Tratados Internacionales y costumbre internacional.pdf

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sesión plenaria, el 24 de octubre de 1970. . Resolución 375 (IV), de la Asamblea General de la ONU, del 6 de diciembre de

1949.

CAPÍTULO 3

DERECHO DE LOS TRATADOS

3.1. INTRODUCCIÓN

La celebración de tratados entre naciones y soberanos es una insti tución que se remonta a épocas muy antiguas de la civilización. Si pensamos, por ejemplo, en los reinos que se mencionan el la Biblia; en libros"antiguos de otras culturas, o en los imperios, reinos y señoríos de nuestra era prehispánica, podemos concluir que entre esos reinos se daban necesariamente acuerdos de voluntades que generaban derechos y obligaciones.97

El Derecho de los tratados se desarrolló por la costumbre y asf. '>e generaron múltiples instituciones concernientes a la negociación, aprobación, autenticación, puesta en vigor, terminación, reservas y otras cue~t~ones por demás complejas. La Asamblea General de las Naciones Unidas, que tiene entre sus funciones la tarea de impulsar el desarrollo progresivo del'Derecho Internacional y su codificación (Art. 13 de la Carta), creó la Comisión de Derecho Internacional, integrada por juristas de diversos sistemas de Derecho, a la que encomendó codificar la costumbre en materia de tratados para contar con una convención internacional y uniforme sobre la materia_ Esa Comisión cumplió con su cometido y gracías a esa tarea contamos con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (en adelante la CVDT), de la cual México es parte, misma que habrá de facilitar nuestro estudio.9B A la CVDT se aplica el principio de la retroactividad de la ley, o sea que la misma sólo se aplica a los tratados celebrados entre los Estados partes de la Convención después de que ésta entró en vigor para ellos. No obstante, el Derecho consuetudinario incorporado en la Convención tiene aplicación desde tiempos remotos.

Para nuestro estudio nos basaremos en la definición de tratado que

97 Véase LÓPEZ-BASSOLS, Derecho b1temacional Público Con.temporáneo e Inslrunlenlos Básicos, Porrúa, México, 2000, pp. 19-33.

9& Véase DO del 14 febo 75.

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figura en la eVDT, que veremos párrafos adelante, complementada para abarcar otros sujetos del Derecho Internacional pero, para adentrarnos en la materia veamos, a manera de ejemplo, como han definido "tratado" algunos autores. Para SORENSEN, "el tratado es cualquier acuerdo internacional que celebran dos o más Estados u otras personas internacionales, y que está regido por el derecho internacional".99 Para KELSEN, "Un tratado es un acuerdo concertado normalmente por dos o más Estados conforme al derecho internacional generar. JOO Para ARELLANO GARCÍA, "El tratado internacional es el acto jurídico regido por el Derecho Internacional que entraña el acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos de la comunidad ipternacional, principalmente Estados, con la intención lícita de crear, transmitir, modificar o extinguir, conservar, aclarar, certificar, detallar, etcétera, derechos y obligaciones. JOI

Al estudiar este tema, no debemos confundirnos con la rica y variada terminología que los Estados han utilizado para significar lo mismo. Podemos registrar los siguientes términos como sinónimos de tratado: acuerdo, convención, convenio, arreglo, declaración, capitulaciones, protocolo, modus vivendi, acta, estatuto, pacto, carta y otros.

3.2. LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS

La eVDT aclara en su artículo 1 que dicho instrumento internacional se aplica únicamente a los tratados entre Estados. Desde luego, ello no afecta la posibilidad de considerar tratado un acuerdo por escrito entre Estados y organizaciones internacionales u otros sujetos del Derecho Internacional, o entre organizaciones internacionales, que sea regido por el Derecho Internacional. La Comisión de Derecho Internacional de la ONU limitó el alcance de la CVDT a tratados entre Estados por fines prácticos, para facilitar la tarea de codificación. Posteriormente, en marzo de 1986, la Asamblea General de la ONU complementó la tarea con otra convención que incluye a los tratados entre Estados y organizaciones internacionales y a los tratados entre esas organizaciones.

En la sección 3.4. supra aclaramos que un acuerdo verbal entre sujetos del Derecho Internacional, regido por ese Derecho puede considel-arse tratado, pero son poco usuales y no podrían invocarse en los órganos de la ONU, incluida la eIJ, por carecer esos acuerdos de registro

99 Citado pOI' ARELLANO GARCÍA, Carlos, Primer Curso de Derecho lrttemacional Públi, co, 5" ed., Po,rúa, México, 2000, p. 627.

100 Citado por ARELLANO GARCÍA, obra citada, p. 628. 101 Véase ARELLANO GARCÍA, obra citada, f' 632.


en la Secretaría de la ONU, como lo dispone el artículo 102 de la Carta. Por tanto, consideremos esa circunstancia como excepcional y aceptemos la regla de que los tratados normalmente se celebran por escrito. Al tratar lo relativo a las fuentes del Derecho Internacional en el capítulo 2, dimos alguna información sobre la materia e hicimos algunas consideraciones; serán inevitables algunas repeticiones; recomendamos leer conjuntamente este capítulo y la sección 1.4. supra.

Para los efectos de la CVDT: "Se entiende por 'tratado' un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular".

Intentemos separar los elementos de esa definición:

a) es W1 acuerdo de voluntades entre Estados [o entre sujetos del Derecho Internacional, si ampliamos el ámbito de la definición];

b} en cuanto a su forma, debe manifestarse por escrito; e} puede constar en uno o más documentos, que la definición analizada

califica de conexos, es decir ligados o relacionados entre sí; d} debe ser regido por el Derecho Internacional, por lo que si un acuer

do entre Estados remite al Derecho interno, no sería tratado, según la CVDT.

"' Intentemos una definición que, sin apartarse de la definición de la

CVDT, incluya a otros sujetos del Derecho Internacional: "tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre sujetos del Derecho Internacional y regido por ese Derecho, ya conste en un instrumento único' o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular". , Una advertencia: mientras el acuerdo sea entre Estados; entre Estados y organizaciones internacionales gubernamentales, o entre éstas últimas, no hay problema. Ahora bien, en el ámbito del Derecho Internacional humanitario aplicable a los conflictos armados, los beligerantes revolucionarios o insurgentes son sujetos de derechos y obligaciones; ¿quiere ello decir que un acuerdo celebrado por escrito, por ejemplo entre dos movimientos revolucionarios de un mismo Estado o de dos Estados es un tratado? Creemos que la respuesta debe ser negativa porque no estaría regido por el Derecho Internacional genera1. 102 Una cuestión es que esos beligerantes sean sujetos de derechos y obligaciones según una rama del Derecho Internacional, el humanitario aplicable a los conHictos armados, y otra que tengan capacidad para celebrar tratados. Un acuerdo entre un Estado y una fuerza revolucionaria estaría regido por el Derecho interno.

102 Véase artículo 53 de la CVOT, DO 14 febo 1975.

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Esas definiciones plantean un problema que nos sirve para reflexionar sobre las teonas m.onista y dualista lO3 del Derecho Internacional. Según la definición de la eVDT un intercambio de notas diplomáticas es un tratado (acuerdo entre Estados, celebrado por escrito y regido por el Derecho Internacional) aun cuando para nuestro Derecho Constitucional no lo sea por no cumplir con el requisito de la aprobación del Senado y la ratificación o adhesión ulterior. Si el Ejecutivo ha violado la Constitución al perfeccionar un tratado mediante un simple intercambio de notas diplomáticas, cuando por la sustancia del mismo debería haber sido sometido al trámite constitucional, se plantea un problema que debe resolverse conforme al Derecho mexicano; si el Estado mexicano viola una obligación internacional vigente que emana de un intercambio de notas -sea o no acorde con nuestra Constitución- es un asunto que debe resolverse por el Derecho Internacional; de someterse el caso a un órgano judicial, el tribunal mexicano tendría que declarar nulo el tratado, pero una corte internacional, tendría que declarar que el Estado mexicano ha incurrido en responsabilidad. Tal parece que las esferas interna e internacional se aplican con independencia y que la teoría dualista adquiere fuerza con ese ejemplo. Por otra parte, si un régimen constitucional se basa en la doctrina voluntarista que sólo reconoce el Derecho Internacional expresamente aceptado por el Estado, las normas de ius cogens no tendrían cabida en ese Derecho interno y la teoría monista parecería tener fundamento en ese régimen; no obstante, ese Estado también podría ser objeto de un fallo condenatorio de un tribunal internacional si viola una norma de ius cogens; esta última circunstancia parece reforzar la tesis dualista por la que nos inclinamos.

Según la definición de tratado de la eVDT, un intercambio de notas diplomáticas que exprese derechos y obligaciones es un tratado. Un problema que no resuelve esa definición es el de las declaraciones, algunas de ellas sumamente formales, como por ejemplo la Carta de los derechos y deberes económicos de los Estados, aprobada por la Asamblea General de la ONU en 1974104 o el Acta Final de Helsinki de 1975, que también cabe dentro de la definición, pero que no son hechas con la intención de darles el carácter de tratado. Seguramente un juez internacional que tuviera que decidir si un Estado ha incurrido en responsabilidad por violación de una obligación internacional supuestamente emanada de un documento de tal naturaleza, tendría que dilucidar si la obligación de que se trate encuentra base, además, en otra fuente del Derecho Internacional incuestionable o si el documento

103 Véase 2.7. supra.

IO~ Véase resolución 3281 (XXIX). de la Asamblea General de la ONU, del 12 de diciembre de 1974.

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genera derechos y obligaciones, a pesar de no ser un tratado por faltar el elemento intención a que se refiere el maestro LÓPEZ-BASSOLS.J05

Para estudiar este tema que puede parecer complejo para quien se inicia en el estudio de la asignatura recurriremos a ejemplos; sólo en ciertas ocasiones reproduciremos el texto de artículos de la eVDT, teniendo en cuenta que el presente trabajo está destinado a estudiantes a nivel licenciatura, a quienes se recomienda complementar la lectura del presente trabajo con la lectura y el estudio de la eVDT.

Podemos decir que un tratado es un acuerdo de voluntades, un contrato; inclusive se usa la expresión Derecho Internacional contractual. Se dan acuerdos entre Estados que por voluntad de las partes se rigen por el derecho interno de una de ellas. Por ejemplo, contratos comerciales en los que participan uno o más Gobiernos a través de empresas gubernamentales. En ese tipo de contratos suele designarse a un tribunal nacional como competente para conocer controversias y se acuerda que el Derecho interno de una de las partes sería aplicable. Obviamente esos contratos no tienen el carácter de tratado, según la definición antes transcrita, si no son regidos por el Derecho Internacional.

Los acuerdos cada día más frecuentes entre Estados y empresas privadas han creado dudas entre algunos juristas respecto de si son tratados. La Corte Permanente de Justicia Internacional decidió en 1929 que un contrato de préstamo entre nacionales franceses y el Estado de Servia-Eslovenia-Croacia no era un tratado. En el caso de la Anglo -Iranian' Oil Company, la en decidió igualmente que un acuerdo entre un gobi~rno y una sociedad privada extranjera no es otra cosa que un contrato de concesión, no un tratado internacional cuyas partes son Estados.J°6 No obstante si un Estado celebra un contrato con una empresa privada extranjera y ambas partes deciden que ese acuerdo se rija por' el Derecho Internacional o por un Derecho interno, complementado por principios de Derecho Internacional, estaríamos ante un Derecho Internacion.al de los contratos o lo que otros llaman un Derecho tmnsnacional, que no tiene las características del Derecho Internacional pero que trasciende las fronteras de los Estados.

La eVDT ha tenido sus problemas y la noción del ius cogen.s, que analizaremos más adelante, ha creado dudas, pero como bien dijo el maestro CÉSAR SEPÚLVEDA:

La codificación del derecho de los tratados, con todos los defectos que se le quieran achacar, ha servido para fundar la práctica de los Estados; ha cris

lOS Véase LÓPEz-Bassols, obra citada, p. 24. 106 Véase GUTlÉRREZ ESPADA, Cesáreo, Derecho Intemaciol'NlI Público, Tl"otta, Madrid,

1995, pp. 262-264, Y CPJl, Serie e, Vol. 16-III, 454 Y Serie A, no. 20, 21 Y 41, Y CIJ, Recueil, 1952, 11 t- t2.

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talizado en normas ínterpretativas, reglas complementarias, pr'eceptos que colman lagunas; ha establecido la extensión y el alcance de algunas reglas previas que mostraban inconsistencia, y sin duda vino a llenar' un vacío. ID?

3.3. CELEBRACIÓN DE LOS TRATADOS

El consentimiento para obligarse por un tratado, según la Convención citada, se manifiesta mediante la ratificación, la aceptación, la aprobación. y la adhesión.. Esa variada terminología se escogió para incluir todos los vocablos usados en los diversos sistemas jurídicos. El término aceptación no es de uso en el sistema jurídico mexicano y la aprobación suele darse por el Senado de la República cuando manifiesta su conformidad con el texto, sin que ese acto signifique consentimiento en obligarse.

En México, por mandato constitucional, usamos la firma ad referéndum, seguida de la aprobación por el Senado y la ratificación posterior por el gjecutivo, que sí es una manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado. También usamos la adhesión, previa aprobación del Senado, cuando el plazo para la firma del tratado se ha cerrado. Normalmente, los tratados prevén un plazo para la firma por un representante del Ejecutivo; cerrado ese plazo, los Estados pueden llegar a ser parte del tratado ya no mediante la ratificación sino mediante la adhesión. Esa práctica se ha formado a través de los tiempos y puede parecernos sin sentido cuando el tratado no establece privilegios o distinciones para los Estados que firmaron dentro del plazo.

A menos de que el tratado reconozca algunos derechos a los Estados que suscribieron o firmaron el tratado en el plazo previsto, no existe diferencia alguna entre los Estados que manifestaron su consentimiento con la firma y ratificación y los que lo hicieron posteriormente mediante la adhesión.

3.4, TRATADOS MULTILATERALES

El autor del presente trabajo participó en varias conferencias diplomáticas convocadas para redactar tratados y para abrirlos a la firma, entre ellas, la Conferencia que aprobó la Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar de 1982 (CONVEMAR 82), que tomaremos como ejemplo para ilustrar el proceso.

Para negociar el texto, fue necesario que la Delegación de México fuera acreditada mediante una nota diplomática (nombre que se da a

107 Véase 5EPÚLVEDA, César, El derecho de gentes y la organización intemaciolJal m los umbrales del siglo XXI, Fondo de Cultura Económica, México, 1995, p. 187.

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las cartas entre autoridades en el medio internacional) dirigida al Secretario General de la ONU y suscrita por el Secretario de Relaciones Exteriores. Esa acreditación fue renovada para cada periodo de sesiones de la Conferencia, que normalmente se reunió dos veces al año por dos meses y que tuvo una duración de ocho años. Con base en esas credenciales, la Delegación de México negoció el texto de la Convención con todas las Delegaciones participantes, que superaron en número a los Estados miembros de la ONU. Entre la credencial de una delegación y los "plenos poderes" hay un grado diferente de formalidad; los plenos poderes suelen ser firmados por el Jefe de Estado, pero la práctica varía de un país a otro, por ello la CVDT los define como "el documento que emana de la autoridad competente", pero tanto una nota diplomática como un "pleno poder" más formal tienen el efecto de acreditar, por ello a la nota diplomática suele llamársele credencial (que da credibilidad, que acredita) y es correcto decir que los "plenos poderes" son una credencial con ciertas características.

Concluida la negociación de la CONVEMAR 82, llegó el momento en ·que el Presidente de la Conferencia la declaró aprobada, en este caso con el voto negativo y abstenciones de algunas delegaciones de países industrializados que no estuvieron conformes con el régimen aprobado para el fondo del mar más allá de la jurisdicción nacional. En ese momento, el voto afirmativo de México se dio con base en la credencial de la Delegación, Aprobada la CONVEMAR 82, se convocó a una sesión más solemne para la finna; para ello, los jefes de delegación autorizados par~ firmar, sí requirieron de "plenos poderes" suscritos por la más alta autoridad, según su Derecho interno. La firma de México siempre se hace ad referéndum, lo cual quiere decir que esa firma del "plenipotenciario" no tiene el efecto de obligar al Estado, tan sólo compromete a su gobierno a no frustrar el objeto y fin del tratado, mientras se completa el trámite constitucional respectivo para comprometer al Estado con una obligación contractual. La firma también tiene por objeto '~autentícar" el texto del tratado; a esa función podemos calificarla de "notarial"; las firmas allí asentadas certifican la autenticidad del texto que queda custodiado por un "depositario", en el caso de la CONVEMAR 82, e! "depositario" designado fue el Secretario General de la ONU. Pasado ese momento, es práctica abrir un plazo para que los Estados que no firmaron en la sesión de la Conferencia convocada al efecto, puedan hacerlo en los lugares y fechas acordados; la CONVEMAR 82 estuvo abierta a la firma en el Ministerio de Relaciones Exteriores de Jamaica, país sede del último período de sesiones de la Conferencia y en la sede de la ONU en Nueva York, hasta ellO de diciembre de 1984; ello quiere decir que hubo por 10 menos dos copias auténtiéas que en el caso de esta Convención fueron redactadas en árabe, chino, español, francés,


inglés y ruso, siendo los textos en todos esos idiomas igualmente auténticos. En nuestro sistema se requiere que el Senado apruebe el tratado para que luego el Ejecutivo 10 ratifique. Para ratificar un tratado, en el caso analizado, para ratificar la CONVEMAR 82, fueron necesarios dos documentos, los "plenos poderes" para el funcionario autorizado y el "instrumento de ratificación" (ambos suscritos por el Presidente de la República, órgano del Estado con atribuciones para manifestar el consentimiento para obligar al Estado); ese funcionario, así autorizado, depositó en poder del Secretario General de la ONU el instrumento de ratificación.

Para los Estados que no firmaron en. el plazo previsto en la CONVEMAR, ésta quedó abierta a la "adhesión". La "adhesión"se perfecciona mediante el depósito del "instrumento de adhesión", para lo cual el funcionario que entrega ese instrumento al "depositario" también requiere de "plenos poderes"; en el caso de la CONVEMAR 82 los "instrumentos de adhesión" se depositan igualmente en poder del Secretario General de la ONU.

Luego entonces, para dar autenticidad al texto original mediante la firma o rúbrica de los negociadores o para expresar el consentimiento en obligarse se requieren plenos poderes, otorgados por la autoridad competente del gobierno según el Derecho interno. En los plenos poderes, se delimita la función. Por ejemplo, los plenos poderes pueden autorizar para firmar, ad referéndum, ello para il)dicar que la firma no es medio para dar el consentimiento del Estado para quedar obligado.

3.5. TRATADOS BILATERALES

Pensemos ahora en la concertación de un tratado bilateral: el trata· do se inicia con la iniciativa de una de las partes que normalmente presenta un proyecto; el texto es analizado por ambas partes en una reunión convocada al efecto. Los representantes gubernamentales en esa reunión se intercambian "plenos poderes" salvo cuando el representante ya cuenta con credenciales por ser Jefe de Estado, Jefe de de Gobierno, Ministro (Secretario en nuestro caso) de Relaciones Exteriores o Embajador debidamente acreditado ante el gobierno con el cual se va a negociar el texto; recordemos que las "Carteas Credenciales" que presenta un Embajador son firmadas por el Jefe de Estado que lo designa Embajador "plenipotenciario"(nótese que el significado de "pleno poder"y de "plenipotenciario" es coincidente y que la palabra credencial lleva aparejado, en este caso, el atributo del Embajador de ser persona a la que el Estado que 10 recibe debe dar crédito); por ello decimos que un Embajador acreditado no requiere de un pleno poder adicional para negociar con el Estado ante el cual es¡tá acreditado.


Cuando el texto del proyecto de tratado es aprobado, los representantes lo firman para darle autenticidad y cada parte recibe una copia "auténtica". Salvo el caso de que los representantes de las partes tengan poder para obligar a su Estado con la firma, por preverlo así sus Constituciones, las partes inician ante sus respectivas autoridades el proceso constitucional para la puesta en vigor del tratado. En nuestro caso, una vez aprobado el teXto por el Senado, el Ejecutivo procede a notificar a la otra parte que ya se ha cumplido con el trámite constitucional; los tratados bilaterales suelen prever que éste entrará en vigor P'tra ambas partes en un plazo determinado, contado a partir del día en que se da la segunda notificación del cumplimiento del trámite constitucional. La forma puede variar; puede preverse un intercambio de notas o el muto depósito de instrumentos más formales de ratificación.

Esta última observación nos da pie para destacar que los tratados, como todo contrato, pueden establecer una infinidad de modalidades, wn la limitación .obvia de deben mantenerse dentro de las normas apli. cables; por ello es frecuente encontrar en la CVDT cláusulas que establecen reglas, pero que dejan a salvo el derecho de las partes que negocian el tratado de modificarlas.

Más adelante veremos nuestra Ley sobre Celebración de Tratados que prevé unos "acuerdos interinstitucionales". A reserva de volver al tema, daremos un ejemplo. Siendo el autor del presente trabajo Embajador en Polonia, se celebró en Varsovia una reunión a nivel de Subsecretarios: de Relaciones Exteriores (Viceministro en el caso de Polonia) para revisar todos los temas de la agenda binacional. Ambos gobiernos estuvieron de acuerdo en que convenía suprimir el requisito de obtener una visa para viajar a ambos países para portadores de pasaportes diplomáticos y oficiales. Puesto que la supresión de ese requisito migratorio estaba dentro de la competencia de nuestra Secretaría de Relac;iones Exteriores y del correspondiente Ministerio de la otra parte, se perfeccionó un acuerdo mediante un simple intercambio de notas diplomáticas. Porque que la iniciativa había sido de México, dirigimos una nota diplomática proponiendo la supresión de esas visas y expresando que el acuse de recibo del Ministerio de Polonia, con la aceptación de la propuesta, constituiría el perfeccionamiento del compromiso. Puede notarse que ese intercambio de notas fue un acuerdo internacional entre Estados, celebrado por escrito y regido por el Derecho Inter· nacional; fue, por tanto, un tratado para los efectos de la relación entre México y Polonia, pero no tratado y ley Suprema para el país en los términos del artículo 133 constitucional, porque faltó la aprobación del Senado.


3.6. RESERVAS

Con base en la CVDT, pero simplificando sus términos, podemos decir que una "reserva"es una declaración unilateral por escrito que puede hacerse en el momento de la firma o en las subsiguientes etapas hasta el depósito de los instrumentos de ratificación o adhesión, con el objeto de excluir o modificar ciertas cláusulas respecto del Estado que hace esa declaración.

Las reservas no tienen sentido en tratados bilaterales, pues de encontrarse la necesidad de excluir o modificar las cláusulas de un tratado sometido en nuestro caso al Senado, má? lógico resultaría modificar el texto mediante una nueva negociación.

En los tratados multilaterales podemos encontrar ejemplos de tratados que prohíben reservas o que sólo las permiten para ciertas disposiciones. El problema se presenta cuando el tratado guarda silencio al respecto. Si bien la CVDT contiene algunas disposiciones con líneamientas sobre ello, son las partes en el tratado quienes deciden lo relativo a la validez de una reserva, mediante el mecanismo de aceptación u objeción de las mismas.

Pensemos en un ejemplo imaginario: un tratado multilateral regional entre México y los Estados centroamericanos sobre cualquier materia. Si el tratado autoriza reservas en generala para ciertas disposiciones, no hay problema, pues en nuestro caso, el Ejecutivo y el Senado sabrían a que atenerse; pero puede ocurrir que el tratado no tenga disposición alguna sobre "reservas". Supongamos que en la negociación México expresa dificultades sobre un artículo, pero las otras partes desean su inclusión en el tratado y la negociación no resuelve el problema, México tendría que presentar una reserva al momento de firmar el tratado. Supongamos que el Ejecutivo no ve problema alguno en el proyecto de tratado, pero que los Senadores objetan uno o más artículos y autorizan al Ejecutivo a ratificar presentando reservas. El asunto se resolverá por la actitud de los otros Estados. Supongamos que la mayoría de los Estados centroamericanos aceptan la reserva o la aceptan tácitamente al guardar silencio respecto de la misma, menos uno de ellos que la objeta. Supongamos que fue Honduras el Estado que objetó la reserva. (La CVDT dispone que si no se presentan objeciones en un plazo de doce meses, se considerará que la reserva es aceptada, a menos de que el tratado en cuestión disponga otra cosa). Honduras puede declarar que no acepta la reserva, pero no objeta expresamente que el tratado entre en vigor; si ese es el caso, las relaciones México-Honduras se regirán por el tratado sin el artículo objeto de la reserva o según ese artículo tal como sus efectos jurídicos han sido modificados por la reserva de México. En ese caso, la objeciQn y la aceptación de una reserva


tienen los mismos efectos jurídicos y tenemos que ver la objeción a la reserva sin la objeción para que entre en vigor el tratado entre el autor de la reserva y el autor de la objeción, como una simple manifestación política sin consecuencias jurídicas. Pero si Honduras declara que objeta la reserva y que es su voluntad inequívoca que el tratado no entre en vigor entre México y Honduras, dicho tratado, al entrar en vigor para todas las partes, regirá las relaciones entre los Estados centroamericanos según el texto original acordado (si no hubo más reservas); las relaciones entre México y los Estados centroamericanos que aceptaron tácita o expresamente la reserva de México, se regirán por el tratado modificado por la reserva de México, pero éste no entraría en vigor entre México y Honduras.

La adopción del texto de un tratado se perfecciona por la aceptación de los representantes de los Estados participantes en la negociación de ese texto. En las conferencias internacionales que negocian tratados multilaterales, suelen adoptarse los textos por mayoría de dos tercios, pero cada conferencia puede decidir la mayoría requerida.

3.7. EL DEPOSITARIO Y SUS FUNCIONES

Para los tratados multilaterales suele designarse a uno o más Estados como depositarios. Los depositarios tienen varias funciones: ante ellos se depositan los instrumentos de ratificación o adhesión, las reservas, las declaraciones, etc. En el caso de los tratados negociados y aprobados en las organizaciones internacionales, suele designarse como depositario al Secretario Generala Director General (cualquiera que sea la denominación del más alto funcionario administrativo de la organización). El depositario lleva un cuidadoso registro de firmas, ratlficaciones, adhesiones, reservas, etc; custodia los textos auténticos y otros documentos oficiales y expide copias certificadas de los mismos, etc.; está obligado a notificar sobre todo acto relacionado con el tratado', del que a su vez dicho funcionario o autoridad sea notificado; esa notificación debe hacerse tanto a los Estados que ya son parte, como a los que han suscrito el tratado pero que aún no han completado el trámite constitucional correspondiente. La obligación de hacer esas notificaciones surge desde el momento en que es designado el depositario y esa obligación de notificar a todos los Estados que han firmado, ratificado o adherido el tratado existe aún antes de que el tratado entre en vigor, pues es común que en los tratados multilaterales se exija un número mínimo de ratificaciones o adhesiones, que a veces es alto, para que el tratado entre en vigor. El número de ratificacioqes, adhesiones etc. requeridas para la entrada en vigor de un tratado multilateral puede variar. También un gobierno puede ser designado depositario.


3.8. ENTRADA EN VIGOR

Los tratados bilaterales suelen entrar en vigor en un plazo acordado, posterior a la fecha en que ambos Estados se han comunicado el cumplimiento del proceso constitucional respectivo que pennite a cada Estado manifestar su consentimiento en obligarse por el tratado.

En algunos tratados multilaterales se requiere un número de ratificaciones o adhesiones; en otros, además del número, se exigen las ratificaciones de algunos Estados. Para ilustrar este caso, un ejemplo pertinente es el artículo 110 de la Carta de las Naciones Unidas que a la letra dice:

1. La presente carta será ratificada por los Estados signatarios de acuerdo con sus respectivos procedimientos constitucionales.

2. Las ratificaciones serán entregadas para su depósito al gobierno de [os Estados Unidos de América, el cual notificará cada depósito a todos los Estados signatarios así como al Secretario General de la Organización cuando haya sido designado.

3. La presenle Carta entrará en vigor tan pronto como hayan sido depositadas las ratificaciones de la República de China, Francia, la Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas, el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y los Estados Unidos de América, y por la mayoría de [os demás Estados signatarios. Acto seguido se dejará constanciá de las ratificaciones depositadas en un protocolo que extenderá el Gobierno de los Estados Unidos de América, y del cual transmitirá copias a todos los Estados signatarios.

4. Los Estados signatarios de esta Carta que la ratifiquen después que haya entrado en vigor adquirirán la calidad de miembros originarios de las Naciones Unidas en la fecha del depósito de sus respectivas ratificaciones.

Como puede verse, los miembros permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU establecieron candados para que la Carta no entrara en vigor sin su consentimiento yesos mismos candados se aplicaron a las enmiendas, como veremos más adelante.

En otras organizaciones internacionales, por ejemplo en la Organización Marítima Internacional, con sede en Londres, se requiere para la entrada en vigor de un tratado que los Estados que hayan manifestado su consentimiento en obligarse sean Estados con determinado tonelaje en la marina mercante autorizada para enarbolar su pabellón.

Es frecuente que políticos y comentaristas de noticias confundan ciertos términos; el error más frecuente es usar el término signatario como sinónimo de parte. Ya sabemos que, para nosotros, México es sigrLatario cuando su representante ha firmado ad referéndum, por lo que el Estado mexicano no queda obligado por el tratado y que su única obligación es no frustrar el objeto y fin del tratado; por el contrario,


Estado parte es aquel que ya ha manifestado su consentimiento para obligarse por el tratado; una aclaración es pertinente, el carácter de parte se obtiene cuando se dan dos hechos: a) la manifestación del consentimiento de obligarse por el tratado (en nuestro caso mediante la ratificación o la adhesión), y b) que el tratado entre en vigor. Supongamos que el tratado exige cincuenta depósitos de instrumentos que manifiesten el citado consentimiento; que México ya depositó el instrumento respectivo, pero que, en total, sólo veinte lo han hecho; el tratado no ha entrado en vigor; por tanto, esos veinte Estados -incluido México- aún no son Estados parte; lo serán cuando el tratado adquiera vigencia. Esos veinte Estados, según la CVDT reciben el nombre de Estados contratantes. Según la CVDT (Art 1, f) Se entiende por "Estado contratante" un Estado que ha consentido en abrigarse por el tratado, haya o no entrado en vigor el tratado. Por tanto, si bien es correcto decir que México es "Estado contratante", por ejemplo respecto de la propia CYDT, el termino más preciso es para ese caso "Estado parte", pues ello iqdiéa que el tratado está ya en vigor para México y para otros Estados. En resumen no es correcto decir que México es signatario si ya hemos manifestado nuestro consentimiento en obligarnos o si el tratado ya está en vigor para nuestro país.

Un tratado puede ser objeto de aplicación provisional, aun antes de que las partes manifiesten su consentimiento en obligarse por el tratado, si el tratado así lo establece o si Jos Estados negociadores así lo han convenido. Por ejemplo, al aprobarse un tratado en una conferencia diplomática; una vez autenticado por las firmas, los Estados que negociaron el tratado pueden acordar su aplicación provisional inmediata o en cierto plazo, aún antes de que los Estados hayan completado sus respectivos procedimientos constitucionales para ponerlos en vigor. Esa práctica, que algunos pueden considerar inconstitucional, suele aplicarse por algunos Estados para dar efecto a normas técnicas, por ejemplo relativas a la navegación de buques. '

3.9. OBSERVANCIA Y APLICACIÓN DE LOS TRATADOS

La CVDT codificó ciertos principios aplicados a los tratados desde tiempo inmemorial. El principio general de Derecho pacta sunt selvanda (los pactos deben cumplirse) se aplica a los tratados. Por tanto, todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

Cuando se da una contradicción entre el derecho interno y un tratado internacional, prevalece el tratado. No puede adl,lcirse el derecho interno, incluido el constitucional, para justificar la violación de una obligación internacional que emane de un tratado. Para nosotros, dicho


princlplO, reconocido en la CVDT plantea un problema. Según nuestro Derecho interno, la norma suprema es la Constitución; seguramente un juez mexicano frente a una contradicción entre la Constitución y un tratado, optaría por hacer prevalecer la Constitución en su sentencia. Por otra parte, no cabe la menor duda de que un tribunal internacional, frente a esa contradicción, haría prevalecer el tratado internacional.

Como regla general, los tratados no tienen aplicación retroactiva, a menos de que el tratado disponga otra cosa. En las Naciones Unidas se negoció y aprobó un Tratado sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad (1968). Ese tratado tiene aplicación retroactiva. .

Los tratados se aplican en la totalidad del territorio de las partes, a menos de que se haya acordado otra cosa. Por ejemplo, un tratado que prevea la libertad de sobrevuelo para aeronaves civiles previa notificación, puede excluir ciertas zonas por razones de seguridad nacional.

La CVDT contiene reglas para la aplicación de tratados que se suceden en el tiempo. Por ejemplo, supongamos que un tratado está en vigor para todos los países latinoamericanos. Posteriormente, los países de América Central celebran un tratado multilateral sobre la misma materia. Seguramente ese segundo tratado modifica los derechos y obligaciones respecto de los países centroamericanos, pero la relación por ejemplo entre Nicaragua y Argentina, se regiría por el primer tratado. Las complejas situaciones que se pueden producir por tratados multilaterales sucesivos, como se dijo anteriormente, tienen una reglamentación detallada en la CVDT, que puede ser modificada por voluntad de las partes si no es contraria al Derecho Internacional.

3.10. INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS

Regla general: un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme el sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado, en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

El contexto de un tratado es: 1. Otro acuerdo accesorio; 2. Todo instrumento acordado entre las partes; 3. Acuerdos ulteriores; 4. Prácticas seguidas en relación con el tratado, y 5. El Derecho Internacional general.

Cabe aclarar que para que los elementos del contexto arriba enumerados sean aplicables debe existir (la palabra contexto lo indica) una relación entre ellos y el tratado por interpretar.

Consideremos un ejemplo: el artículo 51 de la Carta de la ONU reconoce el derecho a la legítima defens!,\ en caso de ataque armado. Con


motivo del ataque a Irac por EUA y el Reino Unido, el Presidente Bush adujo el "derecho a la legítima defensa preventiva". La distorsión del texto es evidente en un vano intento para justificar la agresión. El sentido corriente de los términos ataque annado no puede significar amenaza o posibilidad de que el ataque armado ocurra. La interpretación de EUA en este caso no es de buena (e, ni da a los términos el sentido corriente que haya de atribuirse a los términos de la Carta de la ONU en el contexto de estos y teniendo en. cuenta el objeto y fin de la Organización. IOS

Se puede acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, cuando los medios de interpretación mencionados dejen ambiguo u oscuro el sentido o conduzcan a un resultado absurdo.

J Cuando el autor del presente trabajo ocupaba un cargo en la Consultoría Jurídica de la Secretaría de Relaciones Exteriores, los negocia·dores del Tratado de libre comercio de América del Norte, entonces en preparación, consultaron a la Secretaría de Relaciones Exteriores precisamente sobre el valor de los trabajos preparatorios de ese tratado para una futura interpretación. Para la Consultoría Jurídica fue sumatnente fácil absolver la consulta, gracias a los claros términos de la CVDT respecto de los trabajos preparatorios como medios de interpretación complementarios, utilizables sólo si los medios normales de interpretación arriba citados dejan ambiguo u oscuro el texto o si conducen a un resultado absurdo.

3.11. TRATADOS Y TERCEROS ESTADOS

Norma General: un tratado no crea obligaciones ni derechos para terceros, sin su consentimiento. Esta norma es una aplicación del prinCipio de Derecho res inter alias acta (los acuerdos obligan a las par~es).

Si un tratado confiere derechos a un tercero, para el goce de éstos se requiere el consentimiento tácito o expreso del beneficiario. Para las obligaciones, obviamente se requiere el consentimiento expreso.

3.12. ENMIENDAS

Norma general: un tratado puede ser enmendado por acuerdo entre las partes.

lOS Véase VALLARTA MARRÓN, José Luis, "El derecho internacional aplicable a la ocu· pación militar de Irac por Estados Unidos de América y el Reiho Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte", Et Foro, Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A. C., Decimotercera época, Tomo XVI. Núm.!, primer semestre 2003, México D.F., pp. 169 Y ss.


Respecto de tratados multilaterales, deben de seguirse las normas que establezca el propio tratado. La CVDT consagra algunas reglas, por ejemplo, la propuesta de enmienda debe notificarse a las partes, las cuales tendrán el derecho de negociarlas, o algunas de las partes de un tratado multilateral pueden modificar el tratado entre ellas, en sus relaciones mutuas, si esa modificación está permitida o si no esta prohibida, pero no debe afectar derechos de otras partes, ni ser incompatible con el objeto y fin del tratado.

La Carta de la ONU es un buen ejemplo. Los miembros permanen" tes del Consejo de Seguridad de la Organización crearon candados para asegurarse de que la Carta no sería jamás enmendada sin su con¡ sentimiento. Así, el artículo 108, dispone que las reformas, para entrar en vigor, requieren las ratificaciones de las dos terceras partes de los miembros de la ONU, incluidas las de los miembros permanentes de Consejo de Seguridad. Ello quiere decir que China, la Federación Rusa, Francia, EUA y el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte tienen, cada uno de ellos, el poder de bloquear o impedir una enmienda a la Carta, aun cuando la inmensa mayoría la apoye.

En tiempos del Presidente Echeverría, México propuso en la Asamblea General de la ONU que un país del tercer mundo participara en el Consejo de Seguridad con los mismos derechos y prerrogativas de los miembros permanentes; podemos suponer que esa propuesta se hizo con el ánimo de expresar una política adversa al predominio de los miembros permanentes, pero a sabiendas de que sería imposible obtener el apoyo de esos miembros y por ende la reforma de la Carta.

Por otra parte, para evitar que las obligaciones consagradas en la Carta de la ONU para los Estados miembros de la Organización puedan variar porque, por ejemplo, un tercio o menos se abstenga de ratificar una enmienda, la Carta dispone que cuando una enmienda entre en vigor, según el procedimiento descrito en el párrafo anterior, la misma modificará la Carta para todos los Estados miembros, aún para aquellos que decidieron no ratificar. Ello significa que si, por ejemplo, Méxi~

co se opone a una enmienda, la objeta en la Asamblea General, vota en contra de ella y luego se niega a ratificarla, si ésta entra en vigor mediante el procedimiento descrito, la enmienda es obligatoria para México según el Derecho Internacional y es ley suprema para el Estado mexicano, según nuestra Constitución. Estamos frente a un caso indiscutible de cesión de soberanía.

3.13. NULIDAD

Si un Estado cae en la cuenta de que un tratado ya vigente es incompatible con su Derecho interno, puede alegar la nulidad sólo si


afecta una norma fundamental. .No deben confundirse las dos siguientes situaciones a) no puede aducirse el Derecho interno para no dar cumplimiento a una obligación internacional pero, b) sí puede buscarse la ~ulidad del tratado en un tribunal, o proponer enmiendas, para superar la contradicción con una norma fundamental.

Una restricción en los plenos poderes sólo puede aducirse como causa de nulidad si la restricción fue notificada a las partes. Un error puede invocarse para la nulidad de un tratado, únicamente si por su naturaleza es obstáculo para que se generen derechos y obligaciones. Tanto el dolo como la corrupción de un representante pueden utilizarse en un alegato que busque la nulidad. La coacción ilegítima contra el representante de un Estado o contra el propio Estado (amenaza del uso de la fuerza, por ejemplo), pueden invocarse como causa de nulidad.

3.14. lUS COGENS

No sin alguna controversia, se consagró en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados el principio ius cogens (norma imperati~a del Derecho Internacional que sólo puede ser modificada por el surgimiento de otra norma del mismo carácter).

Según el Derecho Internacional clásico, anterior a la Carta de la ONU, el poder de los Estados para concertar tratados era ilimitado; podían, por ejemplo, acordar alianzas para agredir a un tercero, inclusive para anexar su territorio, por convenir así a sus intereses. Para limitar ese ppder, se acordaron prohibiciones y se reconoció el tUS cogens, que obtuvo expresión en la CVDT (Art. 53)109 y que bien puede considerarse como una conquista de los países en desarrollo, que fueron apoyados por los Estados socialistas. El efecto principal de la aceptación del ius cogens fue el poner un límite a la capacidad de los Estados para celebrar tratados sobre ciertas materias contrarias a las normas imperativas del Derecho Internacional. Según los debates de la conferencia que adoptó esa Convención, los proponentes dieron como ejemplo de normas imperativas: el derecho a la autodeterminación de los pueblos o la prohibición de la agresión, del genocidio, de la esclavitud y de la discriminación racial, incluido el apartheid. 11O

109 Dicho artículo a la letra dice: "Es nulo todo tratado que. en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional generaL Para los efectos de la presente Conveución, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter". •

110 Véase CASSESE, Antonio, Intemacional Law, Oxford University Press. USA, pp. 138- t48.


En la Comisión de Derecho Internacional de la ONU se dio un de· bate sobre la conveniencia de dar ejemplos en el texto de la CVDT de normas que pudieran calificarse de ius cogens; prevaleció la tesis con· traria a esa ejemplificación. No obstante, de los informes de esa Comisión, podemos sacar algunos ejemplos de tratados que serían nulos por ser contrarios a una norma de ius cogens:

• un tratado en el que se acuerde un uso ilegítimo de la fuerza, en violación a los principios de la Carta de la ONU;

• un tratado en el que se acuerde la comisión de un acto que sea un delito según el Derecho Internacional;

• un tratado en el que se acuerde la tolerancia o comisión de actos que todo Estado está obligado a reprimir (trata de esclavos, piratería, narcotráfico, genocidio, etc ... );

• tratados que violen derechos humanos, la igualdad de los Estados o el principio de autodeterminaciÓn. lll

El maestro LÓPEZ-BASSOLS nos recuerda la definición de ius cogens que dio el Representante de México en la Conferencia que aprobó la CVDT: "son aquellos principios que la conciencia jurídica de la humani· dad, revelada por sus manifestaciones objetivas, considera como absolutamente indispensables para la coexistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento determinado de su desarrollo orgánico".1l2

La Delegación de Francia fue la única que, al aprobarse la CVDT, votó en contra; sus argumentos reflejan un temor de que Estados de reciente independencia pudieran rechazar, con base en "supuestas" normas de ius cogens, tratados contrarios a sus intereses; también podemos inferir un temor de que llegaran a imponerse normas "supuestamente" imperativas reconocidas por una mayoría de Estados sin el expreso consentimiento de Francia, que en esos actos se mostró monista y voluntarista.

Un autor francés, EMMANUEL DECAUX, concluye lo siguiente, después de analizar el voto de Francia y los desarrollos ocurridos en treinta años:

Si bien el ius cogel1s ha dejado de ser indescifrable como lo fue hace treinta años -cuando Francia se pronunció contra una noción que, según ella, era vaga jurídica y poHticamente- ahora no está del todo esclarecido. El método para establecer las normas imperativas del Derecho Internacional parece haberse estabilizado, con una intervención combinada de los Esta

J 1I Véase ORTlZ AHLF, Loretta. Derecho intemacional público, 2' ed., Oxford University P¡'ess, pp. 31-34.

Jl2 Véase LÓPEZ-BASSOLS, obra citada, p. 33. \


dos como colectividad y del juez. Pero este último titubea todavía con frecuencia antes de usar la noción de ius cogens y la lista de esas normas sigue abierta. Además, aún está pendiente aclarar los lazos entre los diferentes tipos de principios y obligaciones invocadas -erga omnes, inviolables, cardinales, elementales, morales, etc.- y el concepto de ius cogens. Al multiplicarse así los circunloquios, las calificaciones y las categorías ¿no corremos acaso el riesgo de perder lo esencial, de tener un contenido sin denominación y obligaciones impuestas a los Estados, sin garantías avaladas por un reconocimiento por la comunidad en su conjunto y de hacer lenta la especificación de las normas imperativas del Derecho Internacional?113 (traducción del autor).

Por su parte, el jurista británico, profesor SCHWARZENBERGER sugirió que invocar el ius cogens como justificación para no cumplir un tratado es una novedad que restringe el principio del consentimiento que f4ncionaría de manera similar al principio rebus sic stántibus que perrr¡.ite aducir un cambio de circunstancias para justificar un incumplimiento, lo cual pudiera servir para socavar la santidad de la palabra dada. 114

El Maestro ANTONIO GóMEZ ROBLEDO nos recuerda a FRANCISCO DE VITORIA quien afirmó que el derecho de gentes no deriva su fuerza del pacto o convención entre los hombres y que no es permitido a un reino particular rehusarse a estar vinculado por el derecho de gentes, ya que es un derecho promulgado por la autoridad del mundo entero. lIS

Desde luego que tenemos que aceptar como válidas las dudas que se expres~n sobre el ius cogens, pero no podemos negar su existencia en la historia de las relaciones internacionales; allí están los juicios de Nuremberg. Ese tribunal abandonó el positivismo que lo obligaba a aplicar el derecho nazi que hubiera absuelto a los criminales de guerra; en lugar de ello, buscó principios inspirados en un Derecho natural racional que podemos calificar de normas de ius cogens, reveladas en manifestaciones objetivas, según la declaración del Representante de México.

3.15. TERMINACIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA APLICACIÓN DE UN TRATADO

Un tratado puede darse por terminado o una de las partes puede retirarse si el tratado contiene algún artículo sobre la materia; en ese

j 13 Véase DECAUX, Emmanue!, DroU Intemational Public, 3a ed., Dalloz, pp. 56-60. 1.I4 Citado por CARTER, Barry E. and TRIMBLE, Phillip R., International Law, 3' ed.,

Aspen Law & Business, Gaithersburg, New York, EUA, 1999, CARtERAND TRIMBLE, p. 126. liS Véase GÓMEZ ROBLEDO, Anlonio, El "ius cogens" in.ternacional, UNA M, México,

2003, p. 176.


caso, deberá seguirse el procedimiento allí indicado. Si no está reglamentada esta materia por e! propio tratado, las otras partes deben ser consultadas. Si surge alguna controversia sobre la materia, las partes deberán resolverla por los medios pacíficos de su elección.

Cuando una parte desee denunciar un tratado, se aplicará la misma regla y se seguirá el procedimiento establecido por el propio tratado para la denuncia. Puede ocurrir que la otra o las otras partes se opongan a la denuncia de! tratado por una de las partes, aduciendo que la denuncia no es posible por la naturaleza del tratado. En ese caso, las partes deberán recunir a un medio de solución pacífica del desacuerdo. La misma regla se aplica cuando una parte desea suspender por algún tiempo la aplicación del tratado. Si e! tratado prevé un procedimiento, este deberá seguirse, si no es el caso deberá consultarse a las

otras partes. Tratándose de un instrumento de carácter multilateraL la suspen

sión será posible si ésta está prevista en el tratado y si no existe una prohibición expresa para llevar a cabo esa suspensión. Será posible la suspensión si no se afectan los derechos de terceros Estados y si la suspensión no es incompatible con el objeto y fin del tratado. En este y en los casos anteriores, las partes deberán ser notificadas; tratándose de instrumentos multilaterales, la notificación deberá hacerse por conduc to del depositario.

Una violación grave de un tratado bilateral por una de las partes, facultará a la otra para alegar la violación como causa para dar por terminado el tratado o para suspender su aplicación total o parcialmente. La suspensión de la aplicación de un tratado por una parte para forzar a la otra a cumplirlo en caso de violación, es una "contra-medida" legítima; algunos autores la llaman "represalia". Preferimos usar el término "represalia" para los casos en que se usa la fuerza armada para distinguir las "contra-medidas" que se legitiman por ser correctivas de una violación por la otra parte, de las "represalias armadas" que son violatorias del Derecho Internacional. J16

La terminación, retiro o denuncia de un tratado sólo puede hacerse según lo dispone el tratado. Si el tratado no reglamente esa materia, se deben aplicar las disposiciones de la CVDT. Si el Derecho Internacional consuetudinario impone una obligación que es reiterada y codificada en el tratado, la terminación, nulidad o denuncia de un tratado no afecta esa obligación.

Los autores de la Carta de la ONU, después de la mala experiencia de las deserciones que sufrió la Sociedad de las Naciones, decidieron

lló Véase resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de la ONU.


no prever el retiro voluntario de la Organización. No obstante, Indonesia se retiró en 1965, en protesta por la elección de Malasia al Consejo de Seguridad, pues a la sazón Indonesia no había reconocido a ese Estado. Indonesia dejó de pagar cuotas; un año después regresó y la Asamblea General se limitó a tomar nota. En ese caso no se aplicó la Carta de la ONU por falta de disposición al respecto y tampoco encontramos una reglamentación completa en la CVDT. Desde luego, el Derecho Internacional general sí da pautas claras: un Estado miembro de la ONU que se retira tiene que cumplir las obligaciones pendientes en virtud de la Carta y queda obligado por los principios de la Organización, sobre todo por aquellos que tienen el carácter de normas consuetudinarias o de ius cogens.1)7

3.16. CAMBIO FUNDAMENTAL EN LAS CIRCUNSTANCIAS (PRINCIPIO REBUS SIC STANTIBUS)

Un cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de él, a menos de que la existencia de esas circunstancias fuera esencial respecto del consentimiento o si el cambio modifica radicalmente el alcance de las obligaciones previstas en el tratado. En ningún caso es válido alegar ~l cambio de las circunstancias si el tratado establece una frontera, o si el cambio de circunstancias es resultado de una violación por la parte que lo 'llega.

3.17. RUPTURA DE LAS RELACIONES DIPLOMÁTICAS O CONSULARES

La ruptura de relaciones diplomáticas o consulares no afecta los derechos y obligaciones establecidos por el tratado, a menos de que las relaciones diplomáticas o consulares sean indispensables para la aplicación del tratado.

3.18. REGLAMENTACIÓN EN EL DERECHO MEXICANO

Los artículos de la Constitución que reglamentan lo relativo a los tratados internacionales son: 15; 76 fracción I; 89 fracción X; 104; 117 fracción I y 133.

!Ji Véase PASTOR RlDRUE.Tü, José A., Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Inlemacionales, 83 ed., Tecnos, Madrid, 2002, p. 710.

39 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLlCO 38

reconocimiento del derecho de veto a distintos grupos regionales y de

ínterés 51

Los tratados pueden ser bilaterales, multilaterales, de carácter o vocación universal o mundial, regionales y subregionales. Algunos tratados se perfeccionan de forma simplificada, mediante intercambio de notas diplomáticas, otros tienen que ser sometidos a complejos sistemas constitucionales para su ratificación y entrada en vigor. La cuestión del proceso constitucional mexicano y en general lo relativo a los tratados lo veremos más ampliamente en el capítulo relativo al Derecho de los

tratados. La validez de los tratados y por tanto su obligatoriedad, misma que

no disminuye por el hecho de que sufran violaciones, tiene su origen en uno de los principios más antiguos y de mayor arraigo en el Derecho, tanto interno corno internacional; se trata del principio pacta sunt servanda (los pactos deben cumplirse). Al principio enunciado, la Carta de la ONU agrega que las obligaciones contraídas por los Estados deben cumplirse de buena fe (párrafo 2 del artículo 2).

Es. válido preguntarnos si un acuerdo entre sujetos del Derecho Internacional regido por el Derecho Internacional pero perfeccionado en forma verbal es un tratado; con cautela, podemos decir que sí, pero que son poco frecuentes y presentan problemas insuperables para hacerlos cumplir.s2 Por 10 que se refiere a la eIJ y otros órganos de la ONV no podría considerar ese acuerdo verbal en virtud del artículo 102 de la Carta de la ONU que subordina la invocación ante los órganos de la misma a su publicación y registro; dicho esto, aclaremos que la falta de registro no invalida un tratado.

En marzo de 2003, EUA y el Reino Unido invadieron Irac en violación de la Carta de la ONU. Si se diera en alguno de esos países un cambio radical en el gobierno y si el nuevo gobierno se negara a cumplir acuerdos concernientes a esa agresión, bien pudiera ese gobierno aducir nulidad por ser esos acuerdos contrarios a una norma de ius cogens, a pesar de que el Consejo de Seguridad de la ONU reconoció el hecho de la ocupación, pues ello no legalizó la agresión. Al revisar estos párrafos, el proceso electoral en España dio como resultado' un cambio que hará que el Partido Socialista Obrero Español sustituya al partido en el gobierno. El líder del partido triunfante ya ha anunciado que España retirará sus tropas. Sólo si el acuerdo sobre el desplazamiento de tropas españolas se hubiere concertado después de que el'

51 Vé3se The Law of ¡he Sea, Compendium o[ basic documents, Iuternational Sea Becl Authority and The Caribbeau Law Publishing Company, Kingslon, Jamaica, 2001, pp. 68 Y ss,

S2 Véase GUTIl~RREZ ESPADA, obra ciLada, pp. 259 Y 260.

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Consejo de Seguridad reconoció la autoridad de las potencias ocupantes, España quedaría obligada. Si los acuerdos se concertaron antes de esa infortunada "legalización" España podrá aducir la nulidad de los correspondientes acuerdos militares con los invasores estadounidenses y británicos, por ser contrarios a la Carta de la ONU y a los principios de ius cogens contenidos en ella.

Quedan muchas cuestiones pendientes respecto de los tratados que se estudiarán en el Capítulo relativo al Derecho de los tratados codificado en la Convención de Viena sobre la materia.

2.5. LA COSTUMBRE

El Derecho consuetudinario precede en el tiempo al Derecho escrito. La mayoría de las reglas del Derecho consuetudinario internacional se han mantenido vigentes a través de siglos; al hacer esa afirmación, recordamos que el derecho del soberano de hacer la guerra quedó derogado por la Carta de la ONU. Desde luego los cambios ocurridos en las relaciones internacionales generan prácticas que, al ser reconocidas como obligatorias, se incorporan al cuerpo jurídico de normas de Derecho Internacional consuetudinario y en ocasiones desplazan a las antiguas y pueden llegar a convertirse en principios generales de Derecho. En la actualidad, han proliferado en gran medida los tratados; muchos ae ellos son codificación de la costumbre que así adquiere precisión escrita; otros la incorporan en su texto y no sólo la aclaran sino también la acotan, caso del derecho a la legítima defensa que se menciona párrafos adelante. 53

La costumbre fue durante muchos siglos la fuente principal, pero la complejidad creciente de las relaciones internacionales hizo que ésta fuera insuficiente; en efecto no podemos imaginarnos que cuestiones actuales' tales como relaciones económicas, financieras, de telecomunic:aeiones, sociales y otras fueran reguladas sin que sus normas fueran incorporadas en tratados.

Algunos autores sostienen que la incorporación de una regla del Derecho consuetudinario a un tratado, es decir, su codificación, no desplaza a la regla consuetudinaria que se mantiene como base de la norma escrita y sirve a los jueces para una correcta interpretación de los tratados; consideramos que esa tesis es válida, a menos de que el tratado modifique la costumbre; por ejemplo, antes de la Carta de las Naciones Unidas, el Derecho consuetudinario reconocía entre las atribucio

53 Véase VlRALLY, Michel y SORENSEN, Max (editor). Mamlal de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, México. 2000, Sección III, pp. 159 Y ss.


nes del Estado soberano la de hacer la guerra según sus propios intereses y criterios de seguridad nacional; ese derecho consuetudinario a la guerra fue lapidariamente derogado por la Carta de la ONU e inclusive, el derecho a la legítima defensa, reconocido desde siglos atrás, fue reiterado, pero acotado con claridad meridiana en el artículo 51 de la Carta a los casos de "ataque armado". Son evidentes los casos de reglas de Derecho Internacional consuetudinario que se incorporan a un tratado multilateral de carácter universal o mundial; como ejemplos pueden citarse la mayoría de las reglas incorporadas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados o las Convenciones de Viena sobre relaciones diplomáticas y consulares. El profesor JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA sostiene que los efectos de la éodificación son de tres clases: declarativos, cristalizadores y constitutivos o generadores; nos atrevemos a agregar dos categorías más, actualizadores y derogadores, en el sentido de que toman la costumbre, la adaptan a la época y derogan algunos de sus elementos, como se hizo en la codificación del derecho a la legítima defensa ya mencionado. 54

Algunas normas son obligatorias por emanar de un principio general de Derecho; también por ser de carácter consuetudinario o por estar incorporadas en un tratado de carácter constitucional como la Carta de la ONU; en consecuencia obligan a todos los Estados sean o uo partes del tratado. Por ejemplo, Suiza no fue Estado Miembro de la ONU durante muchos años, pero, aún durante esas décadas estuvo obligada por los principios de la Carta de la ONU, por ser estos productos de una costumbre aceptada como Derecho o bien normas de ius cogens.

El artículo 38 del Estatuto de la CIl se refiere a la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho. No se requiere, como dice PASTOR RrDRUEJO, una práctica rigurosa y absolutamente uniforme, basta una práctica generalmente aceptada. Explica ese autor que tal fue la opinión de la CIl en el caso relativo a las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ella (Nicaragua vs. EUA).55 El mismo autor cita otra jurisprudencia de la CIl

para afirmar que, tratándose de costumbres generales, éstas obligan a todos los Estados, hayan o no contribuido a su formación, mientras no se establezca que éstos la han rechazado de modo expreso en su periodo de gestación; ello para responder a la cuestión de si la costumbre obliga sólo a los Estados que la formaron. 56 Esta última tesis, identifica

54 Véase JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, E. "Internacional Law in the past third of a century", en R des e, vol. J, 1978, pp.14 Y ss., citado por PASTOR RIDRUEJO, obra citada, p. 75.

5S Véase PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho IntemaciOlzal Público y Organizaciones Internacionales. ga ed., Tecnos, Madrid, 2002, p. 70, Y CIJ, Recueil, 1971, p. 2.

56 Véase Caso Interhal1del, ClJ, Recueil, 1959, pp. 27 Y 28.


da como "la doctrina de la costumbre como acuerdo tácito", puede ne pasar la prueba de los Estados de reciente independencia que parecer tener títulos válidos para rechazar ciertas normas del Derecho Interna· cional consuetudinario clásico creado por sus colonizadores. Podemm apoyar .esa tesis por razones históricas para considerarla en cada case concreto. No obstante, tenemos que ser eclécticos pues hay normas d( Derecho consuetudinario que obligan a los Estados y los benefician, ha yan o no participado en su formación; por ejemplo, el principio de la: libertades en alta mar o los principios de las Naciones Unidas.

La costumbre se forma por los actos de los Estados en el ámbito d< las relaciones internacionales. Así, la costumbre se refleja, por ejemplo en la correspondencia diplomática entre los Estados y en las instruccio nes impartidas a los agentes diplomáticos y consulares o en general el la práctica de los órganos ejecutivos, legislativos o judiciales.

Cabe destacar que las abstenciones repetidas pueden generar cos tnmbre. En el caso Lotus, la CIl (Francia vs. Turquía) Francia adujo 1: ilegalidad de un proceso penal en Turquía contra un capitán francé; después de un accidente en alta mar entre dos nav.íos de esos países. L en comprobó una costumbre negativa por no existir precedentes d{ procesos en situaciones similares, pero no consideró que Turquía hu hiera actuado consciente de que tenía el deber de abstenerse. 57 Tambiél el abandono de una práctica puede tener efectos derogatorios.

Algunos tratadistas aseguran, en nuestra opinión con razón, que ac tualmente se requiere menos tiempo para que una práctica sea acepta da,como obligatoria. Antaño se decía que la práctica debía ser inmemo rial para ser aceptada como obligatoria; la expresión latina inveterat, consuetudo da esa idea. Los tratadistas que aseguran que ahora se re quiere menos tiempo ponen como ejemplo prácticas en un nuevo ámbi to como lo es el espacio ultraterrestre. También se dice que manifesta ciones categóricas y unánimes por un órgano como la Asamble General de la ONU o en el seno de ciertas conferencias pueden' acelera el proceso de consolidación del Derecho consuetudinario, o bien confir mar una opinio iuris firme por una posición generalizada sobre cierttema; por ejemplo muchas legislaciones nacionales incorporaron f

nuevo concepto de zona económica exclusiva, adyacente al mar territe rial, antes de que se aprobara la Convención de la ONU sobre el Den cho del Mar de 1982, por lo que puede decirse que ese tratado fue tant un desarrollo progresivo como una codificación del Derecho del Mar

57 Véase CPJI, Serie A, no. 10, p. 28.


Los elementos de la costumbre son:

l. Inveterata consuetudo (práctica ininterrumpida que constituye el elemento material o histórico), y

2. Opúlio ¡uris cive necesitatiss (elemento psicológico constituido por la convicción de que la práctica es obligatoria).

Para ilustrar esos elementos utilizaremos una opinión individual expresada por el juez F. de Castro, en la eIJ, en el asunto de la competencia en materia de pesquerías (Reino Unido vs. Islandia);58

Según la communis opinio, el derecho internacional consuetudinario existe cuando una práctica ha cristalizado con los caracteres siguientes:

a.) Una aceptación general o universal. La actitud de los Estados no debe ser dudosa. La norma en cuestión debe ser generalmente conocida y aceptada de manera expresa o tácita. Lo que conduce a pensar que la costumbre internacional es obligatoria es el hecho de que expresa un COl1sensus tacitus generalis, si no como pacto tácito, al menos como expresión de una convicción general. Para que nazca una costumbre internacional no es suficiente que una norma sea adoptada por varios Estados en sus leyes nacionales, en tratados o convenios o que sea aplicada en decisiones arbitrales: en el caso de que otros Estados adopten una regla distinta será inoponible al Estado que siempre se opuso a su aplicación (CIJ, Reeueil, 1951, p. 131). La existencia de una tendencia mayoritaria, incluso su aceptación en un convenio internacional, no significa que el convenio ha consagrado o cristalizado dicha regla en norma de derecho consuetudinario (CIJ, Recueil, 1969, p. 41).

b) Una práctica uniforme. Para la formación de una nueva regla de derecho internacional es preciso que la práctica de los Estados, con inclusión de los Estados especialmente interesados, haya sido en sustancia o prácticamente uniforme (CIJ, Recueil, 1951, p. 25; id. pp. 116, 131; CIJ, Reeueil, 1969, p. 42).

e) Una duración considerable. Es el tiempo el que hace madurar una práctica y la transforma en costumbre. Los textos emplean los términos de presen:pta consuetudo pe/' plurimos 0.111105 obselvata ... El tribunal ha admitido una cierta Oexibilidad en el requisito relativo a la duración, pero solamente a condición de que "la práctica de los Estados, con inclusión de la de los Estados especialmente interesados, haya sido frecuente y prácticamente uniforme en el sentido de la disposición invocada y se haya manifestado de manera que establezca un reconocimiento general del hecho de que está operando una regla jurídica o una obligación jurídica". (CIJ, Reeueil, 1969, pp. 43 Y 45).

d) La opinio iuris. No sólo los actos considerados deben poner de relieve una práctica constante sino que, por añadidura, deben ser testimonio, por su naturaleza o la manera en que han sido aceptados, de la convicción de que esta práctica se ha hecho obligatoria por la existencia de una regla

58 Véase GONZÁLEZ CAMPOS, SÁNCHEZ RODRÍGUEZ y SÁENZ DE SANTA MARrA, obra citada, p.63.

FUENTES DEL DERECHO INTERNAClONAL

jurídica... Los Estados ... deben ... pues, tener el sentimiento de conformarse a lo que equivale a una obligación jurídica. (CIJ, Recueil, t 969, p. 44) [CIJ, Reeueil, 1974, pp. 89-90].

Es este un buen lugar para recordar la definición de KELSEN: la costumbre es un proceso de cl'eación del Derecho inconsciente y no intencíonal. 59 La práctica reciente de encontrar en el comportamiento de los Estados respecto de ciertas resoluciones de organizaciones internacionales prueba de una práctica o de una opinio iuris, nos hace pensar que el proceso a que se refiere Kelsen no es necesariamente inconsciente y no intencional. Según algunos tratadistas la opinio juris es de difícil comprobación. Por ejemplo, dos Estados pueden conceder a sus agentes d~plomáticos y consulares ciertas exenciones fiscales, pero en caso de desacuerdo sobre la materia, nada impide a una parte aducir que la exensión se hizo por cortesía y nunca por obligación. Autores de la talla de Kelsen han sostenido que no existiendo criterio alguno que permita determinar cuáles son los actos síquicos que confieren a la prácti'ca el :Valor de costumbre, se debe renunciar a aquél elemento.óo

Ciertamente, la identificación del Derecho Internacional consuetudinario plantea problemas; para identificarlo, el estudioso debe olvidar lo qu~ él desea que sea la costumbre. Nuestra escuela neo-romanista puede' llevarnos a la búsqueda de principios de validez universal mediante un método deductivo, pero para identificar la opinio iuris tenemos que usar la inducción tan favorecida por la familia jurídica del common law, tomando como punto de partida el análisis de una práctica suficientemente amplia y convincente, y no por vía de deducción a partir' de ideas concebidas a priori. 61

Cuando EUA votó en contra de la Convención sobre el Derecho del Mar, hecha en Montego Bay, Jamaica, en 1982, por su profundo desacuerdo con la Parte XI de la Convención, relativa al régimen jurídico de los fondos marinos y oceánicos más allá de la jurisdicción nacional, adujo que, salvo la Parte XI por ellos rechazada, las nuevas norma? incorporadas en la Convención habían recibido tal grado de aceptación, que EUA se beneficiaría de ese nuevo Derecho del Mar, aun cuando no llegara a ser parte de la Convención. 62 Creemos que, en términos gene

59 Véase KElSEN, Hans, Principios, pp. 307-8, citado por CASSESE, obra citada, p. 119 (traducción del inglés del aUlor).

60 Véase KElSEN, Hans, "Théorie du Droit Internacional coutumier", Revue Inlernational de la Théorie du Droit, 1939, pp. 275 Y ss., citado por PASTOR RIDRUEJO, obra citada en nota '25.

61 Véase GONZÁLEZ CAMPOS, SÁNCHEZ RODRíGUEZ y SÁENZ DE SANTA MARÍA, obra citada, pp. 64 Y 65.

62 Véase LAUTERPATCH, H. Sir, The development oi' Interrll(¡cional Law by ¡he InremaciOlwl Court, Londres 1958, cítado por el Juez M. SORENSEN en opinión disidente CIJ, Recueil,1969, pp. 246-247.

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rales, ese argumento estadounidense tuvo fundamento; por tal motivo, creemos también que sí es posible apreciar ese elemento síquico o espiritual de la costumbre en las manifestaciones de los Estados, en su comportamiento como pudo comprobarse en la citada Conferencia.63

Algunos autores sostienen que la -invetera.ta consuetudo o usus no se requiere, tratándose del Derecho humanitario aplicable en los conflictos armados; esa tesis, que apoyamos, emana de la cláusula Martens adoptada en 1889 en la Conferencia de Paz de La Haya. Según esa doctrina, el requisito de la práctica de los Estados no se aplica a la formación de un principio o de una norma basada en leyes humanitarias dictadas por la conciencia pública. 64 La cláusulá Martens fue confirmada por los Estados cuando se especificaron ciertas reglas imperativas mínimas aplicables a los conflictos armados internos en el artículo 3 común a las Convenciones de Ginebra de 1949.65

2.6. COSTUMBRE GENERAL Y COSTUMBRE LOCAL

En la formación de la costumbre se requiere la participación de una pluralidad de Estados, no necesariamente de todos los Estados. Por ejemplo, Estados sin flota mercante no pueden participar en la formación de] Derecho consuetudinario marítimo. Igualmente, es obvio que muy pocos Estados participan en la creación del Derecho consuetudinario relativo al espacio ultraterrestre. El Derecho consuetudinario puede tener un alcance limitado a una región; por ejemplo, en materia de asilo, la América Latina desarrolló un Derecho consuetudinario no aceptado por países de otras latitudes. En un caso sobre los derechos de paso (rights ofpasa.ge case) entre la India y Portugal, la CIl admitió que la práctica de sólo dos Estados podría originar el establecimiento de una costumbre local. 66

En materia de asilo, una de las partes en un conflicto sometido a la cn alegó la existencia de una costumbre aplicable a todos los Estados latinoamericanos; fue el caso de Haya de la Torre (Colombia vs. Perú). La Corte decidió que cuando una parte aduce la existencia de una costumbre, a ella corresponde probar que la práctica es obligatoria para la otra parte; en este caso, más interesante que el asunto de la carga de la

63 El autor del presente trabajo fue miembro de la delegación que representó a México en la Ter'cera Conferencia de la ONU sobre el Derecho del Mar.

64 Véase CASSESE. obra citada. p. 122. 65 Véase GONZALEZ CAMPOS. SÁNCHEZ RODRíGUEZ y SÁENZ DE SANTA MARÍA, obra cita

da, p. 67 (sentencia del 2/X/95 , del Tribunal para la antigua Yugoslavia). 66 Véase 1960 ClJ Rep. 39 y SORENSEN, obra citada, pp. 162 Y j 63.


prueba, fue el reconocimiento por la eIl de un Derecho regional latinoamericano.67

Si un Estado o grupo de Estados se niegan a aceptar una costumbre como Derecho Internacional, ello puede afectar la opinio iuris respecto de otros Estados. Por ejemplo, cuando se estaba negociando en la ONU la Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados que promovió el Presidente Luis Echeverría, las grandes potencias insistieron en que toda expropiación de empresas de sus países debía ser precedida de un pago del capital invertido, más daños y perjuicios. 68

Esas potencias pretendían que se reconociera ese principio como un principio de Derecho consuetudinario de validez universal; la posición de los países en desarrollo fue en el sentido de que no existía tal principio y que cada caso debía ser considerado y decidido a la luz de las circunstancias. En aquel entonces, había ocurrido la expropiación de las minas de cobre en Chile; el gobierno del Presidente Salvador Allende a,dujo que la excesiva ganancia obtenida durante muchos años justificaba la expropiación sin indemnización. En Europa se han dado casos de expropiaciones que se han regido por el principio aducido por las grandes potencias, JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA nos recuerda el fallo de la Corte Permanente de Justicia Internacional relativo a los intereses alemanes en Alta Silesia, en el que se declaró "el principio de respeto a los derechos adquiridos forma parte del Derecho Internaclonal común" y que ~n un laudo arbitral entre Alemania y Rumania (caso Goldberg) se declaró que "la expropiación debe ser seguida de una indemnización pronta y adecuada".69 Podemos comprobar que ese principio aceptado en Europa no pasó la prueba para ser considerado universal, pues si bien se reconoció en la Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados el deber de pagar una compensación adecuada, ésta se sometió a las leyes del Estado que lleva a cabo la expropiación y se diluyó la exigencia del pago como condición indispensable, sine qua non.7°

2.7. LOS NUEVOS ESTADOS Y LA COSTUMBRE

Un país de reciente independencia puede ver con recelo el Derecho consuetudinario formado en Europa, por la simple razón de no haber

67 Véase j 950. CIJ, Rep. 276. 68 El autor del presente trabajo fue miembro de la Delegación que representó a Mé

xico en la Comisión de la ONU que negoció la Carta de los derechos y deberes económicos de los Estados.

69 Véase JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, Curso de Derecho IrLlemacional Público, tomo J. Teoría General, "Centro Estudiantes de Derecho', Montevideo, 1959, p. 77.

70 Véase Resolución 328 j (XXIX), Asamblea General de la ONU, 2315" Sesión plenaria. 12 de diciembre de j 974.

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participado en la formación de ese Derecho. Tratadistas europeos, incluidos los antaño soviéticos, llegaron a sostener que cuando un Estado de reciente independencia ingresa a la ONU, acepta el orden jurídico internacional sin reservas, incluido el Derecho Internacional consuetudinario aceptado por Europa y otros países de cultura jurídica occidentaPl

La lógica índica que cada norma consuetudinaria debe ser considerada por ei nuevo Estado para determinar si responde a sus legítimos intereses nacionales, si bien ciertas normas consuetudinarias, por ejemplo las libertades en alta mar o los principios de las Naciones Unidas, no han sido objeto de controversia. En nuestra opinión resulta exagerado e insostenible afirmar que el ingreso el la ONU lleve aparejada la aceptación del Derecho Internacional general no incorporado en la Carta de la ONU o que ninguna norma es vinculante para un nuevo Estado, tan sólo porque se formó antes de su independencia.

2.8. LA COSTUMBRE Y LA PRÁCTICA� DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES�

Y DE LOS ESTADOS EN EL SENO� DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES�

Las organizaciones internacionales como sujetos de Derecho Internacional también participan en la creación del Derecho Internacional consuetudinario. Seda absurdo reconocerles capacidad jurídica para celebrar tratados y negarles capacidad para participar en la formación del Derecho consuetudinario,?2 Esa costumbre se forma en d ámbito de las relaciones entre organizaciones internacionales, entre organizacio~

nes internacionales y Estados, en la práctica al interior de aquéllas y entre los Estados en el campo de las relaciones multilaterales en el seno de las organizaciones internacionales.

La antigua Unión Soviética lanzó el sputnik, primer satélite artificial alrededor de la Tierra; ello provocó que la Asamblea General de la ONU se apresurara a aprobar una declaración sobre los principios que gobiernan el espacio ultraterrestre, la Luna y otros cuerpos celestes; esa fue una acción cuasilegislativa y una formación de una costumbre "instantánea" o de un soft law; prueba. de ello es que muy pronto se aprobó en la ONU un tratado sobre la materia que puede decirse codificó esa costumbre y se convirtió en hard law.

En la práctica suele suceder que un tratado no entre en vigor, pero

71 Véase SORENSEN, obra citada, p. 168.� 72 Véase SORENSEN, obra citada, pp. 168 Y ~69.


que los Estados que lo negociaron y suscribieron lo apliquen de manera voluntaria, pero sin ratificarlo o adherirlo. Mediante esa práctica puede formarse el Derecho consuetudinario. Ese caso es frecuente en la Organización Marítima Internacional con sede en Londres, pues tratados con normas técnicas aprobadas en esa organización, son aplicados por muchos Estados en sus buques y también por las empresas navieras, aun cuando esos tratados no estén en vigor para ellos. 73

2.9. PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO

Esta fuente se enfrenta a una mayor resistencia para su aceptación, entre otras razones por el arrogante enunciado del artículo 38 del Estatuto de la eH que refleja una actitud inadmisible de superioridad eurocentrista al hacer referencia a: los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, máxime que las guerras europeas han sido ejemplo de barbarie. Cuando en conferencias diplomáticas p~ra la negociación y ulterior aprobación de un tratado se hace referencia a esos principios con la mención a las naciones civilizadas, suele ocurrir que algún representante de algún Estado del llamado tercer mundo protesta y rechaza esa precisión. Demos el beneficio de la duda a quienes redactaron ese párrafo que data desde la Corte Permanente de Justicia Internacional de la Sociedad de las Naciones y supongamos que quisieron decir reconocidos por todas las civilizaciones. Si se llegara a abrir una reforma a disposiciones diversas de la Carta de la ONU,

seguraménte se modificaría la disposición analizada para expresar algo así como reconocidos por los sistemas jurídicos representativos de la comunidad internacional. 74

Autores y gobiernos prefieren la solidez jurídica de los tratados como fuente y. aún la a veces incierta costumbre, pues temen que los principios de Derecho puedan coartar la libertad de acción. 75 Los principios generales del Derecho son esas normas básicas, esenciales en todo ordenamiento jurídico, que se encuentran tanto en el Derecho interno privado como en el público.'6 Esa definición nos plantea la cuestión de si los principios generales del Derecho incluyen a los principios generales del Derecho Internacional; creemos que la respuesta debe ser afirmativa,

73 El autor del presente trabajo participó en reuniones de varios órganos de la Organización Marítima Internacional, como miembro de la Delegación de México.

74 Véase JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, obra citada. 75 Véase VI RALLY, Michel, Fuentes del Derecho Intemacional, Manual de Dereclw

Internacional Público, editado por Max Sorensen, FCB, México~ 7 a reimp., 2000 p. 172. 76 Véase J1MÉNEZ DE ARÉCHAGA, obra citada, p. 70.

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