco, constriñéndolos a lo

imposible, como quiera no puede pretenderse hayan estado en

situación de valerse de evidencias surgidas en momentos tan

especialmente críticos.

Ello conlleva vulneración de los preceptos y principios que

se dejó mencionados en lo expositivo de esta sentencia;

5°.- Como puede apreciarse, la queja gira en torno a lo

que los actores califican como desconocimiento o

prescindencia de parámetros fundamentales del derecho

probatorio, tales como lo que debe ser probado, a través de

qué medios y cómo, y la ponderación de los que se rinde.

Ello en relación con el parecer de los jueces en orden a

la inexistencia de prueba relativa a que el occiso y sus

parientes demandantes hayan estado en su domicilio al momento

del aluvión, por una parte, y a que ello obedeciera a que

antes hubieran escuchado el mensaje radial del señor

Intendente, por la otra.

Lo uno y lo otro ha sido determinante para desacreditar

el vínculo de causalidad entre la falta de servicio, que

viene establecida, y el perjuicio;

6°.- Sobre el particular se hace indispensable recoger

aquí la forma en que los enjuiciadores han dejado sentados

los hechos:

a) María del Carmen Valenzuela Flores es cónyuge del

occiso,

b) Roberto Mauricio, Mario Esteban y Paulina Isabel

Ovando Valenzuela son hijos suyos,

c) Álvaro Andrés Muñoz Ovando es nieto del difunto y

María del Carmen,

d) La muerte de Mario Segundo Ovando Garcés se produjo a

las 4:10 del dos de marzo de dos mil diez,

e) la causa del deceso fue la asfixia por inmersión,

f) la madrugada del veintisiete de febrero de dos mil

diez la VIII Región fue azotada por un terremoto grado 8.8

Richter,

g) a raíz de ese movimiento sísmico se produjo la

interrupción de las comunicaciones, lo que afectó los propios

órganos del Estado encargados de resguardar el orden público

y la seguridad ciudadana, tales como Intendencias, Oficina

Nacional de Emergencia, Carabineros de Chile, Bomberos y

otros; se careció de información fidedigna por la tardanza en

el arribó de profesionales aptos para interpretar

correctamente los datos de que se disponía, aunque éstos

fuesen imprecisos o inexactos -como a esas alturas del drama

ocurría con el epicentro, que se situaba en el continente- lo

que respondía, entre otras desventuras, a la inoperancia en

que habían quedado las estaciones detectoras y medidoras a

nivel del mar,

h) tales circunstancias impedían a la autoridad dar

cuenta del riesgo cierto de tsunami,

i) la población de localidades como Penco, Lirquén y

Hualpén que habitaba las zonas colindantes con el mar

abandonó sus hogares, previendo un posible maremoto, sin que

existiera información oficial que así lo exigiera,

j) a las 04:56 la Oficina Nacional de Emergencia canceló

la alerta de tsunami,

k) a las 05:10 dicha cancelación fue comunicada vía

mensaje naval,

l) a las 05:19 de la madrugada del veintisiete de

febrero el señor Intendente, Jaime Tohá, se dirigió a la

comunidad a través de la radio Bío Bío, afirmando la

inexistencia de riesgo de maremoto y llamando a mantenerse en

las casas,

m) a partir de esa intervención de la autoridad regional

la incertidumbre relativa a un temido tsunami se trocó en

certidumbre de su inocurrencia,

n) entre las 05:50 y 06:00 llegó a la zona de Talcahuano

la ola más destructiva del maremoto,

ñ) en ese momento María Valenzuela Flores se encontraba

en su casa ubicada en la Calle Manuel Bayón 275 del sector

Santa Clara del puerto de Talcahuano,

o) el maremoto entró a ese lugar, destruyendo la

población, y

p) el contenido del mensaje del señor Intendente

constituyó un error, por cuanto la ausencia de informaciones,

las deficiencias técnicas y la inactividad de las estaciones

reporteadoras a nivel de mar, hacían que no se contara con

antecedentes ciertos para justificar tan categórica

instrucción de parte de la autoridad;

7°.- La sentencia que se ataca predica que “no se ha

rendido ninguna prueba al punto N° 1 del auto de prueba…” lo

que hace que no exista “prueba suficiente e idónea que

permita sostener que los demandantes y don Mario Ovando

Garcés se encontraban el día 27 de febrero de 2010 alrededor

de las 6 de la mañana en el domicilio de Callo Manuel Bayón

en la Población Santa Clara, lugar donde habrían sido

alcanzados por la ola del maremoto producido en Talcahuano.”

(fojas 318 vta.); postura que reitera la Corte de Apelaciones

de Concepción al manifestar en el motivo 2° de su fallo de

fojas 373 que “no es efectivo que sea un hecho de la causa

que los actores y su padre y abuelo… se hayan encontrado en

calle Manuel Bayón de la población Santa Clara, Talcahuano, a

la hora en que llegó la ola que se menciona en la demanda,

motivo por el cual efectivamente eran aquéllos quienes se

hallaban en el deber jurídico-procesal de acreditar tal

hecho, empero, tal como se concluyó en el fallo reprochado,

ello no se concretó.” (fojas 373 vta.); y al añadir en el 5°,

que no rola en autos “probanza seria e idónea” sobre la

materia, pues ni siquiera los testimonios “de fs. 238 a 247

se refieren a esta específica cuestión” (fojas 374 vta.);

8°.- Corresponde revisar el grado de exactitud de tales

afirmaciones, es decir, que “no se ha rendido ninguna prueba

al punto N° 1” de la resolución que recibió la causa a prueba

o que la que pudiere haber no es “suficiente e idónea”,

“seria e idónea”;

9°.- En la contestación de la demanda se lee: “La calle

Manuel Bayón es la segunda vía de la Población Santa Clara

más cerca al mar, es decir, sus habitantes sabían o al menos

debían presumir que el riesgo de una inundación era patente,

más aún cuando la ola que afectó a dicha población estuvo

precedida de tres subidas de mar que a cualquier hombre

diligente y prudente, le habría persuadido de salir de su

vivienda y dirigirse a un lugar seguro…” (fojas 63), lo que

se abunda con que “Tan cierto es el riesgo asumido por la

víctima y los demandantes que la cuarta ola que hizo su

entrada a la población Santa Clara fue de una altura cercana

a los dos metros y de una fuerza tal que en la calle Manuel

Bayón, derribó dos postes de alumbrado de concreto, dobló

portones metálicos y arrancó casas de sus pilones.” (ídem),

de modo que “casi el 100% de la población de Talcahuano, sin

esperar una advertencia de la autoridad o bien, por la

ocurrencia de tres olas considerables con antelación a la que

afectó a los demandantes y pese a la información

proporcionada por el Intendente… adoptó una actitud prudente,

razonada y congruente con las instrucciones y formación

recibida y que derivó en que su integridad física y su vida,

no corrieran peligro a causa del maremoto.” (fojas 62),

precisando que

“la víctima vivía en calle Manuel Bayón N° 275, Población

Santa Clara, sector Las Salinas de Talcahuano” (fojas idem).

La dúplica vuelve sobre lo mismo, como consta en su

capítulo 6, a fojas 90.

Más explícita aún es la especie tercera del escrito de

reposición de la resolución de prueba, presentado a fojas 98

por la parte demandada, al expresar: “El auto de prueba

dictado no ha considerado como hecho a probar la

circunstancia expresamente alegada en orden a que la víctima

se expuso imprudentemente al daño, excepción que resulta

relevante para los efectos de la regulación de una eventual

indemnización”, por lo que solicita se incluya como hecho a

probar el de la “Efectividad de haber existido exposición de

la víctima a la producción del daño alegado”;

10°.- La sentencia del Juzgado de Letras de Concepción

parte de la base que el occiso y sus parientes se encontraban

en un mismo sitio al momento del siniestro.

Así se desprende del párrafo segundo de su fundamento

décimo séptimo, que se refiere a que “los actores y don Mario

Ovando Garcés se quedaron en su casa” y de idéntico párrafo

del razonamiento décimo noveno, que echa de menos prueba

relativa a que “los demandantes y don Mario Ovando Garcés se

encontraban el día 27 de febrero de 2010 alrededor de las

06:00 de la mañana en el domicilio de calle Manuel Bayón en

la población Santa Clara”, para añadir que los testigos de

los actores no pueden situar a éstos y a su padre en ese

lugar (fojas 318 y vta.).

Otro tanto refleja el fallo de segunda instancia, al

decir en su considerando segundo que: “no es efectivo que sea

un hecho de la causa que los actores y su padre y abuelo -la

persona que resultó muerta- se hayan encontrado en calle

Manuel Bayón…” (fojas 373 vta.).

Es decir, no puede ponerse en duda que la situación

contenciosa que fue objeto del pronunciamiento jurisdiccional

conlleva como presupuesto fáctico el de la unidad de personas

al tiempo del siniestro, vale decir, que Mario Ovando Garcés,

su cónyuge y demás actores estaban a la sazón reunidos;

11°.- Tal aserto adquiere importancia a la hora de

centrar la atención en el pliego de posiciones al que el

Fisco de Chile sometió a María del Carmen Valenzuela Flores,

cuyos puntos 8 y 9 hablan por sí mismos. Así:

“8.-diga cómo es efectivo que al haberse quedado en su

domicilio después del terremoto sabía que corría riesgo.

9.-para que explique por qué razón después del terremoto se

quedó en su domicilio y no se fue a lugares altos de

Talcahuano.” (fojas 286).

Si se trae la premisa que antecede, tal manera de

presentar las preguntas implica la asunción de que Ovando

Garcés también pernoctó en su domicilio después del remezón.

En verdad, el examen de las interrogaciones arroja luces

en cuanto a que las entrecruza el trasunto de haber estado

Ovando y los demandantes frente a su casa cuando el maremoto,

como quiera que al no haberse demandado por mermas materiales

-pérdida de la casa, destrucciones, extravíos- de no

entendérselo así carecerían de sentido interrogaciones como

las signadas 1, 2, 4, 5 y 6.

La teoría procesal es mansa de cara a la eficacia del

principio de adquisición, conforme al que los hechos que una

parte acepta en su comportamiento procesal, otorgan a la

contraria, cuando hacen a la apoyatura fáctica de la

pretensión de esta última. El legislador acepta lo anterior

al entregar un criterio en tal sentido en el artículo 724 del

Código de Procedimiento Civil.

Por consiguiente y fruto del imperio de tal paradigma,

la redacción del listado de preguntas del documento de fojas

286 permite tener por establecido que al momento de las

catástrofes terrestre y marítima el occiso y sus nombrados

parientes se encontraban en el pasaje Manuel Bayón, frente a

su residencia;

12°.- A fojas 132, 133, 136 y 246 deponen, en el mismo

orden, los testigos César Alejandro Cortés Mora, Marcelo

Donato Aravena González, Ronal Rigoberto Neira González,

Rodolfo Hernán Concha Ormeño y Jannette Viana Valdivia

Cáceres.

Cortés, Aravena y Neira eran funcionarios de Carabineros

de Chile que se desempeñaban en la Cuarta Comisaría de

Hualpén aquel 27 de febrero. El primero señala que a pesar de

haberse evacuado el lugar, sabe que hubo gente que se quedó

en sus casas en el sector Santa Clara, Talcahuano, el que

está expuesto a las salidas del mar por encontrarse casi a su

nivel, lo que conoce bastante porque efectúa regularmente

patrullas en esa localidad. Aravena ratifica el riesgo de la

población Santa Clara por su cercanía a la costa marítima.

Neira dice saber que en esa población hubo víctimas porque la

inundaron las aguas. Concha Ormeño da a conocer que pertenece

a la Policía de Investigaciones de Chile y que el día de los

sucesos transitaba por la avenida Colón, a la altura de la

población Santa Clara, cuando se percató que gran cantidad de

sus residentes se encontraba en la mencionada avenida,

evacuando el lugar por propia iniciativa.

Todos esos testigos fueron presentados por la parte

demandada.

No así Jannette Valdivia, la que compareció por los

actores, explicando que fue compañera de trabajo de Paulina

Isabel Ovando; que Mario Ovando falleció como consecuencia de

haber estado sumergido bajo el agua, puesto que el mar lo

sorprendió en su casa, donde permaneció con su familia,

confiados todos en lo que dijo el Intendente señor Tohá; que

le consta que los Ovando vivían en la población Santa Clara,

donde el mar subió más de dos metros, habiendo quedado la

marca en la casa; que don Mario ingirió mucho barro; que

reside en la población Salinas; y que después de haber

atravesado Santa Clara, el agua llegó a Salinas;

13°.- A juzgar por lo que viene de analizarse, tocante

al mérito de la prueba testifical y confesional, no es

arbitrario concluir que es efectivo lo que se indica en la

demanda en el sentido que los pretendientes y Ovando Garcés

se encontraban en el pasaje o calle Manuel Bayón de la

población Santa Clara de la ciudad de Talcahuano, frente a su

casa, en la madrugada del 27 de febrero de 2010, cuando los

violentó el tsunami;

14°.- Siendo así, queda de manifiesto la inexactitud de lo

que se predica en el motivo décimo noveno de la reproducida

sentencia de primer grado, al afirmar que no existe en autos

probanza bastante para ameritar una conclusión como la que

acaba de verterse.

Se menosprecia las evidencias a base de razones

acotadas.

Para los jueces no califica el certificado de defunción

de Mario Ovando, pues la causa del fallecimiento se consigna

como “asfixia por inmersión”, información ésta que no aparece

respaldada por prueba adicional, como podría haberlo sido una

documentación más específica y detallada, cual la atención

médica en el Hospital Higueras. Además de no dejar explicado

el fundamento de semejante enunciado, es el parecer de esta

Corte que no se aviene con el sentido común extremar la carga

probatoria en circunstancias tan caóticas como las que -

conocimiento adquirido- sucedieron a las catástrofes, como si

entonces estuvieran dadas las condiciones para documentación

burocrática propia de tiempos normales.

Tampoco califica la prueba testimonial, a pesar que

cuatro de sus exponentes narran lo que personalmente

vivieron, habiéndose hallado dos próximos al domicilio de los

Ovando. Dicen los jueces que al haber sido presentados los

testigos de los demandantes a declarar únicamente sobre el

punto sexto de la resolución que recibió la causa a prueba y

no sobre el primero, vedado les estaba servirse de sus

relatos para asentar cuanto atingente a este último, dado que

con ello se vulneraría el principio de bilateralidad de la

audiencia y el correcto ejercicio del derecho de defensa del

Fisco de Chile.

Sobre semejante extremo se hace esta Corte el deber de

reivindicar una limitación inopinada al derecho probatorio,

como lo es que cada una de las especies que asume la defensa

al interior de un proceso, en lo que hace al derecho a

defenderse probando, conforma una unidad con las demás, cuyo

telos es la convicción del tribunal, de tal manera que

cualquiera de los medios de acreditación producido por una de

las partes, hace las veces de vaso comunicante con relación a

los otros, que en caso alguno pueden ser vistos como

compartimentos estancos;

15°.- Consecuencia de lo que a partir de supra 8° viene

explicándose, yerra la sentencia al apreciar que “ninguna”

prueba fue producida por los pretendientes para acreditar su

presencia en el domicilio de Manuel Bayón tantas veces

singularizado, al tiempo del oleaje.

Lo mismo al juzgar que no hubo una sola evidencia

“seria, suficiente e idónea” para ello.

Se trata de dos aspectos de la mayor trascendencia,

habida cuenta que ello fue suficiente para que la jueza de

primer grado descartara el nexo causal entre la falta de

servicio -que no tuvo inconvenientes en tener por

establecida- y los males del anhelado resarcimiento;

16°.- Pero para el fallo del achaque no sólo faltó

probar la mentada circunstancia, sino, además, establecer la

veracidad de haber oído los actores y su difunto pariente la

intervención radial del señor Intendente de la VIII Región,

en razón de la que permanecieron en el lugar.

En este tema el recurso cuenta con una doble vertiente.

Primero, expresa que no fue ése un punto controvertido

sobre el que correspondiera producir evidencias, como quiera

el demandado jamás lo negó, de modo que al incorporarlo la

alzada como uno a comprobar, se alzó con una cuestión nueva

que, por ende, dejó a los recurrentes en indefensión

probatoria.

Segundo, señala que en todo evento se trata de una

exigencia prácticamente imposible, toda vez que la naturaleza

de las descritas calamidades alejaba, si no descartaba, toda

posibilidad de rescatar evidencias;

17°.- Aparte de la relación fáctica expuesta en el

razonamiento supra 6°, conviene en esta parte repasar la

manera cómo las actuaciones procesales de las partes han

encarado esta precisa cuestión;

18°.- La demanda es recurrente en torno al tema, como

queda reflejado en los siguientes pasajes: “mientras las

réplicas del terremoto seguían sucediéndose y frente a la

incertidumbre con respecto a qué hacer atendida la

desorientación y desamparo reinante oímos por la Radio Bío

Bío que el Sr. Intendente Regional de la época, don Jaime

Tohá González, explicaba que frente a lo sucedido lo mejor

era quedarse en sus hogares” (fojas 9); “la causa necesaria y

directa de su muerte y del daño que experimentamos los

comparecientes al vernos expuestos a los hechos señalados, se

encuentra en la información dada por el Intendente de la

época Jaime Tohá González en orden a que debíamos mantenernos

en nuestro hogar posterior al terremoto, ya que el maremoto

no se produciría. Si la autoridad no hubiera transmitido tal

información y, al contrario, nos hubieran alertado de que

este fenómeno se produciría o que existía la posibilidad de

que ello ocurriera, habríamos salido de nuestra población a

resguardarnos en un lugar alejado de los efectos sísmicos en

el mar.” (fojas 12); “la difusión pública por la autoridad,

en este caso, el Intendente, de la noticia falsa y errónea en

orden a que el Tsunami o maremoto no se produciría, en el

momento en que la ciudadanía se encontraba más vulnerable,

desamparada y expuesta a las fuerzas de la naturaleza, es a

todas luces desde cualquier ángulo que se lo mire, una falta

de servicio, que incluso desde otras ramas de la sistemática

jurídica podría estimarse como una imprudencia temeraria”

(fojas 16); y “Todos los que estuvimos ese día en la inter

comuna oímos al Sr. Intendente Tohá González, y habría

bastado que este aconsejara huir a los cerros o sectores

elevados para proteger la vida y la integridad física y

psíquica frente al terremoto, y no indicar que era preferible

quedarse en los hogares cercanos al mar. Los comparecientes

nos encontrábamos en la absoluta oscuridad valiéndonos sólo

de una linterna, y confiando en las noticias expedidas por el

Intendente, máxime si se supone que es él quien tiene los

medios y cuenta con los recursos para tomar decisiones

difíciles en momentos complicados, pero aquí, se olvidó el

principio de responsabilidad”, (fojas 17);

19°.- La contestación de la demanda en nada controvierte

los referidos enunciados de la demanda.

En esa actuación el Fisco demandado argumenta que

“cuando el Intendente de la VIII Región concedió una

entrevista a la radio emisora Bío Bío a las 5:19 A.M. del día

del terremoto y señaló que no existía peligro de Tsunami, no

incurrió en una conducta caprichosa ni negligente, sino que

lo hizo sobre la base de la información que le proporcionaron

los técnicos en la materia y que estaba disponible en ese

momento y bajo las condiciones anotadas, a través del

Comandante Macchiavello” (fojas 44); “a la luz de los

antecedentes expuestos cabe concluir lo siguiente: … c.-La

emisión por parte del Intendente de la Región del Bío Bío de

una información errada, no constituye por sí una conducta

negligente ni culposa, como tampoco constitutiva de falta de

servicio, a la luz de las circunstancias imperantes a la hora

que se emitió… Los errores en los que pueden haber incurrido

los funcionarios técnicos o los profesionales del Servicio

Sismológico de la Universidad de Chile, que generaron el

error de apreciación del Sr. Intendente Regional, son

factores que no interrumpen el nexo causal entre el accidente

de la naturaleza y los daños producidos.” (fojas 50); “la

información disponible no permitía prever la ocurrencia del

Tsunami con la anticipación debida y tanto es así que

justamente en el momento en que el señor Intendente señalaba

que no había riesgo de Tsunami, ya se habían producido o se

estaban produciendo la mayoría de las olas de gran magnitud

en el litoral afectado.” (fojas 51); “los hechos producidos,

revelan que lo informado por el señor Intendente en

definitiva fue un error, pero el mismo, no es constitutivo de

culpa o de negligencia, razón por la cual alegamos

expresamente la ausencia de culpa como causal eximente de

responsabilidad… la información proporcionada por el señor

Intendente adoleció de error…” (fojas 52); “cuando el

Intendente de la VIII Región concede una entrevista a la

radioemisora Bío Bío a las 05:19 A.M. y señala que no existía

peligro de Tsunami, no incurrió en una conducta caprichosa ni

negligente, sino que lo hizo sobre la base de la información

disponible en ese momento y sobre las condiciones anotadas,

de absoluta buena fe, intentando cumplir con su obligación de

tranquilizar a la población” (fojas 53); y “el error técnico…

determina que… no haya podido exigirse una conducta diferente

al Intendente… Cualquier persona diligente y prudente, no

puede hacer otra cosa que la que hizo el Intendente, en las

circunstancias vividas y con la información que le

proporcionó el Comandante Macchiavello” (fojas 54);

20°.- En la réplica los demandantes se hacen cargo de

las aseveraciones de su contraparte relativas a la precisa

cuestión que se viene examinando y, por lo que hace a la

negativa del nexo causal, señala que la construcción de éste

no puede efectuarse de la manera que el Fisco la encara “ya

que los daños reclamados por mi parte son consecuencia del

actuar personal del Intendente y no del fenómeno natural.”

(fojas 75), como quiera que “cuando la Autoridad habló, con

el grado de credibilidad que le otorga el cargo, mis

mandantes no tenían porqué creer otra cosa, y al contrario se

tranquilizaron pensando que era mejor quedarse en sus

viviendas.” (fojas 76).

Califica como temeraria aquella parte de la defensa

fiscal según la cual los actores no tenían motivo para

esperar la intervención de la autoridad en lugar de alejarse

de la costa, preguntándose al efecto “¿por qué la Máxima

Autoridad no pudo serlo y aconsejar lo mismo? Las palabras

del Intendente costaron la vida de un ser querido… Esta

autoridad era la encargada de tranquilizar a la población

como lo expresa el propio Fisco, pero esa tranquilidad no

podía lograrse a costa de sacrificar vidas humanas” (fojas

77), para continuar sosteniendo que no es posible que el

demandado se asile en la incompleta información que el

Intendente señor Tohá recibiera del comandante Macchiavello,

pues lo que interesa real y concretamente es que aquella

superioridad difundió la información, que gatilló la

calamidad por la que han debido atravesar los actores.

Haciéndose cargo de la impetración del principio de

rebaja de la indemnización por haber existido imprudente

exposición al daño -alegación subsidiaria de la parte

demanda- aduce que la familia fue tranquilizada por la

susodicha información, precisamente por provenir de quien

gobernaba la Región, de modo tal que aunque individualmente

cada uno de los pretendientes haya podido representarse la

idea de una pronta huida, es lo cierto que la voz del señor

Intendente no pudo ser más decidora.

Desde otra perspectiva, se interroga el escrito de

réplica que si para el Fisco de Chile es tan lógico, como lo

asevera en su contestación, que al haberse tratado de un

movimiento terrestre que imposibilitaba ponerse en pie lo que

correspondía era la inmediata evacuación del lugar “¿por qué

no dio la orden inmediata de evacuar?”. Ergo, aseveran, en

caso alguno es reprochable el haber permanecido atentos a las

instrucciones de los encargados de ordenar tan excepcional

estado de cosas y haber actuado en consecuencia.

Es eso lo que determina que la discusión esté centrada

en el actuar de un funcionario público, del que siguió lesión

a la vida, a la integridad psíquica y a la física;

21°.-En su dúplica de fojas 81, el Fisco de Chile se

limita a cuestionar, de todo cuanto le ha sido contra

argumentado, el tema de la hora, sosteniendo: “Es falso que

la entrevista haya sido inmediatamente después del terremoto´

como lo señala el demandante en su réplica, basta leer la

contestación para demostrar que ello ocurrió casi 2 horas

después” (fojas 85).

Resulta que en el capítulo que esta presentación

denomina “Supuesta aceptación de Hechos por la defensa” -

siempre comentando el escrito de réplica- el demandado no

proporciona elemento persuasivo alguna de cara a que los

pretendientes se hayan equivocado al aseverar en esa

actuación procesal que el Fisco desconociera en su

contestación los hechos que menciona a fojas 74;

22°.- Ante tal cúmulo de manifestaciones concordantes en

cuanto al entorno y circunstancialidad del episodio sobre el

que se edifica la demanda, la sola aseveración de la más

arriba parcialmente transcrita fojas 61 no basta para asumir

que la tantas veces referida audición del discurso del señor

Intendente haya sido un hecho controvertido.

Se trata de una oración de carácter genérico:

“corresponderá acreditar a la contraria, que efectivamente

ocurrieron todas y cada una de las afirmaciones sostenidas en

la demanda”. No querrá conferírsele a ese predicado el

alcance, por ejemplo, de obligar a los demandantes a probar

la efectividad del paso del mar por el pasaje Manuel Bayón o

la verdad de que el Intendente Regional se dirigió a la

población a través de una radio emisora.

Habida cuenta el contexto narrativo de los escritos que

conformaron el discursivo, la única manera que ese desafío

adquiriera significación procesal pasaba por precisar a qué

“afirmación” de la demanda se refería; de lo contrario,

resultan insensatos los análisis previos del escrito de

contestación, cuyos presupuestos fácticos son coincidentes

con los de la demanda.

De hecho, en ninguna parte de la contestación el Fisco

sostiene que los demandantes no hayan oído la entrevista al

Intendente -tampoco que no estuvieran frente a su casa de la

población Santa Clara-.

Lo demás es relativo a la excepción perentoria

subsidiaria de la exposición imprudente al daño, a que se

refiere el artículo 2330 del Código Civil.

Con todo, incluso aquí los supuestos fácticos de la

defensa son los mismos que los de la demanda, como fluye, por

lo demás, de los pasajes de fojas 62 y 63 que se ha dejado

transcritos.

Todavía, al negar la existencia del daño moral, ya casi

en el epílogo del desarrollo de la defensa escrita, el Fisco

de Chile, como se dejó precisado, espeta que “la muerte de la

víctima se produjo por un evento de fuerza mayor no

interrumpido en su calidad de tal por la actuación del

Intendente” (fojas 64), aseveración que por sí sola refleja

una inteligencia del suceso a la manera relatada por los

actores, esto es, que el ocaso de Ovando fue causado por el

tsunami y, además, que tal desenlace no fue interrumpido por

la intervención radial del Intendente, negación esta última

que sólo puede tener significación a partir del supuesto que

el finado haya recibido ese mensaje;

23°.- Esta conjunción de visiones sobre los basamentos

de realidad de la situación contenciosa, siembra dudas,

también, en torno al verdadero alcance del primero de los

puntos sobre los que la jueza de la instancia decidió recibir

prueba: “1°) Hechos y circunstancias en que se produjo la

muerte de don Mario Segundo Ovando Garcés” (fojas 113).

No hay que olvidar lo más atrás subrayado en orden a que

esa juzgadora estimó que “no se ha rendido ninguna prueba al

punto N° 1” de la resolución que recibió la causa a prueba

(motivo décimo noveno de su sentencia).

¿Qué habría de haber hecho pensar a los demandantes que

con semejante terminología se les instaba a establecer lo que

a todas luces nadie les desconocía ni discutía, a saber y

primeramente, la presencia de ellos frente a su domicilio de

la población Santa Clara y, seguidamente, haber ahí y

entonces oído las tranquilizadoras palabras de la autoridad

regional?

Difícil desentrañarlo.

Siendo así, el estándar probatorio que en ambos

respectos se les ha impuesto excede el referente de

racionalidad que el artículo 19 N° 3° inciso sexto de la

Constitución Política de la República entiende ínsito en la

legislación procesal y, huelga decirlo, en su aplicación

tribunalícea.

Conclusión ésta que queda palmariamente graficada en la

presentación que a fojas 260 efectuó la demandada: “Consta en

el líbelo de la demanda y contestación, a estas alturas un

hecho público y notorio, que la información difundida por el

Intendente Regional, respecto a la inexistencia de un riesgo

de maremoto, se difundió por dicho medio de comunicación

social… Esta defensa ha negado la relación de causalidad

entre la información proporcionada por el Intendente Regional

y el resultado dañoso, toda vez que la condición de la

víctima al quedarse en su domicilio, interrumpía el nexo

causal que se sostiene en la demanda.”;

24°.- Si bien lo anterior otorga razón a los recurrentes

de cara a la impertinencia del reproche que se les hace de no

haber producido prueba sobre puntos respecto de los que no

hubo emplazamiento para producirla, lo cierto es que, a pesar

de todo, tampoco resulta efectiva la total ausencia de

evidencias en torno a los señalados aspectos fácticos;

25°.- En efecto, el punto 10 del anteriormente referido

pliego de posiciones de fojas 286, elaborado por la

demandada, implica admitir tales presupuestos, dada su

redacción: “10°.- Diga cómo es efectivo que las palabras del

Intendente fueron posteriores a las primeras salidas del

mar.”

Y si se considera el tenor de las interrogaciones

signadas 6, 8 y 9, no puede caber dudas en punto a que

presuponen que los demandantes y el finado se hallaban frente

a su casa al precipitarse el océano, lo que implica, a su

turno, que fue ahí que oyeron al Intendente señor Tohá.

Para mayor claridad, valga reproducir aquí esas tres

interrogaciones:

“6.- Diga la absolvente a qué hora llegó la primera ola

o subida de mar a su sector.”

“8.- Diga cómo es efectivo que al haberse quedado en su

domicilio después del terremoto, sabía que corría riesgo.

“9.- Para que explique por qué razón después del

terremoto se quedó en su domicilio y no se fue a lugares

altos de Talcahuano.”

26°.- También hay prueba testifical sobre la materia, a

cargo de los comparecientes Ruth Pérez Casanova, Cristián

César Valdivia Cáceres, Guido Alfonso Gómez Opazo y Jeannette

Viana Valdivia Cáceres, presentados por los demandantes a

fojas 240, 243, 245 y 246, respectivamente.

Pérez narra que escuchó hablar al Intendente antes de

producirse el tsunami porque salió de su casa y se dirigió a

la vega, que queda a un minuto, habiendo trascurrido

aproximadamente una hora desde que ocurrió el terremoto hasta

que intervino el señor Intendente, al que escuchó desde su

auto, dentro del que se encontraba en ese momento, lo que le

permitió ver que, habiendo pasado unos cuarenta minutos desde

el remezón, la gente se desplazaba hacia el cerro porque el

agua se estaba saliendo, pero ella permaneció en el lugar con

sus hijos, acotando que “todas las personas que estaban a mi

alrededor se quedaron ahí, porque habíamos escuchado las

noticias y no le dimos crédito a la gente.” (fojas 41).

Cristián César Valdivia relata que junto con el difunto

formaban parte de una banda musical; que el terremoto lo

sorprendió ejecutando música en la ruta que une Concepción y

Penco; que de inmediato se dirigió a su casa del sector

Salinas de Talcahuano, al lado de la población Santa Clara;

que luego de constatar el estado de su madre y una hermana

que allí vivían, retiró desde la casa una radio a pilas,

dirigiéndose a una multicancha ubicada frente a ésa; que le

consta que entre las 04:20 y las 04:30 del 27 de febrero, el

Intendente Tohá llamó por la radio Bío Bío a la población a

que mantuviera la calma y volviera a sus casas, donde estaría

más segura, porque no había riesgo de tsunami; que

transcurrido un tiempo que no es capaz de precisar, comenzó a

oír gritos y a ver gente que corría alertando la salida del

mar; y que se dirigió a la calle Colón. El testigo Gómez

cuenta que cuando el movimiento de tierra dejó todo a

oscuras, sin agua ni otros servicios, tomó una radio a pilas

desde su casa, sintonizando la radio Bío Bío que parecía ser

la única que salía al aire y que pasadas las 04:00 escuchó al

Intendente Jaime Tohá anunciar que no había problemas de

tsunami, destacando el compareciente que era primera vez que

escuchaba esa palabra, habiendo seguido las personas el

llamado de esa autoridad, sin embargo, de lo cual dice saber

-por tener un familiar que allí habita- que después de haber

hablado el Intendente, el agua ingresó a la población Santa

Clara. Jeannette Viana Valdivia, compañera de trabajo de la

actora Paulina Isabel Ovando Valenzuela, manifiesta que más o

menos cuarenta minutos después del terremoto habló por radio

Bío Bío el Intendente señor Tohá negando el riesgo de tsunami

y llamando a permanecer en los hogares, habiendo recalcado

varias veces esto último, a pesar de lo cual con

posterioridad vinieron las olas, recordando que fueron tres,

comenzando a subir el nivel del agua, al menos en el sector

Salinas, donde reside y donde mucha gente se quedó en sus

casas porque confió en lo que decía la autoridad.

No hace falta insistir sobre lo ya expresado tocante a

que en su escrito de fojas 260 la parte del Fisco de Chile

esta prácticamente en todo de acuerdo con esos testimonios.

27°.- Todavía y sin embargo de nada haber observado el

Fisco de Chile respecto de la pieza investigativa emanada de

la Fuerza de Tarea Reservada Occidente de la Policía de

Investigaciones de Chile, que los recurrentes acompañaron en

segunda instancia, a fojas 331 y 333 -custodiada y tenida a

la vista- para la Corte de Concepción ello mereció únicamente

las siguientes dieciocho palabras “en nada altera las

conclusiones a que se ha arribado en lo concerniente a las

falencias probatorias anotadas.” (razonamiento 6°, fojas 374

vta).

Curioso, si se tiene en cuenta sus categóricas

conclusiones en cuanto a que Mario Segundo Ovando Garcés “fue

alcanzado por el mar” frente a su domicilio del N° 275 del

pasaje Manuel Bayón, donde permaneció junto a su familia

después del remezón de tierra, debido al llamado radial

efectuado en ese sentido por el Intendente de la VII Región.

Baste, como botones demuestra, lo que sobre la materia se lee

en sus páginas 31 y 181;

28°.- De modo que no es cierta la inexistencia de prueba

atingente.

No sólo eso.

Tampoco lo es la inidoneidad, insuficiencia o falta de

seriedad de la rendida.

Sea por la vía del principio procesal de adquisición, a

partir de la redacción de las posiciones que el Fisco opuso a

la demandante a fojas 286, sea por la del mérito de la

testimonial y/o documental, sea por la presuncional

construida sobre la base de hechos sobradamente conocidos, la

luz estaba hecha de cara a la verosimilitud y veracidad de

los dos aspectos que los jueces juzgaron en tinieblas,

desvaneciendo con ello el nexo causal que gatilló el rechazo

de lo pretendido;

29°.- La descrita actitud jurisdiccional conlleva

atentado a diversa preceptiva singularizada en el libelo de

casación, como pasa a explicarse;

30°.- El artículo 1698 del Código Civil, al establecer

la pauta básica en materia de carga de la prueba, ha de ser

necesariamente entendido en su ámbito propio, es decir, en lo

que haya de ser acreditado; en otros términos, la carga de la

prueba surge recién a partir del supuesto de existir hechos

pertinentes, substanciales y controvertidos. Así se desprende

de preceptos como el 318 del Código de Procedimiento Civil,

que evitan abrir el estadio de la producción de evidencias a

falta de controversia en torno a la ocurrencia de la

situación contenciosa.

Si, como sentado, no sólo no hubo discrepancias de ese

orden sino, además, tampoco quedó claro qué fue lo recibido a

prueba a través del primero de los puntos de la resolución

correspondiente, no pudo generarse para los actores carga

alguna conducente a establecer lo que la sentencia les viene

exigiendo.

Vulnerado se ve, de esa manera, el citado artículo 1698;

31°.- La torcida asunción de tan radical regla del juego

litigioso no ha podido sino acarrear, también, un forzamiento

del mandato de racionalidad del párrafo sexto del N° 3° del

artículo 19 de la carta fundamental, a la manera que quedó

antes explicada;

32°.- La negación de prueba manifiestamente producida,

por otra parte, ha importado apartarse del esencial

lineamiento del artículo 160 del estatuto recién mencionado,

además de la total prescindencia de normas tales como los

artículos 341, 342 N° 1° y 426 de esa recopilación, amén del

1700 y 1702 del Código Civil, que de haberse respetado no

habrían tolerado la prescindencia por parte de los juzgadores

de la prueba confesional, testimonial, documental y

presuncional cuyo análisis más elemental los habría conducido

a la convicción de veracidad de todas y cada una de las

apoyaturas de hecho de la acción deducida;

33°.- Sobre tales antecedentes de hecho –terremoto,

permanencia de los Ovando fuera de su domicilio, entrevista

radial del Intendente, decisión de permanecer en el lugar por

tales personas y tsunami- la relación causal resulta

indiscutida, por cuanto según se ha dicho, la entrevista

radial del Intendente varió el ánimo de los Ovando de

incertidumbre a tranquilidad, por lo cual al producirse la

salida de mar fueron sorprendidos en la confianza de estar

seguros.

Un ejercicio recomienda la doctrina para determinar la

concurrencia de la relación de causalidad entre el hecho en

que se sustenta la responsabilidad, el que se imputa a la

autoridad, esto es los términos tranquilizadores de la

situación y el daño, la muerte de Mario Segundo Ovando

Garcés, cual es la supresión lógica del hecho imputado. En el

evento que el daño no se produzca existe relación de

causalidad, por el contrario si ese daño igualmente se

origina no se da esta vinculación.

En el caso de autos, conforme a lo establecido en el juicio,

la familia Ovando solamente permaneció en el lugar producto

de la tranquilidad encontrada en las palabras del Intendente,

de lo contrario permanecerían en la incertidumbre que los

llevaría a adoptar otra conducta. Así el daño no se

produciría.

La relación de causalidad está establecida, conclusión a la

que puede llegar esta Corte por tratarse de un aspecto de

Derecho, sustentado en los hechos acreditados.

34°.- Por consiguiente, resta únicamente pronunciar la

ineficacia de la resolución objetada.

Consideraciones en virtud de las cuales, acogiéndose el

recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal

de fojas 376 por el abogado Adolfo Ortega Aichele, actuando

en representación de los demandantes María del Carmen

Valenzuela Flores, Roberto Mauricio, Mauricio Esteban y

Paulina Isabel Ovando Valenzuela, y Álvaro Andrés Muñoz

Ovando, se anula la sentencia de dieciocho de enero del

presente año, dictada por la Corte de Apelaciones de

Concepción, que confirmó la que el 13 de junio del año pasado

dictara el Tercer Juzgado de Letras en lo Civil de esa

ciudad, debiendo procederse, a continuación y sin nueva

vista, a emitir la resolución de reemplazo que corresponde.

Se previene que el Ministro señor Muñoz fue de opinión de

omitir los análisis acerca del mérito de la prueba

desarrollados en los motivos 11°, 12°, 13°, 25°, 26° y 27°

que anteceden.

Acordada con el voto en contra de los Ministros señores

Carreño y Pierry, quienes estuvieron por rechazar el recurso

de casación en el fondo interpuesto por los demandantes

teniendo únicamente en consideración lo siguiente:

1°- Que la demanda indemnizatoria por falta de servicio en

contra del Fisco de Chile se fundó en la circunstancia de

haberse encontrado los actores, al momento del maremoto, en

las afueras de su vivienda ubicada en calle Manuel Bayón de

la Población Santa Clara de Talcahuano luego de haber

escuchado la transmisión radiofónica del Intendente en que

aseguraba la imposibilidad de que sobreviniese un tsunami,

intervención de la autoridad que los habría inducido a

permanecer en ese lugar en los momentos posteriores a la

ocurrencia del terremoto. De allí la correcta exigencia de

los jueces del fondo en orden a acreditar los “Hechos y

circunstancias en que se produjo la muerte de don Mario

Segundo Ovando Garcés” (Punto N° 1 del auto de prueba).

2°- Que la sentencia impugnada estimó que no existía prueba

suficiente ni idónea que permitiera sostener, por una parte,

que los demandantes y quien falleciera se encontraban el día

27 de febrero de 2010 en su domicilio de la Población Santa

Clara y que allí hubiesen sido atrapados por las olas que

inundaron ese sector, y por otra, que cualquiera de ellos

había efectivamente escuchado el aludido mensaje radial de la

máxima autoridad regional. En consecuencia, no existiendo

prueba que satisficiera la carga procesal de demostrar tales

sucesos –sobre los cuales precisamente descansaba la

pretensión resarcitoria- los jueces de la instancia

resolvieron desestimar la demanda.

3°- Que con el objeto de revertir dicha situación fáctica,

el recurso de nulidad acusó la infracción de normas

reguladoras de la prueba, específicamente no haber observado

la fuerza probatoria del informe de la Policía de

Investigaciones que los recurrentes acompañaron en segunda

instancia, instrumento público que concluyó que los

demandantes y la persona fallecida se encontraban frente a su

residencia en la madrugada del 27 de febrero al ocurrir el

tsunami.

4°- Que sin perjuicio de que la regla del artículo 1700 del

Código Civil –norma cuya vulneración alega el presente

recurso de casación- no es atinente para resolver si están

bien ponderadas las conclusiones contenidas en un instrumento

oficial, pues la fe pública que de él emana no puede

comprender las apreciaciones que efectúa el funcionario

otorgante, lo cierto es que dicho documento se apoya en los

testimonios de terceras personas, cuya valoración constituye

una facultad privativa de los jueces del fondo que, por lo

mismo, no queda sujeta al control de este tribunal de

casación.

5°- Que también se reprocha por el recurso el que la

sentencia haya renunciado a construir una presunción en

cuanto a tener por demostrados los hechos sobre los que se

sustenta la demanda. Sin embargo, los jueces de la instancia

son soberanos para inferir de los antecedentes del proceso

las presunciones que conducen a formar su convencimiento, de

manera que no puede fundarse un recurso de casación en la

circunstancia de no haberlas deducido, no pudiendo esta Corte

revisar el ejercicio de esa facultad.

6°- Que así, al no poder vincularse la actuación de la

autoridad que es cuestionada por los actores con los

perjuicios morales reclamados, la normativa que instituye la

responsabilidad del Estado no pudo ser transgredida por el

fallo que se revisa y ello llevaba a desestimar el recurso en

estudio.

Regístrese.

Redacción del ministro suplente señor Cerda, y la

prevención y la disidencia, a cargo de sus autores.

N° 1.629-2.013.-

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor

Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., el Ministro suplente Sr.

Carlos Cerda F. y el Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos G.

Santiago, 18 de diciembre de 2013.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a dieciocho de diciembre de dos mil trece,

notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución

precedente.

Santiago, dieciocho de diciembre de dos mil trece.

En cumplimiento a lo precedentemente decidido y de

conformidad con lo que preceptúa el artículo 785 del Código

de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de

reemplazo.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

1°.- La parte expositiva y las dieciséis primeras

consideraciones de la sentencia de fojas 306, datada trece de

junio de dos mil doce, exceptuando el párrafo tercero del

motivo 9° y el mismo acápite del 11°;

2°.- El razonamiento cuarto de la resolución anulada;

3°.- Los argumentos 11°, 12°, 14°, 22°, 23°, 24°, 27° y

28° del fallo que precede;

4°.- Lo que emana del mérito de los antecedentes,

abordados con sujeción al mandato del artículo 160 del Código

de Procedimiento Civil, de lo que se desprende la

inexistencia de controversia con respecto, por un lado, a que

los demandantes se encontraban junto a Ovando Garcés, frente

a su hogar de Manuel Bayón 275 de la Población Santa Clara,

sector Salinas de Talcahuano, cuando a eso de las 6:00 horas

de aquel 27 de febrero de 2.010 arrasó el maremoto y, por

otro, a que la actitud de permanecer allí obedeció a las

instrucciones dadas poco antes por el señor intendente don

Jaime Tohá González, a través de la radioemisora Bío Bío,

única en el aire en esos instantes;

5°.- La testigo Jeannette Viana Valdivia Cáceres expresa

a fojas 246 que por residir en el sector Salinas, vecino a la

población Santa Clara, conoció las circunstancias en que

devino el siniestro motivo de esta causa; que la ola subió

más de dos metros en Manuel Bayón; que así quedó marcado en

la casa de la familia Ovando; y que don Mario quedó sumergido

el tiempo suficiente como para asimilar agua y barro,

causantes de su ulterior deceso, luego de estar hospitalizado

dos o tres días;

6°.- Ante la Corte de Apelaciones de Concepción se

acompañó parte del documento evacuado por la Fuerza de Tarea

Reservada Occidente de la Policía de Investigaciones de

Chile, como aparece del escrito del primer otrosí de fojas

331 y de la providencia que a fojas 333 sobre él recayó.

Múltiples de sus pasajes dejan más que suficientemente

esclarecidas las circunstancias que condujeron al deceso del

señor Ovando, siendo de destacar, atendido su volumen (440

páginas), lo que se lee en sus páginas 31 y 181.

Esa pieza es tenida a la vista por esta Corte;

7°.- La redacción de los acápites 8 y 9 del listado de

preguntas que a efectos de la prueba de absolución de

posiciones redactó la parte demandada a fojas 286, da a

entender sin mayor dificultad que el propio interrogador

parte del supuesto de haberse encontrado los afectados frente

al hogar de Manuel Bayón cuando advino la catástrofe.

No otra cosa trasunta el que se pregunte: “8.- Diga cómo

es efectivo que al haberse quedado en su domicilio después

del terremoto, sabía que corría riesgo.” y “9.- Para que

explique por qué razón después del terremoto se quedó en su

domicilio y no se fue a lugares altos de Talcahuano.”;

8°.- Las probanzas reseñadas en las tres consideraciones

que inmediatamente preceden, permiten tener por acreditado

que Mario Segundo Ovando Garcés y sus familiares, aquí

demandantes, se hallaban en Manuel Bayón del sector Salinas

de la población Santa Clara del puerto de Talcahuano, frente

al N° 275, en los momentos en que el mar allí se hizo

presente, con su devastadora fuerza;

9°.- Por otra parte, los testigos presentados por los

actores se refieren al tema de la audición por parte de las

víctimas, de la intervención radial del Intendente señor

Tohá.

En efecto, Ruth Alejandra Pérez Casanova explica que a

continuación del terremoto se dirigió hacia la vega en su

auto y al cabo de unos treinta minutos la gente comenzó a

cruzar la línea del tren en el sector de Leonor Mascayano

alertando que el agua del mar se estaba saliendo y

dirigiéndose hacia el cerro, no obstante lo cual ella

permaneció en el lugar con sus hijos y otras personas que

allí habían, luego de haber escuchado hablar al Intendente,

acotando que la ola vino después de haber hablado esa

autoridad.

Cristián Cesar Valdivia Cáceres narra que el terremoto

lo sorprendió actuando como músico en la ruta que une

Concepción con Penco, habiéndose dirigido, enseguida, a su

casa ubicada en el sector Salinas de Talcahuano, al lado de

la Población Santa Clara, donde estaban su madre y hermana;

que entre las cosas que sacó del hogar se cuenta una radio a

pilas; que con esos parientes se dirigió a una multicancha

situada frente a su casa; que en ese momento pudo sintonizar

una sola emisora, la radio Bío Bío, donde escucharon que el

intendente llamaba a la calma porque no había riesgo de

tsunami, al tiempo que pedía permanecer en las casas; que eso

debe haber ocurrido entre las 4:20 y 4:30; que pasado un

tiempo que no es capaz de precisar, sintieron gritos y vieron

que la gente corría porque se salía el mar; y que ello

aconteció después de la intervención de dicha autoridad.

Guido Alfonso Gómez Opazo relata que con motivo del

sismo quedó sin luz ni agua, por lo que se valió de una radio

a pilas y a eso de las 4:00 estuvo en el aire la radio Bío

Bío, habiendo escuchado, poco después, que por ella hablaba

la autoridad de la provincia, que era don Jaime Tohá, para

explicar que no había problemas de tsunami, lo que recuerda

porque era primera vez que escuchaba esa palabra; y que las

personas que en ese momento escuchaban la radio se sintieron

seguras porque había que creerle a la primera autoridad.

Remata añadiendo que tiene un pariente en la población Santa

Clara de Talcahuano, que le contó que ahí había ingresado el

agua después de haber hablado el Intendente.

Jeannette Viana Valdivia Cáceres señala que calcula que

habían pasado unos cuarenta minutos después del sismo y por

la radio Bío Bío estaban dando informaciones cuando, de

pronto, intervino el intendente señor Tohá diciendo que no

había riesgo de maremoto y que las personas permanecieran en

sus hogares, consejo que repitió varias veces, como bajándole

el perfil a la situación. Recuerda que en el sector Salinas,

donde reside, el mar se salió tres veces, después que había

escuchado a la mencionada autoridad, habiendo sido mucha la

gente que se confió en su palabra;

10°.- Al contestar el abogado procurador fiscal el

traslado relativo a la incidencia de oposición a un oficio a

dirigir a la radio Bío Bío, se expresa en los siguientes

términos: “Consta en el libelo de la demanda y contestación,

a estas alturas un hecho público y notorio, que la

información difundida por el Intendente Regional, respecto a

la inexistencia de un riesgo de maremoto, se difundió por

dicho medio de comunicación social”, para añadir que la

relación de causalidad “entre la información proporcionada

por el Intendente Regional y el resultado dañoso” no existe

“toda vez que la condición de la víctima al quedarse en su

domicilio, interrumpía” el nexo causal;

11°.- La interrogación signada con el número 10 en el

documento de fojas 286, redactado por el Fisco de Chile, reza

textualmente: “10.- Diga cómo es efectivo que las palabras

del intendente fueron posteriores a las primeras salidas de

mar.”

Al entender de esta Corte ese planteamiento se hace

razonablemente plausible a condición de asumirse que los

Ovando oyeron la intervención de la máxima autoridad

regional;

12°.- En lo concerniente a esa audición, adquiere fuerza

lo expresado en supra sexto;

13°.- Las elementos de juicio destacados en las cuatro

argumentaciones que anteceden permiten a estos jueces

adquirir convicción en punto a que la familia Ovando,

incluyendo al occiso y los demandantes, fue alcanzada por la

salida del mar frente a su casa del N° 275 de Manuel Bayón,

porque allí decidieron permanecer después de haber oído al

señor Intendente de la VIII Región, que así lo solicitaba,

por no existir riesgo de desborde;

14°.- Lo concluido en las justificaciones 8ª y 13ª echa

por tierra los supuestos de hecho sobre los cuales se

asentaba la decisión negativa para los recurrentes y, siendo

así, acreditada queda la relación de causalidad entre la

falta de servicio y el eventual daño;

15°.- Cuanto a la existencia del daño, también se cuenta

con actividad probatoria.

Así, deponiendo a fojas 238 Yuri Ulises Melgarejo

Varela, ex compañero de Universidad de Roberto Mauricio

Ovando Valenzuela, dice saber que los demandantes

experimentaron un daño moral porque en oportunidades en que

con ellos ha estado, son reiterativos en abordar el tema, lo

que los lleva a manifestar su impotencia, incluso a través

del llanto, particularizando la situación del nieto de la

víctima, Álvaro Andrés Muñoz Ovando, de 13 años

aproximadamente, que quedó psicológicamente traumado, pues

prácticamente no habla. Precisa que antes del episodio se

trataba de una familia alegre y espontánea, lo que cambió,

pues, entre otras cosas, tuvieron que dejar la población

Santa Clara e irse a vivir como allegados a otro lugar.

De parecida forma, Ruth Alejandra Pérez Casanova cuenta

que antes de la catástrofe la familia Ovando era sociable y

animosa, lo que se alteró con posterioridad pues lo que les

ha tocado vivir los tiene sumergidos en una constante

angustia, tristes, depresivos, recordando la experiencia,

llegando al llanto; las mujeres rezan, prenden velas, van al

cementerio al menos dos veces a la semana y se culpan de

haber obedecido las instrucciones de la autoridad. Acota que

el finado era el puntal de la familia.

Cristián César Valdivia Cáceres atestigua a fojas 243

que el mayor daño que ha sufrido la familia Ovando es la

pérdida del padre, lo que le consta porque han debido

sostener tratamiento siquiátrico, sin que hasta el día que

declara -12 de enero de 2.012- hayan podido superar los

efectos de la experiencia vivida, a pesar de tratarse de una

familia alegre y sin mayores problemas, que ahora se ve

psicológicamente derrumbada.

Jeannette Viana Valdivia Cáceres testimonia a fojas 246

que antes de la experiencia vivida los demandantes componían

una familia alegre que no han vuelto a ser lo que era; que

basta hablar con ellos para darse cuenta de lo afectado que

se encuentran psicológicamente; que su compañera de trabajo

Paulina Isabel Ovando Valenzuela estuvo casi un año con

licencia psiquiátrica y no ha vuelto a ser la misma; que el

nieto de Mario Segundo Ovando, Álvaro Muñoz, cambió un cien

por ciento, con problemas escolares y hogareños. Puntualiza

conocer a todos los pretendientes y por eso saber que cada

vez que se intenta compartir con ellos, vuelven sobre lo

mismo, con mucha pena. Señala, por último, que aún al tiempo

de su comparecencia -12 de enero de 2.012- los actores se

encuentran en estado de schock, en tratamiento psiquiátrico,

lo que contrasta con el carácter alegre que exhibían antes de

la tragedia;

16°.- Aparte de la prueba testifical, se cuenta con los

documentos de fojas 248 a 252.

A fojas 248 rola el certificado médico extendido por el

psiquiatra David Garné Bolaño, en el que manifiesta ser

tratante de María del Carmen Valenzuela Flores, quien padece

de un trastorno por estrés postraumático severo, patología

que es consecuencia sicológica de los graves y trágicos

incidentes vividos por ella y su familia el 27 de febrero de

2.010, en la población Santa Clara, hallándose a la época del

atestado -9 de enero del año pasado- psicológicamente

compensada, aunque debiendo mantener la medicación que

indica.

Rola a fojas 249 un informe psicológico del niño Alvaro

Andrés Muñoz Ovando, en el que la profesional Ximena Ibacache

Suárez enseña que ese paciente presenta un muy buen

desarrollo de sus capacidades intelectuales; que a la época -

mayo de 2.010- se encuentra en una etapa de elaboración del

duelo y de adaptación a los cambios en su grupo familiar; y

que presenta un estado de tensión y tristeza derivados de la

situación traumática experimentada. La psiquiatra María

Isabel Condeza Dall´Orso añade información respecto del

nombrado Álvaro Muñoz, pues con fecha 2 de julio de 2.010

señala que presenta trastorno depresivo, manteniendo apoyo

psicopedagógico debido a su diagnostico y situación

particular, esperándose que en unos seis meses realice

importantes progresos en cuanto a sus sintomatología (fojas

251).

Por último, el instrumento de fojas 252, otra vez

proveniente del doctor David Garné Bolaño pero esta vez

recaído en la demandante Paulina Isabel Ovando Valenzuela,

informa que como tratante suya ha constatado un trastorno por

estrés postraumático severo que es consecuencia psicológica

de graves y trágicos incidentes vividos por la paciente y su

familia en la población Santa Clara el 27 de febrero de

2.010, sin perjuicio que a casi dos años del seguimiento

asevera que el estado psicológico está compensado, debiendo

en todo caso continuar con la medicación indicada;

17°.- Manifiesta resulta, pues, la existencia de

antecedentes suficientemente ilustrativos de las secuelas que

a los persecutores acarreó el suceso del 27 de febrero de

2.010, sumados a la muerte de Mario Segundo Ovando Cáceres.

Ahora bien, el daño cuya indemnización se viene

requiriendo es únicamente relativo a la congoja producida a

partir de la inundación, toda vez que, como se desprende de

los fundamentos de la acción, el sufrimiento inmediatamente

anterior a ella, v.g. el que sobrevino al sismo, no es

atribuible a la falta de servicio sino al fenómeno natural.

El patrimonio personal de cada uno de los pretendientes

es ora material, ora espiritual.

El espiritual comprende un enjambre de riquezas íntimas,

subjetivas, que anudadas entre sí en una fórmula exclusiva,

conforman el núcleo que identifica a una persona como

indeleblemente única.

En cuanto ser real, dotada se encuentra esa personalidad

de instrumentos aptos para encarar los embates y desafíos del

cotidiano, procesándolos de manera conducente a su

crecimiento y progresión, modelándose paulatinamente un

individuo en el que se van integrando, en áurea proporción,

los haberes de la vitalidad socializada.

La experiencia revela que las personas se debaten en un

constante desafiar elementos objetiva y/o subjetivamente

adversos y que ello deviene en consecuencias favorables o

desfavorables a los intereses subyacentes.

Ello es normal y fluye de la naturaleza misma de la vida

social. Hay, sin embargo, avatares tan imprevistos como

indeseados y repelidos, entre otros factores, por sabérselos

insuperables, imposibles de resistir, temibles en grado

superlativo. En principio, no existe motivo razonable capaz

de justificarlos, como no sea la fuerza de la naturaleza, el

ocaso y la miseria humana.

Lo normal es que episodios de esa laya dejen profundas

huellas en quienes los experimentan, para bien o para mal,

caso este último en que su impacto en el patrimonio

espiritual ha sido tal, que el desequilibrio que en él

engendra se traduce en el tormento de la desintegración o en

el despojo de al menos una parte de lo que se asume como más

propio; en fin, en el desgarro de aquella proporción áurea;

de lo mío; del yo.

Es el denominado daño moral.

¿Exagerado será considerarlo concurrente en quienes en

medio de la más grande de las incertidumbres de una tenebrosa

noche de horror, mientras la más humana de las seguridades -

el suelo planetario- repulsa a quienes y cuanto lo cubre,

abatiéndolo, claman visceralmente por la autorizada voz de

quien en la emergencia generalizada ha de guiarlos y que, por

obedecerla, son víctimas de gigantescas olas de agua lodosa

que los sumergen y asfixian, hasta que uno de ellos fallece

horas después?

No dudan estos jueces en una respuesta negativa.

La cruz de lo vivenciado por los actores desde el

instante mismo de la inundación y hasta la época del ingreso

de la demanda que ha dado origen a estos autos, pasando por

el fallecimiento del jefe de familia, ha debido generar una

merma en el patrimonio espiritual de quienes saben que de no

haber mediado la infeliz falta de servicio, no habrían debido

soportar la carga -antes lindada- que ahora conducen;

18°.- Difícil materializar ese dolor, precisamente

porque el patrimonio espiritual no compatibiliza con

mediciones ni cantidades.

Con todo, procurando estos juzgadores acercarse a la

ecuanimidad de lo justo, estarán por regular el daño moral

que ha sufrido la demandante María del Carmen Valenzuela

Flores en la suma de veinte millones de pesos; el que han

experimentado Roberto Mauricio, Mario Esteban y Paulina

Isabel Ovando Valenzuela en diez millones de pesos cada uno;

y el que arrastra Álvaro Andrés Muñoz Ovando, en cinco

millones de pesos;

19°.- Para que la compensación sea completa, corresponde

actualizar esas cantidades conforme a la variación que

experimente el Índice de Precios al Consumidor o el padrón

que hagas sus veces, entre la fecha de esta sentencia y la de

su pago efectivo, más los intereses corrientes para

operaciones reajustables sobre las sumas así actualizadas,

desde la ejecutoriedad del presente dictamen y su efectiva

solución;

20°.- Por resultar perdidoso el Fisco de Chile, deberá

soportar las costas en que ha debido incurrir su contraparte.

Consideraciones en virtud de las que se revoca la

sentencia de trece de junio de dos mil doce, escrita a fojas

306, en cuanto por su decisión segunda rechaza la demanda en

todas sus partes y por su decisión tercera exime de las

costas a la demandada, declarándose en su lugar que se acoge

la acción de lo principal de fojas 7, debiendo el Fisco de

Chile indemnizar el daño moral que se le demanda, de la

siguiente manera:

a) Veinte millones de pesos ($20.000.000) para

María del Carmen Valenzuela Flores

b) Diez millones de pesos ($10.000.000) para

Roberto Mauricio Ovando Valenzuela.

c) Diez millones de pesos ($10.000.000) para

Mario Esteban Ovando Valenzuela.

d) Diez millones de pesos ($10.000.000) para

Roberto Mauricio Ovando Valenzuela, y

e) Cinco millones de pesos ($5.000.000) para

Álvaro Andrés Muñoz Ovando.

Todo ello con las actualizaciones que se dejó señaladas

en el penúltimo motivo de esta sentencia y con costas.

Se previene que el Ministro señor Muñoz estuvo por incluir

también en esta sentencia de reemplazo los análisis acerca

del mérito de la prueba desarrollados en los considerandos

13°, 25° y 26° del fallo de casación que precede.

Acordada esta decisión con el voto en contra de los

Ministros señores Carreño y Pierry, quienes estuvieron por

confirmar la sentencia en alzada en cuanto por ella se

rechaza la demanda, en virtud de lo expuesto en la disidencia

del fallo de casación que antecede.

Regístrese y devuélvase, conjuntamente con sus

agregados.

Redacción del Ministro suplente señor Cerda y la

prevención y la disidencia, a cargo de sus autores.

N° 1.629-2.013.-

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor

Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., el Ministro suplente Sr.

Carlos Cerda F. y el Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos G.

Santiago, 18 de diciembre de 2013.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a dieciocho de diciembre de dos mil trece,

notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución

precedente.