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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO-Sala de Descongestión Itinerante sede Armenia

Armenia (Q), trece (13) de noviembre de dos mil quince (2015)

Magistrado Ponente: MARIO FERNANDO RODRÍGUEZ REINA

ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIAACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOPROCESO: 76-001-3331-710-2012-00059-01DEMANDANTE: HECTOR FABIO GUTIERREZ LEALDEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA1-

Tema: Reliquidación de Pensión de Jubilación.

702-2015-210

ASUNTO

De conformidad con el literal c) del artículo 2° del Acuerdo No. PSAA15-10378 de 31

de agosto de 2015 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,

se AVOCA el conocimiento del presente asunto, el cual fue remitido del Tribunal

Administrativo del Valle – Sala de Descongestión Laboral.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, que

adicionó el artículo 65A de la Ley 270 de 19962, procede este Tribunal a decidir el

recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la

sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del

Circuito de Cali, el veinticinco (25) de febrero de dos mil catorce (2014), mediante la

cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

1 En Adelante SENA.2Con base a lo acordado por este Tribunal en Sala No. 005 de 12 de febrero de 2015 se dará prelación a la temática aquí tratada.

Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 76001-3331-710-2012-00059-01

Acción: Nulidad y Restablecimiento del DerechoActor Hector Fabio Gutiérrez Leal

Accionado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-

_________________________________________________________________________I. ANTECEDENTES.

I.1. LA DEMANDA3

La parte demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho, solicitó el reconocimiento de las siguientes pretensiones:

Declarar la nulidad parcial de la resolución N°03632 del 27 de noviembre

de 2009, por el cual el secretario general del Sena le reconoce pensión de

jubilación al demandante.

Declarar la nulidad del acto administrativo N°2-2011-019793 del 02 de

noviembre de 2011 proferido por la coordinadora grupo de prestaciones del

Sena, por medio del cual le responden de manera negativa la solicitud de

la reliquidación del demandante, teniendo en cuenta todo lo devengado

durante el último año de servicios.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de

restablecimiento del derecho en que ha sido lesionado el demandante se

pronuncien las siguientes condenas

Condenar al servicio Nacional de Aprendizaje Sena a reliquidar la pensión

de jubilación reconocida a favor del señor Héctor Fabio Gutiérrez Leal

mediante resolución N° 0362 del 27 de noviembre de 2009, teniendo en

cuenta todo lo devengado durante el último año de servicio.

Condenar al Sena a pagar al demandante al demandante el retroactivo

pensional que resulte a su favor a partir del 28 de febrero de .2010

Condenar al SENA a que las sumas de dinero que se reconozcan a favor

del demandante, se indexaran desde la fecha en la cual se debió pagar

cada mesada hasta la fecha que efectivamente se pague, conforme a la

variación del IPC certificado por el Dane.

Por otro lado, solicita que las condenas impuestas se ajusten tomando

como base el índice de precios al consumidor, conforme a lo dispuesto en

3 Fls 31-42 C. Ppal

Tribunal Administrativo del Quindío – Sala de Descongestión Itinerante sede Armenia – Página 2 de 21




_________________________________________________________________________

el artículo 178 del C.C.A., así como también que se dé cumplimiento al

fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Solicita condenar en costas y agencias en derecho que se causen

Finalmente solicita que la entidad demandada de cumplimiento a la

sentencia dentro de los treinta días siguientes a su ejecutoria.

Las peticiones antes descritas tienen como fundamento fáctico, lo siguiente:

El demandante nació el día 08 de septiembre de 1952; para el año 2007

tenía 55 años de edad.

Manifiesta que el demandante prestó sus servicios al Estado por intermedio

del Sena, por un periodo superior a 20 años y 2 meses, retirándose

efectivamente del servicio el día 28 de febrero de 2010.

Señala que el demandante se desempeñó como como instructor grado 20

en el centro de biotecnología industrial del Sena Regional Valle del Cauca.

Cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación el día 01

de agosto de 2009, fecha en la cual cumplió los 20 años de servicio con el

Estado y tenía más de 55 años de edad

A través de la resolución N°03632 del 27 de noviembre de 2009, el

secretario general del Sena le reconoce la pensión de jubilación en cuantía

equivalente a $ 2.128.032 mensuales, a partir del 28 de febrero de 2010.

Mediante resolución N° 000039 del 22 de febrero de 2010, acreditó el retiro

del servicio a partir del 29 de febrero de 2010.

La pensión de jubilación se liquidó con el promedio de lo devengado por el

concepto de asignación mensual y bonificación por servicios prestados

durante el último año de servicios

Aduce que no se tuvo en cuenta todo lo devengado durante el último año

de servicios por concepto de subsidio de alimentación, horas extras

diurnas, horas extras nocturnas, sueldo por vacaciones, prima de servicios





_________________________________________________________________________de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad, prima de

vacaciones, bonificación por recreación vacaciones, prima quinquenal y

viáticos.

El 10 de mayo de 2011 presentó un derecho de petición en interés

particular dirigido a la coordinadora grupo de prestaciones sociales del

Sena, tendiente a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación,

tomando como base la totalidad de los factores devengados en el último

año de servicio, de manera retroactiva e indexada conforme al IPC

certificado por el Dane.

A través del acto administrativo N° 2-2011-007429 del 17 de mayo de 2011,

la coordinadora grupo de pensiones del Sena difiere la respuesta una vez

tenga un decreto del Ministerio de Hacienda que reglamente el asunto de la

reliquidación de la pensión de jubilación.

El día 24 de octubre de 2011 solicitó una respuesta de fondo al derecho de

petición en interés particular, tendiente a lograr la reliquidación de la

pensión con la inclusión de todo lo devengado durante el último año de

servicios.

Por medio del acto administrativo N° 2-2011-019793 del 02 de noviembre

de 2011, la coordinadora grupo de pensiones Sena responde de manera

negativa la petición de reliquidación de la pensión de jubilación

Esta omisión afecta al demandante, toda vez que el monto de la pensión de

la jubilación por esta circunstancia se ha visto disminuida sin que exista

fundamento jurídico alguno para soportar esta situación

I.2. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

La parte demandante alude que con la expedición del acto administrativo, se

vulneraron los artículos 6, 53 y 58 de la Constitución; 14 y 36 de la Ley 100 de

1993; así como el 1° de la Ley 33 de 1985.

Señala que se está vulnerando el artículo 6 de la Constitución por parte de la

entidad demandada toda vez que los servidores públicos encargados del





_________________________________________________________________________reconocimiento, liquidación y pago de las pensiones se niegan a reliquidar la

pensión del demandante, que consiste en incluir todo lo devengado durante el

último año de servicios, causándole grave perjuicio en cuanto a la pérdida del

poder adquisitivo de la pensión durante todos los años trascurridos

De igual manera expone que el demandante laboró al servicio de una entidad

pública y, que al entrar en vigencia el sistema general de pensiones de la Ley 100

de 1993, por edad y tiempo de servicios se hizo beneficiario del régimen de

transición establecido en el artículo 36 de dicha normativa; es decir, que para

pensionarse se le debe aplicar la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad y tiempo de

servicios, pero que el ingreso base de liquidación se determine con fundamento en

el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de la totalidad

de los factores salariales por él percibidos durante su último año de servicios.

Aduce que la pensión de jubilación con anterioridad a la ley 100 de 1993 no se

fundamenta en cotizaciones si no en tiempo de servicios efectivamente

devengado, teniendo en cuenta que el artículo 1 de la ley 33 de 1985 es claro en

señalar que el ingreso base de liquidación4 será el promedio de lo devengado, sin

excluir partida alguna; para ilustrar tal situación procede a citar la sentencia del

Consejo de Estado del 23 de mayo del 2002 expediente 19001-23-31-000-

961127006-01, para concluir que el Sena al no incluir todo lo devengado en el

último año de servicios, está causando múltiples problemas al demandante toda

vez que su mesada se ha visto disminuida de tal manera que no ha podido

sufragar sus necesidades básicas para garantizarse una congrua subsistencia.

Afirma que en la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 el Consejo de

Estado estableció que la base para liquidar la pensión de jubilación de los

servidores públicos incluye todos los factores salariales que retribuyen el servicio,

donde ratificó la interpretación que más se ajusta al principio de favorabilidad, es

decir, todos los factores que de manera habitual y periódica se recibe por la

prestación del servicio hacen parte del IBL independiente del tipo de denominación

que se les dé, porque los factores establecidos en el artículo 3 de la ley 33 de

1985 no son taxativos, si no meramente enunciativos

4 Ingreso Base de Liquidación





_________________________________________________________________________

I.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA5

El SENA, mediante apoderado judicial, presentó escrito de contestación, mediante

el cual se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, expresó que

como al demandante le faltaba al 1 de abril de 1994 menos de 10 años para

adquirir el derecho a su pensión (la causó el 14 de marzo de 2004), en

cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, la pensión

debe ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los

aportes durante el último año de servicios actualizado con el IPC certificado por el

DANE.

Indicó que los factores base de liquidación se restringen a los conceptos que

constituyen base de cotización para los aportes pensionales; ello, de conformidad

con lo establecido por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el

artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 (que son los mismos indicados por el artículo

1° de la Ley 62 de 1985).

En este orden de ideas, concluyó que la orden dada por el legislador en la Ley 33

de 1985, es que las pensiones se liquiden tomando únicamente el salario que

sirvió de base para los aportes o cotizaciones pensionales; además que, esos

factores base de cotización están expresamente establecidos por el legislador y

que no está al arbitrio del empleador, del empleado o del juez definirlos, reducirlos

o ampliarlos.

Adicionalmente, señaló que en relación con la forma de liquidar las pensiones, el

Acto Legislativo No. 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución

Política, dispone que la liquidación de la pensión se realiza teniendo en cuenta

únicamente los factores base de cotización para pensión, siendo así un principio

de orden constitucional y de carácter supra legal, que está vigente.

Como excepciones, propone las que denomina inexistencia de los actos demandados inepta demanda, aduce que uno de los actos demandados es un

oficio y el mismo no se encuentra los elementos del acto administrativo por lo que

la censura que le realiza el actor no podría ir más allá de la vía administrativa,

cobro de lo no debido, por cuanto la entidad al momento de liquidar la pensión, 5 Fls 126-139 C. Ppal.





_________________________________________________________________________incluyó los factores salariales que le correspondían legalmente, motivo por el cual

considera no se le adeuda suma alguna por dicho concepto; Caducidad de la Acción propone este medio exceptivo aduciendo que los actos administrativos

que reconocen la prestación gozan de presunción de legalidad y si el demandante

no estuvo de acuerdo tenia los recursos legales para hacerlo, motivo por el cual

con el presente proceso pretende revivir términos que ya gozan de caducidad, buena fe, toda vez que alude que la entidad ha actuado conforme a los

lineamientos legales y jurisprudenciales, Compensación frente a lo efectivamente

pago conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales, Y, por último,

propone la excepción Genérica solicita se declare la excepción que encuentre

configurada y debidamente probada.

I.4. SENTENCIA MATERIA DEL RECURSO6

El Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali mediante

sentencia del 25 de febrero de 2014, resolvió i) declarar no probadas las

excepciones propuestas por la parte demandada, ii) .declarar la nulidad parcial de

la resolución 3632 del 27 de noviembre de 2009 suscrita por el secretario general

de la entidad a través de la cual ordenó el reconocimiento y pago pensional del

demandante, iii) declaró la nulidad del acto administrativo del oficio N° 2-2011-

019793 del 02 de noviembre de 2011 emitido por la coordinadora grupo de

pensiones de la dirección general del servicio nacional de aprendizaje Sena, por

medio del cual se negó la solicitud de reliquidación de la pensión de la parte

demandante iv) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad

demandada reliquidar la pensión de jubilación del demandante teniendo en cuenta

todos los factores devengados en el último año de servicio comprendido entre el

28 de agosto de 2009 y el 28 de agosto de 2010, que no fueron tenidos en cuenta

en el momento de serle reconocida dicha prestación a la parte demandante, vi)

ordenó a la entidad demandada pagar a favor del demandante la diferencia si la

hubiere, entre lo cancelado y el monto de pensión reliquidada a partir del 28 de

febrero de 2010, debidamente indexada; finalmente negó las demás pretensiones

de la demanda.

El juez de instancia, como primer aspecto, determinó que la parte demandante era

beneficiaria del régimen de transición consagrado en la ley 100 de 1993 ya que su

situación pensional se hallaba bajos los supuestos consagrados en el artículo 36

6 Fls 168-187 C Ppal





_________________________________________________________________________

de la ley 100 de 1993, puesto que a 1 de abril de 1994 contaba con 42 años de

edad.

Al momento de estudiar la normativa aplicable en virtud del beneficio de la

transición determinó que los empleados del Sena pertenecen a la rama ejecutiva

del poder público, por lo cual tienen derecho a las prestaciones sociales

consagradas en las normas jurídicas para esta clase de funcionarios, por tanto en

aquellos casos en que un servidor público del Sena sea beneficiario del régimen

de transición su pensión de jubilación debe regirse por las disposiciones

contenidas en la ley 33 de 1985, las cuales señalaban que el empleado oficial

debía tener 20 años de servicio y 55 años de edad los cuales conforme al a quo el

actor reunió plenamente.

Argumento que en cuanto a los factores salariales a considerar para realizar la

respectiva liquidación pensional se debía tener en cuenta la sentencia SU del 4 de

agosto de 2010 del Consejo de Estado, en la cual se estudiaba el tema de los

factores salariales determinando que los factores que enuncia la ley 62 de 1985 no

son taxativos y por tanto para calcular el IBL en materia pensión, se tendrán que

incluir todos los factores salariales devengados por el beneficiario de la prestación

durante el último año de servicios, esto con el fin de procurar el principio de

inescindibilidad de la norma

DEL RECURSO DE APELACIÓN7

Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, la parte demandada

mediante su apoderado judicial interpuso recurso de apelación en contra de la

sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda, argumentando que el

Sena reconoció legítimamente la pensión de conformidad con lo dispuesto en la ley

100 de 1993. De igual manera el acto administrativo es un oficio proveniente de la

administración resolviendo una solicitud del demandante, razón por la cual la

doctrina y la jurisprudencia han sido claras en afirmar que estos no contienen los

elementos esenciales que permitan inscribirse en la categoría de actos

administrativos, pues no contienen en sí una decisión, resultando ostensible la

falencia de uno de los presupuestos procesales referidos para acceder a la sentencia

7 Fls 189-195 C.Ppal





_________________________________________________________________________

de fondo por lo cual solicita revocar la sentencia de primer grado procediendo a

resolver de manera inhibitoria.

Reitera que al demandante le faltaba al 1 de abril de 1994 menos de 10 años para

adquirir el derecho a su pensión (la causó el 14 de marzo de 2004), en

cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, la pensión

debe ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los

aportes durante el último año de servicios actualizado con el IPC certificado por el

DANE.

Así las cosas, al liquidar la pensión del señor Gutiérrez Leal con el promedio de lo

devengado entre el 1 de agosto de 1989 y 28 de febrero de 2010 día en que se

retiró del servicio, lo que hizo el Sena fue dar estricto cumplimiento a las normas

citadas ya que son aplicables a la entidad, en razón a que no se está en presencia

de una excepción de aplicabilidad establecido en la ley 100 de 1993 artículo 297

Finalmente señala que admitir que todos los factores salariales pueden incluirse

como base de liquidación pensional es quitarle el efecto útil del listado que

juiciosamente establecido por el legislador.

Por los argumentos expuestos solicita se absuelva a la demandada de las

pretensiones incoadas.

ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA

I.4.1. PARTE DEMANDANTE8

En esta etapa procesal realiza un recuento de lo tramitado en el proceso y expone

argumentos utilizados en la demanda.

I.4.2. PARTE DEMANDADA9

Realiza un recuento de lo transcurrido en el trámite procesal y expone que al

momento de liquidarse la pensión se tuvo en cuenta lo establecido en el acto

legislativo 01 de 2005 artículo 1 inciso 6, igualmente sostiene que en aras de 8 Fls 230-232 C. Ppal9 Fls 233-239 C. Ppal





_________________________________________________________________________

garantizar principio legales, el Sena realizó la liquidación pensional de la parte

demandante con los parámetros legales y jurisprudenciales establecidos en el

momento ´por lo que actuó de buena fe.

Reitera que el artículo 36 de la ley 100 inciso 3 ordena que el cálculo de la pensión

con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al

empleado para acceder a su pensión

Así las cosas, aduce que se deben tener en cuenta las normas que gobiernan el

reconocimiento como se realizó en este caso.

I.4.3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO10

El señor Agente del Ministerio Público, en este momento procesal, no efectuó

pronunciamiento alguno

II. CONSIDERACIONES

II.1.1. Cuestión previa

Previo a resolver el fondo del asunto corresponde a esta sala analizar si en el sub

examine se controvierte un acto administrativo de carácter particular y concreto

que produce efectos jurídicos frente a los derechos reclamados por la parte

demandante o si, como lo afirma la entidad impugnante, se configura una ineptitud

sustancial de demanda al no estar los actos demandados sujetos a control.

2.1.2 Inepta demanda:

Para el desarrollo de éste ítem, es preciso traer a colación tanto las pretensiones

de la demanda como los actos administrativos cuya nulidad se persigue, para así

poder valorar si los mismos son enjuiciables ante la jurisdicción por constituir

verdaderos actos administrativos, o si como lo afirma la entidad demandada, los

mismos no reúnen los elementos de un acto administrativo

Con la demanda se pretende la declaratoria de nulidad de lo siguiente:

10 Fl 240 C. Ppal





_________________________________________________________________________

Declarar la nulidad parcial de la resolución N°03632 del 27 de noviembre de 2009, por el cual el secretario general del Sena le reconoce pensión de jubilación al demandante.

Declarar la nulidad del acto administrativo oficio N°2-2011-019793 del 02 de noviembre de 2011 proferido por la coordinadora grupo de prestaciones del Sena, por medio del cual le responden de manera negativa la solicitud de la reliquidación del demandante, teniendo en cuenta todo lo devengado durante el último año de servicios.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho en que ha sido lesionado el demandante se pronuncien las siguientes condenas

Sobre las características que tienen los actos administrativos el Consejo de

Estado ha considerado:

(….)

“son actos administrativos aquéllas decisiones de la administración que crean, modifican o extinguen tanto situaciones jurídicas generales como situaciones jurídicas particulares o concretas, independientemente de la forma del instrumento o mecanismo que use la Administración (resoluciones, oficios, circulares, instrucciones, etc.) para materializar las decisiones que toma, si tales instrumentos o mecanismos contienen la voluntad de crear, modificar o extinguir la situación jurídica general o particular y concreta son actos administrativos pasibles de control judicial”11

(….).

En el caso concreto se demanda la nulidad de la resolución N°03632 del 27 de

noviembre de 2009, por el cual el secretario general del Sena le reconoce pensión

de jubilación al demandante y la nulidad del oficio N°2-2011-019793 del 02 de

noviembre de 2011 proferido por la coordinadora grupo de prestaciones del Sena,

por medio del cual le responden de manera negativa la solicitud de la reliquidación

del demandante, teniendo en cuenta todo lo devengado durante el último año de

servicios.

Una vez analizados la resolución y el oficio N°2-2011-019793 del 02 de noviembre

de 201112cuya nulidad se persigue, se observa que los dos reúnen las

características para ser actos administrativos pues en ellos la administración

11 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo sección cuarta Consejero ponente: Hugo Fernando bastidas Bárcenas Bogotá D.c., primero (1) de noviembre de dos mil doce (2012) radicación número: 25000-23-27-000-2007-00251-01(17927) actor: súper 7 s.a. demandado: Bogotá distrito capital12 Ver folio 3 a 5 y 30-31 C Ppal





_________________________________________________________________________plasma su voluntad al resolver primero la solicitud de pensión de jubilación del

señor Héctor Fabio Gutiérrez Leal y la segunda al negarse a reliquidar la

mencionada pensión creando una situación jurídica particular al demandante,

tornándose irrelevante la forma en que se materializa el acto, lo esencial es que la

decisión, entendida como una manifestación de la voluntad en ejercicio de

funciones administrativas exista, como ocurre en este caso.

En este orden de ideas los presupuestos procesales de competencia, capacidad

para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma están cumplidos, pues en

este proceso se controvierte un acto administrativo de carácter particular y

concreto que produce efectos jurídicos frente a los derechos reclamados por la

parte demandante, por ende, la acción procedente es la instaurada, es decir, la de

nulidad y restablecimiento del derecho.

De otra parte, la demanda fue presentada oportunamente de acuerdo a lo

preceptuado en el artículo 136 de C.C.A., y se observa que el proceso de primera

instancia fue tramitado en forma legal, sin que existan causales de nulidad que

invaliden lo actuado

Conforme a lo anterior, esta Sala procede a proferir sentencia de segunda

instancia, no sin antes resaltar que el recurso de apelación se entiende interpuesto

en lo desfavorable al recurrente, de ahí que no es dable pronunciarse sobre

aspectos que no fueron objeto del mismo, lo anterior tal como lo establece en el

artículo 357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A.

2.2. PROBLEMA JURIDICO.

El problema jurídico en el presente asunto se circunscribe en determinar si hay

lugar a reliquidar la pensión de jubilación que le fue reconocida al actor – Héctor Fabio Gutiérrez Leal - por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, con

el fin de que en el ingreso base de liquidación se incluya el promedio de la

totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios,

por ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la

Ley 100 de 1993 y por lo tanto aplicable el régimen anterior consagrado en las

leyes 33 y 62 de 1985.





_________________________________________________________________________2.3. DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN CONSAGRADO EN LA LEY 100 DE

1993.

Teniendo en cuenta que el debate sustancial se cierne sobre la aplicación de

normas anteriores a la ley 100 de 1993, se hace necesario abordar los siguientes

temas: i) El régimen de transición previsto en su Art. 36 ii) La postura que

asumido la Sala frente al mismo.

En este orden de ideas, es menester señalar, que el tema de los alcances del

régimen de transición consagrado en el art. 36 de la ley 100 de 1993, ha sido

abordado en anteriores oportunidades por esta Corporación judicial, en forma

uniforme con fundamento en la sentencia de unificación proferida por el Honorable

Consejo de Estado, no obstante el reciente pronunciamiento de la Corte

Constitucional en la Sentencia SU 230 del 29 de abril de 2015 y el valor asignado

al precedente constitucional en nuestro sistema jurídico, ha conllevado a esta

Sala a replantear dicha posición13.

Es por ello que, atendiendo al deber de trasparencia (anunciación del cambio de la

postura asumida) como de argumentación (expresión de los fundamentos fácticos

o razones que sustentan la variación), esta Sala del Tribunal ha señalado las

siguientes razones para ello:

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición para

aquéllas personas que en el momento de su entrada en vigencia estaban

próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez. Éste consiste en que se

les permite pensionarse con el cumplimiento de los requisitos que prescribían las

normas anteriores a esta ley. El régimen de transición tiene entonces el fin de no

frustrarles a estas personas la expectativa legítima de adquirir la pensión de vejez,

pues la Ley 100 exige mayores requisitos para acceder a tal derecho.

El legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de

trabajadores. En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en

segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco años y; en tercer lugar, los

hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince

13 Tribunal Administrativo del Quindío. Sentencia del 31 de agosto de 2015 demandante. Luz Elena Agualimpia Castillo. Radicación 63001333170220120012201





_________________________________________________________________________

años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar

en vigencia el sistema de pensiones (1 de abril de 1994).

Conforme a lo descrito, las personas que reúnen los requisitos para ser cobijados

por el régimen de transición, tienen derecho a que la pensión de vejez o jubilación

sea reconocida teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que

establezca las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.

En cuanto al monto de la pensión, la Jurisprudencia del Consejo de Estado 14

consideró que este no se limita al porcentaje, sino también comprende la

determinación de los factores salariales que integran la base de liquidación,

debido a que el alcance del régimen de transición es integral, esto significa que los

regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 se aplican según sea el

caso, a quien se encuentra cobijado por la transición, sin discriminación de los

presupuestos que determinan la consolidación del derecho pensional.

De la referencia jurisprudencial se infiere que el monto pensional hace inclusión a

todos aquellos aspectos que incidan en la liquidación aritmética del derecho, es

decir, el porcentaje, los factores salariales que integran el ingreso base de

liquidación y el tiempo a tener en cuenta para promediar dichos factores salariales.

Dicha posición fue ratificada por el órgano de cierre de la Jurisdicción contenciosa

administrativa, en sentencia de unificación del 04 de agosto de 201015 en donde

señaló:

"(...) cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad

correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al

reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión,

especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así

lo solicitó en la demanda"

Es oportuno recordar que a partir de esta decisión judicial, de manera uniforme la

jurisdicción contenciosa administrativa, ha venido definiendo los asuntos puestos a

su consideración, indicando que a las personas beneficiarias del régimen de 14 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCIÓN "A". Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-25-000-2003-07987-01(0836-08). Actor: TERESA ROBLES.15 Radicación No.: 25000-23-25-000-2006-07509 (0112-09), Consejero Ponente. Víctor Hernando Alvarado Ardila.





_________________________________________________________________________transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les debe aplicar de

manera integral el régimen anterior respecto de la edad, el tiempo y el monto,

incluyendo en este último concepto, tanto el porcentaje de la pensión como el

ingreso base de liquidación, el cual está integrado por todos los factores salariales

que se percibieron en el último año.

Por otro lado, la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia C-258 de

2013, consideró frente al régimen de transición previsto en el Art. 36 de la ley 100

de 1993 que si bien es cierto debía aplicarse de manera ultractiva la normativa

anterior para aquellas personas quienes a la entrada en vigencia del Sistema

General de Pensiones reunieran las condiciones de edad y tiempo de servicio; no

ocurría lo mismo con el ingreso base de liquidación de la pensión, debiendo dar

aplicación a lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Esta Sala del Tribunal se había pronunciado señalando que éste no resultaba

aplicable, teniendo en cuenta que se trataba de una sentencia de control de

constitucionalidad frente al artículo 17 de la ley 4 de 1992, es decir, correspondía

a un asunto diferente al que era sometido a conocimiento y, por tanto, la ratio

decidendi allí expresada no generaba un efecto vinculante, máxime cuando existía

un pronunciamiento de unificación concreto sobre el caso proveniente del consejo

de Estado.16

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia de unificación 230 del

29 de abril de 2015, reabre el debate sobre este asunto, especialmente dado el

valor del precedente jurisprudencial a la luz del ordenamiento jurídico Colombiano,

pues se trata de un asunto que guarda similitud en cuanto a su objeto con la

materia de esta controversia, es decir, el alcance del régimen de transición

previsto en el Art. 36 de la ley 100 de 1993, aspecto que, en sentir de la Sala,

lleva a evaluar los alcances de dicha decisión judicial en este tipo de asuntos.

Efectivamente en dicha providencia, la Corte constitucional señaló que el ingreso

base de liquidación “IBL” no es sujeto del régimen de transición, debiendo dar

aplicación al inciso 3 del art. 36 de la ley 100 de 1993, sin que para ello fuese

16 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala de decisión del 27 de marzo de 2015. Magistrado Ponente. Mario Fernando Rodríguez Reina. Radicación. 63001-3331-702-2012-00720-01.





_________________________________________________________________________aplicable el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios,

conforme al Art. 1 de la ley 33 de 1985.

El valor del precedente jurisprudencial emanado de los órganos de cierre17

encuentra su fundamento en el concepto de Estado Social y Constitucional de

Derecho –art.1 CP-; el Deber del Estado de garantizar la efectividad de los

principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución –art.2-; de la

jerarquía superior de la Constitución –art.4-; del mandato de sujeción consagrado

expresamente en los artículos 6º, 121 y 123 CP; del debido proceso y principio de

legalidad –art.29 CP; del derecho a la igualdad –art.13 CP-; del postulado de

ceñimiento a la buena fe de las autoridades públicas –art.83 CP-; de los principios

de la función administrativa –art. 209 CP-; de la fuerza vinculante del precedente

judicial contenida en el artículo 230 superior; así como de la fuerza vinculante del

precedente constitucional contenido en el artículo 241 de la Carta Política.

Con fundamento en lo anterior ha considerado esta Sala, que si por mandato

concreto y específico de la propia Constitución Política (Art. 4), ésta ostenta una

superior jerarquía dentro de nuestro ordenamiento jurídico, al punto de

catalogarse como “norma de normas” y que el propio constituyente le otorgó a la

Corte Constitucional “la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”,

estando dentro de sus potestades en ejercicio de esta labor, tanto el control

abstracto de constitucionalidad como la revisión de las decisiones judiciales

relacionadas con la acción de tutela de derechos constitucionales (Art. 241), surge

como conclusión que la interpretación dada por este órgano jurisprudencial en las

materias que le han sido asignadas por la propia Constitución como intérprete de

la Carta política deben preferirse incluso sobre las adoptadas por otros órganos de

cierre.

De lo anterior, emerge como corolario que esta Sala, cumpliendo con los deberes

de trasparencia y argumentación ha modificado su posición jurídica y, como

consecuencia de ello, acogió lo establecido en el precedente fijado por la Corte

Constitucional, en el sentido de precisar que dentro del régimen de transición

previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se incluye el ingreso base de

liquidación, el cual se rige por lo establecido en la ley 100 y sus decretos

reglamentarios.

17 A título ilustrativo así se observa en la sentencia C-539 de 2011.





_________________________________________________________________________

Sin embargo, aclara este Tribunal, que la posición adoptada cobija solo a las

personas sujetas a la regulación jurídica del régimen de transición consagrado en

el Art. 36 de la ley 100 de 1993, razón por la que el mismo no aplica para quienes

consolidaron su derecho con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 , ni a

quienes por disposición de esta norma u otra están excluidos de su aplicación.

2.5. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS DEL SENA Y SU LIQUIDACION.

Mediante el Decreto 2464 de 1970, se expidió el Estatuto para el personal del

SENA, cuerpo normativo que en su artículo 126, referente a las prestaciones

sociales de sus empleados, dispuso:

“Art. 126 Los empleados del SENA tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley.”

De conformidad con lo indicado en precedencia, el Consejo de Estado expresó lo

siguiente:

“Mediante el Decreto 2464 de 1970. Se aprobó el Estatuto de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA", en el que se determinó que su personal tiene derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley. Se concluye que los empleados del SENA gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma “general” establece la ley para los miembros de la rama ejecutiva. En consecuencia, desde el punto de vista de la pensión de jubilación, les son aplicables las leyes 6ta de 1945, 33 de 1985 y posteriores que regulan la materia”18 (Negrillas fuera del texto)

Con base en la normativa traída a colación, es dable concluir que a los servidores

del SENA, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, se les

aplica las disposiciones vigentes para los empleados de la rama ejecutiva del

poder público, es decir, el Decreto 3135 de 1968 (artículo 27) y posteriormente por

la Ley 33 de 1985.

18

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia del dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011), Radicación Número: 25000-23-25-000-2002-10823-01(1069-09), Actor: María Elena Cadena Bohórquez, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA





_________________________________________________________________________

Ahora conforme al criterio Jurisprudencial adoptado con base en la sentencia de

unificación de la Corte Constitucional 230 del 29 de abril de 2015 citada en esta

providencia, el régimen pensional del accionante se rige en lo atinente a la edad,

tiempo de servicios y monto por lo establecido en los artículos 1° y 3º de la Ley 33

de 1985 y el ingreso base de liquidación, se regirá por lo establecido en la ley 100

y sus decretos reglamentarios.

Así entonces tenemos que el artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no

define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen

de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las

cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que

deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que

establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para

determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo

que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el

salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el

que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

De igual manera el Decreto reglamentario 1158 de 199419 consagra lo siguiente:

“El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:

a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación;c) La prima técnica, cuando sea factor de salario;d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario.e) La remuneración por trabajo dominical o festivo;f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna;g) La bonificación por servicios prestados;”

CASO CONCRETO.

19 Por el cual se modifica el artículo 6o del Decreto 691 de 1994.





_________________________________________________________________________Establecido lo anterior, observa la Sala que la parte accionada en el recurso de

alzada contrae su discrepancia respecto a los factores a tener en cuenta en la

liquidación pensional, argumento que si bien había sido despachado

desfavorablemente en otras ocasiones, tal como ya se resaltó en esta providencia,

al ser incorporados en la sentencia SU -230 de 2015 exigen su reevaluación a la

luz del presente caso.

Efectivamente, en el caso sub examine, se tiene que a la parte demandante le fue

reconocida una pensión de jubilación por parte del Servicio Nacional de

Aprendizaje Sena, por medio de la Resolución N°03632 del 27 de noviembre de

2009, realizando la liquidación respectiva conforme a los dispuesto en el inciso 3º

del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (fls. 3 a 5 C. Ppal.).

El 10 de mayo de 2011 presentó un derecho de petición en interés particular

dirigido a la coordinadora grupo de prestaciones sociales del Sena, tendiente a

obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, tomando como base la

totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, de manera

retroactiva e indexada conforme al IPC certificado por el Dane. (fls. 23 a 25 C.

Ppal.).

Por medio del acto administrativo N° 2-2011-019793 del 02 de noviembre de 2011,

la coordinadora grupo de pensiones Sena responde de manera negativa la

petición de reliquidación de la pensión de jubilación (fls. 30 a 31 C. Ppal.).

En este orden de ideas, como lo pretendido por la parte actora tanto en sede

administrativa como judicial, es la aplicación del ingreso base de liquidación con

fundamento en la normativa anterior a la ley 100 de 1993, esto es, las leyes 33 y

62 de 1985, fundando su concepto de violación en esta premisa (f. 6 C. Ppal.),

interpretación jurídica que resulta contraria a la realizada por la Corte

Constitucional en la sentencia SU 230 de 2105 que señala que en este tipo de

asuntos resulta aplicable el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, deberán

desestimarse las pretensiones de la demanda, en tanto ésta resulta vinculante.

Como corolario de lo expuesto, deberá revocarse la sentencia de primera instancia,

pues bajo los argumentos expuestos por la parte demandante y que circunscriben





_________________________________________________________________________el ámbito de conocimiento del Juez administrativo, los actos enjuiciados no

desconocen el ordenamiento jurídico.

Finalmente, no habrá condena en costas de conformidad con lo prescrito por el

artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia

apelada, esto es, la proferida el veinticinco (25) de febrero de dos mil catorce (2014),

por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali,

mediante la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda. y en su lugar se

dispone NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, por las razones expuestas.

TERCERO: En atención al memorial obrante a f. 220 del C. Ppal. SE reconoce personería la Dra. LINA CLAUDIA VILLANUEVA GAVIRIA, identificada con

cédula de ciudadanía No. 31.169.176 de Palmira (V), portadora de la tarjeta

profesional N° 90.458 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente

al Servicio Nacional de Aprendizaje Sena en los términos del poder que como

abogada le fuere otorgado.

CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de

origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia

Siglo XXI” y en los libros radicadores.

Este fallo se discutió y aprobó en Sala tal y como consta en el Acta Nº 43 de la

fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE





_________________________________________________________________________

MARIO FERNANDO RODRÍGUEZ REINAMAGISTRADO

MÓNICA ADRIANA ÁNGEL GÓMEZMAGISTRADA

HERNEY DE JESUS ORTIZ MONCADAMAGISTRADO


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