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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

Recurso de casación e infracción procesal núm. 164/2009

Sentencia núm. 16

Presidenta:

Excma. Sra. Dª. María Eugenia Alegret Burgués

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors

Ilma. Sra. Dª Núria Bassols i Muntada

Ilm. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, a 31 de marzo de 2011

El Pleno de la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,

integrado por los magistrados que se expresan más arriba, ha visto el

recurso de casación interpuesto por el Abogado de la Generalitat de

Catalunya contra la sentencia de veinte de julio de dos mil nueve y su

auto aclaratorio del día veintiocho siguiente. Han comparecido como

partes en este rollo el Ministerio Fiscal y los Sres. Juan G. C. y

Eduvilgis M. E., representadoS por la procuradora de los tribunales Sra.

Dª. Anna Blancafort Camprodón y defendidos por la letrada Sra. Dª.

Mireia Farré Ibáñez, que se ha opuesto en debida forma y en tiempo

oportuno a la estimación del recurso.

Antecedentes de hecho

Primero. La procuradora de los tribunales Sra. Dª. Imma Biosca

Boada, en representación de D. Juan G. C. y Dª. Edulvigis M. E.,

interpuso el día 30 de julio de 2008 ante los Juzgados de primera

instancia de Girona una demanda de oposición, con firma del letrado Sr.

D. Jordi Ricart Rigart, contra la resolución de fecha 26 de marzo de

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2008 dictada por la Direcció General d’Atenció a la Infància i

l’Adolescència, Serveis territorials de Girona, organismo perteneciente a

la Generalitat de Catalunya, por la que se apreció la situación de

desamparo de los dos hijos menores de los demandantes, Víctor y

Óscar, nacidos el 22 de marzo de 2008, con suspensión de la patria

potestad, asunción por el organismo público de las funciones tutelares y

retención de los menores en el centro hospitalario, y terminó solicitando

que fuera dictada una sentencia que dejara sin efecto la mencionada

resolución.

A la demanda en cuestión se opuso en tiempo y forma la representación

jurídica de la Generalitat de Catalunya que, manteniendo la plena

legalidad de la resolución, que fue dictada por la Cap de Servei

d’Atenció a la Infància i Adolescència con autorización del Director

General del organismo (DGAIA), integrado en el entonces Departament

d’Acció Social i Ciutadania, en atención a la concurrencia de diversos

“indicadores de riesgo” informados por el Equip d’Atenció a la Infància i

Adolescència (l’EAIA) y por el Consorci de Benestar Social, ambos de la

Garrotxa, así como la legitimidad de sus competencias respecto de los

menores desamparados domiciliados en el territorio de la Comunidad

Autónoma de Cataluña, terminó solicitando que la demanda fuera

desestimada y que fuera declarada ajustada a derecho la resolución

impugnada.

En el procedimiento fue parte el Ministerio Fiscal.

Segundo. La demanda correspondió al Juzgado de primera instancia

núm. 1 de Girona (autos núm. 745/2008) que, previos los trámites

legales y conforme a los arts. 779 y 780 LEC en relación con el art. 753

LEC y con los arts. 437 y siguientes de la LEC, dictó en doce de enero

de dos mil nueve una sentencia en cuya parte dispositiva se declaraba

lo siguiente:

“Que DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los

Tribunales, Dª Inmaculada Biosca, en nombre y representación de D.

Juan G. C. y Dª Edulvigis M. E., asistidos por el letrado D. Jordi Ricart, y

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dirigida contra la GENERALITAT DE CATALUNYA, DEPARTAMENT

D’ACCIÓ SOCIAL I CIUTADANIA y SERVEI D’ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I

ADOLESCÈNCIA, representadas y asistidas por el Letrado de la

Generalitat, y con intervención del Ministerio Fiscal, CONFIRMANDO la

resolución administrativa impugnada.

Todo ello sin formular especial pronunciamiento en materia de costas

procesales causadas en esta instancia”.

Tercero. Contra la mencionada sentencia interpusieron los

demandantes un recurso de apelación, al que se opusieron tanto el

Ministerio Fiscal como la representación letrada de la Generalitat de

Catalunya, recurso que correspondió a la Sección 2ª de la Audiencia

provincial de Girona (rollo núm. 276/2009), la cual resolvió por

sentencia de fecha veinte de julio de dos mil nueve, cuya parte

dispositiva declaraba lo que sigue:

“PRIMER. Estimem el recurs d’apel�lació presentat en nom de Juan G. C.

y Edulvigis Martil contra la sentencia de primera instancia, la revoquem i

deixem sense efecte la resolució de la Cap de Serveis d’Atenció a la

Infància i l’Adolescència de 26 de març de 2.008, que declarava el

desemparament d’en Víctor i l’Òscar G. M., així com de les resolucions

posteriors de 24 d’abril i 10 de juny de 2.008, havent de retornar els

nens als seus pares amb la possibilitat prevista al fonament jurídic setè

d’aquesta sentència.

SEGON. No imposem les costes de la segona instància.”

Ante la solicitud de aclaración formulada por el Abogado de la

Generalitat de Catalunya, la Audiencia provincial de Girona (Secc. 2ª)

dictó en 28 de julio de 2009 un auto por el cual declaró que:

“No és procedent fer cap aclariment de la sentència de 20 de juliol

d’aquest any, ja que és prou clara”.

Cuarto. Contra la sentencia de apelación y el posterior auto aclaratorio,

la representación procesal el Abogado de la Generalitat de Catalunya

preparó e interpuso en tiempo y forma un recurso de casación y otro

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extraordinario por infracción procesal, que tras los preceptivos trámites

legales fueron admitidos a trámite.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de

los demandantes, oportunamente personados en el rollo de esta Sala

mediante la procuradora de los tribunales Sra. Dª. Anna Blancafort

Camprodón, con el asesoramiento jurídico de la letrada Sr. Dª. Mireia

Farré Ibáñez, se opuso ésta a la estimación, tras lo cual se señaló

oportunamente día para la votación y fallo.

Ha sido designado ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D.

Carlos Ramos Rubio.

Fundamentos de derecho

a) Recurso extraordinario por infracción procesal

Primero. 1. El primer motivo del recurso formulado por el Abogado de

la Generalitat de Catalunya denuncia simplemente la vulneración del

derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el

art. 24.1 CE, en su vertiente de derecho a obtener una sentencia

congruente, “per manca de valoració de les proves practicades en el

procediment d’instància”.

Entiende el organismo público recurrente que, para dejar de valorar

determinadas pruebas practicadas en la primera instancia, el tribunal de

apelación se ha escudado en la supuesta “incoherencia de la

Administración” cuando ésta decidió declarar el desamparo de los dos

menores (gemelos) a que se refiere el presente procedimiento en virtud

de una serie de “factores específicos de riesgo”, la mayor parte de los

cuales concurrían también en otra menor (de 3 años), asimismo hija de

los actores, respecto de la cual, en cambio, no se había adoptado en su

día una medida de protección parecida.

Según el organismo público recurrente, la consecuencia es que, con

fundamento en un supuesto deber de “coherencia” de la Administración,

el tribunal a quo ha descartado, sin más, la relevancia de los “factores

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de riesgo” comunes a todos (3) los menores y, sin cuestionarse la

bondad del precedente, se ha limitado a analizar tan sólo aquellos

factores particulares que estimó que podrían explicar el diferente

criterio mostrado por la Administración en el caso de autos (en

concreto, la precaria situación económica de los demandantes y la falta

de posibilidad de la familia extensa para asumir la carga de dos hijos

más), sustituyendo el enjuiciamiento del verdadero objeto de la litis (si

la unidad familiar formada por los demandantes y sus hijos reunía o no

los requisitos necesarios para el desarrollo integral de los dos menores

afectados por el presente procedimiento), por el enjuiciamiento de la

conducta de la Administración, todo lo cual —con cita de la sentencia

del TC núm. 189/1996, de 25 noviembre— estima el recurrente que

constituye una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial

efectiva.

2. Con carácter previo y por lo que se refiere al presente caso, debe

advertirse que, ya en el escrito de preparación del recurso

extraordinario por infracción procesal, se omitió en cada uno de los

motivos —por tanto, en este primero también— la indicación precisa del

ordinal del art. 469.1 LEC en que cada uno de ellos pretendía

ampararse, sustituyéndola por una referencia final conjunta en la que

se aludía, indiferenciadamente, a los ordinales 2º, 3º y 4º de dicho

precepto. Por su parte, en el escrito de interposición dicha referencia

final se sustituyó por otra introductoria de los motivos por infracción

procesal en la que se aludía, también indiferenciadamente, a los

ordinales 1º y 4º del art. 469.1 LEC, sin concretar el que correspondía a

cada uno de los tres motivos formulados a continuación.

De todas formas, con ser importante el defecto de preparación aludido,

en la medida en que enturbia la necesaria claridad del recurso y

favorece, más allá de lo que resulta admisible, la posibilidad de alterar

la cuestión procesal que, motivo por motivo, se desarrollaría luego en el

escrito de interposición, favoreciendo que pudiera soslayarse el

planteamiento inicial de la preparación más allá de lo permitido (por

todos, el ATS 1ª 17 ene. 2006), todavía es más relevante a estos

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efectos el haber dejado de precisar, de forma clara y con la debida

extensión, en la preparación del recurso, de conformidad con lo

prevenido en el art. 469.2 LEC en relación con el art. 470.2 LEC, en qué

momento del procedimiento se había ocasionado la falta o defecto

denunciado, de qué modo y cuándo se llegó a advertir por el recurrente

al tribunal de la instancia en que se produjo, y, en su caso, de qué

manera se procuró su subsanación, como viene exigiendo de forma

reiterada el TS y esta propia Sala en los recursos de su competencia,

para permitir que, ya por la propia Audiencia provincial, se pueda

comprobar, en el trámite correspondiente (art. 470 LEC), si se han

agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal

establece para reparar el defecto o falta en la misma instancia donde se

hubiere producido, lo que explica que esta exigencia no pueda ser

tenida, en ningún caso, por “exorbitante” ni por un “formalismo

enervante”.

Téngase en cuenta que, como advierte el TS (por todos el ATS 1ª de 25

nov. 2008), el cumplimiento del mencionado requisito resulta

igualmente necesario aun en el caso de que la parte no hubiere podido

denunciar el defecto o falta en la instancia, por referirse, por ejemplo —

como aquí sucede—, a la propia sentencia de apelación, debiendo

entonces ponerse de manifiesto dicha imposibilidad en el escrito

preparatorio, ya que la omisión de toda manifestación al respecto, no

puede entenderse sin más, al examinar el cumplimiento de los

requisitos del escrito preparatorio, como imposibilidad de denuncia. Lo

contrario supondría dejar vacío de contenido este requisito, en la

medida en que su cumplimiento podría eludirse omitiendo simplemente

cualquier referencia al mismo o amparándose el recurrente en un

desarrollo impreciso del escrito de preparación del recurso.

Así las cosas, lo procedente ahora es desestimar este primer motivo del

recurso extraordinario por infracción procesal, puesto que conforme una

doctrina reiterada tanto por el TC (SSTC 167/1989 de 16 oct. y

130/1990 de 16 jul.), como por el TS (SSTS 1ª 825/2007 de 11 jul.,

1004/2007 de 21 sep., 1038/2007 de 27 sep., 1298/2007 de 5 dic.,

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23/2008 de 16 ene., 90/2008 de 15 feb. y 386/2008 de 8 may.) y

también por esta propia Sala casacional autonómica (SSTSJC 12/2002

de 18 abr., 24/2006 de 19 jun., 12/2007 de 3 may., 28/2008 de 15 jul.

y 30/2009 de 27 jul.), los óbices a la admisión se transmutan en

motivos de desestimación al resolver el recurso en este momento

procesal, pudiendo ser apreciados incluso de oficio para evitar posibles

fraudes procesales, por tener carácter imperativo o de "ius cogens" las

normas que regulan el acceso a los medios de impugnación

extraordinarios, sin que puedan ser modificadas por el principio

dispositivo ni por la voluntad de las partes impuesta a los tribunales

(SSTS 1ª 54/2001 de 25 ene., 448/2001 de 9 may., 878/2003 de 27

sep., 1208/2006 de 20 nov. y 398/2007 de 27 mar.).

3. De todas formas, aun cuando los defectos formales mencionados no

fueran determinantes para la desestimación de este motivo y fuera

necesario entrar a examinarlo, su suerte no podría ser distinta.

En efecto, en principio nada obsta a que el error de valoración de la

prueba cometido en la instancia, siempre que pueda ser considerado

“patente” o “notorio”, así como la interpretación “ilógica o irrazonable”

de los distintos medios de prueba legalmente previstos, puedan ser

denunciados —en todo caso, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1

LEC— por vulneración del art. 24.1 CE, como acordó la Junta General de

magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo celebrada el 4 de

abril de 2006, cuyo reflejo se comprueba en numerosas resoluciones

posteriores del Alto Tribunal (entre otras muchas, la STS 1ª 834/2009

de 22 dic.).

Ahora bien, a este respecto es preciso distinguir, por un lado, entre el

error cometido por el tribunal de instancia en la valoración de la prueba

que hubiere conducido a declarar, incorrectamente, como probados o

como no probados ciertos hechos, y, por otro lado, el error cometido

por el mismo tribunal en la atribución, igualmente incorrecta, de

determinada trascendencia o significación jurídica a ciertos hechos cuya

constatación o, por el contrario, la ausencia de ella no se discutan.

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Aquel error deberá denunciarse por medio del recurso extraordinario

por infracción procesal, mientras que este último deberá impugnarse,

en todo caso, mediante el correspondiente recurso de casación (STS 1ª

477/2010 de 22 jul.).

Pues bien, en cuanto al presente supuesto, lo cierto es que, como se

desprende del recurso mismo, la sentencia recurrida (FD2n) asume que

concurren para los dos menores todos los “factores de riesgo” que

fueron apreciados primero por la Administración autonómica para

declarar su desamparo y, después, por la sentencia dictada por el

Juzgado de primera instancia (FJ2º), donde fueron expuestos —según

se reconoce en la sentencia recurrida— con detalle y exhaustividad, y,

precisamente por ello, el tribunal a quo se excusa de consignar con

prolijidad aquellos “que no s’han vist alterats o modificats amb

posterioritat”, limitándose simplemente a hacer una síntesis de ellos

(FJ3r) y dedicando una mayor atención a ciertos “fets nous que s’han

produït després de la sentencia de primera instancia” (FJ4t), que, por

cierto, no se combaten por el recurrente. Sobre unos y otros

volveremos después, al analizar los motivos del recurso de casación.

Lo que importa resaltar aquí es que, siendo ello así, la cuestión debatida

no tiene una vertiente procesal o probatoria, sino exclusivamente de

derecho material o sustantivo, relacionada con las consecuencias

jurídicas que quepa asignar a los hechos indiscutidos, y, por lo tanto,

impropia del recurso extraordinario de infracción procesal y más

adecuada para el recurso de casación.

En consecuencia, este motivo debe ser desestimado.

Segundo. 1. El segundo motivo del recurso interpuesto por el abogado

de la Generalitat de Cataluña denuncia, asimismo, la vulneración del

derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en

este caso, en su vertiente de “dret a obtenir una resolució judicial

fundada en dret”.

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Como consecuencia de la vulneración denunciada en el primer motivo,

entiende el organismo público recurrente que el tribunal a quo “no

fonamenta jurídicament [en su sentencia] per què l’Administració queda

vinculada en aquesta matèria per les seves decisions anteriors”,

teniendo en cuenta que, por razón de la materia en cuestión (medidas

de protección) y de las personas afectadas (menores), las normas en

juego tienen carácter imperativo y no puede operar la “doctrina de los

actos propios”, conforme a la misma jurisprudencia del TS que reconoce

la eficacia de este principio general de derecho.

2. Vaya por delante que respecto de este motivo son oponibles algunas

de las objeciones relativas a la preparación ya enunciadas en relación

con el primero, no sólo por lo que se refiere a la defectuosa cita del

ordinal 2º del art. 469.1 LEC, que, por lo demás, se hace sólo en la

preparación y se omite en la interposición, sino sobre todo por la

ausencia de cita del art. 218.2 LEC como precepto procesal infringido,

cuando lo que se pretende denunciar es la ausencia en la resolución

recurrida de un razonamiento adecuado conducente bien a la

apreciación o valoración de los hechos bien a la interpretación o

aplicación del derecho.

No cabe duda de que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva

(art. 24.1 CE), del que, efectivamente, disfruta el organismo público

recurrente en atención a los intereses que defiende en este pleito (STC

11/2008 y ATC 105/2003), abarca, entre otros, el de obtener

resoluciones judiciales fundadas en derecho (entre otras muchas, las

SSTC 105/2009 y 191/2009), como tampoco que la denuncia de

vulneración de dicho derecho y la cita del correspondiente precepto

constitucional se configura como requisito de admisibilidad de una

eventual recurso de amparo. Ahora bien, cuando lo que se pretende es

la denuncia de una infracción procesal consistente en la vulneración de

una de las normas reguladoras de la sentencia (art. 469.1.2º LEC), y en

concreto, de la ausencia o insuficiencia de la motivación será preciso

citar como vulnerado, en el correspondiente motivo del recurso

extraordinario el precepto procesal, el art. 218.2 LEC, sin perjuicio de la

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cita de los preceptos constitucionales atinentes al caso (art. 24.1 y

120.3 CE).

A mayor abundamiento, se advierte que el recurrente no pretende

discutir aquí otra cosa que la de la trascendencia jurídica que deba

atribuirse en este caso a los “actos propios” de la Administración, en

atención al carácter indisponible de la materia a que los mismos se

refieren, lo que en cualquiera caso constituye también una cuestión

ajena al recurso extraordinario por infracción procesal, y que hubiera

debido encauzarse mediante el recurso de casación (STS 1ª 187/2010

de 18 mar. -FJ5-).

En consecuencia, procede igualmente la desestimación de este motivo.

Tercero. 1. El tercer motivo, que sólo podría encuadrarse en el ordinal

1º del art. 469.1 LEC, denuncia la infracción del art. 16.d) de la Llei

37/1991, de 30 de desembre, sobre mesures de protecció dels menors

desemparats i de l’adopció, que atribuye al organismo recurrente

(DGAIA) de la Generalitat de Catalunya la competencia “per acordar el

cessament de les mesures de protecció quan desapareguin les

circumstàncies que donaren lloc a l’adopció de la mesura”, de manera

que “la revisió d’una mesura de protecció de menors fonamentada en

fets nous s’ha de sol�licitar prèviament en via administrativa, entre

d’altres raons, perquè ha de ser valorada per l’equip tècnic competent”,

y sólo después podría acudirse a la jurisdicción civil a fin de revisar la

previa actuación administrativa.

2. Se queja, en definitiva, el representante del organismo público

recurrente de que el tribunal de apelación haya tenido particularmente

en cuenta determinados hechos y circunstancias acaecidos con

posterioridad a la declaración del desamparo de los menores para

considerar superados, en todo o en parte, algunos de los factores de

riesgo que la justificaron y, en especial, el de la precariedad económica

y laboral, obviando que, conforme al precepto de la Llei 37/1991 que se

cita como vulnerado —art. 16.d)—, los progenitores hubieran debido

reclamar primero al organismo competente (DGAIA), en el caso de no

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haberla decretado éste de oficio, la cesación del desamparo por cambio

de circunstancias, siendo, en su caso, la decisión que se hubiere

adoptado al respecto revisable ante la jurisdicción civil.

Es cierto que, en términos generales, conforme al art. 412 LEC, las

alteraciones que, una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto a

su objeto no podrán servir para alterar la demanda, salvo en el caso de

pérdida definitiva de interés legítimo (art. 413 LEC) por satisfacción

extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto (art. 22 LEC). Ahora

bien, no siendo el supuesto que se plantea de los que, conforme al art.

37 LEC, podrían provocar la falta de jurisdicción, debe tenerse en

cuenta que en cualquier clase de procedimiento en que se ventilen

intereses de menores, a semejanza de lo dispuesto en la legislación

estatal (art. 158 C.C.), en la nuestra se otorga a los jueces y tribunales

competentes una amplia facultad —que constituye asimismo una

obligación (art. 3 CNUDN y art. 3 Llei 8/1995)— para disponer y

adoptar, incluso de oficio, cualquier medida (lo que incluye también su

cesación) a fin de proteger y de evitar cualquier perjuicio para el menor

o los menores afectados (art. 134.1 CF), lo que justifica que, con

carácter general, puedan tomarse en consideración las circunstancias

atinentes al caso que se produzcan con posterioridad al inicio del

proceso, sin que ello suponga vulneración del precepto citado por el

recurrente.

En consecuencia, se desestima también este último motivo del recurso

extraordinario por infracción procesal.

b) Recurso de casación.

Cuarto. 1. A la vista de su evidente interrelación, se considera

necesario resolver acumuladamente los motivos primero y tercero del

presente recurso, integrándolos en uno sólo conforme a lo que viene

siendo comúnmente admitido en casación (por todas, la STSJC 1/2007

de 12 feb.).

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Pues bien, por una parte, el primer motivo del recurso de casación,

fundado en el ordinal 3º del art. 477.2 LEC, denuncia en concreto la

infracción de los arts. 2.1 y 2.2.b) de la Llei 37/1991, de 30 de

desembre, sobre mesures de protecció dels menors desemparats i de

l’adopció, y del art. 9.1.k) del Decret 2/1997, de 7 de gener, pel qual

s’aprova el Reglament de protecció dels menors desemparats, en

relación con el art. 143.1 CF, respecto de los cuales no existe doctrina

de esta Sala casacional.

Es cierto que en este motivo se llegan a citar en ocho apartados

diferentes, de forma congruente con lo anunciado en el escrito de

preparación, hasta catorce preceptos distintos de tres leyes articuladas

(LLeis 37/1991, 8/1995 y 9/1998), de un decreto (Decret 2/1997), de

una Convención internacional (la Convención de las Naciones Unidas

sobre los derechos del niño de 1989) y de la Constitución española, lo

que podría sugerir cierta heterogeneidad (unos se hallan referidos a las

obligaciones de los padres para con sus hijos; otros, a las potestades de

las Administraciones públicas respecto de los menores; otros, a las

causas de desamparo de éstos; y otros, finalmente, a los derechos de

los menores) y, en consecuencia, podría estimarse incurso en un

defecto de técnica casacional (STS 1ª 142/2010 de 22 mar.; STSJC

25/2002 de 12 sep.), determinante, a estas alturas, de la desestimación

del correspondiente motivo.

Sin embargo, salvo por lo que se refiere a los descritos en el

encabezamiento de este fundamento, los restantes preceptos son

aludidos, realmente, a efectos argumentales y meramente expositivos

de la tesis que se defiende en él, fundada exclusivamente en la

pretendida infracción de aquéllos.

En efecto, considera la representación del organismo público recurrente

que —al margen de que lo decidido aquí ha sido la suspensión de la

patria potestad (art. 3.2 Llei 37/91) y no su privación, que,

necesariamente, debe adoptarse por resolución judicial (art. 136.1 CF);

y sin perjuicio de que el tribunal a quo haya desechado, sin valorarlos,

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otros factores de riesgo concurrentes en este caso— la sentencia

recurrida funda su decisión en el siguiente razonamiento, que

constituye su verdadera ratio decidendi:

“No podem acceptar que la precarietat econòmica o laboral, si és

que no van sempre molt unides, tingui com a conseqüència privar a

uns pares de la potestat sobre els seus fills. El que procedeix és

que l’Administració competent els doni l’ajut necessari, sigui en forma

de pensions o garantint l’accés a un habitatge digne (articles 39.1 i 46

de la CE)…”.

Pues bien, según el organismo recurrente, esta doctrina sentada en la

sentencia recurrida con vocación de generalidad, en la medida en que

“veta de manera general la possibilitat d’adopció de mesures de

protecció [de menors] que impliquin la suspensió de la pàtria potestat

en els casos de desemparament material per manca de recursos de la

unitat familiar”, desconoce que los preceptos que se citan como

infringidos “permeten l’adopció de mesures de protecció per part de les

Administracions públiques competents, amb suspensió de la pàtria

potestat, quan la situació econòmica o material dels pares o tutors no

garanteix l’existència de dits elements essencials [se refiere el

recurrente a los que, conforme al art. 143.1 CF, deben cubrir sus

necesidades no sólo en materia de “alimentación”, sino también en

cuanto a su “educación” y a su “formación integral”] en el nucli familiar”

y que “correlativament, també exigeix dels tribunals de justícia, en la

seva tasca de supervisió de les decisions administratives corresponents,

verificar la suficiència de mitjans econòmics que permeti poder complir

el deure d’aliments pels pares amb caràcter previ a la revocació de les

mesures adoptades por aquest motiu”.

Por el contrario, siempre según el recurrente, los preceptos

constitucionales aludidos en la sentencia recurrida (arts. 39 y 47 CE),

por su naturaleza y ubicación dentro de la norma constitucional, como

“principios” que son, sin eficacia directa ante los tribunales, “no poden

fonamentar un dret dels pares a reclamar que els poders públics

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subsanin les mancances econòmiques i materials per poder atendre els

seus fills”.

2. Por otra parte, el tercer y último motivo del recurso de casación,

fundado también en el art. 477.2.3º LEC por inexistencia de doctrina de

esta Sala, denuncia la infracción de los arts. 3 y 4 de la Llei 8/1995, de

27 de juliol, d’Atenció i Protecció dels Nens i els Adolescents, que se

remite a efectos hermenéuticos, entre otras normas, a “la Convenció de

les Nacions Unides sobre els drets de l'infant, del 20 de novembre de

1989 [i a] la Carta Europea dels drets de l'infant…”, y conforme a los

cuales “l'interès superior de l'infant i de l'adolescent ha d'ésser el

principi inspirador de les actuacions públiques i de les decisions i les

actuacions que els concerneixen adoptades [entre d’altes] per l'autoritat

judicial o administrativa”.

Considera el organismo público recurrente que el razonamiento de la

sentencia recurrida se funda exclusivamente en el interés de los

demandantes a recuperar su plena relación con los menores, y obvia de

forma absoluta el interés de éstos, para los cuales, como puso de

manifiesto de forma rotunda la sentencia de primera instancia

valorando al respecto las declaraciones de los integrantes del EAIA,

resultaría “negativo” dada su temprana edad un cambio respecto de la

situación de acogimiento propiciada por la aplicación de la medida

cautelar adoptada en las resoluciones revocadas, sin que respecto a la

conciliación de uno y otro interés se contenga ningún razonamiento en

la sentencia impugnada.

3. Nuestro sistema legal de protección de menores, que al tiempo a que

se refiere el presente procedimiento —y hasta la entrada en vigor de la

Llei 14/2010 y de la Llei 25/2010— se hallaba integrado

fundamentalmente por la Llei 37/1991 y su reglamento, aprobado por el

Decret 2/1997, así como por las Lleis 8/1995 y 8/1998 (del Codi de

Família), ha venido respondiendo satisfactoriamente a las exigencias

planteadas por la normativa internacional, que —desde la Declaración

de los Derechos del Niño (1959) y el art. 24 del Pacto Internacional de

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Derechos civiles y políticos (1966), ambos auspiciados por las Naciones

Unidas, y el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los

Derechos Humanos y las Libertades fundamentales (en adelante CEDH)

de 1950, del Consejo de Europa, hasta la Convención de los Derechos

del Niño (en adelante CNUDN), aprobada por la Asamblea General de

las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España

en 1990, y la Carta Europea de los Derechos del Niño (en adelante

CEDN) de 1992— forma parte esencial de él en virtud de lo dispuesto

en los arts. 10.2 y 39.4 CE, pero también en virtud de lo previsto en el

Preàmbul de la Llei 37/1991, 3r paràgraf, y en el Preàmbul, 1r paràgraf,

y en el art. 4t de la Llei 8/1995.

Pues bien, conforme a los principios esenciales de dicho sistema

integrado en la forma que se ha dicho, la asistencia y la protección del

menor en situación de riesgo o de desamparo deben acometerse

prioritariamente sin extraerlo de su ámbito familiar (principio de la

mínima injerencia en la vida familiar), ya que forma parte del elenco de

derechos esenciales o fundamentales de los menores el de permanecer

junto a sus padres y en el seno de su familia de origen, como se

desprende de la CNUDN (Preámbulo y arts. 8.1, 9.1 y 16) y de la CEDN

(Preámbulo y art. 9) y como ha recalcado la jurisprudencia del TEDH en

interpretación del art. 8 CEDH (SSTEDH de 24 mar. 1988, caso Olsson

contra Suecia; de 22 jun. 1989, caso Eriksson contra Suecia; de 9 jun.

1998, caso Bronda contra Italia; de 19 sep. 2000, caso Gnahoré contra

Francia). En este mismo sentido se manifiestan de forma expresa la Llei

37/1991 (ver Preàmbul, 4t y 13è paràgrafs, y art. 5.3) y la Llei 8/1995

(ver art. 17.3).

Sin embargo, es cierto que, en no pocas ocasiones, la efectividad de

esa asistencia y protección, cuya prestación por los poderes públicos

constituye tanto una obligación prioritaria impuesta por los tratados

internacionales (art. 3.2 CNUDN), por la CE (art. 39) y por la ley (art.

166 CF), como un derecho irrenunciable del propio menor (art. 20.1

CNUDN), no es conciliable con la permanencia de éste en su entorno

familiar, bien porque precisamente el riesgo provenga de sus

16

circunstancias familiares bien porque su familia se revele como

absolutamente incapaz para protegerlo, en cuyo caso se justifica la

extracción de dicho entorno en virtud de la que se considera la norma

básica de conflicto en materia de Derecho de menores: el principio del

interés superior del menor, tanto en la normativa internacional (art. 3.1

y 9.1 CNUDN) como, por supuesto, en la nuestra propia (ver paràgraf

5è del Preàmbul de la Llei 37/1991 y art. 3 Llei 8/1995).

El problema, sin embargo, surge porque ni las normas internacionales

ni las nuestras propias (véase el art. 3 Llei 8/1995) han procurado una

definición del “interés superior del menor” que no precise de un

esfuerzo suplementario de concreción, individualizándolo caso por caso,

configurándose dicho principio, por tanto —al igual que tantos otros en

esta materia—, como un verdadero concepto jurídico indeterminado,

que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el

desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la

supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las apetencias

personales de sus padres, tutores, curadores o administraciones

públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural (ALONSO

PÉREZ); bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad,

comprendidas junto a otros aspectos de tipo material (RIVERO); bien,

simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales (ROCA

TRIAS), todo lo cual parece compendiarse en el criterio que promueve

nuestro TC, para el que “el interés del menor debe interpretarse no

como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de

hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de

persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su

mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser

mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad”

(STC 141/2000).

En nuestro sistema, al igual que otros de nuestro entorno y a diferencia

de aquellos que, salvo urgencia, atribuyen ab initio a la autoridad

judicial la decisión sobre declaración de las situaciones de riesgo y la

conveniencia de las medidas de protección, es a la Administración (en

17

concreto a la Generalitat de Catalunya, mediante la Direcció General

d’Atenció a la Infància i l’Adolescència) a la que corresponde la

competencia para la protección de los menores “desamparados”

domiciliados o que se encuentren en Catalunya (ver art. 1 Llei 37/1991

y art. 1 Decret 2/1997) y, en consecuencia, también para interpretar

prima facie y para declarar la concurrencia de los diversos conceptos

jurídicos indeterminados en juego (p.e. cuál es el interés del concreto

menor afectado y si se halla o no en situación de desamparo), así como

para valorar la adecuación al caso de las medidas de protección, con

pleno sometimiento al sistema normativo, incluidos los principios

generales aplicables en esta materia (art. 103.1 CE), y sin incurrir en

arbitrariedad (art. 9.3 CE). Y, por supuesto, corresponde a los órganos

judiciales, y entre ellos específicamente a los de la jurisdicción civil (art.

22.3º LOPJ y arts. 779 y ss. LEC), verificar que, al actuar, aquélla lo

hizo conforme a la ley en su conjunto y dentro del quantum de

discrecionalidad que el sistema le otorga (art. 106.1 CE).

Por lo tanto, la determinación del desamparo obliga también al examen

de las circunstancias del caso, especialmente por lo que se refiere a

alguna de las causas previstas legalmente, como sucede con la relativa

a la incapacidad o a la falta de medios suficientes por parte de la familia

de origen para atender a las necesidades “morales” y “materiales” del

menor, que contemplan con redacciones diferentes tanto nuestra

legislación —art. 2.2.b Llei 37/1991: “Es considera que el menor està

desemparat:… b) Quan s’apreciï qualsevol forma d’incompliment o

d’exercici inadequat dels deures de protecció establerts per les lleis per

a la guarda dels menors o manquin a aquest els elements bàsics per al

desenvolupament integral de llur personalitat”; art. 164 CF: “La

resolució de desemparament de la persona menor que es troba en una

situació de fet en la qual li manquen els elements bàsics per al

desenvolupament integral de la seva personalitat…”—, como la estatal

—art. 172.1 C.C.:… Se considera como situación de desamparo la que

se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o

inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las

18

leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de

la necesaria asistencia moral o material….”.

Y así, por lo que se refiere a la repercusión de la falta de medios

económicos por parte de los progenitores en el bienestar de los

menores, debe tenerse en cuenta que el art. 27 CNUDN expresa que

todos los niños tienen derecho a un nivel de vida adecuado para su

desarrollo físico, mental, moral y social, y atribuye, en primer lugar, a

“los padres u otras personas encargadas del niño” la responsabilidad en

función de sus posibilidades y medios económicos de darles ese nivel de

vida, y, subsidiariamente, a los Estados Partes, que, con arreglo a sus

recursos, habrán de intervenir “para ayudar a los padres y a otras

personas responsables del niño a dar efectividad a este derecho”. En

consecuencia, en estos supuestos —si no concurre ninguna otra causa—

se parte del entendimiento de que prioritariamente debe mantenerse al

menor en su entorno familiar y subvenir a la satisfacción de su interés

mediante medidas preventivas de apoyo al mismo.

Cuestión diferente, sin embargo, es que —con o sin medios

económicos— exista una incapacidad acreditada o un “descuido”

apreciable de los progenitores por lo que se refiere al cuidado y de la

educación de sus hijos (ATC 137/1992 de 25 may.), en cuyo caso

adquiere su verdadera dimensión la obligación del Estado y, en

concreto, de la Administración de asegurar al menor la protección y el

cuidado imprescindibles para su bienestar (art. 3.2 CNUDN), pudiendo

acudir en dichas ocasiones, si es necesario, a la separación de la familia

en interés del mismo (art. 9.1 CNUDN), garantizando el derecho de

audiencia a los padres (art. 9.2 CNUDN) y del propio menor en función

de su edad y madurez (art. 12 CNUDN).

En estos supuestos, en los que entran en conflicto real el interés del

menor y el de la familia (en especial, el de los padres biológicos) por

mantenerlo en su compañía, interés que es asimismo digno de

protección, conforme a la doctrina del TC debe prevalecer de los

menores (STC 71/2004), siempre que la medida de separación

19

adoptada supere un test de proporcionalidad, que integra un juicio

sobre su idoneidad y necesidad, porque sea la más adecuada al fin

pretendido y “no existan otras medidas más moderadas o menos

agresivas para la consecución de tal propósito con igual eficacia”, así

como un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, que permita

comprobar que la medida aplicada es “ponderada o equilibrada por

derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que

perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto”.

Por su parte, el TEDH, si bien considera que se ha de procurar un

equilibrio entre los intereses de los progenitores y del menor, también

admite que “el interés superior del niño… según su naturaleza y

gravedad puede prevalecer sobre el del progenitor” (STEDH de 19 sep.

2000, caso Gnahoré contra Francia). Y sobre la base del art. 8.2 CEDH,

la jurisprudencia del TEDH para valorar la legitimidad de la actuación

administrativa de protección de menores en el ámbito de la vida

familiar, toma también en consideración si se trata de una intervención

proporcionada con respecto al fin legítimo perseguido, en la que se

haya ponderado y justificado suficientemente el impacto y considerado

previamente las posibles alternativas (SSTEDH de 19 sep. 2000, caso

Gnahoré contra Francia; de 26 feb. 2002, caso Kutzner contra

Alemania; de 14 ene. 2003, caso K. A. contra Finlandia, y de 21 jun.

2007, caso Haase contra Alemania;).

Esto aceptado, si bien en esta materia se reconoce que constituye un

principio esencial de la actuación protectora el de la no separación de

los hermanos (ver art. 172.4 C.C.), ello no es obstáculo para que la

Administración pueda estimar que alguno de los hermanos se encuentra

en situación de desamparo y el otro u otros no, como ha tenido ocasión

de analizar nuestro TC, para el cual no supone, necesariamente, una

arbitrariedad o una vulneración del principio de igualdad ni de la

seguridad jurídica el hecho de que se considere a unos padres

biológicos suficientemente capacitados para el cuidado de uno de sus

hijos y no de los otros más pequeños, admitiendo la separación de los

hermanos por haber quedado la misma justificada en atención al interés

20

superior de los menores (ATC 137/1992). También el TEDH se ha

pronunciado en un sentido parecido sobre esta cuestión, al aceptar que

la medida justificada de separación de los hermanos es perfectamente

compatible con el texto del art. 8 CEDH (STEDH 9 may. 2003, caso

Covezzi y Morselli contra Italia).

Desde el punto de vista de la normativa internacional, tampoco podría

considerarse un supuesto arbitrario y, mucho menos, contrario a los

tratados internacionales —el Preámbulo de la CNUDN tiene presente

que “como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño,

por su falta de, madurez física y mental, necesita protección y cuidados

especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después

del nacimiento”— la declaración de desamparo de un nasciturus,

admitida expresamente por nuestra legislación a título preventivo (art.

2.1 Llei 37/1991), que, por lo demás, ha tenido cierto reflejo en la

jurisprudencia de nuestras Audiencias provinciales. Así, la Sentencia de

la Audiencia provincial de Girona de 8 de septiembre de 2005 (ROJ SAP

GI 1113/2005) acuerda el desamparo del nasciturus hijo de madre

toxicómana a la que le habían sido retirados otros cuatro hijos

anteriores. La Sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona (18ª)

de 3 de junio de 2004 (JUR 2004, 209029) que reconoce el desamparo

de un masciturus por tener sus padres las facultades mentales limitadas

y haber fracasado el intento de que cumplieran un plan de mejora. La

Sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona (18ª) de 15 de

diciembre de 2005 (RPJ AAP B 6356/2005) se refiere a un nasciturus

hijo de una madre incapacitada y sometida a tutela y de un padre

enfermo mental (esquizofrenia paranoide).Finalmente, la Sentencia de

la Audiencia provincial de Barcelona (18ª) de 11 de octubre de 2006

(ROJ SAP B 10301/2006) que valora especialmente una falta de

atención higiénica y médica, una alimentación precaria y una falta de

capacidad de protección para justificar el desamparo.

4. Pues bien, como dijimos antes (ver FD1, apartado 3), la sentencia

recurrida asume en principio los pronunciamientos de la sentencia de

primera instancia (FJ2) relativos a los factores de “riesgo” concurrentes

21

para los dos menores a los que concierne el presente procedimiento, si

bien los corrige y complementa en parte, de forma que, en síntesis y

aplicando una clasificación más esclarecedora, a los efectos del presente

recurso deben tenerse como tales los siguientes:

a) La “limitación física o psíquica” de los padres de los menores a

que se refiere este procedimiento, consistente en una deficiencia

psíquica de la madre con una valoración del 59% de reducción, y

en una limitación física del padre con una valoración del 66% de

reducción, la cual ha justificado finalmente la declaración de

incapacidad permanente absoluta de éste.

b) La “precariedad económica y laboral” de los progenitores, cuyos

únicos ingresos han variado a lo largo del procedimiento, ya que

un primer momento, al tiempo de la declaración del desamparo,

eran solo los percibidos por el padre por importe de 425 € mes, si

bien a partir de enero de 2009 se elevaron a 820,92 € también

mensuales, por haberle sido reconocida una prestación por

incapacidad permanente absoluta; mientras que la madre, sin

trabajo al tiempo de la declaración del desamparo y con un

historial de inestabilidad laboral, consiguió un trabajo entre finales

de enero y finales de junio de 2009 por el que ha venido cobrando

una cantidad cercana a los 900 euros mensuales, sin que conste

que haya obtenido otro con posterioridad.

c) La falta de un domicilio estable, puesto que al tiempo de la

declaración de desamparo y del comienzo de este procedimiento

residían en casa del abuelo paterno de los menores, con la otra

hija, si bien con posterioridad han podido alquilar una vivienda

por la que pagan una renta de 400 € mensuales, sin que consten

las demás condiciones del contrato de alquiler, particularmente

por lo que se refiere a su plazo de duración.

d) La “falta de apoyo de la familia extensa”, tanto paterna como

materna, que se ha negado a prestar ayuda a los padres de los

dos menores para el cuidado y atención de éstos, circunstancia

22

que supone una diferencia fundamental respecto de la situación

de la otra menor, que sí cuenta con el apoyo de la familia extensa

“de quien figura como padre biológico de la niña (aun existiendo

dudas sobre su paternidad)”.

e) La “problemática personal y familiar”, puesto que los progenitores

de los dos menores, que al principio de este procedimiento

residían en casa del abuelo paterno de los menores junto con otra

hija menor, no podrán contar con él, como venían haciendo hasta

ahora, para el cuidado de los nuevos hijos, puesto que se halla

“afectado por una enfermedad grave que condiciona sus actos”,

de manera que “la introducción de dos nuevos menores, recién

nacidos, en el domicilio familiar… comporta una situación de

estrés para [el abuelo paterno] que difícilmente podrá afrontar,

dadas sus limitaciones físicas, al hallarse aquejado de un tumor

cerebral que le provoca demencia y un trastorno paranoide,

determinante de reacciones imprevisibles y desproporcionadas”.

f) Los “antecedentes de riesgo” de los padres, puesto que, por un

lado, la madre ha desatendido gravemente a otros tres hijos,

ocultando, en principio, esta situación a los servicios sociales de

La Garrotxa que intervinieron en el presente caso, y, por otro

lado, los demandantes han llegado a exponer a la hija menor que

habita en su compañía a condiciones de vida inaceptables, al

trasladarse con ella en el mes de mayo de 2007 a “una casa

abandonada, sin condiciones algunas de habitabilidad e higiene”;

lo que sugiere que la madre no es consciente por momentos de

las perjudiciales consecuencias que su conducta negligente

comporta para el desarrollo afectivo y emocional de sus hijos, y

que ninguno de los padres se representa adecuadamente “las

dificultades que enfrentan para poder asumir el cuidado efectivo

de los recién nacidos”.

g) El comportamiento renuente de los padres de los menores

respecto al cumplimiento y observancia de las sugerencias e

23

instrucciones que les han sido dirigidas por los servicios sociales,

a los que han llegado a ocultar datos importantes y han aportado

información confusa o, directamente, la han falseado, además de

incumplir “el plan de trabajo que se les había presentado con

anterioridad al nacimiento de los gemelos (consta en el

expediente que los demandantes no habían alcanzado los

objetivos que se les habían planteado a los cinco meses del parto

de los menores, constando también la no implicación en la

intervención profesional y la no aceptación de la misma)”.

5. Como expusimos al resolver el primero de los motivos del recurso

extraordinario por infracción procesal, todos los factores de riesgo

descritos en el anterior apartado, en el que se integran también

aquellas otras circunstancias que se han producido con posterioridad a

la declaración de desamparo, son considerados probados por el tribunal

de apelación, si bien —como alega el organismo público recurrente—

sobre la base del deber de congruencia de la Administración por el cual

no le está permitido adoptar decisiones contradictorias entre sí —

corolario del principio de igualdad—, ha desechado sin más la aplicación

al caso de todos aquéllos que, según su entendimiento, concurrían al

tiempo del nacimiento de la otra menor que convive con los

progenitores —aunque con la supervisión y el apoyo de los propios

servicios sociales de la Generalitat de Catalunya—, de forma que,

finalmente, sólo entra a valorar los factores relativos a la “precariedad

económica y laboral” y a la “falta de apoyo de la familia extensa”, que

considera insuficientes por sí solos “des de la perspectiva que s’ha de

tenir sempre en un Estat social i de dret” para privar a unos padres de

la patria potestad sobre sus hijos, de manera que “el que procedeix és

que l’Administració competent els doni l’ajut necessari, sigui en forma

de pensions o garantint l’accés a un habitatge digne (articles 39.1 i 47

de la CE)”.

Sometido ahora a nuestra revisión si la resolución de la Audiencia

provincial vulnera los preceptos citados como infringidos o si, por el

contrario, la decisión adoptada en su día por el organismo recurrente

24

debe considerarse arbitraria e infundada y, por tanto, su revocación

ajustada a derecho, la respuesta pasa por las siguientes

consideraciones a la luz de los razonamientos expuestos con carácter

general en el apartado 2 del presente fundamento de derecho.

Por lo pronto, tal y como dijimos en el fundamento de derecho tercero

con base en el art. 134.1 CF, en materia de protección de menores los

jueces y tribunales no pueden dejar de considerar ninguna circunstancia

relevante que incida directa o indirectamente en el bienestar del menor

y sea tributaria o pueda serlo, aisladamente o de forma conjunta con

otras, de una medida de protección, ya sea so pretexto de no haberle

sido alegada formalmente en el procedimiento, ya lo sea con base en

haber sido valorada la misma de forma distinta por las partes —los

actos propios carecen de efecto vinculante frente a lo dispuesto en una

norma de carácter imperativo (STS 1ª 74/1993 de 10 feb.)—, so pena

de desatender gravemente la prescripción básica de averiguar y dar

debida satisfacción en cada caso al interés superior del menor (art. 3

LLei 8/1995).

Por lo demás, conforme a la doctrina del TC y la del TEDH, una

protección de diferente intensidad para varios hermanos sometidos a

factores de riesgo de distinta significación, aunque pase por su

separación, no implica necesariamente una arbitrariedad ni una

vulneración de nuestra CE ni del CEDH. De hecho, es absolutamente

razonable que pueda considerarse capaces a unos padres, a pesar de

sus evidentes carencias físicas, mentales y económicas, para cuidar a

un hijo, con apoyo familiar y del ente público competente, pero en

cambio incapaces para hacerse cargo, además, de otros dos hijos

gemelos que requerirán unos cuidados muy exigentes y, en ocasiones,

indudablemente estresantes, especialmente cuando los antecedentes de

dichos padres sugieren una inevitable respuesta negativa.

No cabe duda de que, en principio, tiene razón el tribunal a quo cuando

razona que la carencia de medios económicos no constituye por sí sola

una causa suficiente para justificar una injerencia en la vida familiar tan

25

grave como la separación de unos hijos de sus padres, abriéndose

entonces otras posibilidades asistenciales menos gravosas.

Sin embargo, el razonamiento de la resolución deviene arbitrario

cuando, incumpliendo el mandato básico en la materia (el interés

superior de los menores) omite la consideración de otros factores de

riesgo indudable, previstos en la legislación vigente al tiempo de los

hechos (art. 2.2.b Llei 37/1991, art. 164.1 CF y art. 9.2.c y k Decret

2/1997), que en conjunto tienen una incidencia directa indudable en la

capacidad de la atención y del cuidado que precisan unos menores

recién nacidos.

Es por ello que no puede por menos que valorarse como adecuada y

proporcionada la medida adoptada en su día por el organismo

recurrente, máxime cuando la misma se revela necesaria a la vista del

fracaso de otras opciones menos invasivas que fueron intentadas con

anterioridad y a las que los demandantes no prestaron ni la atención ni

el cumplimiento requeridos por el interés superior de los dos menores

afectados.

En consecuencia, se estima estos dos motivos del recurso de casación,

con la consecuencia de revocar la sentencia de apelación y de

desestimar la demanda de oposición al acuerdo dictado por la Cap de

Servei d’Atenció a la Infància i Adolescència con autorización del

Director General del organismo (DGAIA) el día 26 de marzo de 2008 y

por el que se apreció la situación de desamparo de los dos hijos

menores de los demandantes, Víctor y Óscar, nacidos el 22 de marzo de

2008 , con suspensión de la patria potestad, asunción por el organismo

público de las funciones tutelares y retención de los menores en el

centro hospitalario.

Quinto. Como quiera que en el segundo motivo de casación, fundado

en el ordinal 3º del art. 477.2 LEC por inexistencia de doctrina de esta

Sala, se denuncia de manera alternativa y subsidiaria al anterior la

infracción de los arts. 2.1, 2.2.b) y 16.d) de la Llei 37/1991, de 30 de

desembre, sobre mesures de protecció dels menors desemparats i de

26

l’adopció, y del art. 9.1.k) del Decret 2/1997, de 7 de gener, pel qual

s’aprova el Reglament de protecció dels menors desemparats, en

relación con el art. 166 CF, no procede su examen al haber sido

estimados los dos anteriores.

Sexto. Atendidas las dudas de hecho y de derecho suscitadas en el

presente procedimiento, hasta el punto de que ha dado lugar a fallos

contradictorios en las instancias anteriores, de conformidad con lo

dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC no procede imponer las costas de

los recursos ni de la primera instancia a ninguna de las partes.

Dispositiva

ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por el Abogado de la

Generalitat de Catalunya contra la sentencia de veinte de julio de dos

mil nueve y su auto aclaratorio del día veintiocho siguiente dictados por

la Sección 2ª de la Audiencia provincial de Girona en el rollo de

apelación núm. 276/09, derivado del procedimiento de oposición de

medidas de protección de menores núm. 745/08 del Juzgado de

primera instancia núm, 1 de Girona; y, en su consecuencia,

DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por la representación

procesal de D. Juan G. C. y Dª. Edulvigis M. E. contra la Direcció

General d’Atenció a la Infància i l’Adolescència, Serveis territorials de

Girona, organismo perteneciente a la Generalitat de Catalunya, en

oposición al acuerdo de 26 de marzo de 2008 y por el que se apreció la

situación de desamparo de los dos hijos menores de los demandantes,

Víctor y Óscar, nacidos el 22 de marzo de 2008 , con suspensión de la

patria potestad, asunción por el organismo público de las funciones

tutelares y retención de los menores en el centro hospitalario; todo ello

sin imposición de las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes personadas y al Ministerio Fiscal y,

con su testimonio, remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección

indicada de la Audiencia Provincial de Girona.

27

Así por ésta, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Yo, la Secretaria

de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,

doy fe.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo

día de la fecha por la Presidenta y los Magistrados de esta Sala que la

han dictado. Doy fe.