Tribunal de Contrataciones del Estado...Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº...

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Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 934-2020-TCE-S2

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Sumilla: “(…) a efectos de garantizar la libre

concurrencia y competencia en los procesos de contratación que desarrollan las Entidades, la normativa establece ciertos supuestos que limitan a una persona natural o jurídica a ser participante, postor y/o contratista del Estado, debido a que su participación en los procesos puede afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia con que se debe obrar en ellos (...)”

Lima, 22 de mayo de 2020

VISTO en sesión del 22 de mayo de 2020 de la Segunda Sala del Tribunal de

Contrataciones del Estado el Expediente N° 5390/2018.TCE, sobre procedimiento administrativo sancionador generado contra la señora Leslie Silvana Mayorga Aranda, por su responsabilidad al haber contratado con el Jurado Nacional de Elecciones estando impedido para ello, y por su supuesta responsabilidad al haber presentado presunto documento con información inexacta en el marco de la contratación perfeccionada en el marco de la contratación perfeccionada mediante la Orden de Servicio N° 867 para la “Contratación de profesional en derecho – ESEG/CPR2017”; y, atendiendo a lo siguiente:

I. ANTECEDENTES: 1. El 21 de abril de 2017, el Jurado Nacional de Elecciones, en adelante la Entidad,

emitió la Orden de Servicio N° 8671, para la “Contratación de profesional en derecho – ESEG/CPR2017”, en adelante la Orden de Servicio, a favor de la señora Leslie Silvana Mayorga Aranda, en adelante la Contratista, por el monto ascendente a S/ 21,000.00 (veintiún mil con 00/100 soles).

2. A través del Memorando N° 243-2018/DGR2 presentado el 24 de agosto de 2018

ante la Presidencia del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, recibido el 27 de diciembre del mismo año en la Mesa de Partes del Tribunal, la Dirección de Riesgos del OSCE comunicó que la Contratista habría incurrido en infracción administrativa al contratar con el Estado estando impedida para ello.

1 Véase folio 16 del expediente administrativo. 2 Véase folio 1 del expediente administrativo.

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A fin de sustentar lo expuesto remitió, entre otros documentos, el Informe N° 007-2018/DGR-SIRE del 23 de agosto de 20183, a través del cual señaló lo siguiente:

a) De la revisión de la información registrada en el SEACE, se advierte que el Jurado Nacional de Elecciones ha estado contratando a través de órdenes de servicio, a personas que tendrían un vínculo de consanguinidad con altos funcionarios del gobierno.

b) En ese sentido, se aprecia que la Entidad desde el año 2014 hasta el año 2018, ha estado contratando, a través de órdenes de servicios, como “Apoyo Administrativo” y “Profesional de Derecho para la Escuela Electoral y de Gobernabilidad”, a la Contratista.

c) Al respecto, del sitio web del Consejo Nacional de la Magistratura, se

advierte que mediante Resolución N° 037-2011-CNM del 28 de enero de 20114, se designó como Jueza Suprema de la Corte Suprema de Justicia de la República a la señora Ana María Aranda Rodríguez, quien es madre de la Contratista.

d) En relación a ello, el literal a) del artículo 11 de la Ley, dispone que

cualquiera sea el régimen legal de la contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la Ley, en todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionalmente Autónomos.

e) En ese mismo sentido, el literal h) del mencionado dispositivo legal, prevé

que, en el ámbito y tiempo establecidos para las personas naturales señaladas, están impedidos de contratar con el Estado, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.

3 Véase folios 6 al 8 del expediente administrativo. 4 Véase folio 72 del expediente administrativo.

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f) Se concluye entonces, que habría indicios de la comisión de la infracción contenida en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley por parte de la Contratista, al haber contratado con el Jurado Nacional de Elecciones estando impedida.

3. Con Decreto del 12 de julio de 20195, a efectos que se pronuncie sobre la

procedencia y presunta responsabilidad de la Contratista, se corrió traslado de la denuncia a la Entidad, para que en un plazo de diez (10) días hábiles remita la información solicitada, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos. En ese sentido, se solicitó lo siguiente: En el supuesto de haber contratado con el Estado estando en cualquiera de los supuestos establecidos en el artículo 11 de la Ley, infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del citado cuerpo legal:

a) Informe Técnico Legal donde deberá señalar de manera clara y precisa la procedencia y supuesta responsabilidad de la Contratista, debiendo indicar la causal de impedimento en la que habría incurrido.

b) Copa legible de la Orden de Servicio N° 867 del 21 de abril de 2017.

c) Copia de la documentación que acredite que la Contratista, incurrió en la causal de impedimento.

Con independencia de la supuesta infracción incurrida, deberá remitir lo siguiente:

d) Copia completa de la cotización presentada por la Contratista.

e) Copia del poder o de la resolución de nombramiento del representante de la Entidad.

4. Al respecto, con Oficio N° 363-2019-DGRS/JNE presentado el 2 de agosto de 20196

ante la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad remitió el Informe N° 255-2019-LOG/DGRS/JNE del 22 del mismo mes y año7, por el cual señaló lo siguiente:

5 Véase folios 2 al 3 del expediente administrativo. El referido Decreto fue notificado a la Entidad el 18 de julio de

2019 mediante la Cédula de Notificación N° 47010/2019.TCE (véase folios 11 y 12 del expediente administrativo). 6 Véase folio 18 del expediente administrativo 7 Véase folios14 y 15 del expediente administrativo.

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a) La Ley N° 30518, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2017, ha previsto en su Septuagésima Sétima Disposición Complementaria Final, lo siguiente: “Autorízase a los organismos del Sistema Electoral para exonerarse de lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado, y su Reglamento, o por la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, según corresponda, a efectos de realizar la contratación de servicios necesarios a través de locación de servicios, en el marco de los establecido en el Código Civil, para los procesos electorales a realizarse en el Año Fiscal 2017. La presente disposición es financiada con cargo al Presupuesto Institucional de dichos organismos, según corresponda, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público”.

b) Mediante Decreto Supremo N° 043-2016-PCM, publicado en el Diario

Oficial el Peruano del 9 de julio de 2016, se convocó a Elecciones Municipales para el 12 de marzo de 2017.

c) Con Resolución N° 0046-2017-JNE publicada en el Diario Oficial el Peruano el 25 de enero de 2017, se convocó a consulta popular de revocatoria del mandato de autoridades municipales 2017 en diversas circunscripciones, para el día domingo 11 de junio de 2017.

d) Mediante Decreto Supremo N° 044-2017-PCM, publicado en el Diario

Oficial el Peruano el 11 de abril de 2017, se convocó a Elecciones Municipales el 10 de diciembre de 2017, para la elección de alcaldes y regidores de los concejos municipales de dieciocho distritos creados durante los años 2015 y 2016.

e) De la revisión del expediente, se aprecia que el 11 de abril de 2017, a través

del Memorando N° 078-2017 ESEG/JNE, el Director de la Escuela Electoral y de Gobernabilidad, solicitó a la Dirección General de Recursos y Servicios de la Entidad, la contratación de seis (6) personas bajo la modalidad de locación de servicios con la finalidad de apoyar en las actividades académicas de la ESEG, con motivo del proceso de consulta popular de revocatoria de mandato de autoridades municipales de junio de 2017, adjuntando los términos de referencia y las propuestas, entre ellas, de la Contratista. Asimismo, se observa un reporte de la unidad orgánica de recursos humanos, en el que se indica que la Contratista cumple con los requisitos para la contratación, emitiéndose el 21 de abril del mismo año

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la Orden de Servicio N° 867, bajo el concepto de contratación de profesional en derecho – ESEG/CPR 2017. Además, se precisa que dicha Orden de Servicio contiene la cláusula “Declara”, en la cual, la Contratista declaró no tener impedimentos para contratar con el Estado.

f) Por tanto, estando a que la Entidad estaba exonerada de la aplicación de

la Ley para la contratación de locación de servicios en periodo electoral y dado que en este periodo se realizó la contratación de la Contratista en el marco del Código Civil, según lo dispuesto por la Ley de Presupuesto del año 2017, a ésta no le serían aplicables los impedimentos previstos en la Ley.

g) Adjuntó copia fedateada de la Orden de Servicio N° 867 y del respectivo

requerimiento. 5. Por Decreto del 22 de octubre de 20198, se dispuso iniciar procedimiento

administrativo sancionador contra la Contratista, por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado, estando en el supuesto de impedimento previsto en el literal h), en concordancia con el literal a) del artículo 11 de la Ley, y por su supuesta responsabilidad al haber presentado presunto documento con información inexacta en el marco de la contratación perfeccionada mediante la Orden de Servicio; infracciones tipificadas en los literales c) e i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la Ley. Asimismo, se otorgó a la Contratista el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación que obra en autos.

6. Mediante el escrito s/n9, presentado el 9 de diciembre de 2019 ante la Mesa de

Partes del Tribunal, la Contratista presentó sus descargos señalando lo siguiente:

a) Solicita la acumulación de los expedientes N° 5390/2018.TCE y N° 5392/2018.TCE por cuanto ambos procedimientos presentan

8 Véase folios 24 al 26 del expediente administrativo. Dicho Decreto fue debidamente notificado a la Entidad y a la

Contratista el 22 de noviembre del 2019, mediante Cédulas N° 72154/2019.TCE y N° 72155/2019.TCE, respectivamente, (véase folios 27 al 32 del expediente administrativo).

9 Véase folios 34 y 35 del expediente administrativo.

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elementos comunes entre sí.

b) Indica, que en ambos expedientes se invoca la misma causal de impedimento para contratar con el Estado, sin ninguna diferencia, solo varía el número de Orden de Servicio.

c) Asimismo, señala que en el expediente N° 5392/2018.TCE, figura el

petitorio y fundamentos de su defensa, los cuales son totalmente aplicables al presente procedimiento sancionador.

d) Finalmente, solicita el uso de la palabra y adjunta copia de los documentos que remitió al Tribunal al inicio del procedimiento sancionador contenido en el Expediente N° 5392/2018.TCE, así como copia de su escrito de defensa del 13 de septiembre de 2019, presentado en la Mesa de Partes del Tribunal el 16 del mismo mes y año10.

7. Mediante Decreto del 10 de diciembre de 201911, se dispuso lo siguiente:

(i) Tener por apersonada a la Contratista, y por presentados sus descargos de manera extemporánea en el procedimiento administrativo sancionador;

(ii) No ha lugar a la solicitud de acumulación de los Expedientes N° 5390/2018.TCE y N° 5390/2018.TCE al no existir conexión entre ellos; y,

(iii) Remítase el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que resuelva,

siendo recibido el 25 del mismo mes y año.

8. Mediante escrito s/n, ingresado el 4 de febrero de 202012 en la Mesa de Partes del Tribunal, la Contratista presentó sus descargos y solicitó la suspensión del procedimiento administrativo sancionador, señalando como fundamento lo siguiente:

a) Deduce la nulidad del Decreto del 10 de diciembre de 2019, en la parte que declara NO HA LUGAR a la acumulación de los Expedientes N° 5390/2018.TCE y N° 5390/2018.TCE, debido a su falta de motivación y a que se ha infringido el artículo 160° del Texto Único Ordenado de la Ley

10 Véase folios 37 al 43 del expediente administrativo. 11 Véase folio 36 del expediente administrativo. 12 Véase folios 54 al 64 del expediente administrativo.

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N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General13.

b) Señala que el Tribunal, aduce para declarar NO HA LUGAR su solicitud de acumulación de expedientes, un sustento legal no aplicable a la acumulación de procedimientos disciplinarios.

c) Solicita la suspensión del procedimiento sancionador por cuanto

actualmente está en trámite un proceso judicial con Expediente N° 15529-2019, sobre desnaturalización de contrato de trabajo en contra de la Entidad.

d) Alegó que Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, no le es aplicable.

e) Indica que el procedimiento sancionador se ha iniciado por un supuesto

impedimento para contratar con el Estado, puesto que el contrato de locación de servicios derivado de la Orden de Servicio N° 867 del 21 de abril de 2017, emitida por la Entidad, se desnaturalizó desde su origen.

Al respecto, señaló que laboró en la Entidad del 2 al 30 de marzo de 2017, mediante un contrato de trabajo denominado verbal, de conformidad con el Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, con una remuneración mensual de S/ 7,000.00.

Posteriormente, la Entidad extendió a la Contratista un supuesto contrato de locación de servicios expresado en diversas órdenes de servicio hasta el 31 de marzo de 2018, simulándose de esta manera un contrato de locación de servicios cuando en realidad se trataba de un contrato de trabajo.

La relación contractual con la Entidad fue mediante un contrato de trabajo, conforme a lo dispuesto por el artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, que aprueba la Ley de Competitividad y Productividad Laboral del Decreto Legislativo N° 728, el mismo que prescribe que en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

13 “La autoridad responsable de la instrucción, por propia iniciativa o a instancia de los administrados, dispone

mediante resolución irrecurrible la acumulación de los procedimientos en trámite que guarden conexión”.

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La Entidad no cumplió con sus obligaciones laborales, al haber omitido incluir en las planillas de pago y otorgar las respectivas boletas a la Contratista, a pesar de haber realizado labores de carácter permanente.

En virtud del principio de la primacía de la realidad, el contrato de locación de servicios se desnaturalizó desde el momento en que la Entidad ejerció su facultad de dirección, esto es, brindando condiciones laborales, oficina, mobiliarios, viáticos por comisión de servicios y realizando actos de supervisión del registro de asistencia.

9. Con Decreto del 5 de febrero de 202014, se dispuso dejar a consideración de la Sala

los argumentos adicionales y solicitud de suspensión del procedimiento administrativo planteados por la Contratista.

10. Con Decreto del 4 de marzo de 202015, se convocó a audiencia pública para el día

10 del mismo mes y año. 11. Según acta que obra en el expediente, se dejó constancia que la Contratista y la

Entidad no se presentaron a la audiencia pública, pese a haber sido debidamente notificados el 4 de marzo de 2020, mediante publicación en el toma razón electrónico del Tribunal.

12. Con Decreto del 22 de mayo de 202016 se incorpora la partida de nacimiento de la

Contratista emitida de forma electrónica a través módulo de consulta en línea del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil – RENIEC.

13. Al amparo de lo establecido en el numeral 4 de la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia N° 026-2020, que establece medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del COVID-19 en el territorio nacional, se declaró la suspensión por treinta (30) días, contados a partir del día 16 de marzo de 2020, del cómputo de los plazos vinculados a las actuaciones de los órganos rectores de la Administración Financiera del Sector Público, y de los entes rectores de los sistemas funcionales, incluyendo aquellos plazos de los procedimientos que estén en trámite; asimismo, se facultó a cada órgano rector para que, mediante resolución, prorrogue dicho plazo de

14 Véase folio 53 del expediente administrativo. 15 Véase folio 70 del expediente administrativo. 16 Véase folio 86 y 87 del expediente administrativo.

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suspensión y dicte normas complementarias en el ámbito de su respectiva rectoría.

Asimismo, mediante Decretos Supremos N° 044, 051, 064, 075 y 083-2020-PCM, se declaró y prorrogó sucesivamente, desde el 16 de marzo hasta el 24 de mayo de 2020, el Estado de Emergencia Nacional y se dispuso el aislamiento social obligatorio (cuarentena), por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19. De manera complementaria, a través de Resoluciones Directorales N° 001, 002, 003, 004 y 005-2020-EF-54.01, la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas declaró y prorrogó, desde el 16 de marzo hasta el 24 de mayo de 2020, dentro del marco de aplicación de la LCE y su Reglamento, la suspensión de los plazos: i) de los procedimientos de selección (incluyendo la tramitación de procedimientos impugnativos) (con ciertas excepciones17), ii) del perfeccionamiento de contratos, y iii) de la tramitación de procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado, así como la suspensión de nuevas convocatorias (con las mismas excepciones).

14. Mediante Resolución Directoral N° 006-2020-EF/54.01, publicada el 14 de mayo

de 2020, la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas dispuso el reinicio de los plazos de los procedimientos en materia de adquisiciones que fueron suspendidos, considerando que con Decreto Supremo N° 080-2020-PCM se había aprobado la “Reanudación de actividades económicas en forma gradual y progresiva dentro del marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la nación a

17 EXCEPCIONES: Convocatorias y Plazos de PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN que:

i) Estén relacionados con la obligación de garantizar lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, para la prevención de la propagación del Coronavirus (COVID-19) (durante todo el período de suspensión).

ii) Las entidades, en el marco del cumplimiento de sus funciones, consideren esenciales para preservar la vida, salud y seguridad de la población, bienes e infraestructura pública, aun cuando no se encuentren relacionados con la prevención de la propagación del Coronavirus(COVID-19) y su atención, bajo responsabilidad de su titular y siempre que se tomen las medidas necesarias para no afectar el aislamiento social obligatorio dispuesto por el gobierno (desde el 31 de marzo hasta el 26 de abril de 2020).

iii) Las Entidades Públicas consideren esenciales en el marco del cumplimiento de sus funciones, debiendo establecer las medidas necesarias para no afectar el aislamiento social obligatorio dispuesto por el gobierno, bajo responsabilidad de su titular (desde el 27 de abril hasta el 10 de mayo de 2020).

iv) Las Entidades Públicas consideren prioritarios en el marco del cumplimiento de sus funciones, debiendo establecer las medidas necesarias para no afectar el aislamiento social obligatorio dispuesto por el gobierno y cumplir las disposiciones sanitarias correspondientes, bajo responsabilidad de su titular (desde el 11 de mayo hasta el 24 de mayo de 2020).

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consecuencia del COVID-19”, entre los cuales se encuentra el presente procedimiento.

II. FUNDAMENTACIÓN:

1. El presente procedimiento sancionador, ha sido remitido a la Segunda Sala del

Tribunal, a fin de determinar la presunta responsabilidad de la Contratista, por haber contratado con el Estado estando inmersa en el impedimento establecido en el literal h), en concordancia con el literal a), del artículo 11 de la Ley, y por su supuesta responsabilidad al haber presentado presunto documento con información inexacta; infracciones tipificadas en los literales c) e i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, norma vigente al momento que se suscitaron los hechos. Cuestiones previas: Respecto a que la contratación estaría exonerada de la aplicación de la Ley.

2. De manera previa al análisis de fondo de la controversia materia del presente expediente, este Tribunal considera pertinente pronunciarse sobre lo señalado por la Entidad, esto es, que la contratación objeto de análisis se encontraría dentro de un periodo electoral y, por ende, estaba exonerada de la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, según lo expuesto en la Septuagésima Sétima Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30518.

3. Al respecto, cabe tener en cuenta que en la Septuagésima Sétima Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30518, Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2017, se establecía lo siguiente:

(…) SEPTUAGÉSIMA SÉTIMA. Autorizase a los organismos del Sistema Electoral para exonerarse de lo dispuesto por el Decreto Legislativo 1017, Ley de Contrataciones del Estado, y su Reglamento, o por la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, según corresponda, así como la aplicación del Decreto Legislativo 1057 y modificatorias, que regulan el régimen especial del Decreto Legislativo 1057, a efectos de realizar la contratación de servicios necesarios a través de locación de servicios, en el marco de lo establecido en el Código Civil, para los procesos electorales a realizarse en el Año Fiscal 2017. Los organismos quedan facultados a brindar a los locadores talleres informativos para el desarrollo de la prestación del servicio, conforme a las necesidades propias de cada organismo electoral. La presente disposición es financiada con cargo al Presupuesto institucional de dichos organismos, según corresponda, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público.

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(…) (El resaltado es agregado)

4. Sobre el particular, se advierte que la disposición legal citada, autoriza a la Entidad a exonerarse de lo dispuesto en la Ley, a efectos de realizar la contratación de servicios necesarios a través de locación de servicios, en el marco del Código Civil, para los procesos electorales a realizarse en el año 2017. Nótese que la citada disposición se refiere a la exoneración del procedimiento de contratación, para que la Entidad contrate servicios de manera directa.

5. Teniendo en cuenta ello, cabe recordar que, al igual que la normativa citada, el literal a) del artículo 5 de la Ley, establece un supuesto excluido de su ámbito de aplicación, esto es, las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) UIT; sin embargo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 de la Ley, cualquiera que sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluyendo a las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5, aquellos que incurran en los supuestos establecidos en el citado artículo. Asimismo, según el numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, corresponde al Tribunal imponer sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores, contratistas o subcontratistas por la infracción cometida en el marco de las contrataciones que se refiere el literal a) del referido artículo 5 de la Ley.

6. En esa línea de análisis, este Colegiado considera que aun cuando la Septuagésima Sétima Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30518 haya establecido un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la Ley; a las contrataciones que realice la Entidad en dicho marco, le resultan aplicables las prohibiciones establecidas en el artículo 11 de la Ley, toda vez que, conforme al marco normativo antes comentado, aquellas son de aplicación cualquiera sea el régimen legal de contratación. Así, lo mismo también ocurre para la aplicación de sanción por la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

7. Por tanto, considerando que a la conducta imputada a la Contratista [contratar con la Entidad estando impedida] sí le resulta aplicable lo regulado en el artículo

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11 y en el numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, por lo que corresponde analizar la configuración de la infracción que le fue imputada.

Sobre la suspensión del procedimiento administrativo sancionador

8. De otro lado, en torno a la solicitud de suspensión del procedimiento administrativo sancionador formulado por la Contratista, se aprecia que esta sustenta dicho pedido en que a la fecha está en trámite el proceso judicial de desnaturalización del contrato de locación de servicios en contra de la Entidad.

9. Al respecto, es pertinente señalar que el artículo 223 del Reglamento establece los supuestos por los cuales el Tribunal puede suspender el procedimiento administrativo sancionador, los cuales son los siguientes:

“Artículo 223- Suspensión del procedimiento administrativo sancionador. 223.1. El Tribunal suspende el procedimiento administrativo sancionador siempre que: a) Exista mandato judicial vigente y debidamente notificado al OSCE. b) A solicitud de parte o de oficio, cuando el Tribunal considere que, para la determinación de

responsabilidad, es necesario contar, previamente con decisión arbitral o judicial.

La Entidad, bajo responsabilidad, debe comunicar al Tribunal la conclusión del arbitraje o del proceso judicial, remitiendo el documento correspondiente en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles de notificado con el acto que declara la conclusión del proceso”.

Tal como se desprende del artículo antes citado, la suspensión del procedimiento administrativo sancionador, sólo procede cuando (i) existe mandato judicial vigente y debidamente notificado al OSCE; o, cuando (ii) a solicitud de parte o de oficio, el Tribunal considere que, para la determinación de responsabilidad, es necesario contar, previamente, con decisión arbitral o judicial.

10. Sobre ello, es de precisar que, a folios 67 al 69 del expediente administrativo, obra copia de la Resolución N° uno del 5 de agosto de 2019, expedida por el Primer Juzgado Especializado de Trabajo Permanente, recaído en el Expediente N° 15529-2019-0-1801-JR-LA-01, por el cual se admite a trámite la demanda de desnaturalización de contrato interpuesta por la Contratista en contra de la Entidad; no obstante, a la fecha de emisión del presente pronunciamiento no existe, en el expediente, mandato judicial que ordene la suspensión del procedimiento administrativo, por lo que no existe posibilidad que se suspenda el

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presente procedimiento administrativo sancionador por el inicio de un proceso laboral.

11. En ese sentido, este Tribunal considera que, en el presente caso, no se configura el primer supuesto de hecho antes reseñado, toda vez que, a la fecha de emisión del presente pronunciamiento, no se cuenta con mandato judicial vigente y debidamente notificado al OSCE, por el cual se disponga la suspensión del presente procedimiento administrativo.

12. Por otro lado, en torno al segundo supuesto, este Tribunal considera que cuenta

con los elementos suficientes para pronunciarse sobre el fondo; por lo que no se requiere contar con decisión arbitral o judicial previa.

13. En consecuencia, estando a que la solicitud de suspensión del presente procedimiento administrativo sancionador formulada por la Contratista, no está dentro de los supuestos de suspensión que prevé el precitado Reglamento, este Tribunal considera que no resulta amparable lo solicitado por aquella. Respecto de la acumulación de procedimientos.

14. En este punto, es necesario traer a colación lo expuesto por la Contratista, en el sentido que en el Tribunal se han iniciado dos (2) procedimientos administrativos sancionadores (Expedientes N° 5392-2018-TCE, y N° 5390-2018-TCE) en su contra, y que en los mismos concurren las siguientes características: (i) existe conexión entre ellos, (ii) ninguno de los dos (2) procedimientos han sido resueltos, (iii) se invoca la misma causal de impedimento para contratar con el Estado, sin ninguna diferencia, solo varían los números de las órdenes de servicio; y, (iv) en el Expediente N° 5392-2018-TCE, figura como petitorio y fundamento de defensa, argumentos que son aplicables al presente procedimiento sancionador. Teniendo en cuenta ello, este Tribunal considera necesario abordar y dilucidar si el presente caso y el referido en el citado expediente guardan conexión entre sí, para verificar si corresponde o no disponer la acumulación de ambos procedimientos.

15. Es importante resaltar que la acumulación de procedimientos tiene como finalidad

simplificar, así como otorgar celeridad y eficacia a los procedimientos administrativos, tramitando en uno, solo casos que guarden conexión entre sí, de

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tal manera que se evite repetir actuaciones, como notificaciones o actuaciones de prueba; pero, principalmente tiene como función evitar resoluciones o pronunciamientos contradictorios.

16. En atención a ello, el artículo 160 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444,

Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, establece la facultad que tiene la autoridad responsable de la instrucción para disponer, mediante resolución irrecurrible, la acumulación de los procedimientos en trámite que guarden conexión.

17. Conforme a lo expuesto, a fin de establecer si procede la acumulación de los

procedimientos, debe verificarse en primer lugar, si los procedimientos sancionadores que se pretenden acumular están en trámite.

Al respecto, de la verificación del sitio web del Registro Nacional de Proveedores (RNP), y de la base de datos del Tribunal, se corrobora que el procedimiento sancionador (Expediente N° 5392/2018.TCE) que la Contratista solicita acumular al presente expediente administrativo, no está en trámite, debido a que dicho procedimiento ya cuenta con resolución emitida por el Tribunal, tal como se detalla a continuación:

EXPEDIENTE CONTRATO INFRACCIÓN CONTRATISTA ENTIDAD RESOLUCIÓN

5392-2018-TCE

Orden de Servicio

N° 1864-2017

literal c) numeral 50.1 art. 50 del

D.L. N° 1341

MAYORGA ARANDA

LESLIE SILVANA

JURADO NACIONAL

DE ELECCIONES

Resolución N° 3459-

2019-TCE-S2

En ese sentido, al no estar en trámite el procedimiento sancionador que la Contratista pretende acumular con el presente expediente administrativo, no corresponde efectuar la acumulación de los procedimientos en cuestión; por lo que, a juicio de este Tribunal no existe sustento para disponerse la acumulación de los procedimientos. Habiendo desarrollado las cuestiones previas antes referidas, corresponde analizar las infracciones atribuidas a la Contratista.

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Respecto a la infracción que consiste en contratar con el Estado estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de la Ley. Naturaleza de la infracción.

18. Sobre el particular, el numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, establece que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, cuando corresponda, incluso en los casos que se refiere el literal a) del artículo 5, entre otros, cuando contraten con el Estado estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de la Ley. En la misma línea, el referido artículo 11 de la Ley establece que cualquiera que sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluyendo las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5.

Cabe precisar que, el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley establece como un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la Ley, pero sujeto a supervisión del OSCE lo siguiente: “Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico del Acuerdo Marco”. En ese orden de ideas, cabe advertir que el numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, señala que para los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la Ley, sólo son aplicables las infracciones previstas en los literales c), h), i), j) y k) del mismo artículo.

De acuerdo a lo expuesto, se tiene que la norma ha previsto que constituirá una conducta administrativa sancionable la comisión de las infracciones previstas en los literales c), h), i), j y k) del numeral del referido artículo, aun cuando el monto de la contratación sea menor o igual a ocho (8) UIT.

19. Respecto a la infracción imputada, el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, establecía que serán pasibles de sanción los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas que contraten con el Estado estando

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impedidos para ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 de la mencionada Ley. A partir de lo anterior, se tiene que la Ley contempló como supuesto de hecho necesario e indispensable para la configuración de la infracción: i) el perfeccionamiento del contrato o de la Orden de Compra o de Servicio, es decir, que la Contratista haya suscrito un documento contractual con la Entidad o que haya recibido la orden de compra o de servicio, según sea el caso; y, ii) que al momento del perfeccionamiento de la relación contractual, la Contratista esté incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la misma Ley.

20. En relación a ello, es pertinente mencionar que el ordenamiento jurídico en

materia de contrataciones del Estado, ha consagrado, como regla general, la posibilidad de que toda persona natural o jurídica pueda participar en los procesos de contratación, en el marco de los principios de libre concurrencia y de competencia, previstos en los literales a) y e) del artículo 2 de la Ley. Sin embargo, precisamente a efectos de garantizar la libre concurrencia y competencia en los procesos de contratación que desarrollan las Entidades, la normativa establece ciertos supuestos que limitan a una persona natural o jurídica a ser participante, postor y/o contratista del Estado, debido a que su participación en los procesos puede afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia con que se debe obrar en ellos, vista la naturaleza de las funciones o labores que cumplen o cumplieron o por la condición que ostentan dichas personas, sus representantes o participacionistas. Es así que, el artículo 11 de la Ley, ha establecido distintos alcances de los impedimentos para contratar con el Estado; existiendo impedimentos de carácter absoluto, los cuales no permiten participar en ningún proceso de contratación pública, mientras que otros son de naturaleza relativa, vinculada ya sea al ámbito regional, de una jurisdicción, de una entidad o de un proceso de contratación determinado.

21. Ahora bien, cabe indicar que los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en las contrataciones que lleven a cabo las entidades, deben ser interpretados en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analogía a supuestos que no estén expresamente contemplados en

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la normativa de contrataciones del Estado; razón por la cual, deberá verificarse, en cada caso en particular, si existen elementos suficientes para determinar que alguno de los impedimentos taxativamente establecidos en el artículo 11 de la Ley, le sea de alcance a aquél proveedor que desee participar en procedimientos de selección o contratar con el Estado; o, de haberse materializado el perfeccionamiento contractual, si en dicha fecha, aquél se encontraba con impedimento vigente para tal efecto. En este contexto, conforme a lo expuesto, corresponde verificar si, a la fecha, que se perfeccionó la relación contractual, la Contratista estaba inmersa en impedimento.

Configuración de la infracción.

22. Conforme se indicó anteriormente, para que se configure la causal de infracción imputada a la Contratista, resulta necesario que se verifiquen dos requisitos: i) que se haya perfeccionado un contrato con una Entidad del Estado, es decir, que se haya suscrito un documento contractual o, de ser el caso, haya recibido la orden de compra u orden de servicio; y, ii) que al momento del perfeccionamiento de la relación contractual, la Contratista esté incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley.

23. Respecto del primer requisito, obra a folio 16 del expediente administrativo, copia de la Orden de Servicio N° 867 del 21 de abril de 2018, emitida por la Entidad a favor de la Contratista, para la “contratación de profesional en derecho – ESEG/CPR2017”, por el importe de S/ 21,000.00 (veintiún mil con 00/100 soles). De la revisión de dicho documento, se aprecia que éste cuenta con la firma de la Contratista, dando cuenta de la recepción de la aludida Orden de Servicio en la misma fecha, por lo que con ello se verifica el perfeccionamiento del Contrato, por lo que resta determinar si, a dicha fecha, la Contratista se encontraba incursa en alguna causal de impedimento. Al respecto, es pertinente señalar que la Orden de Servicio constituye una forma de contrato válido, la cual genera efectos jurídicos propios de una relación contractual.

24. En cuanto al segundo requisito, debe tenerse presente que la imputación

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efectuada contra la Contratista, en el caso concreto, radica en haber perfeccionado el Contrato pese a estar incursa en el supuesto de impedimento previsto en el literal h), en concordancia con el literal a), del artículo 11 de la Ley, conforme se expone a continuación:

"Artículo 11.- Impedimentos Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluyendo a las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5:

(…) a) En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después

de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Ministros y Viceministros del Estado, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionalmente Autónomos.

(…) h) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los

literales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad. (…)”

(El resaltado es nuestro).

25. De acuerdo con las disposiciones citadas: i) el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Ministros y Viceministros del Estado, los Vocales de la Corte Suprema, los Titulares y los miembros del Órgano Colegiado de los Organismos Constitucionalmente Autónomos; y ii) sus cónyuges, convivientes o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratación pública efectuados en la Entidad a la que pertenecen, hasta doce (12) meses después que los primeros dejen el cargo.

26. En relación con ello, de la revisión de la información obtenida del Servicio de Consultas en Línea del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil – RENIEC18 y de la partida de nacimiento emitida de forma electrónica por dicho Organismo del Estado19, correspondiente a la ciudadana Leslie Silvana Mayorga Aranda (Contratista), se corrobora que su madre es la señora Ana María Aranda Rodríguez,

18 Véase folio 5 (reverso) del expediente administrativo. 19 Véase folio 87 del expediente administrativo.

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evidenciándose así que las aludidas personas son parientes en primer grado de consanguinidad.

27. Por otro lado, de la revisión de la página web de la Junta Nacional de Justicia (antes

Consejo Nacional de la Magistratura), se aprecia que la señora Ana María Aranda Rodríguez fue nombrada Jueza de la Corte Suprema de Justicia de la República el 28 de enero de 2011, mediante Resolución del Consejo Nacional de la Magistratura N° 037-2011-CNM20; además, de las Resoluciones de conformación de las Salas de la Corte Suprema de Justicia de la República emitidas por el Presidente del Poder Judicial, se puede apreciar que la Señora Ana María Aranda Rodríguez ha conformado las distintas Salas de la Corte Suprema, desde la fecha de su nombramiento hasta la actualidad, así como también fue designada a la Jefatura de la Oficina de Control de la Magistratura durante los años 2013 al 2018.21 Teniendo en cuenta lo expuesto, se advierte que la señora Ana María Aranda Rodríguez fue proclamada en el cargo de Jueza de la Corte Suprema de Justicia de la República el 28 de enero de 2011, generándose con ello que, a partir de dicha fecha y específicamente de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, estaba impedida de ser participante, postor y/o contratista en todo proceso de contratación del Estado; en ese mismo sentido, la señora Leslie Silvana Mayorga Aranda, hija de la aludida Jueza Suprema, también estaba impedida de ser participante, postor y/o contratista en todo proceso de contratación del Estado, por ser pariente en primer grado de consanguinidad de la señora Ana María Aranda Rodríguez.

28. Por tanto, se evidencia que el 21 de abril de 2017, fecha en que se perfeccionó el contrato a través de la Orden de Servicio, la Contratista estaba impedida para contratar con el Estado de acuerdo a lo previsto en el literal h) en concordancia con el literal a) del artículo 11 de la Ley, pues tenía como madre a la señora Ana María Aranda Rodríguez, quien, en ese momento, era Jueza de la Corte Suprema de Justicia de la República.

29. Sobre lo expuesto, con motivo de sus descargos, la Contratista alega que la Ley de

Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, no le sería aplicable, pues el contrato de locación de servicios está desnaturalizado en virtud del principio de la primacía de

20 Véase folio 72 del expediente administrativo. 21 Véase folios 73 al 85 del expediente administrativo.

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la realidad, por lo que, no le sería aplicable los impedimentos establecidos en la Ley, puesto que se entiende que es un contrato laboral. Sobre el particular, es necesario precisar que en atención al principio de legalidad, este Tribunal no tiene entre sus competencias, el reconocer derechos laborales, ni el presente procedimiento administrativo sancionador constituye la vía para dichos efectos; razón por la cual, no es posible realizar un análisis sobre el particular y menos afirmar, como alega la Contratista, que su relación con la Entidad fue en realidad una de naturaleza laboral, ya que no existe evidencia de que ello haya sido declarado por el órgano jurisdiccional competente, por lo que no corresponde que este Tribunal emita pronunciamiento sobre tal materia.

30. Por tales consideraciones, este Colegiado considera que la Contratista incurrió en la infracción que consiste en contratar con el Estado estando impedida para ello, la cual estuvo tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

Respecto a la infracción consistente en presentar información inexacta.

Naturaleza de la infracción 31. El literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, establecía que constituye

infracción administrativa pasible de sanción, presentar información inexacta a las Entidades, al Tribunal o al Registro Nacional de Proveedores (RNP), siempre que esté relacionada con el cumplimiento de un requerimiento o factor de evaluación que le represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual.

32. Sobre el particular, es importante recordar que uno de los principios que rige la

potestad sancionadora de este Tribunal es el de tipicidad, previsto en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, en virtud del cual solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley, mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. En atención a dicho principio, las conductas que constituyen infracciones administrativas deben estar expresamente delimitadas, para que, de esa manera, los administrados conozcan en qué supuestos sus acciones pueden dar lugar a una sanción administrativa, por lo que estas definiciones de las conductas antijurídicas

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en el ordenamiento jurídico administrativo deben ser claras, además de tener la posibilidad de ser ejecutadas en la realidad. Por tanto, se entiende que dicho principio exige al órgano que detenta la potestad sancionadora, en este caso al Tribunal, que analice y verifique si, en el caso concreto se han configurado todos los supuestos de hecho que contiene la descripción de la infracción que se imputa a un determinado administrado, es decir —para efectos de determinar responsabilidad administrativa— la Administración debe crearse la convicción de que el administrado que es sujeto del procedimiento administrativo sancionador ha realizado la conducta expresamente prevista como infracción administrativa.

33. Atendiendo a ello, en el presente caso corresponde verificar —en principio— si el documento cuestionado (información inexacta) fue efectivamente presentado ante una Entidad convocante y/o contratante, ante el OSCE o ante el Tribunal. Asimismo, al amparo del principio de verdad material consagrado en el numeral 1.11 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, que impone a la autoridad administrativa el deber de adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por ley, al margen que no hayan sido propuestas por los administrados o éstos hayan acordado eximirse de ellas, este Colegiado tiene la facultad de recurrir a otras fuentes de información que le permitan corroborar y crear certeza de la presentación de los documentos cuestionados. Entre estas fuentes está comprendida la información registrada en el SEACE, así como la información que pueda ser recabada de otras bases de datos y portales web que contengan información relevante, entre otras.

34. Una vez verificado dicho supuesto, y a efectos de determinar la configuración de la infracción, corresponde acreditar la inexactitud de la información presentada, en este caso, ante el RNP, independientemente de quién haya sido su autor o de las circunstancias que hayan conducido a su falsificación o inexactitud; ello en salvaguarda del principio de presunción de veracidad, el cual tutela toda actuación en el marco de las contrataciones estatales, y que, a su vez, integra el bien jurídico tutelado de la fe pública. En ese orden de ideas, la información inexacta supone un contenido que no es concordante o congruente con la realidad, lo que constituye una forma de falseamiento de la misma. Además, para la configuración del tipo infractor, es

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decir aquél referido a la presentación de información inexacta, deberá acreditarse, que la inexactitud esté relacionada con el cumplimiento de un requisito o factor de evaluación que le represente la obtención de una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual; independientemente que ello se logre22, es decir, la conducta prohibida se configura con independencia de si, finalmente dicho beneficio o ventaja se obtiene; lo que está en concordancia con los criterios de interpretación que han sido recogidos en el Acuerdo de Sala Plena N° 02/2018, publicado el 2 de junio de 2018 en el Diario Oficial El Peruano. Asimismo, de conformidad con el mencionado Acuerdo de Sala Plena, se configura el supuesto de presentación de información inexacta ante el RNP, si con dicha información el proveedor busca cumplir con los requisitos (requerimientos) que se presentan en los procedimientos ante el registro (inscripción, renovación, ampliación, entre otros).

35. Para este supuesto —información inexacta— la presentación de un documento con dichas características, supone el quebrantamiento del principio de presunción de veracidad contemplado en el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, presunción por la cual, en la tramitación del procedimiento administrativo, la administración presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, salvo prueba en contrario. Cabe precisar, que el tipo infractor se sustenta en el incumplimiento de un deber, que, en el presente caso, está regulado en el numeral 4 del artículo 67 del TUO la LPAG, norma que expresamente establece que los administrados tienen el deber de comprobar, de manera previa a su presentación ante la Entidad, la autenticidad de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad. Como correlato de dicho deber, el numeral 51.1 del artículo 51 del TUO de la LPAG, además de reiterar la observancia del principio de presunción de veracidad, dispone que la administración presume verificados todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, por quien hace uso de ellos.

22 Esto es, viene a ser una infracción cuya descripción y contenido material se agota en la realización de una

conducta, sin que se exija la producción de un resultado distinto del comportamiento mismo.

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36. Sin embargo, conforme el propio numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG contempla, la presunción de veracidad admite prueba en contrario, en la medida que es atribución de la administración pública verificar la documentación presentada. Dicha atribución está reconocida en el numeral 1.16 del mismo artículo, cuando, en relación con el principio de privilegio de controles posteriores, dispone que la autoridad administrativa se reserve el derecho de comprobar la veracidad de la documentación presentada. Configuración de la infracción.

37. En el caso materia de análisis la imputación efectuada contra la Contratista está referida a la presentación de información inexacta contenida en la Orden de Servicio N° 867 del 21 de abril de 2017.

38. Atendiendo ello, en el presente caso, corresponde verificar —en principio— que

el documento cuestionado (con información inexacta) fue efectivamente presentado ante una Entidad contratante (en el marco de un procedimiento de contratación pública), ante el RNP o ante el Tribunal.

39. Sobre ello, de lo revisado en el expediente administrativo, se puede observar que

de los documentos presentados por la Entidad mediante Oficio N° 63-2019-DGRS/JNE del 25 de julio de 201923, en respuesta a la solicitud de información requerida mediante Decreto del 12 del mismo mes y año, no se advierte que obre algún documento específico en el cual la Contratista haya declarado que no cuenta con impedimento para contratar con el Estado.

Así, solo se aprecia que en la propia Orden de Servicio N° 867, en la parte referida a la “Descripción”, se detalla lo siguiente: “DECLARA: (…)//No tener impedimento para contratar con el Estado ni afiliación a ningún partido político”; no obstante, debe tenerse presente que aquella declaración forma parte del formato de la citada orden de servicio emitida por la Entidad, no constituyendo una declaración que haya sido presentada por la Contratista ante aquella, pues, si bien obra su firma, nombre y DNI, ello es porque tales datos los consignó en señal de conformidad de recepción de la orden de servicio, concretándose así el perfeccionamiento de aquella. En ese sentido, a criterio de este Tribunal la consignación de la descripción antes

23 Véase folios 18 al 19 del expediente administrativo.

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referida en la Orden de Servicio, no permite determinar que la Contratista haya presentado tal declaración ante la Entidad, máxime cuando la orden fue emitida por la Entidad y no fue presentada por la Contratista ante aquella.

40. Por las consideraciones precedentemente expuestas, al no haberse determinado la presentación de una declaración que en la que la Contratista haya indicado que no tiene impedimento para contratar con el Estado, no se cumple el supuesto de hecho infractor para configurar la infracción imputada, por lo que corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción, por la infracción consistente en la presentación de información inexacta ante la Entidad. Graduación de la sanción

41. Para la infracción referida a contratar con el Estado estando impedido para ello, se ha previsto en el numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley, una sanción de inhabilitación temporal a imponer no menor de tres (3) ni mayor de treinta y seis (36) meses. Cabe precisar que si bien a la fecha está vigente la Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, el tipo infractor analizado no ha sufrido variación en su configuración ni en los límites mínimo o máximo de sanción, por lo que no resulta aplicable el principio de retroactividad benigna.

42. Por lo tanto, la sanción que se impondrá a la Contratista, deberá ser graduada dentro de los límites antes señalados, para lo cual deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 226 del Reglamento. a) Naturaleza de la infracción: la infracción referida a contratar con el Estado

estando impedida para ello, se materializa en el incumplimiento por parte de la Contratista, de una disposición legal de orden público que persigue dotar al sistema de compras públicas de transparencia y garantizar el trato justo e igualitario de postores, sobre la base de la restricción y/o eliminación de todos aquellos factores que puedan afectar la imparcialidad y objetividad en la evaluación de las ofertas y selección de proveedores.

b) Ausencia de intencionalidad del infractor: de la documentación obrante en autos, no es posible determinar si hubo intencionalidad o no por parte de la Contratista, en la comisión de la infracción atribuida.

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c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: se debe tener en consideración que el daño causado se evidencia con el solo perfeccionamiento de la relación contractual, puesto que su realización conlleva a un menoscabo o detrimento en los fines de la Entidad, en perjuicio del interés público y del bien común, al haberse afectado la transparencia exigible a toda actuación realizable en el ámbito de la contratación pública.

d) Reconocimiento de la infracción cometida antes que sea detectada: debe

tenerse en cuenta que, conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el cual la Contratista haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera detectada.

e) Antecedentes de sanción impuesta por el Tribunal: de conformidad con la

información obrante en el RNP, se aprecia que la Contratista cuenta con un antecedente de sanción administrativa impuesta por el Tribunal, el cual se detalla a continuación:

INHABILITACIONES

INICIO INHABILITACIÓN

FIN INHABILITACIÓN

PERIODO RESOLUCIÓN FECHA

RESOLUCIÓN TIPO

03/01/2020 03/05/2020 4 MESES 3459-2019-TCE-S2 24/12/2019 TEMPORAL

f) Conducta procesal: la Contratista se apersonó al presente procedimiento

administrativo sancionador y presentó descargos. 43. Por último, es del caso mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el

literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, por parte de la Contratista, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 21 de abril de 2017, fecha en la que se perfeccionó la relación contractual a través de la Orden de Servicio. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal ponente Cecilia

Berenise Ponce Cosme, y la intervención de las vocales María Rojas Villavicencio de Guerra y Violeta Lucero Ferreyra Coral, conforme al rol de turnos de vocales vigente, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 056-2020-OSCE/PRE del 30 de abril de 2020, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único

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Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE:

1. SANCIONAR a la señora LESLIE SILVANA MAYORGA ARANDA (con R.U.C. N° 10424953313), por el periodo de cinco (5) de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por su responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedida para ello, a través de la Orden de Servicio N° 867 “Contratación de profesional en derecho – ESEG/CPR2017”, conforme a los argumentos expuestos; sanción que entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente resolución.

2. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra la señora LESLIE SILVANA MAYORGA ARANDA (con R.U.C. N° 10424953313) por su presunta responsabilidad al haber presentado información inexacta, en el marco de la contratación denominada “Contratación de profesional en derecho – ESEG/CPR2017” perfeccionada mediante la Orden de Servicio N° 867, conforme a los argumentos expuestos.

3. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal de Contrataciones del Estado debe registrar la sanción en el Sistema Informático del Tribunal de Contrataciones del Estado – SITCE.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTA VOCAL ss. Rojas Villavicencio. Ponce Cosme.

“Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando N° 687-2012/TCE del 03.10.12".

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VOTO EN DISCORDIA DE LA VOCAL VIOLETA LUCERO FERREYRA CORAL

La vocal que suscribe, discrepa respetuosamente con lo resuelto por la mayoría respecto del Expediente N° 5390/2018.TCE; por lo que, considera necesario señalar lo siguiente: 1. El procedimiento administrativo sancionador se ha iniciado contra la Contratista,

por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado, estando en el supuesto de impedimento previsto en el literal h), en concordancia con el literal a) del artículo 11 de la Ley, y por su supuesta responsabilidad al haber presentado presunto documento con información inexacta en el marco de la contratación perfeccionada mediante la Orden de Servicio; infracciones tipificadas en los literales c) e i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341.

Respecto a la infracción consistente en presentar información inexacta. 2. Mediante Orden de Servicio N° 867 “Contratación de profesional en derecho –

ESEG/CPR2017” del 21 de abril de 2017, emitida por la Entidad, se procedió con la contratación de la Contratista la cual fue suscrita por esta en la misma fecha de la emisión de la Orden de Servicio, perfeccionando de esta manera la relación contractual correspondiente.

3. En el caso materia de análisis la imputación efectuada contra la Contratista está referida a la presentación de información inexacta contenida en la Orden de Servicio N° 867 del 21 de abril de 2017.

4. Así, según se desprende de los antecedentes administrativos, se puede observar que en la propia Orden de Servicio N° 867, en la parte referida a la “Descripción”, se detalla lo siguiente: “DECLARA: (…) //No tener impedimento para contratar con el Estado ni afiliación a ningún partido político”; la misma que fue suscrita por la Contratista en señal de conformidad de recepción de la orden de servicio, concretándose así el perfeccionamiento de aquella y su manifestación de voluntad respecto de lo declarado en dicha orden.

5. Sobre el particular, es necesario precisar que el primer elemento del tipo infractor analizado está constituido por la presentación de documentos que contienen información inexacta ante las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores (RNP).

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En ese sentido, la primera acepción del término “presentar”, según el Diccionario de la Real Academia Española es: “presentar Del lat. Praesentare.

1. tr. Hacer manifestación de algo, ponerlo en la presencia de alguien. U.t.c.prnl”

(El resaltado es agregado)

Conforme se desprende del texto transcrito, de una apreciación literal de la norma, se puede advertir que el término "presentar" implica "poner en la presencia de alguien"; por lo que, "presentar" un documento ante la Entidad significa, en este ámbito, "poner en la presencia" de la Entidad un documento. Cabe señalar que, para que se configure el tipo infractor, no constituye un elemento del tipo infractor que el documento cuestionado (únicamente) se haya presentado a través de la Unidad de Tramite Documentario de la Entidad, puesto que basta que el administrado haya puesto a disposición de la Entidad aquel y que exista evidencia de ello para que se verifique que se produjo su presentación, como ocurren, por ejemplo, en los casos de presentación de ofertas en acto público, donde los postores entregan al comité de selección los documentos, o en el caso de procedimientos electrónicos, donde la entrega es digital.

6. En el caso analizado, se advierte de autos que, el 21 de abril de 2017, la Orden de

Servicio fue puesta a disposición de la Contratista, oportunidad en la cual el documento paso a estar bajo su dominio para su suscripción. Estando el documento bajo su control y pudiendo haberse negado a suscribir el mismo, en tanto en su texto aludía que declaraba no tener impedimento para contratar con el Estado, ni afiliación a ningún partido político, la Contratista optó por firmar dicho documento a manera de recepción y de aceptación de la contratación. Asimismo, luego de ello, dicho documento fue presentado ante la Entidad, es decir, fue puesto en su presencia, ya que luego de firmarlo, fue entregado a la Entidad para continuar con el inicio del servicio correspondiente.

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7. Así, a criterio de la suscrita, en el presente caso la “presentación” de la documentación se llevó a cabo en el momento en que, luego que la Orden de Servicio paso de manos de la Contratista, quien lo tuvo bajo su esfera de domino y lo suscribió, fue entregada a la Entidad; es decir, la Contratista habría puesto en presencia de aquella su manifestación de voluntad a través de la suscripción y entrega de la Orden de Servicio, incurriéndose así en una acción comprendida en el verbo rector de “presentar”.

8. Por otro lado, en cuanto a lo relacionado a que la Orden de Servicio que contiene dicha declaración no fue elaborado por la Contratista sino por la Entidad, cabe precisar que el tipo infractor analizado no implica ni contiene disposición alguna referida a que los documentos deban ser elaborados por el administrado (postor, contratista o subcontratista), sino que el documento en si contenga información inexacta no acorde a la realidad, y que estos sean presentados ante la Entidad.

9. Por todo ello, la suscrita considera que el primer elemento del tipo infractor analizado (presentar los documentos ante la Entidad) si se encuentra acreditado.

10. Respecto del segundo elemento (acreditar la inexactitud de la información

presentada), debe recordarse que el supuesto de presentación de información inexacta comprende aquellas manifestaciones o declaraciones proporcionadas por los administrados que contienen datos discordantes con la realidad y, por ende, no se ajustan a la verdad. Asimismo, debe acreditarse que la inexactitud esté relacionada con el cumplimiento de un requerimiento o factor de evaluación que le presente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual.

11. En ese sentido, considerando que el 21 de abril de 2017, fecha en que se

perfeccionó el contrato a través de la Orden de Servicio, la Contratista estaba impedida para contratar con el Estado de acuerdo a lo previsto en el literal h) en concordancia con el literal a) del artículo 11 de la Ley, pues tenía como madre a la señora Ana María Aranda Rodríguez, quien, en ese momento, era Jueza de la Corte Suprema de Justicia de la República, se evidencia que la declaración (“DECLARA: (…) //No tener impedimento para contratar con el Estado ni afiliación a ningún partido político”) contenida en dicho documento no reflejada la realidad de la situación jurídica en la que se encontraba la Contratista.

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Aunado a lo anterior, resulta oportuno indicar que la manifestación de voluntad de la Contratista al perfeccionar el contrato a través de la Orden de Servicio confirmando de esta manera que no estaba impedida para contratar con el Estado, estuvo referida al cumplimiento de un requisito [“No tener impedimento para contratar con el Estado ni afiliación a ningún partido político”] exigido por la Entidad para que obtenga la condición de contratista; por lo tanto, queda acreditado la presentación de información inexacta a la Entidad, configurándose la infracción imputada a la Contratista.

12. Por lo expuesto, la suscrita considera que existen elementos suficientes para concluir que se encuentra acreditada la inexactitud de la información presentada por la Contratista a la Entidad, por lo que se ha desvirtuado la presunción de veracidad respecto de la misma; por tanto, corresponde la imposición de sanción por la infracción tipificada en el literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, infracción por la cual se dispuso el inicio del respectivo procedimiento administrativo sancionador que nos ocupa.

CONCLUSIONES:

Por lo expuesto, la suscrita propone al Tribunal:

1. SANCIONAR a la señora LESLIE SILVANA MAYORGA ARANDA (con R.U.C. N° 10424953313), por el periodo de cuatro (4) meses de inhabilitación temporal en sus derechos de participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por su responsabilidad al haber presentado información inexacta ante el RNP, en el marco de la contratación perfeccionada mediante Orden de Servicio N° 867 “Contratación de profesional en derecho – ESEG/CPR2017” del 21 de abril de 2017, por los fundamentos expuestos; la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente resolución.

Salvo mejor parecer,

VOCAL ss. Ferreyra Coral

“Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando N° 687-2012/TCE del 03.10.12".

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