TríbunaC de Contrataciones del-Estado · De acuerdo a la información registrada en el SEACE y e...

Ministerio de Economía y Finanzas

PERÚ SC E

TríbunaC de Contrataciones del- Estado

ResoCucíón isív 1868-2019-TCE-S3

Sumilla: "(...) debe entenderse la legitimidad como un presupuesto común de los recursos administrativos referido al sujeto o administrado interesado, que constituye un límite a su derecho de petición subjetiva, el cual consiste en que quien efectúa la impugnación debe alegar un interés legítimo o afectación directa a un derecho subjetivo, es decir, debe alegarse un agravio directo, especco y personalizado" (sic).

Lima, 0 3 JUL. 2019

VISTO en sesión de fecha 3 de julio de 2019 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 1961/2019.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa Agroindustrias Latino E.I.R.L. en el marco del ítem N° 2 de la

Adjudicación Simplificada N° 001-2019-M DL/CH — Primera Convocatoria; oídos los informes orales, y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. Según la información obrante en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), el 29 de abril de 2019, la Municipalidad Distrital de Livitaca, en adelante la

Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N° 001-2019-MDL/CH, por relación de ítems, para la "Adquisición de leche evaporada y harina de siete semillas para el Programa

de vaso de leche -2019", con un valor estimado ascendente a S/ 269,049.60 (doscientos sesenta y nueve mil cuarenta y nueve con 60/100 soles), en adelante el procedimiento de selección.

El ítem N' 2 del procedimiento de selección fue convocado para la adquisición de "Harina

de siete semillas (trigo, cebada, soya, maíz, cañihua, kiwicha y quinua) enriquecida con

vitaminas y minerales, en 100 g.".

Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo la vigencia del Texto Único

Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante De reto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante el TUO de la Ley, y su Reglamento,

rpbado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en lo sucesivo el Reglamento.

De acuerdo a la información registrada en el SEACE y e el expediente

9 de mayo de 2019 se llevó a cabo el acto de presenta ión de ofer s y el me i año se otorgó la buena pro del ítem N°2 a favor d- - - 'resa Alim

erú S.A.C., en lo sucesivo el Adjudicatario, por el monto de su oferta equivalente a S/ 111,618.00 (ciento once mil seiscientos dieciocho con 00 conforme al siguiente detalle:

inistrai

14 del

ltivo

tos I del

nómica

00 soles)

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P • t

ALIMENTOS INKA DEL PERÚ S.A.C. 111,618.00 1 AGROINDUSTRIAS NUTRILAC E.I.R.L. 129,600.00 2

PERUANITA E.I.R.L. 136,890.00 3

AGROINDUSTRIAS LATINO E.I.R.L. 145,800.00 4

2. Mediante el Formulario de interposición de recurso impugnativo y escrito presentados el

21 de mayo de 2019 ante la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de

Cusco, subsanados el 23 del mismo mes y año (a través del Escrito N° 2), e ingresados el

24 de mayo de 2019 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado,

en adelante el Tribunal, la empresa Agroindustrias Latino E.I.R.L., en lo sucesivo el

Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro, y

solicitó que se declare la nulidad de dicho ítem y se retrotraiga el mismo hasta la etapa

de la convocatoria.

Sustentó su recurso en los siguientes argumentos:

En relación a que el Adjudicatario no habría cumplido con acreditar el requisito

de calificación referido a la experiencia del postor IS/ 320,0[10.00]

2.1 El Adjudicatario, en el numeral 9 del Anexo N° 8 — Experiencia del postor declaró

la experiencia correspondiente a la adquisición de "Mezcla de harinas de

reconstitución instantánea" por el monto ascendente a S/ 120,000.00 con la

empresa Induvalle S.R.L.

Para su acreditación presentó la Factura N° 0001-0000033, la cual "no cuenta con

firma de cancelación, o ningún otro medio dentro del contenido del referido

documento que dicha factura fue presentada o cancelada por la empresa Induvalle

S.R.L.; siendo más curioso aún los vouchers de depósito presentados para acreditar

dicho pago, (...) lo cuatro vouchers de depósito presentados para acreditar la

cancelación del pago fueron realizados en el Real Plaza de Cusco, pese a que la

razón social de quien supuestamente adquirió los bienes presentados como

experiencia tiene como domicilio Av. Las Malvinas N° 200 — Abancay — Abancay —

Apurímac" (sic), a partir de lo cual presume que dicha documentación es falsa.

Aunado a lo anterior, precisó que, respecto a la experiencia cuestionada, si bien el Adjudicatario declaró el monto de S/ 120,000.00, de la suma de los montos de los vouchers presentados solo se obtiene el monto de S/ 115,000.00.

Por lo expuesto, sostuvo que, de no consider rse la referid experie cia, no se cumple con acreditar el monto de facturación req erido • o mínimo eq alente

a 5/320,000.00.

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PERÚ


PSCE thrwarmo 1-1.N.adaelus

Tribunal - dé Contrataciones del-Estado

Resolucíón .9sí0 1868-2019-TCE-S3

En relación ala transgresión al principio de transparencia en el acto de admisión, calificación y otorgamiento de la buena pro y su publicación en el SEA CE

2.2 Según indicó, a partir del Acta de admisión y verificación de documentación, calificación, evaluación y otorgamiento de la buena pro del 13 de mayo de 2019, se advierten los siguientes vicios:

(1) Respecto a la admisión de las ofertas: "Nótese que un primer momento la evaluación de requisitos de admisión es de cuatro ofertas yen un segundo momento solo corresponde a una" (sic). "Nótese que del requisito de admisión 1 se pasa directamente al requisito de admisión 2" (sic). "Como se puede verificar, existe una grave afectación a la transparencia de la evaluación realizada, la cual no permite a los postores tener conocimiento de los criterios establecidos por el comité de selección al momento de realizarlo admisión de las ofertas correspondientes al Ítem II, no existiendo certeza si se realizó una admisión adecuada de las ofertas realizadas, al no estar establecido en el acta materia de cuestionamiento" (sic).

(ii) Respecto a la evaluación y calificación de las ofertas: "(...) en un primer momento el comité de selección vuelve a realizar la evaluación respecto a la propuesta de la empresa Mellicesca S.A., considerándola como única oferta admitida; sin embargo esta empresa no fue postora para el ítem desarrollado" (sic). "Prosiguiendo con la deficiente e irregular actuación del comité de selección se tiene que nuevamente se realiza la admisión de ofertas correspondiente al ítem 11, dentro del cual se evalúa un ítem de toda la documentación solicitada en las bases integradas" (sic). "(...) se omite completamente la evaluación realizada respecto al ítem II, solo encontrándose que mi representada se encuentra en un cuarto lugar, sin saber la razón de que; no existiendo rastro alguno respecto a la evaluación realizada respecto alas demás ofertas (...)" (sic).

A partir de lo expuesto, considera que no existe evidencia de que el comité de selección haya cumplido con revisar el contenido mínimo de las ofertas, "no es posible determinar cuáles son los postores cuya oferta puede ser materia de otorgamiento de puntajes; siendo más increíble e irregular verificar que el comité de selección no detalló los criterios de evaluación y pun tajes previstos para todos los postores, sólo determinándose orden de r ación para mi re resentada" (sic).

En relación a la contravención de las norm ección

legale ap ables I procedimie

2.3 En las bases integradas, según sostuvo, no se ha tomado en cuenta lo est ecido en el artículo 4 de la Ley N' 27470, Ley que establece normas comple entarias

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2

para la ejecución del Programa del vaso de leche, en tanto se ha omitido

considerar el criterio de evaluación referido a la "Preferencia de los consumidores

beneficiados de/presente Programa".

En relación al incumplimiento del artículo 34 de la Resolución Ministerial N° 451-2005/MINSA: Norma Sanitaria para la fabricación de alimentos a base de granos y otros destinados a programas sociales de alimentación.

2.4 Contrariamente a lo establecido en el artículo 34 de la Resolución Ministerial N°

451-2006/M INSA, en lo referente a envases y rotulado del producto, sostuvo que

se ha incluido "como especificaciones técnicas que el material de envase primario

debe ser polipropileno biorientado y trilaminado, cuya información debe estar en

el Registro Sanitario del Postor; requerimiento excesivo no contemplado en dicho

dispositivo normativo" (sic).

Sobre el particular, no obstante su representada observó dicho requisito en la

etapa de formulación de consultas y observaciones a las bases, dicha exigencia se

mantuvo en aquellas, yen este sentido reiteró su posición en relación a que: "estas

condiciones solo deben ser cumplidas por el contratista, más no por los postores

del procedimiento de selección, siendo suficiente acreditar el cumplimiento de esta

condición mediante declaración jurada, más siendo excesivo que los postores

presenten esta información dentro de su registro sanitario" (sic).

2.5 Por las consideraciones expuestas, solicitó que se declare la nulidad del

procedimiento de selección al haberse prescindido de normas esenciales y la

forma prescrita por la normativa en contrataciones del Estado en la convocatoria

yen el acto de admisión, evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro,

debiendo retrotraerse hasta la etapa de la convocatoria.

3. Con decreto del 28 de mayo de 2019, se admitió a trámite el recurso de apelación, en

anto que el 31 del mismo mes y año se notificó mediante el SEACE el mismo, a efectos

que la Entidad remita los antecedentes correspondientes1 y, de ser el caso, que los

postores distintos al Adjudicatario que pudieran verse afectados con la resolución del

/ Tribunal, absuelvan aque12.

hábiles

contado

conformidad con el inciso 2 del artículo 104 del Reglamento, se otorgó a la E ad un plazo no ma a 3 •ías hábiles

contado a partir del día siguiente de haber sido notificada a través del SEACE, par que remita el exp

. .

ente de ntratac

completo [que incluya la oferta ganadora y todas las ofertas cuestionadas por el pugnante] informe técn • le:. . el cual indique expresamente su posición respecto de los fundamentos del recurs to.

De conformidad con el inciso 4 del artículo 104 del Reglamento, postores distintos al Impugnante que pudi an verse afectados con la resolución del Tribunal debían absolver el traslado del recurso en un plazo máximo de 5 • as hábiles,

contados a partir del día siguiente de haber sido notificados a través del SEACE.

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PSCE Supperv»En deLa 1—n1,11kwts 0:111,17.410

Tribunal de Contrataciones creí-Estado (o

.Tív 1868-2019-TCE-S3

4. Mediante escrito presentado el 5 de junio de 2019 ante la Oficina Desconcentrada del

OSCE ubicada en la ciudad del Cusco, e ingresado el 10 del mismo mes y año ante la Mesa de Partes del Tribunal, el Adjudicatario absolvió el traslado del recurso de apelación, manifestando lo siguiente:

4.1 El recurso de apelación debe declararse improcedente al no existir conexión

lógica entre el petitorio y los fundamentos de hecho y derecho.

4.2 El Impugnante presume que la documentación cuestionada es falsa, sin contar

con ninguna prueba al respecto, considerando carente de sentido su argumento

referido a que los vouchers de depósito fueron realizados en entidades bancarias

localizadas en el ciudad de Cusco, cuando la empresa se encuentra ubicada en la

ciudad de Abancay, pues señaló que muchas veces, como ocurrió en su caso, los

clientes realizan pagos y/o depósitos en la ciudad donde se encuentran los

proveedores, ya que tienen que negociar términos y condiciones de las entregas.

Por tanto considera que el Impugnante intenta difamar a su representada.

Agregó que respecto a la falta de concordancia entre el monto facturado y los

vouchers de depósito, "al no considerarse el monto faltante, no se tendría que

desacreditar todo el monto de la transacción, sino simplemente considerar el

monto cancelado por la empresa 1NDUVALLE E.1.R.L., ya que la únicamente la

cancelación de un comprobante de pago, son mediante vouchers y/o

transacciones bancarias que comprueben el pago de dicha prestación, por lo que

se tiene que considerar correctamente acreditado solo el monto de S/115,000.00 (...) y no simplemente desacreditar dicha transacción" (sic).

4.3 En relación a la nulidad del acto de evaluación y calificación de ofertas, según indicó, en el acta publicada en el SEACE se aprecia que las evaluaciones de las

ofertas fueron realizadas a los cuatro postores con propuestas admitidas, dando un orden de prelación de primero al cuarto puesto, de acuerdo a la puntuación

otorgada. En este sentido, considera que los resultados del acto de evaluación y calificación son claros.

Por otro lado, indicó que el Impugnante ha pretendido distorsionar lo establecido

en el artículo 34 de la Resolución Ministerial N° 451-2006/MINSA, pues "dicha

normativa alimentaria como todas las normas, exigen el cumplimiento de la

inocuidad alimentaria y los lineamientos mínimos que debe con o erarse en los

rívases solicitados parlo Entidad, sin embar en ningún ext • m • se visualiz

especifica qué tipo de envase se tiene que ut izar para lo 'limen • , por I

es netamente facultad de la Entidad, requeri • • :e envases e • se requerirá los productos, ya sea para asegurar su correcta distribució sin que

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corran el riesgo de que los envases puedan romperse por la manipulación o

simplemente por experiencias pasadas con otros tipos de envases (...)" (sic).

5. Mediante Informe Técnico Legal registrado en el SEACE el 5 de junio de 2019, la Entidad

indicó lo siguiente:

5.1. El Impugnante no presentó pruebas respecto a la falsedad de la documentación

presentada por el Adjudicatario como parte de su oferta, siendo que el comité de

selección amparó el otorgamiento de la buena pro en el principio de presunción de

veracidad.

5.2. En relación a los supuestos vicios en el acto de evaluación y calificación de las

ofertas, "la Entidad se pronuncia e indica que en un inicio existió un error al colgar

de forma incorrecta el acta de otorgamiento de la buena pro, pero que sin embargo

al advertir este error de parte del comité de selección, entonces se tomó las medidas

correctivas correspondientes, solicitando tanto de forma verbal como escrita, ante

el OSCE, que nos puedan dar acceso a nuestra plataforma SEA CE para poder realizar

las modificatorias correspondientes al error de subir de forma incompleta el acta de

otorgamiento de la buena pro" (sic), siendo que su solicitud fue admitida y el

Impugnante tenía pleno conocimiento de ello.

5.3. En relación a la prueba de aceptabilidad, indicó que su cuestionamiento fue

absuelto en etapa de consultas y observaciones a las bases, precisándose que al encontrarse su distrito a 7 horas de viaje de la ciudad de Cusco y, más aún con

respecto a los costos de obtención de dicha certificación, se restringiría la

participación de los postores, "por tal motivo nos acogimos al artículo 2 de la Ley

de Contrataciones, para garantizar así la pluralidad de los postores, lo que se reflejó

en la etapa de presentación de propuestas, donde se admitió cuatro propuestas y

se escogió a la propuesta más beneficiosa" (sic).

5.1. n relación al cumplimiento de la Resolución Ministerial N° 451-2006-MINSA,

señaló que dicha norma en ningún extremo especifica un tipo de envase en

particular para alimentos, y agregó que es facultad del comité especial describir las

especificaciones técnicas mínimas de los productos, en donde se ven las medidas

necesarias para garantizar la inocuidad de los alimentos, en las etapas de entregas

a los beneficiarios finales, ya que estos alimentos son trasladados hasta las —nidades alejadas de los almacenes de la Entidad.

Con decreto del 6 de junio de 2019, se incorporó al ex'- • -nte copia

legal de fecha 5 de junio de 2019, y se dispuso remifr el expedie

Tribunal para que lo resuelva, siendo recibido el 7 d- •• •• es y año.

Info me téc

a la Terc

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Al haberse establecido en el literal A del nume al 3.2 del Capítulo) los referidos bases integradas, respecto a la Habilitación, lo sanitario del producto ofertado vigente a la echa de pres

la Sección Especific

te: 1) copia del R • o

las propuest cual

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Tribunal - de Contrataciones deCEstado

Resolución isív 1868-2019-TCE-S3

Con decreto del 12 de junio de 2019, se tuvo por apersonado el Adjudicatario en calidad

de tercero administrado y por absuelto el traslado del recurso de apelación.

Con decreto del 13 de junio de 2019, la Secretaría del Tribunal programó audiencia pública para el 19 del mismo mes y año, a las 10:00 horas.

Mediante escrito presentado el 13 de junio de 2019 ante el Tribunal, la empresa Peruanita E.I.R.L. [postor en el tercer lugar en el orden de prelación] solicitó que se le tenga por apersonada en el presente procedimiento en calidad de tercero administrado.

Con decreto del 18 de junio de 2019 se declaró no ha lugar a lo solicitado por la empresa Peruanita E.I.R.L., en tanto el Impugnante no cuestionó su oferta sino la del Adjudicatario, no advirtiéndose por ello que dicho postor goce de derechos o intereses directos que

puedan verse afectados con el pronunciamiento que emita el Tribunal.

El 19 de junio de 2019 se llevó a cabo la audiencia pública con los representantes del Impugnante, Tercero Administrado y Entidad'.

Con decreto del 19 de junio de 2019, a efectos que el Tribunal cuente con mayores elementos de juicio al momento de resolver, se solicitó la siguiente información adicional:

AL IMPUGNANTE/AL ADJUDICATARIO/ A LA ENTIDAD: (...) Considerando los cuestionamientos formulados por el Impugnante y expuesto por la Entidad en audiencia público realizada el día 19 de junio de 2019 yen su Informe Técnico Legal, y que de conformidad con lo establecido en el

numeral 128.2 de/artículo 128 del Reglamento de/a Ley de Contrataciones del Estado, cuando el Tribunal advierta de oficio posibles vicios de nulidad del procedimiento de selección, correrá traslado al respecto:

1) Pronúnciese sobre los posibles vicios de nulidad existentes en las bases Integradas correspondientes al ítem N° 2 de la Adjudicación Simplificada N° 001-2019-M0L/CH —Primera Convocatoria, en adelante el procedimiento de selección, considerando lo siguiente:

Al no haberse considerado en el Capítulo IV de la Sección Especifica de las referidas bases integradas, respecto a los Factores de Evaluación, el criterio referido a la Preferencia de los consumidores beneficiarios del Programa vaso de leche conforme a lo establecido en el artículo 4 de la Ley N° 27470, no obstante en las Bases Estándar de Adjudicación Simplificada para la

contratación del suministro de bienes [vigentes a la fecha de la convocatoria], se indica expresamente lo siguiente [Pie de página N° 16]: Según el artículo 4 de/o Lev N° 27470, Ley que establece normas complementarias para la ejecución del Programo del Vaso de Leche, se debe tener en cuenta los siguientes criterios de evaluación como mínimo: valores nutricionales,

condiciones de procesamiento, porcentajes de componentes nutricionales, experiencia y preferencia de los consumidores beneficiarios del Programa

En representación del Impugnante participó el señor Roberto Mario Durand Galindo, en representa ion del Tercero Administrado participó el señor Deivy Williams Quispe Tisoc, yen representación de la Entidad partici ó la señora Karen Jimena Rodrigo Rojas.

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deberá estar a nombre del fabricante expedido por DIGESA, enmarcado en el inciso e) del artículo 105 de/Decreto Supremo N° 007-98-SA y deberá cumplir con la composición solicitada, y II)copia de la Resolución Directoral de Validación Técnica Oficial de Plan HACCP, expedido por DIGESA, vigente a la fecha de presentación de propuestas, donde especifique las líneas de producción referidas a los productos solicitados en las presentes bases. documentos vinculados al producto no asía requisitos de habilitación de un postor; hecho que contravendría las Bases Estándar de Adjudicación Simplificada para la contratación del suministro de bienes [vigentes a la fecha de la convocatoria], en tanto en su página 25 se indica que la habilitación de un postor está relacionada con cierta atribución con la cual debe contar el proveedor para poder llevar a cabo la actividad materia de contratación, este es el caso de los actividades reguladas por normas en las cuales se establecen determinados requisitos que las empresas deben cumplir o efectos de estar habilitadas paro la ejecución de determinado servicio o estar autorizadas para la comercialización de ciertos bienes en el mercado.

1.3. Al haberse establecido en las referidas bases integradas la presentación del Registro sanitario del producto ofertado como requisito de admisión y a la vez como requisito de calificación, tal como se puede apreciar en el numeral iii) del literal d) del acápite 2.2.1.1 del Capítulo II y en el literal b) del acápite A del numeral 3.2 del Capítulo III de la Sección Específica de los bases integradas; hecho que contravendría las Bases Estándar de Adjudicación Simplificada para la contratación del suministro de bienes [vigentes a la fecha de/a convocatoria), y el principio de transparencia.

1.4. Al haberse establecido en la referidas bases integradas la presentación obligatoria del Registro sanitario del producto ofertado para acreditar, entre otras especificaciones técnicas, aquella referida al envase primario del producto ofertado en el ítem N° 2 [El envase primario deberá ser bolsa polipropileno biorientado BOOP trilaminado 1. Kg adecuado al vacío); no obstante lo cual paro acreditar la aludida especificación técnica el comité de selección validó la presentación de una Declaración jurada, tal como ha sido reconocido por la propia Entidad; hecho que contravendría las propias bases integradas [al no haberse establecido en éstos dicho posibilidad] y el principio de transparencia. (...)

AL SEACE: (...) Considerando que respecto a la publicación del acta de evaluación y calificación de las ofertas, en su Informe Técnico Legal la Municipalidad Distrito/de Livitaca, en adelante la Entidad, ha indicado que en un inicio existió un error al colgar de forma correcto el acta de otorgamiento de la buena pro, pero que sin embargo al advertir este error de parte del comité de selección, entonces se tomó las medidas correctivas correspondientes, solicitando tanto de forma verbal como escrita al OSCE, que nos puedan dar acceso a nuestra plataforma SEACE para poder realizar la modificatoria correspondiente al error de subir de forma incompleta el acta de otorgamiento de la buena pro [Trámite N° 2019-14914140-CUSCO):

Precise la fecha exacta en que se publicó en el SEACE la versión incompleta de/Acto de admisión y verificación de documentación, calificación, evaluación y otorgamiento de la buena pro del 13 de mayo de 2019, cuya copia se adjunta.

Señale la fecha exacta en que se publicó en el SEACE la versión completa de/Acta de admisión y verificació de documentación, calificación, evaluación y otorgamiento de la buena pro del 13 de mayo 2019, cuya copia se adjunto.

Al olver la consulta deberá considerar que de acuerdo con la información registrada en el SEACE, el 14 de mayo de 2019 se publicó el otorgamiento de la buena del procedimiento de selecció incluyéndose el Acto aludida. (..)

AL ADJUDICATARIO: (...) Considerando que la empresa Agroindustrias Latino E.I.R.L., en ad ante el Impugnan , cuestion de/a compra realizada por lo empresa Induvalle S.R.L. a favor de sur.esentada carme se aprec de la Orden de Compra N° 0032 y de/a Factura N° 0001-000033 (cuyas copias sea

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Ministerio de Economía y Finanzas PSCE &M.o

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TribunaC de Contrataciones deCEstado

ResoCucióniVv1868-2019-TCE-S3

Remita copia de la documentación que permita acreditar la entrega de los bienes materia de la Orden de Compra N° 00032 y de la Factura N° 001-000033 (guías de remisión u otros), así como remitir los documentos tributarios correspondientes por la venta de dichos bienes (detracciones, PDTS u otros que correspondan por la venta de los bienes en cuestión). (...)

A LA EMPRESA INDU VALLE S.R.L.: (...) Considerando que la empresa Agroindustrias Latino EI.R.L., en adelante el Impugnante, cuestionó la veracidad de la compra realizada por la empresa Induvalle S.R.L. a favor de la empresa Alimentos Inka del Perú S.A.C., en adelante el Adjudicatario, conforme se aprecia de la Orden de Compra N°0032 y de la Facturo N° 0001-000033 (cuyas copias se adjuntan):

Remita copia de la documentación que permita acreditar la entrega de los bienes materia de lo Orden de Compra N° 00032 y de la Factura N° 001-000033 (guías de remisión u otros), así como remitir los documentos tributarios correspondientes por la venta de dichos bienes (detracciones, PDTS u otros que correspondan por la venta de los bienes en cuestión). Confirme si ha emitido la Carta de aclaración del 5 de junio de 2019, cuya copia se adjunta. (...)

A LA DIGESA: (...) Considerando que la Municipalidad Distrital de LIvitaca, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N° 001-2019-MDL/CH — Primera Convocatoria, entre otros, para lo adquisición de Harina de siete semillas (trigo, cebada, soya, maíz, canihua, kiwicha y quinua) enriquecida con vitaminas v minerales y en el Capítulo III de la Sección Específica de las bases de/referido procedimiento de selección indicó de forma expresa lo siguiente:

Envase primario El envase primario deberá ser bolsa polipropileno BOPP trliaminado 1 Kg adecuado al vacío. No deberé permitir la visualización del producto. El peso neto de cada bolsa seré de 1.00 Kg

El registro sanitario debe contener mínimamente Información referente a material y tipo de envase.

Indique si, a la fecha, existen productos como el requerido parlo Entidad [Harina de siete semillas (trigo, cebada, soya, maíz, conihua, kiwicha y quinua)enriquecida con vitaminas y minerales], cuyo Registro Sanitario los autorice a comercializarlos en bolsa poliprooileno BOPP &dominado [envase primario]. (...)

A LA ENTIDAD (...) Considerando lo expuesto por la Entidad en audiencia pública realizada el día 19 de junio de 2019, en relación a que ninguno de los postores que participaron en el procedimiento de selección contaba con Registro sanitario que acredite que se encuentran autorizados a comercializar el producto requerido en el ítem N°2 con bolsa poliproolleno BOPP trilaminado [envase primario].

Remita copia de la documentación que fue considerada para realizar el estudio de mercado con el que se determinó el valor estimado de/ítem N°2 de/presente procedimiento de selección.

Al respecto, deberá: (i) precisar qué fuentes, criterios y metodologías se utilizaron al realizar el estudio mercado, (ii) indicar con qué proveedores se realizó el referido estudio • mercado y cuántas

cotizaciones se recibieron, (iii) indicar si los proveedores que cotizaron el bien rre. pondiente al ítem N° 2 (Harina de siete semillas (trigo, cebada, soya, maíz caN ua, kiwich ua) enriquecida vitaminas y minerales] lo ofrecieron con bolso • oh• ro' ih no BOPP Ulla ase primario]

. Mediante escrito presentado el 21 de junio de 2019 ante la Oficina De del OSCE ubicada en la ciudad de Cusco, e ingresado el 24 del mismo mes y an , a Entidad

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de

atendió el requerimiento de información que le fuera cursado, remitiendo la

documentación solicitada e indicó lo siguiente:

13.1. Las cotizaciones actualizadas fueron las fuentes utilizadas para el estudio de mercado y corresponden a tres proveedores: (i) Peruanita E.I.R.L., (ii)

Agroindustrias Alimentarias Nutrilac E.I.R.L., y (iii) Alimentos Inka S.A.C.

13.2. Asimismo, precisó que ninguno de los proveedores que cotizaron, el bien

correspondiente al ítem N° 2 del procedimiento de selección, ofrecieron bolsa de

polipropileno BOPP trilaminado.

Mediante escrito presentado el 25 de junio de 2019 ante la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Cusco e ingresado el 27 del mismo mes y año ante el

Tribunal, el Adjudicatario absolvió el requerimiento de información, remitiendo entre

otra documentación la siguiente: (i) copia de la factura emitida a favor de la empresa

Induvalle S.R.L., (ii) copia de la orden de compra, (iii) copia de la carta de aclaración de la

empresa Induvalle S.R.L., y (iv) programa de declaración tributaria (PDTs), para acreditar

la veracidad de la documentación cuestionada.

Con decreto4 del 26 de junio de 2019 se declaró el expediente listo para resolver.

Mediante escrito presentado el 27 de junio de 2019 ante la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Cusco, e ingresado el 28 del mismo mes año ante el

Tribunal, el Impugnante indicó lo siguiente:

16.1. El comité de selección no acogió su observación referida a que el envase del

producto requerido debe constar en el Registro Sanitario del producto, siendo que,

por tratarse de un procedimiento de Adjudicación Simplificada, su representada no

pudo solicitar la elevación del pliego de absolución al OSCE.

Por tanto, considera que las ofertas de los postores cuyos registros sanitarios no cuenten con información respecto al envase, acorde a lo requerido en las bases

integradas, no debieron ser admitidas.

16. En relación al perjuicio que se le ha causado a su representada realizó la siguiente

precisión: "(...) al restringirse la participación de postores, se Ii ita a m

representada como empresa privada, a poder competir de maner

bajo criterios concurrencia de postores; siendo qu

que se genera (al no respetarse estos principios); es

rícertación

rocedi nto d

le a algún

nspare

sel

o

Decreto N° 363786.

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la LPA

que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo,

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Tribunal- de Contrataciones deC Estado

ResoCución 1868-2019-TCE-S3

16.3. Si bien la Entidad, en su informe técnico, ha indicado que existió una corrección en

el acta de admisión, evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro, "hasta la fecha en el usuario público del SEA CE se descarga el acta viciada de fecha 13 de

mayo de 2019; desprendiéndose que si bien existió la solicitud por parte de la

Entidad; ésta recién fue presentada en fecha 16 de mayo de 2019, infiriéndose que

la misma se encuentra en trámite, más no fue corregida" (sic). En ese sentido, sostuvo que se vulnera su derecho a la defensa y contradicción, al no poder conocer

los criterios de admisión, evaluación y otorgamiento de la buena pro utilizados por

el órgano a cargo del procedimiento de selección, y reiteró su solicitud de nulidad respecto del presente procedimiento.

Mediante Memorando N° 0000319-2019-0SCE-DSEACE presentado el 28 de junio de

2019 ante el Tribunal, el Director del SEACE atendió el requerimiento de información que le fuera cursado, remitiendo el Informe N° D000225-2019-0SCE-SCGU del 27 de junio de 2019 en el que se indica lo siguiente, entre otros aspectos que, "la versión completa del acta [Acta de admisión y verificación de documentación, calificación, evaluación y otorgamiento de la buena pro] no fue publicada en el SEACE, debido a que la Entidad no

confirmó la habilitación y además porque el 21/05/2019 el procedimiento de selección fue

apelado" (sic).

Con decreto del 1 de julio de 2019 se dejó a consideración de la Sala lo expuesto por el Impugnante.

Mediante escrito presentado el 2 de julio de 2019 ante la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Arequipa e ingresado el 3 de julio de 2019 ante el Tribunal, la empresa Peruanita E.I.R.L. presentó información adicional.

Con decreto del 3 de julio de 2019 se ordenó que la empresa Peruanita E.I.R.L. esté a lo dispuesto en el decreto del 18 de junio de 2019.

A. PROCEDENCIA DEL RECURSO:

D be tenerse en cuenta que la Adjudicación Simplificada N° 001-2019-MDL/CH — Primera

onvocatoria, fue convocada el 29 de abril de 2019, esto es, bajo el ámbito de aplicación

de la Isey y su Reglamento, normas que resultan aplicables al presente caso.

Por otro lado, cabe señalar que el numeral 217. '-1 artículo 21

Ordena.* de la Ley del Procedimiento Administrat vo General, Le

Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelan el TUO en virtud de la facultad de contradicción administrativa, rente a un act

el Texto Único

7444, aprob

esta blec admin o

cede su

contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de

apelación.

Téngase en cuenta que el numeral 41.3 del artículo 41 de la Ley establece que el recurso de apelación es conocido y resuelto por el Tribunal, cuando se trate de procedimientos

de selección cuyo valor estimado o valor referencial sea superior a cincuenta (50) UIT y

de procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos

de Acuerdo Marco. Los actos que declaren la nulidad de oficio y otros actos emitidos por el Titular de la Entidad que afecten la continuidad del procedimiento de selección,

distintos de aquellos que resuelven los recursos de apelación, solo pueden impugnarse

ante el Tribunal.

Al respecto, cabe indicar que el valor estimado del procedimiento de selección asciende a S/ 269,049.60 (doscientos sesenta y nueve mil cuarenta y nueve con 60/100 soles), monto que resulta superior a las 50 UIT, razón por la que el Tribunal resulta competente

para emitir pronunciamiento respecto a la presente controversia.

Por otro lado, el artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación

de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante,

destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentos

del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones materiales referidas

al registro de participantes, y v) las contrataciones directas.

En este punto, debe señalarse que, entre los cuestionamientos esgrimidos por el

Impugnante con ocasión de la interposición de su recurso de apelación, se encuentran: (i)

La omisión del criterio referido a la "Preferencia de los consumidores del Programa de Vaso de Leche", de acuerdo a lo previsto en la Ley N° 27470, entre los factores de

evaluación previstos para el ítem N° 2 del procedimiento de selección; y (ji) La

especificación técnica referida a que el envase del producto requerido en el ítem N° 2

debe ser "trilaminado".

Sobre este extremo del recurso de apelación en particular, debe considerarse que el literal

b) del numeral 123.2 del artículo 123 del Reglamento, establece lo siguiente:

"Artículo 123.- Improcedencia del recurso 123.1 El recurso de apelación presentado ante la Entida ante el Trib al es eclarado improcedente cuando:

oSea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.

(El resaltado es agregado).

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PERÚ Ministerio de Economia y Finanzas

PSCE Orgawnw

CrtrIrulssiorns .1E11,0

Tribunal de Contrataciones cleCEstado

Resolución isP9 1868-2019-TCE-S3

La disposición acotada, está relacionada con el literal c) del artículo 118 del Reglamento, que prescribe lo siguiente:

"Articulo 118.- Actos no impugnables

No son impugnables:

c. Los documentos de/procedimiento de selección y/o su integración.


Conforme fluye de las normas transcritas, el recurso de apelación se debe declarar improcedente cuando se impugna alguno de los actos que no son impugnables, entre los

cuales están los documentos del procedimiento de selección o su integración.

En ese sentido, toda vez que el Impugnante ha planteado argumentos contra los documentos del procedimiento de selección, referidos a la omisión de uno de los criterios de evaluación previstos en la Ley N° 27470 y a la especificación técnica envase "trilaminado", estos extremos de su recurso de apelación deben declararse improcedentes.

Por otro lado, también debe considerarse que el Impugnante formuló otros dos

cuestionamientos en su recurso de apelación que no se encuentran referidos a los documentos del procedimiento: (i) la incorrecta publicación en el SEACE del "Acta de

admisión y verificación de documentación, calificación, evaluación y otorgamiento de la

buena pro" del 13 de mayo de 2019, y (ii) La oferta del Adjudicatario debe ser

descalificada, en tanto alega que éste habría presentado documentación falsa en su oferta, para la acreditación de la experiencia del postor.

En relación a la supuesta presentación de documentación falsa por parte del Adjudicatario en su oferta, se debe indicar que en la absolución del traslado del recurso

de apelación (presentado dentro del plazo otorgado), el Adjudicatario cuestionó la procedencia de la impugnación bajo análisis, y en este sentido alegó que no existe conexión lógica entre el petitorio del recurso de apelación y los argumentos expuestos e mismo, en tanto "el apelante, no está obrando de forma motivada ante el Tribunal,

ino simplemente pretende por un lado desprestigiar a mi representada, haciendo uso de

argumentos infundados, sobre mi propuesta presentada, y haciendo cuestionamientos

ilógicos con respecto al acta de otorgamiento de la buena pro, cuando claramente se

evidencia que el postor no sabe siquiera cuál es el orden de impres•

publicada en el SEACE, por todo ello, no existe un • exión ló

stos en el recurso de apelación y el petitorio d mismo, • que arg

inexistentes, con la finalidad de confundir al Tribunal, • • se declare nulo

resente

procedimiento de selección" (sic). En este sentido, en virtud de lo establecid

n el literal

de dicha a

tre los h

ent he

chas

OS

Página 13 de 54

(i) El 14 de mayo de 2019 la Entidad publicó la documentación corresp rubros "Documentos de calificación y evaluación" y "Documento

de la buena-pro", conforme se aprecia a continuación: -

iente a los

rgamient

i) del numeral 123.1 del artículo 123 del Reglamento solicita que se declare improcedente

el recurso de apelación.

En relación a ello, de la revisión de los fundamentos de hecho del recurso de apelación, la Sala considera que en tanto el Impugnante ha solicitado que se descalifique la oferta del

Adjudicatario, sosteniendo que éste habría presentado documentación "falsa" para

acreditar la experiencia del postor y que por ello tampoco habría cumplido con dicho requisito de calificación, se aprecia que dicho cuestionamiento se encuentra orientado a

sustentar su pretensión, no incurriéndose, por tanto, en la causal de improcedencia

prevista en el literal i) del numeral 123.1 del artículo 123 del Reglamento, que fue

invocada por el Adjudicatario.

En relación al cuestionamiento referido a la incorrecta publicación del "Acta de admisión y verificación de documentación, calificación, evaluación y otorgamiento de la

buena pro" del 13 de mayo de 2019, cabe tener presente que el Impugnante alegó que

ello ocasionó "una grave afectación a la transparencia de la evaluación realizada, la cual

no permite tener conocimiento de los criterios establecidos por el comité de selección al

momento de realizar la admisión de las ofertas correspondientes al ítem N° II, no

existiendo certeza si se realizó una admisión adecuada de las ofertas realizadas, al no estar

establecido en el acta materia de cuestionamiento" (sic).

Al respecto, cabe tener en cuenta que la Entidad, en el trámite del recurso de apelación, reconoció que existió un error [especifica mente] "al colgar de forma correcta el acta de

otorgamiento de la buena pro, pero que sin embargo al advertir este error de parte del

comité de selección, entonces se tomó las medidas correctivas correspondientes,

solicitando (...) ante la OSCE, que nos puedan dar acceso a nuestra plataforma SEA CE para

poder realizar las modificatorias correspondientes al error de subir de forma incompleta

el acta de otorgamiento de la buena pro" (sic), y remitió para sustentar su posición copia

del Trámite N° 2019-14914140-CUSCO].

En dich contexto, se procedió a revisar la documentación publicada en el SEACE

advirti dose la siguiente información:

Página 14 de 54

Bases AdmInIstratl •as

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PSCE

Tribunal - de Contrataciones del-Estado

Resolución Jí0 1868-2019-TCE-S3

El 14 de mayo de 2019 entre la documentación correspondiente al rubro "Documentos de calificación y evaluación", la Entidad publicó la versión completa

del "Acta de admisión y verificación de documentación, calificación, evaluación y otorgamiento de la buena pro" del 13 de mayo de 2019. Así tenemos:

El 14 de mayo de 2019 entre la documentación correspondiente al rubro "Documentos de otorgamiento de la buena pro", la Entidad publicó la versión

incompleta del "Acta de admisión y verificación de documentación, calificación, evaluación y otorgamiento de/a buena pro" del 13 de mayo de 2019. Así tenemos:

Contorme puede apreciarse, en el presente caso, el de mayo d 016 se publicó SEACE dos veces el "Acta de admisión y verificac 'n de do mentac n, cal* evaluación y otorgamiento de la buena pro" del 13 de de 2019, esto ez en el rubro "Documentos de calificación y evaluación" [versión completa] y otr en el rubro

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eta í

"Documentos de otorgamiento de la buena pro" [versión incompleta], en tanto el acta

aludida da cuenta de dichas etapas.

En este sentido, habiéndosele solicitado información al SEACE, en relación al error en la publicación del acta de otorgamiento de la buena pro, la fecha en que se publicó la versión

completa del Acta del 13 de mayo de 2019 materia de cuestionamiento; mediante el

Informe N° D000225-2019-0SCE-SCGU del 27 de junio de 2019, éste indicó que "la versión

completa del acta no fue publicada en el SEACE, debido a que la Entidad no confirmó la

habilitación y además porque el 21/05/2019 el procedimiento de selección fue apelado"

(sic), refiriéndose al acta incompleta registrada en el rubro "Documentos de otorgamiento de la buena pro" de la ficha del SEACE, que como se ha explicitado, hasta la fecha aparece

publicada de forma incorrecta.

Sobre el particular, revisada el Acta del 13 de mayo de 2019 publicada en el rubro

"Documentos de calificación y evaluación" (que contiene la versión completa de dicha

acta) cuya supuesta publicación incorrecta, precisamente, ha sido cuestionada por el

Impugnante; se aprecia que en relación al ítem N° 2 del procedimiento de selección, ésta permite tener conocimiento del resultado de la evaluación y calificación de las ofertas.

Así tenemos:

TTEM II HARINA DE SIETE SEMILLAS (Trigo, celzadA, aov& raniz, ciiihu. a y qu4nuA)

5

A: AdMISIÓN DEQÇRTA

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TribunaC dé Contrataciones del-Estado

Resorucíón 1868-2019-TCE-S3

Página 17 de 54

FIGROMUSTAAS AtIWAIWAIIM

NUTRA« ÉSNOMIl plieunladALII0

IMPONUMBILILVAL.

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REQUISITOS DE CALIFIC IMfde Procede roen de preleorenIle

Irtleloiad14,.

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SEXTO

El Cornil de Selección, alguna/nao el CWICItI) &I pontaje total en:larde a efectuar el OTCRGAIalrl‘TO LA SUENA PD TITU II al Pinto+ ALIMENTOS INKA DEL PERU SA,C, , 50101,1 El Reglamenta de

Ley da Centrateatenos del Estado. por ofertar en las mejores orandlekules para la adquisición "ADQUISICIÓN DE LECHE EVAPORADA Y HARINA DE SIETE SEMILLAS PARA EL PROGRAMA DE VASt1 LIE LECHE . 2019. DISTRITO DE LIVITAC A', Otorgándoee la Buena Pro por un monto donado ascendente a le suma da SI 111,015.00 (exude eme rni WISCJer*cs decoche ton Drytoo) luchado loa impuestas de ley, y amerada, oso fiatto que pe Incurra teste le aueninecien del minoro adjudicado ctantreenee ed exile con le leclune de la prereerite acta servio kgs I tlef91 del 12 de maree del 201D, en edito do conrernioa4 borren res trocen roa

A partir de la información reseñada de forma precedente, se ha podido corroborar que

desde el 14 de mayo de 2019 la Entidad publicó en el SEACE [en el rubro "Documentos de

calificación y evaluación] la versión completa del "Acta de admisión y verificación de

documentación, calificación, evaluación y otorgamiento de la buena pro" del 13 de mayo

de 2019, encontrándose dicha documentación a disposición del Impugnante.

En esta línea, resulta relevante considerar que de acuerdo con el artículo 58 del

Reglamento, "Todos los actos que se realicen a través del SEACE durante los

procedimientos de selección, incluidos los realizados por el OSCE en el ejercicio de sus

funciones, se entienden notificados el mismo día de su publicación. La notificación a

través del SEACE prevalece sobre cualquier medio que se haya utilizado adicionalmente,

siendo responsabilidad de quienes intervienen en el procedimiento el permanente

seguimiento de este a través del SEACE".

Por • expuesto, no pueden ampararse los argumentos del Impugnante referidos a que

ex tiría una supuesta afectación, en tanto alega que no habría podido conocer los

lultados de la evaluación y calificación de las ofertas presentadas en el marco del ítem

° 2 del procedimiento de selección, toda vez que se ha verificado que la información completa she encuentra registrada en dicha plataforma.

En atención a lo anterior, también se considera pertinen señalar q , si bien el

Impugnante, solicitó la nulidad del procedimiento de selección ebi io a q

supuestamente no se publicó de forma correcta el acta del 3 de o de 21 /4119, n a

expresado cuál es el perjuicio ocasionado con dicha omisión u representa •a, ni ha

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PERÚ Ministerio de Economía y Finanzas pscE 11,11.11.

5ntrafx.m5 ,11111.,

Tribunal de Contrataciones cid-Estado

ResoCuckin N° 1868-2019-TCE-S3

podido explicar cuál es la afectación concreta que le habría causado la omisión por parte de la Entidad denunciada por su representada, limitándose a invocar la vulneración general a principios y normas de contratación pública. Así tenemos:

'7.4 la normativa de contrataciones del Estado, encuentra sus pilares en los principios que rigen las contrataciones; mediante los cuales se establecen las directrices básicas con las que se llevaran a cabo los diferentes procedimientos de selección que abastecerán de bienes y servicios y obras a las distintas Entidades Públicas; son esos mismos principios, los cuales garantizan que los procedimientos de selección sean llevados a cabo bajo un mismo criterio ante un vacío o deficiencia normativa; es decir existe predictibilidad en la actuación de la administración pública.

En el presente caso queda demostrado que la Municipalidad Distrito! de Livitaca, en su calidad de Entidad Pública infringió los principios de transparencia, libre concurrencia y competencia; hecho que no solo afecta el desarrollo de/procedimiento de selección, sino que también afecta directamente los intereses de Agroindustrias Latino E.I.R.L. como postor del procedimiento de selección; al existir vulneraciones al principio de libertad de concurrencia y transparencia, efectivamente se restringe la participación de posibles postores.

(...) al restringirse la participación de postores, se limita a mi representada como empresa privado, a poder competir de manera transparente bajo criterios concurrencia de postores; siendo que el procedimiento de selección que se genera (al no respetarse estos principios); es susceptible a algún grado de concertación (...)"(sic).

En dicho escenario, también cabe tener en cuenta que la causal de improcedencia del recurso de apelación, prevista en el literal g) del numeral 123.1 del artículo 123 del Reglamento, que establece lo siguiente:

"Artículo 123.- Improcedencia de/recurso 123.1. El recurso de apelación presentado ante la Entidad o ante el Tribunal es declarado improcedente, cuando:

g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnare/acto objeto de cuestionamiento


En ese contexto, debe entenderse la legitimidad como un presupuesto común de los recur s administrativos referido al sujeto o administrado interesado, que constituye un lími a su derecho de petición subjetiva, el cual consiste en que quien efectúa la ím gnación debe alegar un interés legítimo o afectación directa a un derecho subjetivo, e óecir, debe alegarse un agravio directo, específico y personalizado.

Así, es precd/señalar que la legitimidad se encuen a referida a relació objetiva la ident d del sujeto que recurre a la administrad, • • 1. a y el derec • afect e entido, se reauiere la constatación de una situación objetiva que impl esión

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de un derecho de manera efectiva y que configure un conflicto de relevancia jurídica en

relación al bien que se pretende proteger.

Ahora bien, como se ha explicado, de la revisión de autos también se observa que si bien el Impugnante solicitó que se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro del ítem N°

2 del procedimiento de selección, al momento de sustentar dicho petitorio, se basó en

supuestos incumplimientos relacionados únicamente a la calificación de la oferta del

Adjudicatario [requisito de calificación referido a la experiencia del postor].

Asimismo, se aprecia que no cuestionó, en ninguno de los extremos de su recurso, la oferta de los postores que ocuparon el segundo y tercer lugar del orden de prelación

[empresas Agroindustrias Alimentarias Nutrilac E.I.R.L. y Peruanita E.I.R.L.,

respectivamente], a pesar de que sus ofertas se encontraban calificadas [de acuerdo a la

información registrada en el SEACE] y, en consecuencia, era posible que acceda a su

contenido.

En este sentido, el Impugnante carece de interés para obrar en el presente procedimiento, en la medida que, no ha impugnado la admisión, calificación o evaluación

de las ofertas de los postores en el segundo y tercer orden de prelación, ni ha solicitado

que la buena pro se otorgue a su favor; por lo que, el resultado de sus cuestionamientos contra la oferta del Adjudicatario, en modo alguno le sería útil, en tanto no puede resultar

adjudicado, ya que en el supuesto que se declarase fundado su recurso [en el extremo de descalificar la oferta del Adjudicatario y revocar la buena pro otorgada a su favor], pasaría a ocupar el tercer lugar del citado orden de prelación, posición que no le permitiría ser adjudicado con la buena pro del ítem N° 2, pues en caso el nuevo adjudicatario

(Agroindustrias Alimentarias Nutrilac E.I.R.L., postor en segundo orden de prelación) no

perfeccione el contrato, corresponde adjudicar con aquella a la empresa Peruanita

E.I.R.L., postor en el tercer orden de prelación.

En ese sentido, no se puede soslayar que el interés para obrar que exige el literal g) del

numeral 123.1 del artículo 123 del Reglamento implica que el Impugnante deba contar

con un afectación actual y un beneficio esperado concreto con la interposición de su

recur o; lo que no se ha verificado en este caso.

P as consideraciones expuestas, se encuentra acreditada la causal de improcedencia

revista en el,literal g) del numeral 123.1 del artículo 123 del Reglamento.

nto, ,habiéndose determinado que el recurso de apelación supuesto previsto en el literal g) del numeral 123.1 de artículo 12

Colegiado considera que debe declararse improcedente con la c secuen de

la garantía por interposición del recurso, conforme a lo to en el numeral 32.1 del

artículo 132 del Reglamento.

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PERÚ Ministerio de Economía y Finanzas pscE Organ.to

Spenn..1.3s inin,laconey .111talo

Tribunal de Contrataciones deCTstado

Resolución .95119 1868-2019-TCE-S3

FUNDAMENTACIÓN:

21. Sin perjuicio de las consideraciones expuestas, si bien el recurso de apelación interpuesto

por el Impugnante (ítem N° 2) fue declarado improcedente, en tanto éste informó sobre

la existencia de deficiencias en las bases integradas, la Sala considera necesario hacer de

conocimiento del Titular de la Entidad dichos cuestionamientos, para que proceda

conforme a lo dispuesto por el artículo 44 de la Ley, debiendo en dicho supuesto (si

considera que corresponde), motivar debidamente la declaración de nulidad del procedimiento de selección.

Así, en relación a las bases del ítem N° 2 del procedimiento de selección, resulta pertinente indicar lo siguiente:

En relación a la omisión del criterio de evaluación de preferencia de los consumidores del Programa de Vaso de Leche

El Impugnante cuestionó que en las bases del procedimiento de selección no se ha

observado lo establecido en la Ley N° 27470 ni en las Bases Estándar, en relación a los

criterios de evaluación que deben aplicarse, como mínimo, cuando el objeto de la

convocatoria sea el suministro de insumos para el Programa de vaso de leche, al haberse omitido al criterio referido a la "Preferencia de los consumidores beneficiarios" de dicho programa.

Al respecto, en su Informe Técnico Legal la Entidad indicó que la exclusión del aludido criterio fue objeto de pronunciamiento en la etapa de consultas y observaciones a las bases, oportunidad en la cual se ratificó dicha decisión en tanto "al estar nuestro distrito ubicado a 7 horas de viaje de la ciudad del Cusco, y más aún con respecto a los costos de

obtención de dicha certificación, son demasiados elevados, y que restringirían la

participación de los postores, por tal motivo nos acogimos al artículo 2 de la Ley de

Contrataciones, para garantizar así la pluralidad de los postores" (sic.). Así, revisa .a la Sección Específica de las bases integradas se aprecia la siguiente informac o n:

ítulo I:

De acuerdo al numeral 1.2, el procedimient de selección tien por objeto I "Adquisición de leche evaporada y harina de siete semillas p Program

e Leche -2019" de la Municipalidad Distrital de ivitac. confor siguiente detalle:

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De cuerd _a los Factores de evaluación correspondientes al m N°2, ad ás de

aqiiejlo. éferidos al precio y plazo de entrega, se aprecian le siguien

ITEM PRODUCTO CANTIDAD UNIDAD

MEDIDA

1 LECHE EVAPORADA ENTERA X 400 G APROX. 32,400 TARRO

2

HARINA DE SIETE SEMILLAS (HARINA DE TRIGO, CEBADA, SOYA, MAIZ,

CANIHUA, KIWICHA Y QUINUA), ENRIQUECIDA CON VITAMINAS Y

MINERALES.

16,200 KG

(II) Capítulo III:

De acuerdo al numeral 3.2 Requisitos de Calificación los postores debían acreditar

lo siguiente:

"A CAPACIDAD LEGAL

HABILITACIÓN

(...) 8 EXPERIENCIA DEL POSTOR EN LA ESPECIALIDAD

Requisitos:

El postor debe acreditar un monto facturado acumulado equivalente a (...)s/ 320,000.00

(TRESCIENTOS VEINTE MIL CON 00/100 SOLES) para el ítem II, por la venta de bienes iguales o similares al objeto de la convocatoria, durante los ocho (8) años anteriores a la

fecha de/a presentación de ofertas que se computarán desde la fecha de la conformidad

o emisión del comprobante de pago, según corresponda.

(—)"

(i) Capítulo IV:

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4.,1 Los recursos de/Programa del Vaso de Leche financian la ración alimenticia diaria, la que debe estar mpuesta por productos de origen nacional al 100% en aquellas zonas en la que la oferta de productos

cubre la demanda.

Para tal e izeto, en los procesos de selección de proveedore los entes criterios de evaluación mínimo: valores nut porcentajes de componentes nacionales, experiencia y • re

pecia s, condicio

erencia de los consu

el Comité . .

nta lento,

iciarios

eberá tener s de pr

Página 23 de 54


TríbunaC de Contrataciones cleC Estado

Resolución .V9 1868-2019-TCE-S3

OTROS FACTORES DE EVALUACIÓN 40 PUNTOS

VALORES NUTRICIONALES

Evaluación: De 418.01 a más:

Se evaluará considerando la mejora que se realice a los requisitos físico químicos en 100 gramos, establecidos en los requerimientos técnicos mínimos.

Acreditación:

10 puntos

De 416.01 hasta 418.00 kcal: 05 puntos

Se acreditará mediante la presentación de declaración jurada De 414.01 hasta 416.00 kcal:

02 puntos

10 PUNTOS CONDICIONES DE PROCESAMIENTO Evaluación: Se evaluara en función al porcentaje de cumplimiento de las condiciones de procesamiento.

Acreditación:

De 98.01% a más de cumplimiento 10 puntos

De 95.01 % hasta 98% de cumplimiento 05 puntos

Se acreditará mediante la presentación de Copia del Certificado Oficial de Inspección de BP1s4 e Higiénico Sanitario de planta y almacenes solicitado en documentación de presentación facultativa.

De 90 % hasta 95% de cumplimiento: 02 puntos

10 PUNTOS

PORCENTAJE DE COMPONENTES NACIONALES

Evaluación:

Se evaluará en funden al porcentaje de componentes nacional del producto ofertado.

Acreditación



Se acreditará mediante la presentación de declaración jurada del postor.


10 PUNTOS

PUNTAJE TOTAL 100 PUNTOS'

Como se aprecia, en las bases integradas se establecieron cinco factores de evaluación: (i) A. Precio, (ii) B. Plazo de entrega, (iii) C. Valores Nutricionales, (iv) D. Condiciones de procesamiento, y (iv) E. Porcentajes de componentes nacionales.

25. En dicho contexto, es pertinente señalar que, conforme a lo establecido en el numeral 4.1 del artículo 4 de la Ley N° 27470, en los procedimientos de selección convocados para la adquisición de los productos relacionados al Programa de Vaso de Leche, deberán considerarse los siguientes cinco criterios de evaluación: (i) valores nutricionales, (ii) condiciones de procesamiento, (iii) porcentajes de componentes nacionales, (iv) experiencia, y (v) preferencia de los consumidores beneficiarios del Programa. Así tene s:

e interés estánd

esolución N°

del presente Programa. En dicho Comité Especial participará una representante elegida por el Comité Distrital del Vaso de Leche, en calidad de veedora ad-honorem".

Por su parte, el numeral 4.6 del citado artículo establece, del mismo modo, que los cinco

criterios de evaluación descritos deberán ser incluidos obligatoriamente en los

procedimientos de selección a convocarse. Así tenemos:

"4.6 Cuando por alguna razón se requiera efectuar licitaciones o concursos públicos para adquirir los

productos para la ejecución de este Programa, deberá señalarse en las bases correspondientes el cumplimiento de lo señalado en el numeral 4.1 de la presente Ley".

Como se aprecia, en el citado numeral 4.6 del artículo 4 de la Ley N° 27470 expresamente

se alude a que es obligatorio ["deberá"] la inclusión de los cinco (5) factores de

evaluación previstos en el numeral 4.1 de la misma norma, siempre que se trate de la

adquisición de productos para la ejecución del Programa de Vaso de Leche.

Cabe señalar que no se advierte que la citada Ley N° 27470 contemple algún supuesto de

excepción respecto a la obligación de los referidos cinco criterios, ya sea atendiendo al

tipo de procedimiento de selección [adjudicación simplificada], a la Entidad convocante

[municipalidades distritales] o su finalidad [favorecer la mayor participación de postores].

De ahí que, contrariamente a lo alegado por la Entidad [así como por el comité de

selección al absolver las consultas del Impugnante], pueda concluirse que conforme a la

propia Ley N° 27470 la aplicación de los cinco criterios de evaluación antes reseñados

no admite excepción alguna.

26. Frente a la obligación de contemplar los criterios de evaluación previstos en la Ley N° 27470 cada vez que se precise adquirir productos relacionados al Programa del Vaso

de Leche, es pertin te traer a colación que las Bases estándar de Adjudicación

Simplificada para 1. ontratación de suministro de bienes', aplicables al procedimiento

de selección hacl preferencia explícita a lo siguiente, en la Nota "Importante para la

Entidad" recogi a en el Capítulo IV Factores de evaluación de la Sección Específica de las

bases in

5

Bases Estándar aprobadas mediante la Directiva N° 001-2019-0SCE/CD— "Bases solicitud de ex

para los procedimientos de selección a convocar en el marco deja Ley N° 30 5", modific

2019-0SCE/PRE, publicada en el Diario oficial El Peruano el 3 de abril de 2019.

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PERÚ

Importante para la Entidad

De conformidad con el artículo 51 de/ Reglamento, adicionalmente, se puedan consignar los sfgulentes factores de evaluación según corresponda a fa naturaleza y caractensecas del objeto del procedimiento, su finalidad y a la necesidad de la Entidad, excepto que el objeto de la convooelera

_119 fi ._eleMlnifig0.10 .1150101Pare..el.P.rograma.del..Vaso del.e.9".11._en CUYO COSOIO deben considere71 [ /os factores de evaluación previstos en la normaava de le maten?. En tal caso, la expeneocra del

p—d757,57--st7haviyIbi5#27Tiá-inürliklbie-Cárrffdánh:- •

Esta nora deberá ser eliminada una vez culminada la elaboración de las bases, asé como los factores de evaluación que no se ~upo.

Pontaje: Hasta 50 puntos

OTROS FACTORES DE EVALUACIÓN [Roa ] puntos

EL PLAZO DE ENTREGA" Evaluación Se evaluará en función al plazo de entrega ofertado el cual debe mejorar el plazo de entrega estableddo en les Especificaciones Técnicas.

Acreditación

De Lahasla L, ] dias calendario kv] puntos

1 De [.4 hasta [„.1 días calendario

[...A puntos

Secan O artículo 4 de la Ley IT 27471 Ley que establece normas complementarias para la ejecución del Programe del 1 Vaso da bocea, se deben len« en cuenta los siguientes olerlos de evaluación como Heme valores mrtncionaies, condiciones de promsamiento, amaneraos de componentes nacionales, ato/Menda y preteriera:in de los consumidores

L,. Oenelidarios del Programa.

" Esta lada podrá ser consignado cuando del expedmate de contrataden se advierte Oda el Plato establecido Pata la enana de los bienes admite reducción, para lo cual deben establecerse rangos razonables para la asignación de pulso. esto es que no suponga un riesgo de incomOimento confiadas' y que represente una mejora al plazo establecido

SC E 1 1E= p

Tribunal de Contrataciones del-Estado

Resolución 1868-2019-TCE-S3

Nótese del texto precitado, que, según lo establecido en las Bases estándar aludidas,

cuando el objeto de la convocatoria sea el suministro de insumos para el Programa del

Vaso de Leche, en las bases se deben considerar obligatoriamente los cinco criterios de

evaluación establecidos en la Ley N° 27470: (i) valores nutricionales, (fi) condiciones de

procesamiento, (iii) porcentajes de componentes nacionales, (iv) experiencia, y (y) preferencia de los consumidores beneficiarios del Programa.

En línea con lo anterior, cabe tener presente que la previsión contenida en las Bases Estándar resulta coherente con lo establecido en el numeral 29.6 del artículo 29 del Reglamento, según el cual "(...)el requerimiento incluye las exigencias previstas en leyes, reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias, reglamentos y demás normas

que regulan el objeto de la contratación con carácter obligatorio (...)".

Aunado a lo anterior, debe considerarse que de acuerdo con el numeral 47.3 del artículo 47 del glamento, "el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, elabora los documentos del procedimiento de selección a su cargo, utili ando obligatoriamente los documentos estándar que aprueba el OSCE y la inf rmación técnica y económica contenida en el expediente de contratación aprobado".

Por lo tan sen virtud de lo establecido en el numeral 29.6 del artículo 29 y en el numeral

artículo 47 del Reglamento, así como en la propia Ley N° 27470 y las Bases

Estándar, en las bases de los procedimientos de selección que se convoquen par adquisición de los productos del Programa Vaso de,Ihe la Entida taba olor incluir los cinco criterios de evaluación que han sid4 analizados, s que no oc

a Entida me procedimiento'de selección analizado [como lo ha r técnico].

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27. En el caso que nos ocupa, como se ha corroborado en el fundamento 24, en las bases

integradas no se consideraron todos los criterios de evaluación previstos como

obligatorios en la Ley N° 27470.

En efecto, de la revisión de aquellas se tiene que solo fueron considerados cuatro criterios: (i) la experiencia fue incluida como requisito de calificación, y (ii) los valores

nutricionales, condiciones de procesamiento y porcentajes de componentes nacionales fueron incluidos como factores de evaluación. El criterio referido a la preferencia de los

consumidores beneficiarios del Programa vaso de leche fue omitido.

En este extremo se advierte una primera deficiencia en las bases integradas del procedimiento de selección, en tanto la Entidad incumplió lo previsto en la Ley N°27470

respecto a los criterios de evaluación que deben observarse cuando se convoque la adquisición de los productos del Programa Vaso de Leche.

Cabe tener presente que, mediante la Resolución N° 1807-2019-TCE-S3 del 28 de junio

de 2019 [emitida en el marco del recurso de apelación interpuesto por la empresa

Industrias Molicusco S.A.C. contra la Resolución de Alcaldía N° 0157-2019-AL/MPA, con la cual se declaró la nulidad de la Adjudicación Simplificada N° 001-2019/MPA - Primera

Convocatoria, convocada por la Municipalidad Provincial de Anta, para la "Contratación

de leche y hojuela de avena con quinual esta Sala señaló que era necesario incorporar

en las bases de los procedimientos de selección todos los criterios de evaluación contemplados en la Ley N° 27470 siempre que se trate de la adquisición de productos

relacionados al Programa del Vaso de Leche.

En tal sentido, la inobservancia de las actuaciones previstas en el numeral 29.6 del artículo 29y en el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento, constituyen vicios transcendentes

que inciden en el resultado del procedimiento de selección.

En rel ción ala documentación para acreditare! empaque del producto requerido en el

íte N°2 del procedimiento de selección

,9envase primario deberá ser bolsa polipropileno BOPP trilaminado" para Impugnante cuestionó que en el numeral 4 del Capítulo IV de las bases integradas se

aya solicitado el product9 requerido en el ítem N° 2 del procedimiento de selección, y asimismo que

vase deba corresponder con la información del Registro Sanitario del mismo, en tanto considera que era suficiente que los postores presenten una declaración jurada

para acreditar dicha característica.

29. Según la Entidad, "es facultad del comité de selección requ .ocumen

copio describir las especificaciones técnicas mínimas de los productos, en

1 Página 26 de 54

Envase Primario/Bol El envase prim • deberá ser bolsa polipropileno biorlentado BOPP trliaminado 1. Kg adecuado al vacío. No deber; itir la visualización de/producto. El peso neto de cada bolsa será de 1.00 Kg

El registro sanitario debe contener mínimamente información keferente al m tal y tip de en vas

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PERÚ


p SC E

Tribunar de Contrataciones creí-Estado

R2soCución 1868-2019-TCE-S3

medidas necesarias para garantizar la inocuidad de los alimentos, en las etapas de

entregas a los beneficiarios finales, ya que estos alimentos son trasladados hasta las

comunidades alejadas de nuestros almacenes centrales" (sic).

30. Así, revisada la Sección Específica de las bases integradas se aprecia la siguiente información:

(i) Capítulo II:

De acuerdo al numeral 2.2.1.1 Documentos para la admisión de la oferta: Ítem 1 y 2, los postores debían presentar, entre otra, la siguiente información:

d)

3.1

V-) Declaración jurada de cumplimiento de las Especificaciones Técnicas contenidas en el numeral

del Capítulo III de la presente sección (Anexo N°3).

Importante para la Entidad En caso se determine que adicional rife e la declaración jurada de cumplimiento de la

I Eópecilficac,ones Técnicas, el postor deba presentar ¿Ilotun otro documento, consignar el siguiente literal:

i. Copia de Certificado y/o Declaración Jurada donde se acredite los valores microbiológico, fIslcoquirnico y organdeptIco, para ambos productos. El ganador de la buena pro debera presentar para la entrega de los productos, copla de los certificados químicos y mIcroblotógicos emitido por un organismo

de Inspección acreditado ante Maca II. Copia de certificado de Inspección de aplicación del sistema HACCP

expedido por un organismo de Inspecciones o certificadora acreditada ante INACAL, donde el producto se encuentre Inmerso en dicho certificado Mal 2)°

iii. !Copia del Registro Sanitario para ambos productosPLECHE EVAPORA Y HARINA DE SIETE SEMILLAS) expedido por DIGESA de producto ofertado a nombre del fabricante, vigente. Sin embargo las participantes con Registro Sanitario ante la VUCE deberan presentar una impresion de la pagina del VUCE donde se pueda verificar sl efectivamente los ingredientes son los mismos que los productos solicitados en las bases objeto de la convocatoria., Declaración jurada ofreciendo garantía de reposición de los bienes, en caso de que algún producto tenga falla o defectos de fabricación, dentro de los tres dios hábiles detectada el defecto del producto', Carta de autorización de uso de los documentos, por parte dei dueño de los documentos y/o certificaciones, para la Leche Evaporada y no para Harina de Siete Semillas, donde debele declararse el numero del procedimiento de selección y nombre del postor.'

(II) Capítulo III:

Res. °cto al producto requerido en el Ítem N° 2, en acuerdo al numeral 4 del Re uerimiento se estableció lo siguiente:

/ENVASE ROTULADO

Como se aprecia en las bases integradas se estableció la presentación obligatoria del

Registro sanitario del producto ofertado para acreditar, entre otras especificaciones

técnicas, aquella referida al envase primario del producto requerido en el ítem N° 2 ["El

envase primario deberá ser bolsa polipropileno biorientado BOOP trilaminado"].

La especificación técnica referida al envase del producto, fue materia de consulta en la

etapa de absolución de consultas y observaciones a las bases, como se aprecia en el Pliego

de absolución de consultas y observaciones publicado el 6 de mayo de 2019 en el SEACE.

Así, habiendo el participante Agroindustrias Latino E.I.R.L. [el Impugnante] consultado

sobre la posibilidad de presentar una declaración jurada para acreditar la especificación

técnica referida al envase del producto, el comité de selección dispuso no acogerla ["no

se acoge su observación considerando que el presente fue incorporado pare/área usuaria

de/programa vaso de leche" (sic)].

No obstante lo anterior, en la audiencia pública realizada el 19 de junio de 2019 la propia Entidad reconoció que, contrariamente a lo establecido en las bases integradas, validó la

presentación de una declaración jurada para la acreditación de la especificación técnica referida al envase primario del producto requerido en el ítem N° 2, en lugar de verificar

que dicha información concordase con el Registro Sanitario del producto ofertado por los

postores. Así tenemos:

"(...) la Entidad ha solicitado el trilaminado, lo cual por experiencias pasadas se entiende que antes era

de material simple, entonces eso es por el tema de traslado que genera a Livitaca que son siete horas

desde la ciudad de Cusco es que hemos solicitado el trilaminado, viendo que durante el transporte no puedan sufrir algún tipo de deterioro o afectación los productos que están siendo trasladados, entonces asimismo, mediante una declaración jurado el Adjudicado ha presentado que él cuenta con ese tipo

de envase donde va a ser traslados los productos, por todo lo expuesto el comité especial ha obrado conforme a lo dispuesto en la Ley, y todas las empresas han cumplido con los requerimientos de la Entidad, ha sido determinante el precio del producto puesto que todas las empresas han cumplido con

las m. 11105 características que se han requerido (...)" (sic).

Por t. nto, tal como ha sido reconocido por la propia Entidad, el comité de selección validó

r

la p esentación de una Declaración jurada para acreditar la aludida especificación técnica

é rida al envase, actuación que resulta contraria a lo establecido en las propias bases

tegradas, en tan (i) en éstas no solo no se ha establecido la posibilidad de que los

postores pres en una declaración jurada para ello, sino que además (ii) el comité de

se e al absolver la Consulta N° 5 excluyó expresamente dicha posibilidad. La referida actuación contraviene el principio de transparencia, establecido en el literal c) del artículo

2 de la Ley.

Conforme puede advertirse, la inaplicación de disposici nes de las • • ses c nstituye

irregularidad adicional. Adicionalmente, constituye una i e u ad adici al, s

en las bases, acreditaciones innecesarias [o exigencias innecesarias en acr

na icita

es

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pSCE

Tribunal - de Contrataciones deCEstado

Resolución .Tív 1868-2019-TCE-S3

válidas] que afecten la participación de postores en el procedimiento, situación que debe

ser merituada por el Titular de la Entidad.

En relación a la elaboración del estudio del mercado

33. Aunado a lo anterior, la Sala no puede soslayar que en atención al requerimiento de

información cursado por el Tribunal, con el decreto del 19 de junio de 2019, la Entidad

informó que los proveedores que cotizaron el bien correspondiente al ítem N° 2 no ofrecieron "bolsa polipropileno BOPP trilaminado".

Para mayor detalle se reproduce la respuesta de la Entidad obrante en su escrito del 21 de junio de 2019:

i) Precisar que fuentes, criterios y metodologías se utilizaron al realizar el estudio de mercado:

COTIZACIONES ACTUALIZADAS.

Indicar con qué proveedores se realizó el referido estudio de mercado y cuántas cotizaciones se recibieron:

- Empresa Peruanita E.I.R.L.

- Agroindustrias Alimentarias Nutrilac E.I.R.L. - Empresa Alimentos Inka S.A.C.

iii) Indicar si los proveedores que cotizaron el bien correspondiente al ítem N° 2 lo ofrecieron con bolsa de

polipropileno BOPP trilaminado: NEGATIVO.

(...)" (sic).

De lo antes expuesto, en el trámite del recurso de apelación, se apreció que la Entidad al momento de elaborar su requerimiento, no consignó como una de las características del envase del producto requerido en el ítem N° 2 que éste debía ser "trilaminado", y

por ello no solicitó cotizaciones a los potenciales postores ni elaboró el estudio de mercado considerando dicha característica; es decir, no verificó que quienes cotizaron

cumplí con aquella, la cual sí fue recogida en las bases integradas, razón por la que no

se tuv certeza sobre si el valor referencial para el citado ítem N' 2, correspondía a un

prec de mercado ni se encontraba probada la pluralidad de postores.

lo tanto, se aprecia una segunda deficiencia en las bases integradas,

pecíficamente e el requerimiento, toda vez que la Entidad ha reconocido no haber

laborado el udio de mercado considerando que el producto cotizado cuente con

o sa) trilaminado.

titu

cio

34. Cabe tener en consideración que las deficiencias advertidas en s bases co

vicios de nulidad no conservables, puesto que, ad más de id ficars dispo

las bases integradas que contravienen las bases r aprobadas

información proporcionada por la Entidad en el presente procedimiento r

en

s en

SCE, la

ursivo incluso

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evidencia errores en el estudio de mercado, en tanto la referencia en las especificaciones

técnicas a un tipo de envase específico para el producto requerido en el ítem N° 2 no fue

considerada al elaborarlo, lo que por su efecto, incide en la determinación del valor

referencial [al efectuar las empresas sus cotizaciones sin tal exigencia].

Es importante mencionar que una inadecuada formulación del valor referencial incide en el

proceso competitivo que subyace a todo procedimiento de selección, distorsionando con ello

una adecuada elección del proveedor para la adquisición de los bienes que son objeto de la

convocatoria, bajo condiciones de calidad con el mejor uso de los recursos públicos, como

exige el principio de eficacia y eficiencia.

En relación a los requisitos de calificación referidos a la habilitación de/postor

35. La Sala considera pertinente emitir pronunciamiento sobre otras deficiencias advertidas en

las bases integradas, conforme se describen a continuación:

(i) En el literal A) del numeral 3.2 del Capítulo III de la Sección Específica de las referidas

bases integradas, se estableció como requisitos de calificación referidos a la

Habilitación, los siguientes: i) copia del Registro sanitario del producto ofertado vigente a la fecha de presentación de las propuestas, el cual deberá estar a nombre del

fabricante expedido por DIGESA, enmarcado en el inciso e) de/artículo 105 del Decreto

Supremo N° 007-98-SA y deberá cumplir con la composición solicitada, y ii) copia de la

Resolución Directoral de Validación Técnica Oficial de Plan HACCP, expedido por

DIGESA, vigente a la fecha de presentación de propuestas, donde especifique las líneas

de producción referidas a los productos solicitados en las presentes bases; documentos

vinculados al producto ofertado.

Sobre el particular, debe tenerse presente que, el numeral 29.1 del artículo 29 del

Reglamento, señala expresamente que las especificaciones técnicas, los términos de

referencia o el expediente técnico de obra, que integran el requerimiento, contienen

la descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales

relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación. El requerimiento

inclu e demás los re uisitos de calificación sue se consideren necesarios.

a pertinente señalar que es en la etapa de "calificación" de ofertas en donde el

itfVde selección debe verificar que los postores cuenten con las capacidades

arias para ejecutar las prestaciones que son objeto del procedimiento de

elección (como es,,zn el presente caso, la "habilitación" del postor), conforme a los

documentos es .ndar aprobados por el OSCE según el método de contratación

correspond'

Resu

co

En dicho escenario, debe tenerse en cuenta que, acu

estándar de adjudicación simplificada para la contrat

habilitación de un postor está relacionada con cierta atri

cido

inistro

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PERÚ Ministerio de Economía y Finanzas pSCE

TribunaC d Contrataciones cíe CTstado

Resorución .95P9 1868-2019-TCE-S3

el proveedor para poder llevar a cabo la actividad materia de contratación, este es el caso de las actividades reguladas por normas en las cuales se establecen determinados

requisitos que las empresas deben cumplir a efectos de estar habilitadas para la

ejecución de determinado servicio o estar autorizadas para la comercialización de

ciertos bienes en el mercado.

Nótese que si bien, de acuerdo a lo establecido en las bases estándar, la habilitación se

encuentra relacionada con cierta atribución con que debe contar el proveedor para

llevar a cabo la actividad materia de contratación, esta Sala verifica que el Registro

Sanitario y la Resolución Directoral de Validación Técnica Oficial del Plan HACCP6

exigidos se encuentran vinculados al producto que debía ofrecer el postor, mas no a la habilitación de éste último, por lo que dichos documentos debieron ser

considerados, de ser el caso, solo como documentos de presentación obligatoria para

la admisión de las ofertas y no como requisitos de calificación. Por tanto, se aprecia que

existe un vicio de nulidad adicional en las bases integradas en este extremo.

(ii) De forma adicional se advierte que el Registro sanitario de/producto ofertado se exigió

como requisito de admisión y a la vez como requisito de calificación, tal como se puede

apreciar en el numeral iii) del literal d) del acápite 2.2.1.1 del Capítulo II y en el literal

b) del acápite A del numeral 3.2 del Capítulo III de la Sección Específica de las bases

integradas; hecho que contravendría las Bases Estándar de Adjudicación Simplificada

para la contratación de/suministro de bienes, y el principio de transparencia.

36. En tal sentido, en atención a lo descrito de forma precedente, en caso el Titular de la Entidad

determine que corresponde declarar la nulidad del procedimiento de selección deberá:

(u)

Tener en consideración, al momento de elaborar las Bases, las disposiciones

establecidas en las Bases estándar de adjudicación simplificada para la contratación del

suministro de bienes, según las cuales:

La aplicación de todos los criterios de evaluación considerados en la Ley N°

27470 son de obligatorio cumplimiento.

I La habilitación de un postor está relacionada con cierta atribución con la cual

debe contar el proveedor para poder llevar a cabo la actividad materia de

/ contratación y solo en tanto haya una norma que resulta aplicable al objeto que

lo exija.

(II) Suprimir d as bases la exigencia de presentar, para acreditar el requisito de

calificac' ' "Habilitación", el Registro Sanitario del producto y la Resolución Direct

dación Técnica Oficial del Plan HACCP, en tan dichas disp ciones, a

referidas al producto, corresponde ser exigidas, de s necesaria , co o doc

obligatorios para la presentación de las ofertas.

Cabe precisar que, según las bases dicho documento se encuentra referido al producto ofertado.

star

ento

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Suprimir de las bases como documentos para acreditar el requisito de calificación

"Habilitación", aquellos vinculados a la condición del producto ofertado.

Adicionalmente, la Entidad deberá tener en cuenta que en el literal e) del numeral

2.2.1.1. Documentos para la admisión de la oferta del acápite 2.2.1. Documentos de

presentación de obligatoria de las aludidas Bases estándar se establece que, la Entidad

puede optar, de considerar necesario, exigir la presentación, entre otros documentos,

de autorizaciones del producto.

Evaluar, previa consulta al área usuaria, si corresponde mantener o no en el

requerimiento [en el caso del producto requerido en el ítem N° 2] la especificación

técnica referida al envase trilaminado, y realizar, de ser el caso, un nuevo estudio de

mercado considerando dicha característica.

Respecto a la supuesta presentación de documentación falsa por el Adjudicatario

37. Sin perjuicio de lo expuesto, atendiendo al interés público que se afectaría de advertirse la

presunta transgresión del principio de presunción de veracidad, aplicable a la contratación

pública, considerando que, durante el desarrollo del presente procedimiento, el Impugnante

cuestionó la veracidad de la documentación presentada por el Adjudicatario como parte de

su oferta, este Tribunal considera relevante analizar ello y emitir pronunciamiento al

respecto.

Así, el Impugnante sostiene que para la acreditación de la experiencia declarada en el numeral

9 del Anexo N° 8 — Experiencia del postor, correspondiente a la adquisición de "Mezcla de

harinas de reconstitución instantánea" por el monto ascendente a S/

120,000.00 con la empresa Induvalle S.R.L., el Adjudicatario presentó la Factura N° 0001-

0000033, la cual "no cuenta con firma de cancelación, o ningún otro medio dentro del

contenido del referido documento que dicha factura fue presentada o cancelada por la

empresa lnduvalle S.R.L.; siendo más curioso aún los vouchers de depósito presentados para

acreditar dicho pago, (...) lo cuatro vouchers de depósito presentados para acreditar la

cancelación del pago fueron realizados en el Real Plaza de Cusco, pese a que la razón social de

quien supu stamente adquirió los bienes presentados como experiencia tiene como domicilio

Av. Las M 'vinos N° 200 — Abancay — Abancay — Apurímac" (sic), a partir de lo cual, según

indicó, p esume que dicha documentación es falsa.

f Por parte, el Adjudicatario sostuvo que el cuestionamiento del Impugnante se basa en

s presunciones, y r itió la Carta de aclaración del 5 de junio de 2019, mediante la cual

la empresa INDU E S.R.L. indicó que "hacemos consta • aclaraci de que mi

realizó transacciones comerciales con la e esa Alimen nka del Per

R.L." (sic.), pfecisando que dichas compras fueron declarad s y registr e la SUN

En este sentido, mediante decreto del 19 de junio de 2019, se solicitó informació ida

empresa a efectos de que confirme haber emitido la citada Carta de aclaración del 5 e junio

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PERÚ

Tribuna( cíe Contrataciones delEstado

ResoCución 1868-2019-TCE-S3

de 2019, asimismo se le solicitó a ésta y al Adjudicatario remitir copia de la documentación

que permita acreditar la entrega de los bienes materia de la Orden de Compra N° 00032 y de

la Factura N° 001-000033 (guías de remisión u otros), así como remitir los documentos

tributarios correspondientes por la venta de dichos bienes (detracciones, PDTS u otros que

correspondan por la venta de los bienes en cuestión).

No obstante lo anterior, hasta la fecha de emisión de la presente Resolución la empresa

INDUVALLE S.R.L. no ha cumplido con atender el requerimiento de información que le fuera

cursado.

Por su parte el Adjudicatario, al atender el requerimiento de información, remitió la misma

documentación anexada a su oferta y a su escrito de absolución [factura, vouchers y carta de

aclaración], anexando, adicionalmente, los documentos denominados "PDT — IGV Renta

Mensual" y el registro de ventas que da cuenta de la venta ascendente al monto S/ 101,964.92

y del tributo ascendente al monto S/ 18,305.08, los cuales se corresponderían con los montos

consignados en la Factura N° 001-000033, pero no permiten corroborar la contratación de la

cual derivan aquellos, ni la entrega de los bienes objeto de la contratación cuestionada a la

empresa INDUVALLE.

A partir de las consideraciones expuestas, se considera pertinente disponer que el Titular de la Entidad efectúe la fiscalización posterior de la contratación derivada de la Factura N°001-000033 emitido a favor de la empresa INDUVALLE S.R.L. y vouchers de cancelación, presentados como parte de la oferta del Adjudicatario, debiéndose remitir a este Tribunal los

resultados obtenidos, dentro de un plazo de treinta (30) días hábiles, contados desde el día

siguiente de publicada la presente resolución.

38. Finalmente, corresponde disponer la ejecución de la garantía presentada por el Impugnante,

por la interposición de su recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el numeral 132.1

del artículo 132 del Reglamento.

Po estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente Violeta Lucero

Ferreyra Coral, con la intervención de los Vocales Gladys Cecilia Gil Candia y Jorge Luis Herrera

Guerra ' tendiendo a la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado,

egún o dispuesto en la Resolución de Presidencia N° 073-2019-0SCE/PRE del 23 de abril de 2019, (

Go

pu. 'd ada el 24 de abril de 2019 en el Diario Oficial "El Peruano", en ejercicio de las facultades

eridas en el artículo 59 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado y los artículos 20 y

2 del Reglament dé Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N2 76- 16-EF; an dos los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por mayoría;

LA SALA RESUELVE:

Declarar IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpues o por la emp

Latino E.I.R.L., en el marco del ítem N°2 de la Adjudicación Simplificada N°00

— Primera Convocatoria, por los fundamentos expuestos.

dustrias

019-MDL/CH

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PSCE SWIetis lwitalswes atrita»

Regístrese, comuníquese y publíqu

SS. Gil Candia.

Ferreyra

PONER la presente Resolución en conocimiento del Titular de la Entidad, conforme a los

alcances señalados en el fundamento 36.

PONER la presente Resolución en conocimiento del Titular de la Entidad para que se efectúe

la fiscalización posterior de la oferta del Adjudicatario, debiéndose remitir a este Tribunal los

resultados obtenidos, dentro de un plazo de treinta (30) días hábiles, contados desde el día

siguiente de publicada la presente resolución, conforme a los alcances señalados en el

fundamento 37.

Ejecutar la garantía presentada por la empresa Agroindustrias Latino E.I.R.L., para la

interposición de su recurso de apelación, en virtud de lo establecido en el numeral 132.1 del

artículo 132 del Reglamento.

Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá

recabarlos en la Mesa de Partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) días calendario

de notificada la presente Resolución, debiendo autorizar por escrito a la(s) persona(s) que

realizará(n) dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán

enviados al Archivo Central del OSCE para que se gestione su eliminación siguiendo lo

dispuesto en la Directiva N° 001-2018-AGN/DNDAII "NORMA PARA LA ELIMINACIÓN DE

DOCUMENTOS DE ARCHIVO EN LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO".

Dar por agotada la vía administrativa.

"Fir ado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 3.10.12.

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Unidad Impositiva Tributar' 6

PERÚ


pSCE

Tribuna( de Contrataciones del" Estado


VOTO EN DISCORDIA DEL VOCAL JORGE LUIS HERRERA GUERRA

El vocal que suscribe el presente voto, discrepa, respetuosamente, de los planteamientos

formulados por la mayoría del Colegiado, respecto de lo señalado a partir del análisis de la

procedencia del recurso en adelante, así como de la parte resolutiva, por lo que estima necesario dejar constancia de ello, en los siguientes términos:

A. PROCEDENCIA DEL RECURSO:

21. El artículo 41 del TUO de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad

y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan en los

procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho

recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento

hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme establezca el Reglamento.

Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede

administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y

sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia

de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a

través del recurso, es decir, en la procedencia inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre determinados aspectos de la pretensión invocada y los

supuestos establecidos en la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano resolutor.

En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es

pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del

Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o, por el contrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales.

a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo.

El artículo 117 del Reglamento delimita la competencia para conocer el recurso de

apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trate de

procedimientos de selección cuyo valor referencial sea superior a cincuenta (50) UlT6 y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos

de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según

relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor referencial total del procedimiento original rmina ante quién se presenta el recurso de apelación.

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Al respecto, cabe indicar que el valor estimado del procedimiento de selección asciende

a 5/269,049.60 (doscientos sesenta y nueve mil con cuarenta y nueve con 60/100 soles),

monto que resulta superior a las 50 UIT, razón por la que el Tribunal resulta competente para emitir pronunciamiento respecto a la presente controversia.

b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.

El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son

impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentos del

procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones materiales referidas al

registro de participantes, y v) las contrataciones directas.

En este punto, debe señalarse que, entre los cuestionamientos esgrimidos por el

Impugnante con ocasión de la interposición de su recurso de apelación, se encuentran: (i)

La omisión del criterio referido a la "Preferencia de los consumidores del Programa de Vaso de Leche", de acuerdo a lo previsto en la Ley N° 27470, entre los factores de

evaluación previstos para el ítem N° 2 del procedimiento de selección; y (ii) La

especificación técnica referida a que el envase del producto requerido en el ítem N° 2

debe ser "trilaminado".

Sobre este extremo del recurso de apelación en particular, debe considerarse que el literal b) del numeral 123.2 del artículo 123 del Reglamento, establece lo siguiente:

"Artículo 123.- Improcedencia del recurso

123.1 El recurso de apelación presentado ante la Entidad o ante el Tribunal es declarado

improcedente cuando:

b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.

(•••)". (El resaltado es agregado).

La disposición acotada, está relacionada con el literal c) del artículo 118 del Reglamento,

que prescribe lo siguiente:

"Articulo 118,- Actos no impugnables No son impugnables:

c. Los documentos del procedimie o d selección y/o su integración.


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PERÚ


psc E

Tribunal - de Contrataciones del-Estado

Resolitcíón JsI0 1868-2019-TCE-S3

Conforme fluye de las normas transcritas, el recurso de apelación se debe declarar

improcedente cuando se impugna alguno de los actos que no son impugnables, entre los

cuales están los documentos del procedimiento de selección o su integración.

En ese sentido, toda vez que el Impugnante ha planteado argumentos contra los documentos del procedimiento de selección, referidos a la omisión de uno de los criterios de evaluación previstos en la Ley N° 27470 y a la especificación técnica envase "trilaminado", estos extremos de su recurso de apelación deben declararse improcedentes, por lo que no deberán ser considerados para la fijación de los puntos controvertidos.

Sea interpuesto fuera del plazo.

El numeral 119.1 del artículo 119 del Reglamento establece que la apelación contra el

otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el

otorgamiento de la buena pro. En el caso de adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y comparación de precios, el plazo para interponer la apelación

es de cinco (5) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro.

La disposición reseñada resulta concordante con lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena N° 003-2017, publicado en el Diario Oficial "El Peruano" el 9 de junio de 2017.

En tal sentido, en aplicación de lo dispuesto en el artículo citado y en el mencionado

Acuerdo de Sala Plena, considerando que el procedimiento de selección materia de

análisis es una adjudicación simplificada, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer su recurso de apelación, plazo que vencía el 21 de mayo de 2019, considerando que el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección

fue publicado en el SEACE el 14 de mayo de 2019.

Al respecto, fluye del expediente administrativo que, mediante el Formulario de

interposición de recurso impugnativo y escrito presentados, precisamente, el 21 de mayo

de 2019 ante el Tribunal, subsanados el 23 del mismo mes y año, e ingresados el 24 de

mayo de 2019, el Impugnante interpuso recurso de apelación; es decir, dentro del plazo

estipulado en la normativa vigente.

El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante.

De la revisión al recurso pelación, se aprecia que este aparece suscrito por la señora

Martha Huacho Puma en calidad de representante legal del Impugnante, de

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conformidad con el Certificado de Vigencia de poder obrante a folios 22 [anverso y

reverso] del expediente administrativo.

e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección

y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte

ningún elemento a partir del cual podría evidenciarse que el Impugnante se encuentra

inmerso en alguna causal de impedimento.

El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte

ningún elemento a partir del cual podría evidenciarse que el Impugnante se encuentra

incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

gl

El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el

acto objeto de cuestionamiento.

El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del

Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS,

en adelante el TUO de la LPAG, establece la facultad de contradicción administrativa,

según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un

derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la

interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado,

es el recurso de apelación.

Al respecto, debe considerarse que el Impugnante formuló otros dos cuestionamientos

en su recurso de apelación que no se encuentran referidos a los documentos del

procedimiento, declarados improcedentes, estos son: (i) transgresión al principio de

transparencia en el acto de admisión, calificación y otorgamiento de la buena pro y su

publicación en el SEACE, y (ii) que el Adjudicatario no habría cumplido con acreditar el

requisito de calificación referido a la experiencia del postor [S/ 320,000.00].

En relación a ello, de la revisión de los fundamentos de hecho del recurso de apelación,

el vocal que suscribe el presente voto considera que, en tanto que Impugnante ha

cuestionado una actuación realizada durante el procedimiento de selección, así como ha

solicitado que se descalifique la oferta del Adjudicatario, se aprecia que éste, en relación

a dichas pretensiones, no carece de interés para obrar o de legitimidad procesal para

impugnar los actos objeto de cuestionamiento, en tanto una actuación, que no sea

inimpugnable, realizada en el m co el procedimiento de selección en contravención al

principio de transparencia, a u derecho de defensa, más aún si dicho postor fue

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Tribunal de Contrataciones del-Esta(o


calificado por el comité de selección, y el cuestionamiento de la falta de transparencia

está referido a los motivos de calificación de sus otros competidores. Ahora bien, si dichas

pretensiones resultan validas o no es un análisis que debe realizarse una vez que se fijen

los puntos controvertidos. Cabe precisar que el cuestionamiento a la transparencia en el

acto de admisión, calificación y otorgamiento de la buena pro y su publicación en el

SEACE, está referido, precisamente, a la calificación de los postores que quedaron en segundo y tercer lugar.

Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.

En el caso concreto, la oferta del Impugnante presentada en el ítem N° 2 del procedimiento de selección no resultó ganadora, aun cuando fue admitida y calificada.

No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo.

El Impugnante ha solicitado se descalifique la oferta presentada por el Adjudicatario en el ítems N° 2 del procedimiento de selección, y por su efecto el otorgamiento de la buena

pro de dicho ítem a su favor. Asimismo ha cuestionado la transparencia del acto de admisión, calificación y otorgamiento de la buena pro.

Sobre el particular, en la absolución del traslado del recurso de apelación (presentado dentro del plazo otorgado), el Adjudicatario cuestionó la procedencia de la impugnación bajo análisis, y en este sentido alegó que no existe conexión lógica entre el petitorio del

recurso de apelación y los hechos expuestos en el mismo, en tanto "el apelante, no está obrando de forma motivada ante el Tribunal, sino simplemente pretende por un lado

desprestigiar a mi representada, haciendo uso de argumentos infundados, sobre mi

propuesta presentada, y haciendo cuestionamientos ilógicos con respecto al acta de

otorgamiento de la buena pro, cuando claramente se evidencia que el postor no sabe

siguiera cuál es el orden de impresión de dicha acta publicada en el SEA CE, por todo ello,

no existe una conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso de apelación y el

petitorio del mismo, ya que argumenta hechos inexistentes, con la finalidad de confundir

al Tribunal, y que se declare nulo el presente procedimiento de selección" (sic). En este sentido, en virtud de lo establecido en el literal i) del artículo 123 del Reglamento considera que corresponde declarar improcedente su recurso de apelación.

Sobre el particular, en tanto el Impugnante solicitó la descalificación de la oferta del

Adjudicatario, sosteniendo que éste habría presentado documentación "falsa" para

acreditar la experiencia del postor, y que por ello tampoco habría cumplido con dicho

requisito de calificación, así como ha sustentado los motivos por los cuales considera que no ha habido transparencia el acto de admisión, calificación y otorgamiento de la buena pro. Se aprecia q s argumentos se encuentran orientados a sustentar su

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pretensión, no incurriéndose, por tanto, en la causal de improcedencia que fue invocada

por el Adjudicatario.

En ese sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se

aprecia que éstos se encuentran orientados a sustentar su pretensión, no incurriéndose,

por tanto, en la presente causal de improcedencia.

Por tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de

alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, por

lo que corresponde proceder al análisis de los asuntos de fondo.

B. PETITORIO: El Impugnante solicita a este Tribunal lo siguiente:

Se declare la nulidad del ítem N° 2 del procedimiento de selección, en atención a que

el "Acta de admisión y verificación de documentación, calificación, evaluación y

otorgamiento de la buena pro" del 13 de mayo de 2019 no fue correctamente

publicada en el SEACE.

Se descalifique la oferta presentada por el Adjudicatario en el ítem N' 2 del

procedimiento de selección por haber presentado presunta documentación falsa y,

por su efecto se revoque el otorgamiento de la buena pro a su favor.

El Adjudicatario solicita a este Tribunal lo siguiente:

Se declare infundado el recurso de apelación.

Se confirme la buena pro otorgada a su favor.

C. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:

Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio

señalado de forma precedente, corresponde efectuar su análisis de fondo, para lo cual

resulta necesario fijar los puntos controvertidos en relación a los cuestionamientos

planteados.

Es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del

artículo 126 y el literal b) del artículo 127 del Reglamento, que establece que la

determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en el

escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado

del referido recurso, presenta dentro del plazo previsto, sin perjuicio de la

presentación de pruebas y doc ntos adicionales que coadyuven a la resolución de

dicho pronunciamiento.

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PERÚ


PSCE

TríbunaC cíe Contratacíones del-Estado

Resolución JÍV 1868-2019-TCE-S3

Cabe señalar que, la norma antes citada tiene como premisa que, al momento de analizar

el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido procedimiento de los

intervinientes, de modo que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de

contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues, lo contrario, es

decir, acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra

parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa.

Al respecto, es preciso señalar que, de acuerdo a lo establecido en el literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, el Adjudicatario debía absolver el traslado del

recurso de apelación dentro del plazo de tres (3) días hábiles, contados a partir del día

hábil siguiente de haber sido notificado con el respectivo recurso. En ese contexto, teniendo en cuenta que aquel fue notificado de manera electrónica por el Tribunal el 31 de mayo de 2019, mediante publicación en el SEACE7, debía absolver el traslado del recurso de apelación hasta el 5 de junio de 2019.

En relación a ello, debe tenerse presente que, conforme a la documentación obrante en

autos, el Adjudicatario se apersonó al presente procedimiento recursivo y presentó la

absolución del traslado del recurso de apelación precisamente el 5 de junio de 2019, sin formular cuestionamientos contra la oferta del Impugnante.

Ahora bien, el marco de lo expuesto, corresponde determinar respecto al ítem N° 2 del procedimiento de selección como puntos controvertidos los siguientes:

Determinar si corresponde revocar el acto de admisión, evaluación y calificación de las ofertas.

Determinar si corresponde descalificar la oferta del Adjudicatario y, por su efecto, revocar o ratificar el otorgamiento de la buena pro a su favor.

III. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:

Cuestión previa

22. De forma previa al análisis del presente recurso de apelación interpuesto por el

Impugnante (ítem N° 2), debe tenerse en cuenta que, habiendo el Tribunal advertido

deficiencias en las reglas establecidas en las bases integradas del procedimiento de

selección, con Decreto del 19 de junio de 2019 corrió traslado de éstas al Impugnante, al

Cabe tener presente que, conforme a lo t lecido en el Comunicado N° 014-2017-0SCE, desde el 28 de agosto de 2017 se encuentra disponible la funcionaIid4l e permite notificar de forma electrónica la presentación de los recursos de apelación a través del SEACE.

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Adjudicatario y a la Entidad para que emitan su pronunciamiento, sin embargo ninguno de ellos procedió en dicho sentido a la fecha de la presente resolución.

Por dicho motivo, a criterio del vocal que suscribe el presente voto resulta pertinente efectuar el análisis acerca de si existieron o no vicios de nulidad y, de ser el caso, si

corresponde declarar la nulidad de oficio del procedimiento de selección.

En relación a la omisión del criterio de evaluación de preferencia de los consumidores del Programa de Vaso de Leche

El Impugnante sostuvo que, no obstante en el artículo 29 del Reglamento se establece que el requerimiento debe ser elaborado observando las normas técnicas aplicables al

objeto de la convocatoria, en las bases del presente procedimiento de selección no se ha

observado lo establecido en la Ley N° 27470 ni en las Bases Estándar, en relación a los

criterios de evaluación que deben aplicarse como mínimo cuando el objeto de la convocatoria sea el suministro de insumos para el Programa de vaso de leche, al haberse

omitido al criterio referido a la "Preferencia de los consumidores beneficiarios" de dicho

programa.

En atención al cuestionamiento planteado, la Entidad remitió su Informe Técnico Legal en

el cual indicó que la omisión del factor de evaluación "Preferencia de los consumidores

beneficiarios o prueba de aceptabilidad", fue objeto de cuestionamiento en la etapa de

consultas y observaciones a las bases, oportunidad en la cual se ratificó su no inclusión en

tanto "al estar nuestro distrito ubicado a 7 horas de viaje de la ciudad del Cusca, y más

aún con respecto a los costos de obtención de dicha certificación, son demasiados

elevados, y que restringirían la participación de los postores, por tal motivo nos acogimos

al artículo 2 de la Ley de Contrataciones, para garantizar así la pluralidad de los postores"

(sic.).

En dicho contexto debemos remitirnos a lo indicado en la Sección Específica de las bases

integradas:

(iii) Capítulo I:

De acuerdo al numeral 1.2, el procedimiento de selección tiene por objeto la

"Adquisición de leche evaporada y harina de siete semillas para el Programa de

Vaso de Leche -2019" de la Municipalidad Distrital de Livitaca, conforme al

siguiente detalle:

ITEM PRODUCTO CANTIDAD UNIDAD

MEDIDA

1 LECHE EVAPORADA E E X 4000 APROX. 32,400 TARRO

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PERÚ


p E 1 Isit.

Tribuna( de Contrataciones deCTstado

ResoCución LN 1868-2019-TCE-S3

2 HARINA DE SIETE SEMILLAS (HARINA DE TRIGO, CEBADA, SOYA, MAIZ, CAÑIHUA, KIWICHA Y QUINUA), ENRIQUECIDA CON VITAMINAS Y MINERALES.

16,200

KG

(iv) Capítulo III: De acuerdo al numeral 3.2 Requisitos de Calificación los postores debían acreditar lo siguiente:

"A CAPACIDAD LEGAL

HABILITACIÓN

(..) B EXPERIENCIA DEL POSTOR EN LA ESPECIALIDAD

Requisitos:

El postor debe acreditar un monto facturado acumulado equivalente a (...)s/ 320,000.00 (TRESCIENTOS VEINTE MIL CON 00/100 SOLES) para el Ítem II, por la venta de bienes iguales o similares al objeto de la convocatoria, durante los ocho (8) años anteriores a la fecha de la presentación de ofertas que se computarán desde la fecha de/a conformidad o emisión de/comprobante de pago, según corresponda.

6-1"

(ii) Capítulo IV:

De acuerdo a los Factores de evaluación co e1sondientes al ítem N° 2, además de aquellos referidos al precio y plazo de ent se aprecian los siguientes:

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OTROS FACTORES DE EVALUACIÓN 40 PUNTOS

VALORES NUTRICIONALES

Evaluación: 0e41&01 a más:

Se evaluará considerando la mejora que se realice a los requisitos físico químicos en 100 gramos, establecidos en los requerimientos técnicos mínimos.

Acreditación:

10 puntos

00 41601 hasta 418.00 kcal: 06 puntos

De 414.01 hasta 416.00 kcal: Se acreditará mediante la presentación de declaración jurada 02 puntos

10 PUNTOS

CONDICIONES DE PROCESAMIENTO Evaluación: Se evaluara en función al porcentaje de cumplimiento de las condiciones de procesamiento.

Acreditación:

De 98 01% a más de cumplimiento 10 puntos


Se acreditará mediante la presentación de Copia del Certificado Oficial de Inspección de BPM e Higiénico Sanitario de planta y almacenes solicitado en documentación de presentación facultativa.


10 PUNTOS

PORCENTAJE DE COMPONENTES NACIONALES

Evaluación

Se evaluará en función al porcentaje de componentes nacional del producto ofertado.

Acreditación:


00 05.01 % hasta 98% de cumplimiento 05 puntos

Se acreditará mediante la presentación de declaración jurada del postor.


10 PUNTOS

PUNTAJE TOTAL 100 PUNTOS2,

Como se aprecia, en las bases integradas se establecieron cinco factores de evaluación: (i) A. Precio, (ii) B. Plazo de entrega, (iii) C. Valores Nutricionales, (iv) D. Condiciones de procesamiento, y (iv) E. Porcentajes de componentes nacionales.

26. Específicamente en relación a los factores de evaluación reseñados, se aprecia que este extremo de las bases fue materia de consulta en la etapa de absolución de consultas y observaciones a las bases.

De acuerdo con el Pliego de absolución de consultas y observaciones publicado el 6 de mayo de 2019 en el SEACE, al absolver las consultas Nos. 1 y 2 del participante Agroindustrias Latino E.I.R.L. [el Impugnante], que el comité de selección indicó que la no inclusión del factor de evaluación referido a la "Preferencia de los consumidores beneficiarios del Programa" atendió al principio de igualdad de trato previsto en el literal b) del artículo 2 de la ley y al d. /culo 16 de la Ley, según el cual el área usuaria es responsable de formular las es e' " icaciones técnicas de los bienes a contratar.

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NO SE ACOGE SU OBSERVACIÓN considerando de qué la municipalidad Matinal de livitaca se enale Otra a 7 horas de viaje. Teniendo en cuenta la ley 30225 articulo 2 literal b) igual y trato justos todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas.

Rue/ceden somete o Reten s6051

20527780461 Fecha ea nreaentsolón 02/05/21119 Hora de presentación: 17:50:20 AGROINOUSTRIAS LATINO E 1.11 1.

Observación: Nro. 1 Consulta/Observac De bs documentos de presentación facultativa. En el literal c) se solidta copia del certificado no oficial correspondiente Ola prueba de aceptabilidad. OBSERVACION De acuerdo a lo establecido por el OSCE, el procedimiento para la prueba de aceptabilidad indica que esta debe ser realizada con los beneficiarlos del programa, y debe llevarse a cabo en b etapa comprendida entre la integración de basen y un día entes de la presentación de ofertas, cuyo cronograma debe establecerse en las bases Integradas; por otro lado este factor debe ser motivo de evaluación de acuerdo al articulo 4 de la Ley 27472: Normas complementarlas pera la ejecución del programa vaso de Leche. Por lo que solicito que con motivo de la Integración de bases se implemente el cronograma para la pruebe de aceptabilidad, Considerando el tiempo requerido para el análisis /1110111)1016,91CO, tul mismo se tome en cuenta como un factor de evaluación.

Mecate de lea board : Sección: Especifico Numera!: 2.2.2 Articulo y noma queso vulnera (En el caso de Observaciones):

art. 4 ley 27470 Análisis respecto dala consulta u observación'.

Literal: c) Página: 19

Precisión de aquello que se incorporará en las babas a integrarse, de corresponder: null

RuckOdi90 nombre o Rozón soma.

208277abitii A080000SinieS141-ie0 E i a t.

Fecha de cresentecion : 02/0522010 nora Se seseeon t 17.55.11

Observación: GrorD Consulta/Observación: De los factores de evaluación

En las bases se considera como factores de evaluación 10 siguiente: - Precio. - Plazo de entrega - Valores nutricionales - Condiciones de procesamiento y - Porcentaje de COniponentes nacionales

Cabe indicar que de acuerdo a con el articulo 51 del Reglamento. adicionalmente al precio . se pueden consignar los siguientes factores de evaluación: plazo de entrega, soatenibilidad ambiental, protección social entre otros, según corresponda a la naturaleza y características del objeto del procedimiento, su finalidad y a la necesidad de la Entidad. EXCEPTO QUE EL OBJETO DE LA CONVOCATORIA SEA EL SUMINISTRO DE INSUMOS PARA EL PROGRAMA DEL VASO DE LECHE. EN CUYO CASO SE DEBEN CONSIDERAR LOS FACTORES DE EVALUACIÓN PREVISTOS EN LA NORMATIVA DE LA MATERIA Según el articulo 4 de b Ley N' 27470, Ley que establece normas complementadas para la njanirión del Programa del Vaso de Leche, debiéndose tomer en cuenta loa siguientes adiados de evaluación como minino: - valores nutriciatiales. - condicionen de procesamiento,

porcentajes de componentes nacionales, - experiencia y - preferencias dolos consumidores beneficiarios del Programa.

En tal caso, la experiencia del postor se Incluye como un requisito de calificación. En las presentes bases se observa que no se ha tomado en cuenta como criterio de evaluación el lacrar preferencia de consumidores, por lo que soficito que con motivo de integración de bases se Incluya este factor de evaluación, por ser de cumplimiento obligatorio. Así mismo, cabe mencionar quo ele acuerdo a la directiva N* 001-2019-0SCE, las bases estándares son de uso y cumplimiento obligatorio para las entidades.

*cidro de babarás : Sección: ESPedfico Numeral: SIN Articulo y norma que.. vulnera (En el caso de Observaolonatin art. 4 ley 27470 Análisis respecto dala consulta u observación:

...NO SE ACOGE SU OBSERVACIÓN considerando de qué la municipalidad °labial de livitaca se encuentra a 7 horas de viaje. Teniendo en cuenta la ley 30225 articulo 2 literal b) igual y trato justo a todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas. De la misma forma en razón de tiempo y Ce la necesidad de urgencia a que solicitan que requieran ser atendidos los beneficiarios del Programa de Vaso de Leche, ademas sugerimos ceñirse alas bases puesto que el articulo 18 dele Ley N° 30225 de Contrataciones del Estado señala que el área usuaria debe requerir los bienes servicios u obras e contratar. siendo responsaNe de formular las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico. respectivamente, además de justificar fin Wad pública de la oontrataciqn. Los bienes, servidos u obras que se requieran deben estar rie dos al cumplimiento de las funcione° del. Entidad.

Literal: C Página: 45

PERÚ


pSCE

Tribunal- Contrataciones deCEstado


A continuación se reproducen las consultas realizadas por el Impugnante.

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27. En dicho contexto, es pertinente señalar que, conforme a lo establecido en el numeral 4.1 del artículo 4 de la Ley N° 27470, en los procedimientos de selección convocados para la adquisición de los productos relacionados al Programa de Vaso de Leche, deberán considerarse los siguientes cinco criterios de evaluación: (i) valores nutricionales, (II) condiciones de procesamiento, (iii) porcentajes de componentes nacionales, (1v) experiencia, y (y) preferencia de los consumidores beneficiarios del Programa. Así tenemos:

"4.1 Los recursos del Programa del Vaso de Leche financian la ración alimenticia diaria, la que debe estar compuesta por productos de origen nacional 01100% en aquellas zonas en la que la oferta de productos cubre la demanda.

Dicha ración debe estar constituida por alimentos nacionales pudiendo ser prioritariamente leche en cualquiera de sus formas u otro producto, los cuales a fin de alcanzar el valor nutricional mínimo, serán complementados con alimentos que contengan un mínimo de 90% de insumos de la localidad, tales como harina de quinua, quiwicha, haba, maca, cebada, avena, arroz, soya y otros productos nacionales. Se deberá adquirir aquellos alimentos de mayor valor nutricional adecuadamente balanceado y que tengan el menor costo. Será el Ministerio de Salud, específicamente el Instituto Nacional de Salud, el que determine el valor nutricional mínimo.

El Programa del Vaso de Leche deberá cumplir con el requisito que exige un abastecimiento obligatorio los siete días de la semana a los niños. Excepcionalmente, podrá autorizarse mediante Resolución de Alcaldía la entrega de la ración alimenticia en una sola oportunidad en forma semanal equivalente a la misma, en el caso de los lugares que se encuentren alejados del Centro de Distribución.

Para tal efecto, en los procesos de selección de proveedores, el Comité Especial deberá tener en cuenta los siguientes criterios de evaluación mínimo: valores nutricionales, condiciones de procesamiento, porcentajes de componentes nacionales, experiencia y preferencia de los consumidores beneficiarios del presente Programa. En dicho Comité Especial participará una representante elegida por el Comité Distrito! del Vaso de Leche, en calidad de veedora ad-honorem".

Por su parte, el numeral 4.6 del citado artículo establece, del mismo modo, que los cinco criterios de evaluación descritos deberán ser incluidos obligatoriamente en los procedimientos de selección a convocarse. Así tenemos:

"4.6 Cuando por alguna razón se requiera efectuar licitaciones o concursos públicos para adquirir los productos para la ejecución de este Programa deberá señalarse en las bases correspondientes el cumplimiento de lo señalado en el numeral 4.1 de la presente Ley".

Como se aprecia, en el citado numeral 4.6 del artículo 4 de la Ley N° 27470 expresamente se alude a que es obligatorio ["deberá"] la inclusión de los cinco (5) factores de evaluación previstos en el numeral 4.1 de la misma norma, siempre que se trate de la adquisición de productos para la ejecución del Programa de Vaso de Leche.

No se advierte que la citada Ley N° 27470 contemple algún supuesto de excepción respecto a la obligación de lo r feridos cinco criterios, ya sea atendiendo al tipo de procedimiento de selecció judicación simplificada], a la Entidad convocante

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Importante para la Entidad

De conformidad con el artículo 51 de/ Reglamento, adicionalmente, se pueden consignar los siguientes factores de evaluación, según corresponda a la naturaleza y características del objeto del procedimiento, su finalidad y a la necesidad de la Entidad excepto que el objeto de la convocatoria sea ni suministro de insumos bora el Programa del Vaso de Leche en cuyo caso(!, deben considerarl

L'° s factores de evaluación previstos en la normativa de la matenál. En tal caso, ra-- ipii7tio-cli7j1 postor s~uye como Un regúlalo de—MlinCaCiOn.

Esta nota deberá ser eliminada una vez culminada la elaboración de las bases, asi como los factores de evaluación gua no so incluyan.

Puntaje: Hasta 80 puntos

OTROS FACTORES DE EVALUACIÓN tltásta54fl puntos

B. PLAZO DE ENTREGA"

valuación De [....1hasta L.1 dias calendario. L4 puntos

j De I,,1 hasta [...] dias calendario

[....] puntos

Se evaluará en función al plazo de entrega ofertado, el cual debe mejorar el plazo de entrega establecido en las Especificaciones Técnicas

Acreditación

Según el a.cticolo 4 dala Ley AP .27470, Ley que establece rocines complernent rias para la ejecución del Programa del Vaso de Leche, so deben tener en cuenta los siguientes avenas do evaluación corno minkno: valores nutridonales, condicionas de procesamiento, porcentajes de componentes nacionales, experiencia y preferendas de los consumidores benerldados del Programa.

" Esta factor podrá ser consignado cuando del expediente de Contratación se advierta que el plazo establecido para la entrega datan bienes admite reducción, para lo cual deben establecerse rangos razonables para la asignación de pontaje, esto es que no suponga un riesgo de incumplimiento contractual y que represente una 11111jOrd al plazo establecido.

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Resolución isív 1868-2019-TCE-S3

[municipalidades distritales] o su finalidad [favorecerla mayor participación de postores]. De ahí que, contrariamente a lo alegado por la Entidad [así como por el comité de selección al absolver las consultas del Impugnante], pueda concluirse que conforme a la propia Ley N° 27470 la aplicación de los cinco criterios de evaluación antes reseñados no admite excepción alguna.

28. Frente a la obligación de contemplar los criterios de evaluación previstos en la Ley N' 27470 cada vez que se precise adquirir productos relacionados al Programa del Vaso de Leche, es pertinente traer a colación que las Bases estándar de Adjudicación Simplificada para la contratación de suministro de bieness, aplicables al procedimiento de selección hacen referencia explícita a lo siguiente, en la Nota "Importante para la Entidad" recogida en el Capítulo IV Factores de evaluación de la Sección Específica de las bases integradas :

Nótese del texto precitado, que, según lo establecido en las Bases estándar aludidas, cuando el objeto de la convocatoria sea el suministro de insumos para el Programa del Vaso de Leche, en las bases se deben considerar obligatoriamente los cinco criterios de evaluación establecidos en la Ley N° 27470: (i) valores nutricionales, (ii) condiciones de procesamiento, (Hl) porcentajes de componentes nacionales, (iv) experiencia, y (y) preferencia de los consumidores beneficiarios del Programa.

Bases Estándar aprobadas mediante la Directiva N° 001-2019-0SCE/CD— "Bases y solicitud de expresión de interés estándar para los procedimientos de selección a ctiv ar en el marco de lo Ley N° 30225", modificada por la Resolución N° 057-2019-05CE/PRE, publicada en el Diario ofi El Peruano el 3 de abril de 2019.

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En línea con lo anterior, cabe tener presente que la previsión contenida en las Bases

Estándar resulta coherente con lo establecido en el numeral 29.6 del artículo 29 del

Reglamento, según el cual "(...)el requerimiento incluye las exigencias previstas en leyes,

reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias, reglamentos y demás normas

que regulan el objeto de la contratación con carácter obligatorio (...)".

Aunado a lo anterior, debe considerarse que de acuerdo con el numeral 47.3 del artículo

47 del Reglamento, "el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones,

según corresponda, elabora los documentos del procedimiento de selección a su cargo,

utilizando obligatoriamente los documentos estándar que aprueba el OSCE y la

información técnica y económica contenida en el expediente de contratación aprobado".

Por lo tanto, en virtud de lo establecido en el numeral 29.6 del artículo 29y en el numeral

47.3 del artículo 47 del Reglamento, así como en la propia Ley N° 27470 y las Bases

Estándar, en las bases de los procedimientos de selección que se convoquen para la

adquisición de los productos del Programa Vaso de leche la Entidad estaba obligada a

incluir los cinco criterios de evaluación que han sido analizados, lo que no ocurrió en el

procedimiento de selección analizado [como lo ha reconocido la Entidad en su informe

técnico].

En el caso que nos ocupa, como se ha corroborado en el fundamento 25, en las bases

integradas no se consideraron todos los criterios de evaluación previstos como

obligatorios en la Ley N° 27470.

En efecto, de la revisión de las bases integradas del procedimiento de selección, se

aprecia que de los cinco criterios de evaluación previstos en la citada Ley, solo fueron

considerados cuatro: (i) la experiencia fue incluida como requisito de calificación, y (ii) los

valores nutricionales, condiciones de procesamiento y porcentajes de componentes

nacionales fueron incluidos como factores de evaluación. El criterio referido a la

preferencia de los consumidores beneficiarios del Programa vaso de leche fue omitido.

Cabe tener en consideración que la deficiencia advertida en las bases constituye un vicio

de nulidad no conservable, puesto que se ha identificado disposiciones en las bases

integradas que contravienen las bases estándar aprobadas por el OSCE.

En torno a lo anterior, cabe precisar que la respuesta que ofrece la normativa es la

posibilidad de corregir sus errores u omisiones, previa declaración de nulidad del acto

viciado. Así resulta necesario resaltar que, según reiterados pronunciamientos de este

Tribunal, la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las

Entidades una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier

irregularidad que pudiera dif' u ar la contratación, de modo que se logre un proceso

transparente y con todas la antías previstas en la normativa de la materia, a efectos

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Resolución 15,09 1868-2019-TCE-S3

que la contratación que realice se encuentre arreglada a ley y no al margen de ella, circunstancia que resulta aplicable al presente caso.

Por lo expuesto, debe advertirse que el artículo 44 de la Ley, establece que en los casos que conozca, el Tribunal declarará nulos los actos administrativos emitidos por las Entidades, cuando hayan sido expedidos por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, debiéndose expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento.

Conforme puede advertirse situaciones como la descrita inciden en el resultado del

procedimiento de selección, lo que hace necesario la aplicación de lo dispuesto por el

artículo 44 de la Ley, para que, ante vulneraciones al artículo 47 del Reglamento, en

relación a la obligatoriedad de las bases estándar, se declare la nulidad del

procedimiento, a efectos que las reglas del procedimiento puedan ser saneadas.

En consecuencia, atendiendo al resultado del presente análisis y en aplicación de lo

dispuesto en el literal e) del numeral 128.1 del artículo 125 del Reglamento, esta Sala

considera necesario dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro y declarar, bajo responsabilidad de la Entidad, la nulidad del procedimiento de selección, debiendo retrotraer el mismo hasta la etapa de la convocatoria, previa reformulación de las bases.

No obstante haberse determinado la existencia de un vicio que amerita la declaración de

nulidad del procedimiento de selección, el suscrito considera pertinente poner en

conocimiento del titular de la Entidad sobre otras deficiencias advertidas en las bases integradas, conforme se describen a continuación:

(i) En relación a la acreditación del empaque del producto requerido en el ítem N° 2 del procedimiento de selección:

De acuerdo con el literal d) del numeral 2.2.1.1 del Capítulo II y el numeral 4 del Capítulo III de la Sección Específica de las bases integradas, se estableció la

presentación obligatoria del Registro sanitario del producto ofertado para acreditar, entre otras especificaciones técnicas, aquella referida al envase primario

del producto requerido en el ítem N° 2 ["El envase primario deberá ser bolsa

polipropileno biorientado BOOP trilaminadol.

No obstante lo anterior, la propia Entidad ha reconocido que se validó la

presentación de una Declaración jurada para acreditar la aludida especificación

técnica referida al envase, actuación que resulta contraria al principio de

transparencia, recogido ey el literal c) del artículo 2 de la Ley, en tanto: (i) en las

bases integradas no sçfno se ha establecido la posibilidad de que los postores

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presenten una declaración jurada para ello, sino que además (ii) el comité de

selección al absolver la Consulta N' 5 excluyó expresamente dicha posibilidad.

En relación a la incorrecta elaboración del estudio de mercado:

En atención al requerimiento de información cursado por el Tribunal, con el decreto

del 19 de junio de 2019, la Entidad informó que los proveedores que cotizaron el

bien correspondiente al ítem N° 2 no ofrecieron "bolsa polipropileno BOPP

trilaminado".

Por tanto, la Entidad al momento de elaborar su requerimiento, no consignó como una de las características del envase del producto requerido en el ítem N° 2 que

éste debía ser "trilaminado", y por ello no solicitó cotizaciones a los potenciales

postores ni elaboró el estudio de mercado considerando dicha característica; es decir, no verificó que quienes cotizaron cumplían con aquella, la cual sí fue recogida

en las bases integradas, razón por la que no se tuvo certeza sobre si el valor

referencial para el citado ítem NI° 2, correspondía a un precio de mercado ni se

encontraba probada la pluralidad de postores.

En relación a la incorrecta determinación de los requisitos de calificación

referidos a la Habilitación:

En el literal A) del numeral 3.2 del Capítulo III de la Sección Específica de las

referidas bases integradas, se estableció como requisitos de calificación referidos a

la Habilitación, los siguientes: i) copia de/Registro sanitario del producto ofertado vigente a la fecha de presentación de las propuestas, el cual deberá estar a nombre

de/fabricante expedido por DIGESA, enmarcado en el inciso e) del artículo 105 del

Decreto Supremo N° 007-98-SA y deberá cumplir con la composición solicitada, y ji)

copia de la Resolución Directoral de Validación Técnica Oficial de Plan HACCP,

expedido por DIGESA, vigente a la fecha de presentación de propuestas, donde

especifique las líneas de producción referidas a los productos solicitados en las

presentes bases; documentos vinculados al producto ofertado.

Si bien, de acuerdo a lo establecido en las Bases estándar de adjudicación

simplificada para la contratación del suministro de bienes, la habilitación se

encuentra relacionada con cierta atribución con que debe contar e] proveedor para llevar a cabo la actividad materia de contratación, se verifica que el Registro Sanitario y la Resolución Directoral de Validación Técnica Oficial del Plan HACCP

exigidos se encuentran vinculados al producto que debía ofrecer el postor, mas no

a la habilitación de éste ' ti o. Por tanto, se aprecia que existe un vicio de nulidad

en las bases integrada ste extremo.

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ResoCución .9sív 1868-2019-TCE-S3

Adicionalmente, se advierte que la presentación del Registro sanitario del producto ofertado se estableció como requisito de admisión y a la vez como requisito de

calificación, tal como se puede apreciar en el numeral iii) del literal d) del acápite 2.2.1.1 del Capítulo II yen el literal b) del acápite A del numeral 3.2 del Capítulo III

de la Sección Específica de las bases integradas; hecho que contravendría las Bases Estándar de Adjudicación Simplificada para la contratación del suministro de

bienes, y el principio de transparencia.

Por otro lado, en tanto en el presente caso se ha verificado que el Impugnante formuló

observaciones a las bases relacionadas al extremo que originó la declaración de nulidad

del ítem N° 2, las cuales no fueron acogidas, que no pudieron ser elevadas al OSCE

atendiendo al tipo de procedimiento, y que según los informado por dicho postor también

habría presentado una solicitud de nulidad ante la Entidad, el suscrito también considera

que las irregularidades descritas deben ser puestas en conocimiento del Titular de la

Entidad, a fin que actúe conforme a sus atribuciones y determine las responsabilidades

en que se hubiera incurrido al haberse transgredido las normas de contratación estatal.

Respecto a la supuesta presentación de documentación falsa por el Adjudicatario

Sin perjuicio de lo expuesto, atendiendo al interés público que se afectaría de advertirse

la presunta transgresión del principio de presunción de veracidad, aplicable a la

contratación pública, considerando que, durante el desarrollo del presente

procedimiento, el Impugnante cuestionó la veracidad de la documentación presentada

por el Adjudicatario como parte de su oferta, este Tribunal considera relevante analizar ello y emitir pronunciamiento al respecto.

Así, el Impugnante sostiene que para la acreditación de la experiencia declarada en el numeral 9 del Anexo N° 8 — Experiencia del postor, correspondiente a la adquisición de "Mezcla de harinas de reconstitución instantánea" por el monto ascendente a

S/ 120,000.00 con la empresa Induvalle S.R.L., el Adjudicatario presentó la Factura N°

0001-0000033, la cual "no cuenta con firma de cancelación, o ningún otro medio dentro

del contenido del referido documento que dicha factura fue presentada o cancelada por

la empresa lnduvalle S.R.L.; siendo más curioso aún los vouchers de depósito presentados

para acreditar dicho pago, (...) lo cuatro vouchers de depósito presentados para acreditar

la cancelación del pago fueron realizados en el Real Plaza de Cusco, pese a que la razón

social de quien supuestamente adquirió los bienes presentados como experiencia tiene

como domicilio Av. Las Malvinas N° 200— Abancay — Abancay — Apurímac" (sic), a partir

de lo cual, según indicó, presume que dicha documentación es falsa.

Por su parte, el Adjudicatario sost o que el cuestionamiento del Impugnante se basa en

meras presunciones, y remiti4 I. arta de aclaración del 5 de junio de 2019, mediante la cual la empresa INDUVALL indicó que "hacemos constar la aclaración de que mi

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representada sí realizó transacciones comerciales con la empresa Alimentos lnka del Perú

S.R.L." (sic.), precisando que dichas compras fueron declaradas y registradas ante la

SU NAT.

En este sentido, mediante decreto del 19 de junio de 2019, se solicitó información a la

referida empresa a efectos de que confirme haber emitido la citada Carta de aclaración

del 5 de junio de 2019, asimismo se le solicitó a ésta y al Adjudicatario remitir copia de la documentación que permita acreditar la entrega de los bienes materia de la Orden de

Compra N° 00032 y de la Factura N° 001-000033 (guías de remisión u otros), así como

remitir los documentos tributarios correspondientes por la venta de dichos bienes

(detracciones, PDTS u otros que correspondan por la venta de los bienes en cuestión).

No obstante lo anterior, hasta la fecha de emisión de la presente Resolución la empresa INDUVALLE S.R.L. no ha cumplido con atender el requerimiento de información que le

fuera cursado.

Por su parte el Adjudicatario, al atender el requerimiento de información, remitió la

misma documentación anexada a su oferta ya su escrito de absolución [factura, vouchers

y carta de aclaración], anexando, adicionalmente, los documentos denominados "PDT —

IGV Renta Mensual"y el registro de ventas que da cuenta de la venta ascendente al monto

S/ 101,964.92 y del tributo ascendente al monto S/ 18,305.08, los cuales se

corresponderían con los montos consignados en la Factura N° 001-000033, pero no permiten corroborar la contratación de la cual derivan aquellos, ni la entrega de los bienes

objeto de la contratación cuestionada a la empresa INDUVALLE.

A partir de las consideraciones expuestas, se considera pertinente disponer que el Titular

de la Entidad efectúe la fiscalización posterior de la contratación derivada de la Factura

N° 001-000033 emitido a favor de la empresa INDUVALLE S.R.L. y vouchers de

cancelación, presentados como parte de la oferta del Adjudicatario, debiéndose remitir a

este Tribunal los resultados obtenidos, dentro de un plazo de treinta (30) días hábiles.

35. Finalmente, corresponde disponer la devolución de la garantía presentada por el

Impugnante, por la interposición de su recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en

el literal b) de numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento.

CONCLUSIONES:

1. Declarar la NULIDAD del ítem N° 2 de la Adjudicación Simplificada N° 001-2019-MDL/CH

— Primera Convocatoria convocada por la Municipalidad Distrital de Livitaca para la

"Adquisición de Leche evaporcjda y Harina de siete semillas para el Programa de Vaso de

Leche —2019, de la Municipalidad Distrital de Liyitaca", debiendo retrotraerse a la etapa

de la convocatoria; por lç4ndamentos expuestos.

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TrígunaC de Contrataciones deCEstado

Resolucíón isív 1868-2019-TCE-S3

Poner la presente Resolución en conocimiento del Titular de la Entidad, de conformidad con lo señalado en los fundamentos 32 y 33.

PONER la presente Resolución en conocimiento del Titular de la Entidad para que se

efectúe la fiscalización posterior de la oferta del Adjudicatario, debiéndose remitir a este

Tribunal los resultados obtenidos, dentro de un plazo de treinta (30) días hábiles, conforme a los alcances señalados en el fundamento 34.

Devolver la garantía presentada por la empresa Agroindustrias Latino E.I.R.L., para la

interposición de su recurso de apelación, en virtud de lo establecido en el literal b) de numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento.

Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá

recabarlos en la Mesa de Partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) días

calendario de notificada la presente Resolución, debiendo autorizar por escrito a la(s)

persona(s) que realizará(n) dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes

administrativos serán enviados al Archivo Central del OSCE para que se gestione su

eliminación siguiendo lo dispuesto en la Directiva N° 001-2018-AGN/DNDAII "NORMA PARA LA ELIMINACIÓN DE DOCUMENTOS DE ARCHIVO EN LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO".

Dar por agotada la vía administrativa.

ss.

Herrera Guerra.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, e 3.10.12."

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