Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-admi-nistrativo, Sección 1ª, Sentencia de 16 Mar. 2005, rec. 240/2004

Ponente: Seoane Pesqueira, FernandoN.º Sentencia: 196/2005N.º Recurso: 240/2004Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

LA LEY JURIS: 2087581/2005

Texto

En la Ciudad de La Coruña a dieciséis de marzo de dos mil cinco PROCEDI-MIENTO ORDINARIO 0000240 /2004

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justiciade Galicia ha pronunciado

la

SENTENCIA N° 196/2005

ILMOS. SRS.

D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ-PTE.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

Dª. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

En el recurso contencioso-administrativo PROCEDIMIENTO ORDINARIO0000240 /2004 que pende de resolución en esta Sala, interpuesto por ADMI-NISTRACIÓN ESTATAL, representado y dirigido por el SR. ABOGADO DELESTADO, contra ACUERDO CONCELLO DE SADA DE 17/01/2004 SOBREACUERDO REGULADOR DE RELACIÓNS LABORÁIS ENTRE O CONCE-LLO E O SEU PERSONAL FUNCIONARIO PARA O PERIODO 2004-2006.Es parte como demandada CONCELLO DE SADA (A CORUÑA), represen-tada por el Procurador D. DOMINGO RODRÍGUEZ SIABA y como Code-mandada LA CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA (C.I.G), repre-sentada por el Procurador D. MIGUEL VILARIÑO GARCÍA y dirigida por laLetrada Dª FRANCISCA DOLORES ARIAS CASTRO La cuantía del recursoes INDETERMINADA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo pre-sentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la par-te recurrente se dedujese demanda, lo que realizó a medio de escrito en elque, en síntesis contiene los siguientes HECHOS: El Condillo de Sada enSesión Plenaria Extraordinaria celebrada el día 17 de enero de 2004, y en elpunto 5º de su Orden del Día, adoptó el Acuerdo de aprobar "El Acuerdo Re-gulador de Relacións Laboráis entre O Concello de Sada e o seu Persoal

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Funcionario para o periodo 2004-2006", el Acta de la indicada Sesiónfue recibida por la subdelegación del Gobierno de La Coruña el día 4de febrero de 2004.- el día 13 de febrero de 2004 la Subdelegación delGobierno solicitó a la indicada Corporación una ampliación informativaconsistente en la revisión del -texto de dicho Acuerdo Regulador, sien-do evidente que tal -ampliación versa sobre una circunstancia esenciala los indicados fines de control.- Una vez examinado el Texto delAcuerdo se dirige a la Abogacía del Estado con el objeto de que impug-ne los extremos del indicado Acuerdo.- Invoca los fundamentos de de-recho que estima procedentes y suplica se dicte sentencia estimandoel recurso, declarando que los extremos y preceptos impugnados delAcuerdo regulador nos e ajustan a derecho y son constitutivos de un vi-cio de nulidad de pleno derecho.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a representación dela Corporación demandada y de la parte Codemandada, evacuaron di-cho traslado a medio de escritos de oposición, con los hechos y funda-mentos de derecho que estimaron procedentes y suplicando se dictesentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Declarado concluso el debate escrito, quedaron las ac-tuaciones sobre la mesa para resolver por el turno que corresponda.

CUARTO: En la sustanciación del presente recurso se han observa-do las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- El Abogado del Estado, siguiendo instrucciones del De-legado del Gobierno en Galicia, impugna en esta via jurisdiccional elacuerdo de 17 de enero de 2004 del Pleno del Ayuntamiento de Sadaaprobando en el punto 5o del orden del día el acuerdo regulador de lasrelaciones laborales entre dicho Ayuntamiento y su personal funciona-rio para el período 2004-2006.

SEGUNDO.- Dado el componente estatutario que preside la relaciónde empleo público, a diferencia de la naturaleza privada de las relacio-nes laborales, las condiciones básicas de trabajo de los funcionariosson prefijadas unilateralmente, sin que éstos puedan, a priori, reformarlos aspectos básicos o esenciales de su régimen estatutario a travésde la negociación colectiva (sentencias del Tribunal Constitucional98/1985 de 29 de julio y 3/1994 de 17 de enero) En concreto, el Tribu-nal Supremo, en sus sentencias de 22 de octubre de 1993 y 5 de mayode 1994, 16 de junio, 7 de noviembre y 4 de diciembre de 1995, 18 denoviembre de 1996, 3 y 10 de febrero, 30 de junio, 21 de noviembre, 5y 22 de diciembre de 1997, 25 de junio de 1999 y 27 de septiembre de2000, ha declarado que las características de pormenorización, rigidezy uniformidad inherentes al régimen estatutario emanado de la legisla-ción básica del Estado y, en su caso, de los órganos legislativos de lasComunidades Autónomas, no permite que, por analogía con el sistemade relaciones laborales, tal bloque legislativo sea identificable comoplataforma de mínimos, sobre la que pueda pivotar una constelación de

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unidades negociadoras pactando cada una a su libre albedrío, bajo ellema de que lo que no está prohibido por la ley debe presumirse queestá permitido y puede ser objeto de regulación con arreglo al buen cri-terio de la Mesa de Negociación, refrendado por la respectiva Corpora-ción municipal.

A ello cabe añadir que, aún siendo asumido lo negociado por la Ad-ministración, en este caso municipal, en todo supuesto ha de respetar-se como mínimo el régimen estatutario básico de todos los funcionarios(artículo 1.3 de la Ley 30/1984, y demás preceptos de carácter básicocontenidos en leyes específicas) por su carácter indisponible e impera-tivo. Y con ello no puede afirmarse que se restrinja la autonomía localreconocida en el artículo 140 de la Constitución, pues aquel límite in-disponible e inquebrantable no puede soslayarse.

Para corroborar todo lo anterior cabe afirmar que las sentencias delTribunal Constitucional 25/1983, de 7 de abril, 99/1987 y 154/1988, de21 de julio, declaran lógicamente que las Administraciones locales hande acatar las bases del régimen jurídico de las Administraciones públi-cas y del régimen estatutario de los funcionarios públicos reguladas porla Administración del Estado, como competencia exclusiva de ésta quese contiene en el articulo 149.1.18° de la Constitución, por lo que todoaquello que se integre en dicho régimen estatutario y ostente carácterbásico debe ser respetado en los acuerdos que se adopten por la Cor-poración local. Como han argumentado en esa misma línea las senten-cias del Tribunal Supremo de 21 de marzo y 8 de noviembre de 2002"la Administración solo puede negociar con los funcionarios aquellasmaterias entre las que ostente un titulo competencial aquilatado a losestrictos términos de la reserva de ley que el articulo 103 de la Consti-tución comprende, por su clara alusión al Estatuto de los funcionariospúblicos, ya que estamos en una materia competencia exclusiva delEstado, dentro de la legislación básica del mismo a tenor del articulo149.1.18 de la Constitución, sin olvidar la intervención de las Comuni-dades Autónomas en aquellas materias transferidas a los órganos delas mismas".

En el sentido expuesto ha de interpretarse el contenido de los artícu-los 30 y siguientes de la Ley 9/1987, de 12 de mayo, que el sindicatocodemandado CIG menciona para oponerse a la impugnación del Abo-gado del Estado. Y es que la validez y eficacia de lo convenido queda-rá supeditada al requisito de que el contenido asumido por la Adminis-tración, fruto de la negociación colectiva, se integre en el ámbito de lascompetencias que tiene atribuidas el órgano del que emana el actoaprobatorio. Y ello por cuanto el carácter indisponible de la competen-cia vedarla que la Administración pudiera quedar válidamente vincula-da para asumir la regulación de materias ajenas a sus limites compe-tenciales. De hecho, tal vinculación entre ámbito de la negociación ycompetencias materiales del órgano administrativo viene explícitamen-te prevista en el articulo 32 de la Ley 9/1987 al señalar que "serán ob-jeto de negociación en su ámbito respectivo y en relación con las com-petencias de cada Administración Pública, las materias siguientes..".Precisamente por exceder de su ámbito competencial en la negocia-

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ción se declaró la nulidad de un acuerdo municipal aprobatorio de unconvenio en materia de gratificaciones suscrito por un Ayuntamientocon su personal, en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de1994. Debe aclararse que, en contra de lo que parecen entender lasdemandadas, las materias a negociar no deben buscarse en la Ley9/1987, sino en las distintas leyes rectoras de la función pública. Portanto, si no ostenta titulo competencial sobre la materia a negociar nose puede invocar el articulo 32 de la Ley 9/1987, que es en lo que sebasa el Abogado del Estado para instar la nulidad de los puntos delacuerdo plenario a que se refiere en su demanda.

TERCERO.- El primer punto a que se refiere la impugnación es elarticulo 15.1 del Acuerdo plenario en cuanto establece la duración má-xima de la jornada de trabajo para el personal de dicha entidad local en35 horas semanales de trabajo efectivo de media en cómputo anual,equivalente en 1537 horas anuales. Tal como argumenta el Abogadodel Estado, dicho extremo vulnera lo dispuesto en el articulo 94 de laLey 7/185, de 2 de abril, de bases de régimen local, que dispone, a finde unificar el régimen estatutario funcionarial, que "La jornada de traba-jo de los funcionarios de la Administración local será en cómputo anualla misma que se fije para los funcionarios de la Administración Civil delEstado", lo que, a su vez, remite al apartado 2°. 1 de la Resolución de10 de marzo de 2003, de la Secretaria de Estado para la Administra-ción Pública, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y hora-rios de trabajo del personal civil al servicio de la Administración Gene-ral del Estado, en el que se recoge que "La duración máxima de la jor-nada de trabajo en la Administración General del Estado será de treintay siete horas y media semanales de trabajo efectivo de promedio encómputo anual, equivalente a mil seiscientas cuarenta y siete horasanuales", que se quebrantaron aquel acuerdo impugnado ya que enésta se fija una duración máxima que no se corresponde con la que hade ser unitaria. No puede compartirse el argumento de que en la reso-lución de 10/3/2003 se fijan duraciones máximas sin que se prohiba elestablecimiento de jornadas inferiores puesto que en el articulo 15.1del acuerdo se establece la duración máxima en 35 horas semanales yla vulneración consiste precisamente en aquella fijación de la jornadamáxima en forma diferente a la regulación uniforme estatutaria. Portanto, procede acoger el recurso en este extremo.

Por el mismo motivo anteriormente expuesto ha de estimarse la im-pugnación en cuanto al articulo 17 en el que se establece una jornadade verano que implica que durante la temporada que va desde el 1 dejunio al 30 de septiembre, el horario ordinario de trabajo para el perso-nal en general, incluido el de las oficinas de atención al público, se es-tablece de 8 a 14 horas de lunes a viernes, es decir, 30 horas semana-les, que igualmente vulneran aquella exigencia de jornada semanal uni-taria para el personal funcionarial de la Administración Local respectoal de la Administración del Estado, además de punto 6° de aquella re-solución de 10 de marzo de 2003.

Asimismo merece acogerse la impugnación del articulo 18 en cuanto

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establece tres turnos de vacaciones para navidades y para la "semanagrande", aparte de las vacaciones reglamentarias que se recogen en elarticulo 24 del propio acuerdo plenario. El articulo 142 del Real DecretoLegislativo 781/1986, de 18 de abril, que aprueba el texto refundido delas disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, parala regulación de las vacaciones de los funcionarios de la Administraciónlocal remite a la previsión de la legislación de la función pública autonó-mica y supletoriamente a la aplicable a los funcionarios estatales, remi-sión que denota un deseo legislativo de uniformidad que contradice laposibilidad de regulación propia en el ámbito local. No existiendo previ-sión en lo que ahora interesa en el articulo 69 de la Ley 4/1988, de 26de mayo, de la Función Pública de Galicia, hay que acudir a la regula-ción estatal, de modo que con aquella regulación pactada se excede laduración legal de las vacaciones que se recoge, dentro del componen-te estatutario, en regulación coincidente con la del punto 9o de la reso-lución de 10 de marzo de 2003, en el articulo 68 del Decreto 315/1964,de 7 de febrero, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley deFuncionarios Civiles del Estado, en la redacción que le ha dado el artí-culo 51 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, en cuyo apartado 1 seestablece que "Todos los funcionarios tendrán derecho, por año com-pleto de servicios, a disfrutar de una vacación retribuida de un mes na-tural o de veintidós días hábiles anuales, o a los días que correspondaproporcionalmente al tiempo de servicios efectivos", añadiendo el apar-tado 2 que "Asimismo, tendrán derecho a un día hábil adicional al cum-plir quince años de servicio, añadiéndose un día hábil más al cumplirlos veinte, veinticinco y treinta años de servicio, respectivamente, hastaun total de veintiséis días hábiles por año natural".

Igualmente ha de estimarse el recurso respecto al artículo 25.1.º delacuerdo plenario en cuanto prevé un permiso (más bien habría que ha-blar de licencia) retribuido de 15 días no sólo por matrimonio sino tam-bién por inscripción como pareja de hecho en el Registro municipal,pues si bien es previsible que en poco tiempo pueda regularse en esesentido esta materia, sin embargo en la actualidad dentro del compo-nente estatutario esa equiparación a efectos de permiso o licencia conla pareja de hecho no tiene amparo normativo, siendo así que, como seha declarado en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubrede 1993, 5 de mayo y 16 de noviembre de 1994, el régimen de permi-sos y licencias no está atribuido a la autonomía contractual del Ayunta-miento, sino establecido por la legislación autonómica y, supletoria-mente, por la estatal (art. 30 de la Ley 30/1984).

Por apartarse asimismo del régimen estatutario funcionarial conteni-do en el articulo 30.1.ª de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, ha de anular-se igualmente el contenido del articulo 25.1.c a del acuerdo plenario encuanto establece en el apartado a) un permiso de siete días por naci-miento, enfermedad grave o fallecimiento de un hijo, en el apartado b)siete días por enfermedad grave o fallecimiento del cónyuge o parejade hecho, y en el apartado c) tres días en la misma localidad y cincodías en distinta por la enfermedad grave o fallecimiento de los padres ohermanos.

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La nulidad ha de extenderse asimismo al articulo 25.1.ce debido aque el permiso de dos días por traslado del domicilio habitual vulnera elarticulo 30.1.b de la Ley 30/1984 que establece un día para ese caso.

En las materias de permisos y licencias, a los efectos del articulo142 del RDL 781/1986 viene a coincidir la regulación autonómica y es-tatal, por lo que no se puede negar al Estado legitimación para la im-pugnación de la regulación convencional municipal.

Lleva razón asimismo el Abogado del Estado cuando alega que ca-rece de toda cobertura legal el fondo de compensación establecido enel articulo 33 del acuerdo plenario, en el que se recoge que debe figu-rar en los presupuestos del Concello para compensar las diferenciasretributivas existentes entre puestos de similares características y dis-tinto salario, por lo que asimismo debe anularse dicha previsión encuanto carece el Ayuntamiento de competencia para la negociación so-bre dicho aspecto. Tal como antes se adelantó, las materias a negociarno deben buscarse en la Ley 9/1987, sino en las distintas leyes recto-ras de la función pública, y no se invoca por las demandadas ningunaque preste apoyo normativo a la negociación sobre dicha compensa-ción retributiva que evidentemente excede de la competencia munici-pal.

Seguidamente se impugna el articulo 34 del acuerdo municipal, quedispone que el Concello concertará una póliza de seguro colectivo quecubrirá los riesgos de muerte e invalidez, incluso por contingencias co-munes, argumentando el representante de la Administración del Estadoque, aparte de carecer de cobertura legal, puede constituir un salarioencubierto que haria exceder el 2% fijado en el articulo 19.2 de la Ley61/2003, de 30 de diciembre, como incremento de las retribuciones en2004 respecto a las de 2003. Ello no es admisible debido a que dichapóliza constituida por las Corporaciones Locales sólo puede financiarsecon ingresos procedentes de los funcionarios y demás personal al ser-vicio de la Administración Local. En efecto, han de financiarse por lascontribuciones de sus beneficiarios y si tienen lugar aportaciones muni-cipales ha de ser con cargo a ingresos de Derecho privado, tal como loprevé la Disposición adicional 5a del RDL 781/1986 (que mantienen ex-presamente en vigor la derogatoria única. 1.º del RD 480/1993, de 2 deabril), pues en otro caso se estaria creando un concepto retributivonuevo, con vulneración de lo dispuesto en el básico articulo 23 de laLey 30/1984. La Ley de 8 de noviembre de 1995, de ordenación y su-pervisión de los seguros privados, al modificar la disposición final 2ªdela Ley 7/1987, de 8 de junio, sobre regulación de planes y fondos depensiones añade a la financiación con aportaciones o cuotas de los be-neficiarios, cualquier otro ingreso de Derecho privado, que se corres-ponden con los recogidos por el articulo 3 de la Ley de Haciendas Lo-cales. Lo mismo puede decirse de las pólizas de seguro a concertarpor el Ayuntamiento con fondos públicos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo participa de este mismo cri-terio, como no podia ser menos, y así en las sentencias TS de 5 de fe-brero, 14 de junio y 19 de diciembre de 1991 declaran que las disposi-

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ciones adicionales cuarta y quinta del Real Decreto Legislativo núm.781/1986, de 18 de abril (que recoge sustancialmente las disposicionesadicionales séptima y octava de la Ley 11/1960, de 12 de mayo), prohi-be que las Corporaciones Locales hagan aportaciones para fines deprevisión de sus funcionarios: esas disposiciones, contemplan la posi-bilidad de que los funcionarios municipales puedan constituir una Enti-dad de Previsión de Carácter Voluntario, de conformidad con las dispo-siciones legales, siempre que las aportaciones y cuotas sean exclusi-vamente a su cargo. Añaden que los artículos 23 de la Ley 30/1984, demedidas para la Reforma de la Función Pública y 93 de la Ley 7/1985,reguladora de las Bases del Régimen Local, impiden la creación deconceptos retributivos nuevos. Por ello, la Ley 7/1985 (art. 93.3) mandaque las Corporaciones Locales reflejen anualmente en sus presupues-tos la cuantía de las retribuciones de sus funcionarios en los términosprevistos en la legislación básica del Estado, sobre la función pública.Y como quiera que dichas leyes (Ley 30/1984 y Ley 7/1985) fueron dic-tadas por el Estado en el ejercicio de su competencia exclusiva (art.149.1.18 de la Constitución), resulta que todo lo referente a la retribu-ción básica es de rigurosa observancia en todo el territorio del Estado.Y cualquier sistema de previsión no puede implicar la creación de unaretribución básica diferente y contraria a la legislación estatal. Lo ante-rior aparte de suponer el abono de unas gratificaciones no reconocidascomo retribuciones en la Ley 30/84, implica una vulneración de laprohibición de la Corporaciones Locales de conceder subvenciones,gratificaciones, aportaciones o ayudas de cualquier genero al margende las propias del régimen de la Seguridad Social, así arts. 153 y 154del Texto Refundido 781/1.986. Por ello también procede la estimacióndel recurso en cuanto a este punto.

Por las mismas razones ha de anularse igualmente el articulo 35 delacuerdo municipal que establece que el Concello completará las per-cepciones de los funcionarios municipales durante la situación de inca-pacidad temporal hasta el 100% de sus retribuciones mensuales, loque igualmente puede encubrir un complemento salarial que haria ex-ceder el incremento legal de las retribuciones para el ejercicio 2004.Nuevamente carece de competencia el Ayuntamiento para negociar so-bre dicho aspecto, por lo que el articulo 32 de la Ley 9/1987 no prestacobertura normativa a dicho aspecto.

Por tanto, ha de acogerse el recurso en cuanto a todos los precep-tos impugnados que hasta aqui se han expuesto.

De distinto modo se plantean las cosas respecto a la impugnaciónde la disposición adicional 2ªque establece que en las pruebas selecti-vas para la provisión de puestos de trabajo que impliquen relación yatención al público se incluirá una prueba, con carácter eliminatorio, deconocimientos del idioma gallego. El Abogado del estado aduce quecon ello se conculca el derecho a la igualdad en el acceso a la funciónpública establecido en el articulo 23.2 de la Constitución, sin perjuiciode que pueda establecerse dicha prueba sin el carácter eliminatorio es-tablecido en e acuerdo, en concepto de mérito, con el objeto de mejo-

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rar la calificación final. Sin perjuicio de lo que más adelante se razona-rá, dicho argumento choca abiertamente con la doctrina que al respec-to emana del Tribunal Constitucional, que en sentencias 82, 83 y84/198 6, de 26 de junio, ha declarado que las Comunidades Autóno-mas donde existan dos lenguas oficiales (caso de Galicia: artículo 5.1 y2 de su Estatuto de Autonomía) pueden prescribir en el ámbito de susrespectivas competencias el conocimiento de ambas lenguas para ac-ceder a determinadas plazas de funcionarios y, en general, considerarcomo mérito el nivel de conocimiento de las mismas, y avanzando unpaso más, en la sentencia 46/1991, de 28 de febrero, ha entendido quepuede no sólo evaluarse como mérito sino imponerse como requisitode capacidad para el acceso a la Administración autonómica, si bien demanera matizada y por relación a la función a desempeñar, pues seriacontrario al derecho a la igualdad en el acceso a la función pública exi-gir un conocimiento de la lengua cooficial sin relación alguna con la ca-pacidad requerida para desempeñar la función de que se trate.

En torno a dicho tema de la valoración de la lengua cooficial autonó-mica en pruebas de acceso a la función pública (no sólo concurso-opo-sición sino también en oposición), la jurisprudencia del Tribunal Supre-mo, del mismo modo que la doctrina del Tribuna Constitucional, avalandicha valoración en la Administración autonómica, e incluso su intro-ducción como ejercicio de carácter eliminatorio. En efecto, en un primermomento el TS mantuvo una postura radicalmente contraria a la valo-ración de las lenguas autonómicas en los procesos de selección defuncionarios (sentencias de 25 de enero, 3 de mayo y 28 de julio, 28 demarzo de 1985, 18 de octubre de 1986) A partir de la sentencia de 23de septiembre de 1986 se produce un cambio de rumbo por el que seacepta la lengua como mérito ordinario, si bien se opone a que en nin-gún caso pueda tener el valor de requisito de capacidad excluyente delas pruebas selectivas (sentencias de 23 de diciembre de 1986, 3 y 4de marzo y 16 de diciembre de 1987, 25 de enero, 3, 15 y 21 de marzode 1988) La tercera fase se inicia con la sentencia de 24 de noviembrede 1989, seguida por las de 16 de abril y 20 de noviembre de 1990, 22de enero y 8 de julio de 1991, 8 de julio de 1994 y 18 de abril de 1995,12 de enero y 22 de julio de 1996, 16 de junio de 1997, 20 de marzo de1998, tratándose de una postura favorable a que, en supuestos justifi-cados, el conocimiento de la lengua autonómica pueda ser una pruebade capacidad de carácter obligatorio y con efectos eliminatorios, si bienel nivel de conocimiento exigido debe ser proporcionado a las previsi-bles exigencias de manejo de las lenguas en la función de que se trate,concordando esta última postura con la sentencia de 28 de noviembrede 1989 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (casoAnita Groener). Influenciado por la doctrina del Tribunal Constitucional,este último criterio se ha perfilado y ahondado más posteriormente,concretándose todos sus parámetros en la sentencia TS de 16 de juniode 1997 (Ar. 5264) en la que, resolviendo sobre la exigencia del euske-ra en unas pruebas selectivas del Ayuntamiento (como las de autos) deBilbao y de cara a desechar la vulneración de los artículos 14 y 23.2 dela Constitución, se ha declarado:

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"La jurisprudencia más reciente de este Tribunal, en una marcadaevolución, al compás de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,contenida en sus sentencias de 26 de junio de 1986 y 26 de febrero de1991, ha llegado a aceptar, con determinadas limitaciones, la exigenciadel conocimiento del idioma propio de las Comunidades Autónomas,que lo tienen, como tal, distinto del castellano, en las pruebas de acce-so a sus respectivas administraciones. Se pueden citar, como expre-sión de esa jurisprudencia, nuestras sentencias de 6 de abril y 20 denoviembre de 1990, 22 de enero, 17 de mayo y 8 de julio de 1991, 8 dejulio de 1994 y 18 de abril de 1995.

La doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de fe-brero de 1991 supone una evolución marcada respecto de su doctrinaanterior, en la que, para admitir la exigencia con carácter preceptivo delconocimiento del idioma vernáculo de las Comunidades Autónomas, separtía de una previa singularización de los puestos de que se tratase,lo que implicaba todavía la posibilidad de rechazo de una exigencia ge-neralizada para todos los puestos de las administraciones de dichasComunidades.

El Fundamento Jurídico 3 de esa sentencia prescinde de anteriorescautelas frente a la exigencia generalizada del conocimiento del idiomapropio de la Comunidad, oficial en ella, junto con el castellano, inser-tando ese conocimiento en el marco del principio de mérito y capacidaddel Art. 103.3 CE., y negando el carácter discriminatorio de tal exigen-cia en relación con los que no conozcan dicho idioma. Sobre el particu-lar, aunque en relación con el idioma catalán, se lee en dicha senten-cia: "... el inciso impugnado del art. 34 de la Ley catalana 17/1985, alestablecer la exigencia de conocimiento del catalán, parte de lo dis-puesto en el inciso precedente, en el que se recogen los principiosconstitucionales de mérito y capacidad para el acceso a la función pú-blica (art. 103.3 CE.). Y dentro de esos principios es donde se sitúa elrequisito del conocimiento del catalán. No resulta aceptable el argu-mento del Abogado del Estado de que esa exigencia puede suponer unobstáculo para acceder a la función pública para quien carezca del co-nocimiento del catalán. El propio principio de mérito y capacidad supo-ne la carga para quien quiera acceder a una determinada función públi-ca de acreditar las capacidades, conocimientos e idoneidad exigiblespara la función a la que aspira. Por lo que la exigencia del conocimien-to del idioma que es oficial en el territorio donde actúa la Administra-ción a la que se aspira a servir es perfectamente incluible dentro de losméritos y capacidades requeridos. No debe entenderse la exigencia deconocimiento del catalán un requisito ad extra, independiente del méri-to y capacidad acreditadas, sino, al igual que cualquier otro conoci-miento o condición exigida para el acceso a la función pública, una exi-gencia con cuya acreditación se da satisfacción a dichos principiosconstitucionales, en la medida en que se trata de una capacidad y unmérito que, según el articulo 34 de la Ley Catalana 17/1985, ha deacreditarse y valorarse en relación con la función a desempeñar, y portanto guarda la debida relación con el mérito y capacidad, tal como im-pone el art. 103 CE. (S.T.C. 27/1991, fundamento jurídico 4º)". La única

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cautela de dicha sentencia en relación con el principio de igualdad delArt. 23.2 se refiere, no a una limitativa singularización de puestos, sinoa la proporcionalidad de la valoración del mérito "sin relación algunacon la capacidad requerida para desempeñar la función de que se tra-te".

Desde el momento en que en la Disposición adicional 2ªdel acuerdoimpugnado no existe una introducción generalizada de la prueba de co-nocimientos del idioma gallego sino solamente referida a la provisiónde los puestos de relación y atención al público, y tal exigencia está ba-sada en la lógica de que quien se relaciona con el público y lo atiendees muy probable que tanga que hacerlo con quien se exprese en galle-go, se cumplen los condicionantes necesarios para excluir la vulnera-ción del articulo 23.2 que se denuncia. Se justifica esta exigencia delconocimiento de la lengua gallega para los puestos mencionados porrazones de normalización lingüistica y de eficacia de la propia Adminis-tración municipal, que ha de poder prestar sus servicios en las dos len-guas cooficiales. Se refuerza la exigencia en nuestra Comunidad Autó-noma por el contenido del articulo 33 de la Ley 4/1988, de 26 de mayo,de la Función Pública de Galicia, en la redacción que le ha dado la Ley8/1992, de 24 de julio, con arreglo al cual "Para dar cumplimiento a lanormalización del idioma gallego en el campo de la Administración pú-blica en Galicia y para garantizar el derecho de los administrados aluso del gallego en las relaciones con la Administración pública en elámbito de la Comunidad Autónoma y la promoción del uso normal delgallego por parte de los poderes públicos de Galicia, que determina elart. 6.3 de la Ley de normalización lingüistica, en las pruebas selectivasque se realicen para el acceso a las plazas de la Administración auto-nómica tendrá que demostrarse el conocimiento de la lengua gallega".

En base a dicha normativa y doctrina jurisprudencial, se considerajustificada y perfectamente acorde a la legalidad la previsión de aquellaprueba, de carácter eliminatorio. Si la Administración ha de poder pres-tar sus servicios en las dos lenguas cooficiales, y si el articulo 11.2 dela Ley 3/1983, de 15 de junio, de normalización lingüistica, dispone que"En las pruebas selectivas que se realicen para el acceso a las plazasde la administración autónoma y local se considerará, entre otros méri-tos, el grado de conocimiento de las lenguas oficiales, que se pondera-rá para cada nivel profesional mientras que en dichas pruebas selecti-vas tendrá que demostrarse el conocimiento de la lengua gallega (art.33 Ley 4/88), es lógica aquella exigencia, y en este aspecto ha de de-sestimarse el recurso.

Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso.

CUARTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposicióndel recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mis-mo, de conformidad a las previsiones del articulo 139.1 de la Ley Regu-ladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. VISTOS los artí-culos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de loContencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia de 16 Mar. 2005, rec.

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FALLAMOSque debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso

administrativo interpuesto por EL ABOGADO DEL ESTADO contra elacuerdo de 17 de enero de 2004 del Pleno del Ayuntamiento de Sadaaprobando en el punto 5o del orden del día el acuerdo regulador de lasrelaciones laborales entre dicho Ayuntamiento y su personal funciona-rio para el periodo 2004-2006, y en consecuencia, anulamos los puntos15.1, 17, 18, 25.1.a, 25.1.c a, 25.1.ce, 33, 34 y 35, de dicho acuerdoplenario en los términos concretados en el fundamento de derecho ter-cero de la presente, desestimándolo en lo relativo a la disposición adi-cional 2ª; sin hacer imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que esfirme por no caber contra ella recurso ordinario alguno y devuélvase elexpediente con certificación de la misma al Centro de procedencia.

240/2004

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