Tratado de Derecho Civil (Tomo 1) (Contratos) (Abeledo-perrot)

7/22/2019 Tratado de Derecho Civil (Tomo 1) (Contratos) (Abeledo-perrot)

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TRATADO DE DERECHO CIVIL - CONTRATOS

Tomo I

Borda, Guillermo A.Abeledo-Perrot

1999

NDICE

ADVERTENCIA METODOLGICA

COMPRAVENTA

CAPTULO I - COMPRAVENTA

1.- Conceptos generales

2.- Capacidad

A.- INCAPACIDADES DE HECHO

B.- INCAPACIDADES DE DERECHO

3.- El consentimiento

CAPTULO II - ELEMENTOS PECULIARES DE LA COMPRAVENTA

1.- La cosa

A.- PRINCIPIOS GENERALES

B.- VENTA DE COSA AJENA

1.- Campo de aplicacin del art. 1329

2.- Efectos entre las partes


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3.- Efectos respecto del dueo

4.- Consolidacin de la venta

5.- Venta de cosa parcialmente ajena

C.- VENTA DE COSA FUTURA

D.- COSAS EXISTENTES SUJETAS A RIESGOS

2.- El precio

CAPTULO III - OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

1.- Obligacin de entrega

A.- CONSERVACIN Y CUSTODIA DE LA COSA

B.- LA ENTREGA

1.- Consecuencias de la falta de entrega

2.- Obligacin de garanta

A.- GARANTA CONTRA LOS HECHOS PROPIOS DEL VENDEDOR

B.- EVICCIN

1.- Nociones generales

2.- Efectos

3.- Extincin de la responsabilidad por eviccin


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4.- Modificacin convencional de la garanta de eviccin

C.- VICIOS REDHIBITORIOS


2.- Efectos

3.- Cesacin de la garanta

4.- Clusulas que modifican la garanta

5.- Prescripcin de las acciones

3.- Obligacin de recibir el precio

CAPTULO IV - OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

1.- Obligacin de pagar el precio

A.- REGLAS GENERALES

B.- DERECHO DE RETENER EL PRECIO

1.- Temor fundado de ser molestado por una accin real

2.- Falta de entrega de la cosa en las condiciones debidas

C.- GARANTA DEL VENDEDOR NO PAGADO

2.- Obligacin de recibir la cosa

3.- Obligacin de pagar el instrumento del contrato y los gastos de recibo


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CAPTULO V - MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA

1.- Compraventa condicional

2.- Compraventa a trmino

3.- Clusula de no enajenar

4.- Pacto comisorio

A.- DEL PACTO COMISORIO EN GENERAL

1.- Pacto comisorio tcito

2.- Pacto comisorio expreso

3.- Problemas comunes al pacto comisorio expreso y tcito

B.- EL PACTO COMISORIO EN LA COMPRAVENTA

1.- Reglas generales

2.- Efectos

5.- Sea o arras

A.- SEA CONFIRMATORIA

B.- SEA PENITENCIAL

6.- Venta con pacto de retroventa

A.- CONDICIONES DE VALIDEZ

B.- EL DERECHO DE RESCATE


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C.- EFECTOS DEL PACTO

1.- Efectos anteriores al vencimiento del plazo

2.- Efectos del ejercicio del rescate

3.- Los actos posesorios del comprador

7.- Pacto de reventa

8.- Venta con clusula de arrepentimiento

9.- Pacto de preferencia

A.- CONCEPTOS GENERALES

B.- EFECTOS

10.- Venta con pacto de mejor comprador

A.- DISPOSICIONES GENERALES

B.- EFECTOS

11.- Venta con reserva de dominio

12.- Venta-locacin

13.- Venta "ad gustum"

14.- Venta a ensayo o prueba

15.- Venta de cosas de calidad determinada


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16.- Venta por junto, o por cuenta, peso o medida

17.- Modalidades de la venta de inmuebles

A.- LOS CASOS DEL ART. 1344

B.- COMPRAVENTA DE INMUEBLES POR CUOTAS PERIDICAS

1.- La ley 14005

C.- COMPRA DE UN INMUEBLE "PARA" TERCEROS

18.- Venta "en comisin"

19.- Otras clusulas usuales

CAPTULO VI - PROMESAS DE COMPRA Y DE VENTA BOLETOS DE COMPRAVENTA

1.- Promesas unilaterales de venta

2.- Promesa de compra

3.- Boletos de compraventa

A.- EFECTOS

B.- BOLETOS "PROVISORIOS" DE COMPRAVENTA

CAPTULO VII - PERMUTA

CESIN DE DERECHOS

CAPTULO VIII - CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA CESIN DE DERECHOS


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2.- Capacidad

A.- REGLA GENERAL

B.- INCAPACIDAD DE HECHO

C.- INCAPACIDADES DE DERECHO

3.- Objeto de la cesin

A.- REGLA GENERAL

B.- DERECHOS QUE PUEDEN CEDERSE

C.- DERECHOS INCESIBLES

4.- Forma

CAPTULO IX - EFECTOS DE LA CESIN

1.- Transmisin del derecho

A.- MOMENTO EN QUE SE OPERA

1.- Entre las partes

2.- Respecto de terceros, particularmente el deudor cedido

B.- EFECTOS DE LA NOTIFICACIN O ACEPTACIN

1.- Relaciones entre el cesionario y el deudor cedido

2.- Relaciones entre el cedente y el deudor


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3.- Conflictos entre varios cesionarios

4.- Conflicto entre el cesionario y los acreedores embargantes

2.- Contenido de la cesin

3.- Garanta de eviccin

A.- ALCANCES Y LMITES DE LA GARANTA

B.- OBLIGACIONES QUE NACEN DE LA GARANTA

1.- Inexistencia o ilegitimidad del crdito

2.- Insolvencia del deudor

C.- CLUSULAS QUE AUMENTAN O DISMINUYEN LA GARANTA

4.- Cesin de deudas

LOCACIN DE COSAS

CAPTULO X - CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA LOCACIN DE COSAS

1.- Conceptos generales

2.- Elementos del contrato

A.- CONSENTIMIENTO

1.- Forma y prueba

2.- Capacidad


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B.- LA COSA LOCADA

1.- Locacin de cosa ajena

2.- Locacin de cosa parcialmente ajena

C.- EL PRECIO

D.- CAUSA LCITA

E.- FORMA

3.- Duracin del contrato

4.- Disposiciones especiales relativas a las locaciones urbanas destinadas a viviendas

5.- Transmisin de los derechos y obligaciones derivados de la locacin

A.- TRANSMISIN "MORTIS CAUSA"

B.- TRANSMISIN POR ACTOS ENTRE VIVOS

6.- Contratos de locacin simultneos sobre la misma cosa

CAPTULO XI - OBLIGACIONES DEL LOCADOR

1.- Obligacin de entregar la cosa

2.- Obligacin de mantener la cosa en buen estado

A.- DETERIOROS NO DERIVADOS DE CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

B.- DESTRUCCIONES O DETERIOROS DERIVADOS DE CASO FORTUITO O FUERZAMAYOR


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C.- IMPEDIMENTOS AL USO Y GOCE DE LA COSA DERIVADOS DE FUERZA MAYOR

3.- Obligacin de garanta

A.- HECHOS DEL LOCADOR

B.- HECHOS DE TERCEROS

1.- Turbaciones de hecho

2.- Turbaciones de derecho

C.- TURBACIONES POR OTROS LOCATARIOS

D.- GARANTA POR VICIOS REDHIBITORIOS

4.- Obligacin de pagar mejoras

A.- MEJORAS QUE EL LOCATARIO PUEDE REALIZAR

B.- MEJORAS QUE EL LOCADOR EST OBLIGADO A PAGAR

1.- Ausencia de convencin sobre el pago de mejoras

2.- Existencia de convencin

3.- Reglas complementarias

4.- Determinacin del valor de las mejoras

5.- Obligacin de pagar las cargas y contribuciones

6.- Obligacin de restituir el depsito de garanta


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CAPTULO XII - OBLIGACIONES DEL LOCATARIO

1.- Obligacin de usar y gozar la cosa conforme a su destino

A.- USO ESTIPULADO EN EL CONTRATO

B.- USO NO ESTIPULADO

C.- SANCIONES LEGALES

2.- Obligacin de conservar la cosa en buen estado

A.- DETERIORO CULPABLE DE LA COSA

B.- ABANDONO DE LA COSA

C.- OBRAS O MEJORAS PROHIBIDAS

D.- REPARACIONES LOCATIVAS

E.- MEJORAS ESTIPULADAS

F.- CASOS DE EXENCIN DE RESPONSABILIDAD DEL LOCATARIO

3.- Obligacin de pagar los arrendamientos

A.- DE LA OBLIGACIN EN GENERAL

B.- GARANTAS DEL PAGO DEL ALQUILER

1.- Resolucin del contrato por falta de pago

2.- Derecho de retencin

3.- Privilegio del locador


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4.- Accin ejecutiva

C.- SUSPENSIN DEL PAGO DE ALQUILERES

4.- Obligacin de restituir la cosa

5.- Obligacin de avisar ciertos hechos al locador

6.- La fianza en la locacin

CAPTULO XIII - CESIN DE LA LOCACIN Y SUBLOCACIN

1.- Generalidades

A.- PROHIBICIN CONVENCIONAL DE CEDER O SUBLOCAR

B.- PROHIBICIN LEGAL DE CEDER O SUBLOCAR

2.- Efectos de la cesin

3.- Efectos de la sublocacin

CAPTULO XIV - CONCLUSIN DE LA LOCACIN

1.- Causales

2.- Consecuencias de la conclusin de la locacin

A.- RESTITUCIN DE LA COSA

B.- MEJORAS

C.- CESACIN DEL CURSO DE LOS ALQUILERES


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D.- CONCLUSIN DE LA SUBLOCACIN

CAPTULO XV - ARRENDAMIENTOS Y APARCERAS RURALES

I. ARRENDAMIENTOS

1.- Disposiciones generales

2.- Obligaciones del arrendador

3.- Obligaciones del arrendatario

II. APARCERAS

1.- Disposiciones generales

2.- Reglas especiales sobre aparceras agrcolas

3.- Disposiciones especiales sobre aparcera pecuaria

CAPTULO XVI - LAS LEYES DE PRRROGA DE LAS LOCACIONES URBANAS YRURALES

1.- Locaciones urbanas

2.- Arrendamientos rurales

CAPTULO XVII - LEASING

1.- Concepto general

2.- Leasing financiero: concepto y condiciones

3.- Leasing operativo


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4.- Efectos del contrato

5.- Leasing inmobiliario

ADVERTENCIA METODOLGICA

La mayora de los autores nacionales, en concordancia con el mtodo del Cdigo Civil, agrupan enuna parte general de los contratos, diversos temas de inters comn. Nosotros hemos preferidoseguir la huella de Cdigos y tratadistas ms modernos eliminando esa introduccin y desarrollarlos temas que la integran, algunos en el Tratado de Derecho Civil, Parte General, donde encuentranuna ubicacin ms adecuada porque ataen no slo a los contratos sino a la teora general de losactos jurdicos (declaracin de voluntad, consentimiento, causa, objeto, interpretacin, vicios,

nulidades, etc.); otros en los contratos en los cuales tienen un inters ms relevante (eviccin, viciosredhibitorios, sea, pacto comisorio, del que nos ocupamos en la compraventa); otros, en fin, sonanalizados en el Tratado de Derecho Civil, Obligaciones al desarrollar las nociones esenciales sobrelas distintas fuentes (concepto del contrato, clasificacin, prueba, extincin, precontratos, etc.).

COMPRAVENTA

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CAPTULO I - COMPRAVENTA (ver nota 1)

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1.Conceptos generales

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1. CONCEPTO E IMPORTANCIA.Segn el art. 1323 , Cdigo Civil, Habr compra y ventacuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y sta se obligue arecibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero. Aunque ya volveremos sobre el tema,conviene destacar ab initio que este contrato no supone transferencia de la propiedad ni la entregaefectiva del precio, sino la obligacin de hacerlo. Esta afirmacin es vlida aun en la llamada

compraventa manual o al contado que se consuma y concluye en forma instantnea con la entregasimultnea de la cosa y el precio. A primera vista parecera que en la hiptesis, las partes nocontraen obligacin alguna y que todo se reduce a un trueque o, ms exactamente, a dos tradiciones


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simultneas. Pero no es as, porque en ese trueque no se agotan las obligaciones de las partes. As,por ejemplo, el vendedor tiene que responder por eviccin; y si la moneda pagada es falsa, elcomprador podr ser demandado por cobro de pesos. Las necesidades del trfico tienen su

proteccin adecuada slo cuando se considera que las prestaciones recprocas de la compraventamanual responden al cumplimiento de la obligacin contrada al contratar (ver nota 2).

La compraventa tiene una inmensa importancia en las relaciones econmicas y jurdicas de loshombres. La circulacin de bienes obedece en su casi totalidad a este dispositivo legal (ver nota 3).Con frecuencia traspasa las fronteras y adquiere inters internacional, haciendo a la par mscomplejo su rgimen legal.

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2. EVOLUCIN; LA CUESTIN DE LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD. En lassociedades primitivas, el trfico comercial se realizaba a travs del trueque. Pero a poco queaument la riqueza, que se intensific el intercambio, aquel instrumento jurdico result

insuficiente. Surgi naturalmente la necesidad de adoptar una medida de valores, un bien quepermitiera comprar cualquier otro bien. Y desde que la moneda fue creada, la compraventasustituy al trueque como base esencial del comercio entre los hombres.

En su primera etapa, la compraventa fue simplemente manual o al contado; es decir, se cambiaba enel mismo acto la cosa y el dinero y en ese mismo instante quedaba transferida la propiedad deambos. Ms tarde no bast con esta forma elemental. A veces, el vendedor no obstante entregar lacosa al comprador le daba un plazo para el pago del precio; otras veces, era el vendedor quienreciba el precio en el acto y entregaba la cosa ms tarde; otras veces, en fin, eran ambas partes lasque disponan de un plazo para cumplir su prestacin. En esta etapa, que naturalmente exiga unacultura jurdica ms afinada, est ya neta la distincin entre el contrato de compraventa en s mismoy la transferencia del dominio de la cosa.

En el derecho romano esta idea adquiri la plenitud de su desarrollo; la compraventa no es otra cosaque el compromiso de transferir la propiedad de una cosa contra el compromiso de entregar el

precio.

Esta distincin entre el contrato y la transferencia de la propiedad es vlida inclusive en lacompraventa manual, como lo hemos puesto de manifiesto en el nmero anterior.

En el derecho francs e italiano se ha llegado a lo que puede considerarse la ltima etapa de esta

evolucin: la transferencia del dominio se produce en el acto mismo de la compraventa, por msque el vendedor no haga la tradicin de la cosa en ese instante (Cd. Civ. francs, art. 1583;italiano, art. 1470). Es tambin la solucin del common law ingls, aunque slo respecto de losmuebles.

Pero el resto de las legislaciones han seguido fiel al sistema romano. Mientras ms intenso es eltrfico jurdico, mientras ms densos son los conglomerados humanos, resalta con mayor nitidez lanecesidad de rodear la transferencia de la propiedad de ciertos medios de publicidad que protejansuficientemente los intereses de terceros. Resulta peligroso hacerlo depender del simpleconsentimiento. La tradicin para las cosas muebles, la inscripcin en el Registro para losinmuebles, son los requisitos exigidos hoy por casi todas las legislaciones para hacer efectiva la

transferencia del dominio. Pero el contrato de compraventa, es decir, el compromiso de transferir eldominio, queda perfeccionado por el solo consentimiento. Es ste el sistema seguido por loscdigos alemn, art. 433; suizo de las obligaciones, art. 184; espaol, art. 1445; austraco, art. 1053;


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sovitico, art. 180; brasileo, art. 1122; uruguayo, art. 1661; peruano, art. 1529; mexicano, art.2248; venezolano, art. 1474; chileno, art. 1793; colombiano, art. 1849; etctera.

Es tambin el sistema de nuestro Cdigo. La compraventa no es otra cosa que el compromiso detransferir la propiedad; pero sta no se transmite sino por la tradicin de la cosa (art. 577 ). Respectode los inmuebles se exige, adems, la escritura pblica y, despus de la sancin de la ley 17711 ,

la inscripcin en el Registro de la Propiedad. Un rgimen similar ha sido creado para losautomotores (decreto 6582/58 ) y para las naves y aeronaves (art. 50 , Cd. Aeronutico). Elestudio de esta materia corresponde a la parte de Derechos Reales. Aqu slo hemos querido sealarcmo en nuestra legislacin es neta la distincin entre el contrato de compraventa y la transferenciadel dominio.

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3. CARACTERES.El contrato de compraventa tiene los siguientes caracteres:

a) Es bilateral porque implica obligaciones para ambas partes; b) es consensual porque producetodos sus efectos por el solo hecho del consentimiento y sin necesidad de la entrega de la cosa o del

precio; c) no es formal; aun en el caso de que tenga por objeto la transmisin de inmuebles, laescritura pblica exigida por el art. 1184, inc. 1 es un requisito de la transferencia del dominio perono del contrato en s que puede ser vlidamente celebrado en instrumento privado, y aunverbalmente (vase nms. 454 y 458); d) es oneroso; e) es conmutativo porque es de su naturalezaque los valores intercambiados (cosa y precio) sean aproximadamente equivalentes; slo porexcepcin suele ser aleatorio lo que ocurre cuando se compra una cosa que puede o no existir.

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4. COMPRAVENTA CIVIL Y COMERCIAL.Desde el punto de vista de su estructura jurdica,la compraventa civil y comercial son contratos idnticos. Sin embargo, por razn de la distintafuncin econmica que ambos desempean, hay alguna diferencia en su regulacin legal (ver nota4); pero como hemos de verlo, se trata de diferencias que no tienen mayor importancia y es el caso

preguntarse si en verdad se justifica una distinta regulacin para ambos.

Como base para la distincin debemos sentar el siguiente principio: es compraventa civil todaaquella a la cual el Cdigo de Comercio no le haya atribuido naturaleza comercial. Para expresarnoscon mayor precisin: todo contrato de compraventa est regido por el Cdigo Civil a menos que lo

contrario est dispuesto en el de Comercio. Nuestra tarea debe, por tanto, orientarse a precisar ques una compraventa comercial. Segn el art. 450 , Cdigo Comercio, la hay cuando alguien comprauna cosa para revenderla o alquilar su uso. En otras palabras, es necesario un propsito de lucro.Pero basta con que este propsito de lucrar exista en el vendedor o en el comprador, aunque la otra

parte de la relacin jurdica no lo tenga. As por ejemplo, quien adquiere comestibles en un almacnpara su propio consumo, no tiene desde luego intencin de lucrar, no obstante lo cual el acto es decomercio, porque el vendedor s la ha tenido (ver nota 5). No se concebir, en efecto, que el mismoacto fuere comercial para una de las partes y civil para la otra, que pudieran escindirse lacompetencia, las normas sobre prescripcin, etctera. Desde el momento que la ley comercialdispone que por un motivo cualquiera un acto es comercial, esta calificacin tiene efectos jurdicosen todo lo relativo a ese acto y con atinencia a ambas partes. Es la solucin consagrada

expresamente por el art. 7 del Cdigo de Comercio segn el cual si un acto es comercial para unasola de las partes, todos los contrayentes quedan, por razn de l, sujetos a la ley mercantil.


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presuncin se limita a la rbita de las actividades del comerciante. Si, por ejemplo, un farmacuticocompra muebles para su casa particular, el acto no tendr por qu presumirse comercial.

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7. Las consecuencias jurdicas de la distincin entre compraventa civil y comercial son lassiguientes:

a) En lo que atae a la competencia, depender del carcter de la compraventa que entiendan lostribunales civiles o comerciales.

b) En lo que atae a la prescripcin, la compraventa mercantil tiene algunos plazos especiales: 1) Seprescribe por dos aos la accin para demandar el pago de mercaderas fiadas, sin documentoescrito (art. 849 ). 2) Se prescriben por cuatro aos las deudas justificadas por cuentas de ventaaceptadas, liquidadas o que se presumen liquidadas (art. 847 , inc. 1, Cd. Com.). A nuestro juicio,estas disposiciones derogan el art. 4035 , inc. 4, Cdigo Civil, segn el cual se prescribe por un ao

la obligacin de pagar a los mercaderes, tenderos o almaceneros el precio de los efectos que vendena otros que no lo son o que aun sindolo, no hacen el mismo trfico. Pues ya se ha dicho que siendoel acto comercial para una de las partes, lo es para las dos; por tanto, la hiptesis del art. 4035 , inc.4, debe ser regulada por las normas especficas y posteriores del Cdigo de Comercio. Cabeagregar que en la compraventa civil comn, el plazo de prescripcin es el de 10 aos (art. 4023 ),trtese de exigir el precio o la entrega de la cosa. 3) Se prescriben por cuatro aos las acciones denulidad o rescisin de la compraventa comercial (art. 847 , inc. 3, Cd. Com.), en tanto que dichasacciones civiles tienen el plazo comn de prescripcin salvo las que derivan de violencia, dolo ofalsa causa, que prescriben a los dos aos (art. 4030 , Cd. Civ.).

c) Segn el art. 1329 , Cdigo Civil, las cosas ajenas no pueden venderse en tanto que el Cdigo deComercio dispone precisamente lo contrario (art. 453 ). Pero esta diferencia es puramente aparente,segn hemos de verlo al tratar este tema (n 72).

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8.De lo dicho se desprende que la regulacin jurdica de ambas especies de compraventa nopresenta sustanciales diferencias. Sera, pues, ms prctico y simple someterlas a un rgimenidntico. Un paso en ese sentido se ha dado al regular el pacto comisorio. La ley 17711 dereformas al Cdigo Civil reprodujo textualmente la redaccin del art. 216 del Cdigo de Comercio

(ref. por decreto-ley 4777/63). Adems se advierte una clara tendencia en la jurisprudencia a reduciren lo posible las diferencias.

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9. COMPARACIN CON OTROS CONTRATOS.Para perfilar con mayor rigor la nocin de lacompraventa, conviene compararla con otros contratos con los cuales tiene puntos de contacto.

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10. a) Con la permuta.Mientras la compraventa es el intercambio de una cosa por un precio endinero, la permuta supone el trueque de una cosa por otra. La distincin es clara, salvo en los casos


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de permuta con saldo en dinero. As, por ejemplo, una persona cambia su coche viejo por uno deltimo modelo y entrega adems una suma en dinero. Hay compraventa o permuta? NuestroCdigo resuelve este problema con una norma simple: habr permuta si la cosa entregada tienemayor valor que el saldo en dinero (en el ejemplo dado, si el coche viejo vala $ 8.000 y el saldo endinero era de $ 10.000) y compraventa si el saldo en dinero es superior al valor de la cosa entregada(por ej., si el automvil usado vala $ 8.000 y se entreg adems $ 10.000 en efectivo). Si ambos

valores fueran iguales, el contrato se considera permuta (vase art. 1356 y nota al art. 1485 ). Pornuestra parte estimamos que en tales casos no hay estrictamente ni venta ni permuta, sino uncontrato innominado, que tiene elementos de ambos (ver nota 6).

Por lo dems, esta cuestin tiene en nuestro Derecho un inters puramente terico, desde que lasreglas de la compraventa se aplican tambin a la permuta (art. 1492 ). No ocurre lo mismo en elderecho francs, en el cual la lesin enorme slo puede invocarse en la compraventa y no en la

permuta (art. 1706 ), lo que explica el inters con que los autores han tratado el punto (ver nota 7).

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11. b) Con la cesin de crditos.La cesin de crditos puede hacerse por un precio en dinero, acambio de otro crdito o gratuitamente. En estos dos ltimos casos, la distincin con lacompraventa es neta, pues falta el precio que es caracterstica de sta. Pero la distincin es muchoms sutil en el primero pues en ambos contratos hay la enajenacin de un derecho por un precio endinero.

En nuestra legislacin positiva, la palabra compraventa est reservada para el contrato cuyo objetoes la transmisin del dominio sobre una cosa (art. 1323 ). En verdad, lo que se promete transferir esla cosa misma, con la cual est identificado el derecho de propiedad. En todos los dems casos detransmisin de derechos, sean reales (usufructo, servidumbres, hipotecas, etc.) o personales, haysolamente cesin. Cumplido el contrato de compraventa, el comprador adquiere un derechoabsoluto sobre la cosa, derecho que puede hacer valer por s mismo, sin intermediarios; en la cesin,el cesionario tendr derecho a exigir del deudor lo que ste deba al cedente. Esta afirmacin esvlida inclusive en el caso de derechos reales de usufructo, servidumbres o uso y habitacin, porqueel cesionario deber hacer valer su derecho contra el propietario (ver nota 8).

La distincin tiene empero un valor ms terico que prctico, puesto que el art. 1435 dispone que sila cesin de derechos se hiciere por un precio en dinero, el contrato se regir por las reglas de lacompraventa.

Ello explica la tendencia reflejada en algunos cdigos modernos a considerar compraventa todaenajenacin de derechos, cualquiera sea su naturaleza, hecha por un precio en dinero (Cd. Civ.alemn, art. 433; italiano, art. 1490; francs, art. 1598; mexicano, art. 2248; sovitico, art. 181). Aslo propuso tambin entre nosotros el Proyecto de 1936 (art. 902). En cambio los Anteproyectos deBibiloni (art. 1428) y de 1954 (art. 1093) mantuvieron el concepto tradicional, acogido por nuestroCdigo y predominante an hoy en la legislacin comparada segn el cual slo hay compraventacuando se promete la entrega de una cosa.

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12. c) Con la locacin de cosas. Puesto que la locacin supone tan slo un compromiso deentregar el uso y goce de una cosa y no su propiedad, la distincin entre ambos contratos sepresenta ordinariamente con toda nitidez. Hay, empero, algunas situaciones dudosas:


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1) A veces los contratantes estipulan el pago del precio en mensualidades y establecen una clusulasegn la cual, si el comprador se atrasare en el pago de cierto nmero de ellas, el contrato seresolver y las mensualidades ya pagadas quedarn en poder del vendedor a ttulo de alquiler ycomo compensacin del uso y goce de la cosa durante ese tiempo. O bien se suscribe entre ambas

partes un contrato de locacin, estipulndose en una clusula final que, pagadas tantas

mensualidades, la cosa pasar a ser propiedad del locatario. Estas dificultades deben resolverse as:habr compraventa siempre que las partes hayan pactado la transmisin de la propiedad de la cosa,sea que sta se lleve a cabo inmediatamente o despus de cierto tiempo y de cumplidas ciertascondiciones; los jueces deben indagar la verdadera naturaleza del contrato con independencia de lacalificacin que le hayan dado las partes (ver nota 9). As pues, en los dos ejemplos anteriores habrcompraventa; en el primero, ocurrida la resolucin del contrato, el vendedor conservar lasmensualidades que se le hubieran pagado a ttulo de indemnizacin y no como alquileres (ver nota10); en el segundo, las mensualidades tampoco sern alquileres sino pagos parciales del precio (vernota 11). Para un desarrollo ms amplio del tema, vase nmero 387.

2) Tambin se presta a dudas la venta de frutos o de cosechas en pie, cuando el comprador toma

posesin del inmueble para recolectarlas. La cuestin ha sido especialmente debatida en la doctrinafrancesa, en la que se han seguido principalmente estos dos criterios: a) Si el adquirente de losfrutos tiene derecho a percibir todos los que se produjeren durante el tiempo que tiene la posesinde la cosa, hay locacin; si slo puede percibir algunos frutos, hay venta (ver nota 12). b) Paraotros, lo esencial es indagar si el contrato concede o no el disfrute de la cosa; en el primer caso,habr locacin, aunque el dueo se hubiere reservado para s algunos frutos, tales como la caza, la

pesca, etctera (ver nota 13). Por nuestra parte, adherimos a este ltimo criterio, sin dejar de advertirque la reserva de ciertos frutos por el propietario, pone en duda la cuestin y requerir muchasveces la apreciacin judicial. En tal caso habr que pronunciarse en el sentido de que hay locacin yno venta cuando el disfrute concedido excede de lo indispensable para recoger la cosecha.

3) Igual solucin debe admitirse cuando se trata de la venta de productos. Debe desecharse ennuestro Derecho la opinin segn la cual la enajenacin de productos (a diferencia de la relativa afrutos) importa siempre un contrato de compraventa (ver nota 14). Segn el art. 1495 , en elcontrato de locacin estn comprendidos los productos ordinarios de la cosa; y refirmando esteconcepto, el art. 1569 dispone que el locatario no incurre en culpa por la prdida o deterioro de lacosa arrendada cuando ella est destinada a extinguirse progresivamente por la extraccin de sus

productos. Por tanto, la circunstancia de que la cosa disminuya su valor por la extraccin de susproductos, no hace perder al contrato su naturaleza de locacin (ver nota 15).

1109/1313.Digamos desde ya que la distincin rigurosa de ambos contratos tiene la mayor importancia

prctica: a) el comprador puede usar de la cosa libremente, mientras que el locatario debe hacerlode acuerdo con lo convenido o segn la naturaleza o destino de la cosa y devolverla en buen estado;

b) de acuerdo con la regla res perit domine, los riesgos de la cosa corren desde el momento de latradicin por cuenta del comprador; en cambio, en la locacin, son sufridos por el propietario-locador; c) ciertas cosas fuera del comercio pueden ser objeto de locacin, pero no de venta; talocurre, por ejemplo, con las playas, parques o plazas, etctera; d) el privilegio del vendedor se rige

por disposiciones distintas (arts. 3893-3896 y 3924-3926 ) a las del locador (arts. 3883-3885 ); e)los impuestos que gravan a unos y otros contratos son diferentes.

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14. d) Con la locacin de obra.La distincin entre ambos contratos es neta cuando quien encargala obra suministra los materiales, pero no ocurre lo mismo cuando quien los provee es elempresario. Encargo un traje a mi sastre, quien pone la tela; contrato un busto con un escultor. Hayventa o locacin de obra?

1) Segn el punto de vista predominante en nuestra jurisprudencia y doctrina, hay siempre locacinde obra, cualquiera sea la importancia relativa de la materia y del trabajo ejecutado sobre ella (vernota 16). Esta opinin se funda principalmente en el art. 1629 , segn el cual puede contratarse untrabajo o la ejecucin de una obra, conviniendo en que el que la ejecute ponga slo su trabajo o suindustria o que tambin provea la materia principal.

2) Segn otro criterio, el contrato ser compraventa, pues en definitiva lo que principalmente setiene en mira al contratar es la cosa definitivamente concluida; salvo, empero, que la materia sea deescasa importancia en relacin al trabajo realizado (por ej., la tela o el mrmol con relacin altrabajo del artista), en cuyo caso ser locacin de obra (ver nota 17).

3) Para otros, se trata de un contrato de naturaleza mixta; calificarlo como venta o como locacin deobra es impropio, porque lo cierto es que rene los caracteres de ambos (ver nota 18).

En nuestra opinin, y considerando el problema desde un punto de vista terico, con independenciade los textos legales en vigor, no cabe duda de que se trata de un contrato mixto. Clasificarlo comoventa o locacin de obra puras es arbitrario y no se compagina con la verdadera voluntad de loscontratantes, que por una parte han entendido comprar (o vender) y por otra encargar un trabajo (osuministrarlo). Empero, siendo tan importantes las consecuencias que resultan de encuadrar elcontenido dentro de la compraventa o la locacin de obra, conviene, desde el punto de vistalegislativo, atribuirle uno u otro carcter. Se resuelven as dificultades prcticas que de lo contrarioquedaran pendientes. Nuestra ley han preferido considerarlo como locacin de obra (art. 1629 ); yste es, por lo tanto, el criterio que en principio debe adoptarse para resolver el problema. Pero anuestro juicio, no se trata de una regla absoluta. Cuando la importancia del trabajo es desdeable enrelacin con el valor de la cosa, habr que decidir que es compraventa y no locacin de obra. Asocurrir, por ejemplo, si contrato la compra de 5 kilogramos de oro a entregarse en barras de talvolumen o dimensin; si compro un traje hecho con la condicin de que se le hagan arreglos paraadaptarlo a mi cuerpo; si compro un solitario con la condicin de que se cambie de engarce deacuerdo con mi gusto. Y sin llegar a hiptesis tan extremas, el juez deber reputar que existecompraventa y no locacin de obra cuando la desproporcin de valores haga chocante hacer

prevalecer el elemento de trabajo sobre la cosa (ver nota 19). Tambin se ha declarado que existecompraventa si el proceso interno de fabricacin es indiferente para el contratante y sea claro que la

voluntad comn es obligarse a transmitir el dominio de una cosa y a pagar por ella un precio endinero (ver nota 20).

El problema adquiere perfiles peculiares en el caso de que se venda un edificio o departamento enconstruccin; la transferencia del dominio del inmueble adquiere singular relevancia, como que ellase produce o puede producirse antes de que la obra est terminada. Nos inclinamos a pensar que eneste supuesto predomina el elemento compraventa y esta conclusin es tanto ms clara cuanto msavanzada est la construccin (ver nota 21).

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15.El inters de ubicar con precisin este tipo de convenciones como compraventa o locacin deobra, reside en las siguientes consecuencias jurdicas: 1) la responsabilidad del vendedor es ms


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amplia que la del empresario, pues el primero responde por eviccin y redhibicin, en tanto que elsegundo slo responde por la ruina total o parcial de la cosa (art. 1646 ); 2) los privilegios sondiferentes: los del vendedor estn regidos por los arts. 3893-3896 y 3924-3926 , en tanto que los delempresario lo estn por los arts. 3891 , 3932 y 3933.

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16. e) Con la dacin en pago.Segn el art. 779 , la dacin en pago se opera cuando el acreedorrecibe voluntariamente por pago de la deuda alguna cosa que no sea dinero en sustitucin de lo quese le deba entregar o del hecho que se le deba prestar. Cuando la deuda tuvo origen en la entregade una suma de dinero al deudor, la analoga con la compraventa es evidente: de una parte, hayentrega de una suma de dinero; de la otra, la de una cosa. La semejanza es tan notoria que el art. 781dispone que si se determinase el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relacionescon el deudor sern juzgadas por las reglas del contrato de compraventa.

Esta semejanza no excluye, sin embargo, la existencia de una diferencia radical: la dacin en pago

supone una obligacin preexistente, que queda extinguida por ese acto; la compraventa constituyede por s la fuente de las obligaciones recprocas de comprador y vendedor. Esto tiene la mayorimportancia, porque si la cosa se hubiere entregado en pago de lo que no se debe, la cosa puede serrepetida por el pagador, no solamente de la persona que la recibi, sino tambin de terceros de

buena fe a quien aqul la hubiere transmitido aun a ttulo oneroso (art. 787 ). As lo disponeexpresamente el art. 1325 (que completa y aclara el art. 781 ), segn el cual el que da en pago unacosa est sujeto a las consecuencias de la eviccin, de los vicios redhibitorios y de las cargas realesno declaradas; mas la deuda que se paga ser juzgada por las disposiciones del ttulo Del pago.

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17. f) Con la donacin con cargo.El cargo que con alguna frecuencia imponen los donantes a losbeneficiarios no modifica por lo comn el carcter liberal del acto. Pero ocurre a veces que el cargoresulta econmicamente equivalente a los bienes donados. Si el beneficiario del cargo es un tercero,todava la distincin con la compraventa es sencilla; y el acto, por ms que resulte gravoso, sersiempre una donacin (ver nota 22), bien sea que el verdadero destinatario de la liberalidad sea eldonatario o el beneficiario del cargo. Mucho ms difcil es la distincin cuando el beneficiario es el

propio donante. En tal caso, parece atinado decidir, como regla general, que cuando el cargoconsiste en una prestacin en dinero ms o menos equivalente a la cosa, hay compraventa ocultatras una apariencia de donacin (ver nota 23). Pero sta no es una regla absoluta, pues las

circunstancias del caso pueden demostrar que la intencin del transmitente de la cosa fue realmenteliberal. Esto suele ocurrir cuando factores no previstos en el momento de hacerse la donacin handesvalorizado la cosa o hecho ms gravoso el cargo. En suma, los jueces deben tener en cuenta lascircunstancias que rodearon el caso para juzgar si ha mediado o no intencin liberal (ver nota 24).

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18. g) Con el depsito.Aunque la confusin de ambos contratos parece de todo punto de vistaimposible, la duda puede presentarse en cierto tipo de contratos en los que una persona remite a otraciertas cosas para ser vendidas. As por ejemplo, un fabricante de joyas remite algunas al joyero

minorista para que las exhiba y venda, fijndole el precio al cual le facturar cada una de ellas ydejando libertad al minorista para que a su vez, cobre lo que crea conveniente. Se plantea lacuestin de si durante el tiempo que el minorista conserva las joyas en su poder, es depositario o


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comprador. Los tribunales franceses la han resuelto en el sentido de que es una compraventa, puesel depsito exige necesariamente la restitucin de la cosa misma; por ello, la alternativa entrerestituir la cosa o venderla convierte la operacin en una compraventa condicional (ver nota 25).

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19. ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA.En la compraventa existen algunos elementos queson comunes a todos los contratos (la capacidad y el consentimiento) y otros que le son propios o

peculiares (la cosa y el precio). Ellos sern objeto de estudio en las pginas que siguen.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: WAYAR, Compraventa y permuta, Buenos Aires, 1984; LPEZ DEZAVALA, Contratos, Parte Especial, t. 1; BACHILLER, Compraventa inmobiliaria, E.D., t. 69, p.451 y t. 70, p. 511; GARO, Tratado de las compraventas comerciales y martimas, Buenos Aires,1945; REZZNICO, Estudio de los contratos, t. 1, ps. 3 y sigs.; SALVAT, Fuentes de las

obligaciones, t. 1, nms. 349 y sigs.; LAFAILLE, Contratos, t. 2; MACHADO, t. 4; CASTNTOBEAS, Derecho Civil espaol comn y foral, t. 4, ps. 48 y sigs.; PUIG-BRUTAU,Fundamentos del Derecho Civil, t. 2, vol. 2, ps. 119 y sigs.; BORRELL y SOLER, El contrato decompraventa segn el Cdigo Civil espaol, Barcelona, 1952; PUIG PEA, Tratado de DerechoCivil espaol, t. IV, vol. 2, ps. 83 y sigs.; BAUDRY LACANTINERIE y SAIGNAT, De la vente etde lchange; GUILLOUARD, De la vente et de lchange, Pars, 1890; PLANIOL-RIPERT-HAMEL, t. 10, ps. 2 y sigs.; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, nms.822 y sigs.; JOSSERAND, t. 2, vol. 2, nms. 1008 y sigs.; GORLA, La compravendita, Torino,1937; LUZZATTO, La compraventa, trad. esp., Madrid, 1953; DEGNI, La compraventa, trad. esp.,Madrid, 1957; MESSINEO, Tratado, t. 5, 140; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 2, 101 ysigs.; HEDEMANN, Derecho de obligaciones, 232; GASCA, La compraventa civil y comercial,trad. esp., Madrid, 1931; CUTURI, Della vendita, della cessione e della permuta, Napoli, 1891;RUBINO, Compravendita, Milano, 1952; ALESSANDRI RODRGUEZ, De la compraventa y de la

promesa de venta, Santiago de Chile, 1917; STORY, A treatise on the law of personal property,Boston, 1892; NENMARCK, The law of sales of personal property, San Francisco, 1887;TIEDEMAN, A treatise on the law of sales, Saint Louis, 1891.

(nota 2) PUIG-BRUTAU, Fundamentos del Derecho Civil, t. 2, vol. 2, p. 200; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 2, 101.

(nota 3) PUIG-PEA, Tratado, t. 2, vol. 2, p. 83.

(nota 4) GORLA, La compravendita, n 12.

(nota 5) sta es la llamada cuestin de las compraventas mixtas, que dio lugar a controversias ennuestra doctrina y que ha sido zanjada definitivamente por los tribunales en el sentido que se indicaen el texto: C.S.N., 5/11/1928, J.A., t. 28, p. 773; d., 14/2/1940, J.A., t. 69, p. 603; C. Civil 1 Cap.,26/11/1926, J.A., t. 23, p. 173; C. Civil 2 Cap., 18/12/1942, L.L., t. 29, p. 69; C. Com. Cap.,

7/7/1938, J.A., t. 63, p. 259. Es tambin la opinin de la mayor parte de nuestros autores:FERNNDEZ, t. 1, p. 48; CASTILLO, t. 1, nms. 69 y sigs.; SIBURU, t. 2, n 253. Comp.:REZZNICO, Contratos, t. 1, p. 11, nota 13, quien opina, siguiendo a LYON CAEN y RENAULT,


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que si la compraventa es civil para una de las partes, sea el comprador o el vendedor, no puede lser demandado sino ante la jurisdiccin civil y no puede aplicarse sino la ley civil.

(nota 6) De acuerdo: LUZZATO, Compraventa, n 23. Para LPEZ DE ZAVALA escompraventa: Teora de los contratos, Parte Especial, t. 1, p. 20; de acuerdo; WAYAR,

Compraventa, 36.

(nota 7) Para conocer la controversia sobre el criterio diferencial en aquel pas, vase: BAUDRYLACANTINERIE y SAIGNAT, De la vente et de lchange, n 975; PLANIOL-RIPERT-HAMEL,t. 10, n 403; JOSSERAND, t. 2, vol. 2, n 1174. En el derecho italiano se plante anloga cuestin

bajo la vigencia del antiguo cdigo; pero como el Cdigo de 1942 extiende la aplicacin de lalesin a todos los contratos, el problema ha dejado de tener inters. Vase en este sentidoLUZZATTO, Compraventa, n 23.

(nota 8) En sentido concordante, vase: LAFAILLE, t. 2, n 24; REZZNICO, Contratos, t. 1, p.27, texto y nota 29; COLMO, Obligaciones, n 1026; PUIG BRUTAU, Fundamentos del DerechoCivil, t. 2, vol. 2, p. 225.

(nota 9) PLANIOL-RIPERT-HAMEL, t. 10, n 3; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LAMORANDIRE, t. 2, n 835; SALVAT, Fuentes de las obligaciones, t. I, n 353; PUIG BRUTAU,Fundamentos del Derecho Civil, t. 2, vol. 2, p. 129; es tambin el criterio aplicado en los siguientesfallos: C. Com. Cap., 30/12/1918, J.A., t. 3, p. 57; C. Civil 1 La Plata, 15/6/1930, J.A., t. 33, p. 939.

(nota 10) En un caso que guarda analoga con el descripto en el texto, la Suprema Corte de BuenosAires resolvi que la circunstancia de que despus de la escrituracin de un inmueble el vendedor seobligara a pagar una suma peridica al comprador mientras no le hiciera entrega efectiva de aqul,no importa locacin, sino solamente la concesin de un plazo oneroso para efectuar la tradicin(22/6/1954, J.A., 1954-III, p. 435).

(nota 11) Este criterio fue el sustentado en los fallos que se indican en la nota 9; de acuerdo,WAYAR, Compraventa, 46.

(nota 12) ste fue el criterio sostenido por GUILLOUARD, De la vente et de lchange, t. 1, n 64 yseguido por la jurisprudencia francesa hasta 1904 en que un fallo del Tribunal de Casacin admitila posibilidad de que hubiera locacin no obstante haberse reservado el dueo algunos frutos(Dalloz, 1905, 1, 139).

(nota 13) En este sentido: PLANIOL-RIPERT-HAMEL, t. 10, n 3, y jurisprudencia posterior alfallo citado en nota precedente.

(nota 14) De acuerdo WAYAR, Compraventa, 43. Es sta la opinin prevaleciente en la doctrinay jurisprudencia francesas. Vase PLANIOL-RIPERT-HAMEL, t. 10, n 3 y jurisprudencia allcitada.


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(nota 15) De acuerdo: C. Civil 2 Cap., 6/6/1928, J.A., t. 27, p. 971; SALVAT, Fuentes de lasobligaciones, t. 1, n 353; REZZNICO, Contratos, t. 1, p. 34.

(nota 16) C. Com. Cap., 9/12/1946, L.L., t. 45, p. 3 (hay locacin de obra cuando se encarga laconfeccin de prendas, especificndose color, gnero, talla, etc.); d., 15/11/1944, J.A., 1944-IV, p.680 (fabricacin de hojas de acero segn muestra); d., Sala B, 6/7/1951, L.L., t. 63, p. 128(fabricacin de armazones para mquinas fotogrficas); C. Paz Cap., 12/3/1945, J.A., 1945-IV, p.491 (encargo de puertas y ventanas para un edificio, segn planillas); SPOTA, Locacin de obra, t.1, nms. 54 y sigs.; REZZNICO, Contratos, t. 1, p. 39; SALVAT, Fuentes de las obligaciones, t.1, n 354; LAFAILLE, Contratos, t. 2, n 454; ANASTASI, nota en L.L., t. 7, sec. jurisp. extr., p.27; MACHADO, t. 4, p. 420; WAYAR, Compraventa, 48.

(nota 17) PLANIOL-RIPERT, t. 10, n 6 y t. 11, n 912; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL,

Du louage, t. 2, n 3872; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 1088;POTHIER, Trait du louage, n 394.

(nota 18) AUBRY y RAU, t. 4, 374, nota 2; PLANIOL-RIPERT, t. 11, n 912. En nuestradoctrina han sostenido este punto de vista: SALAS, Locacin de obra con suministro de materiales,J.A., t. 66, p. 588 y CARLOMAGNO, Derecho martimo, n 374; y ha sido seguido en lossiguientes fallos: C. Fed. Cap., 29/5/1929, J.A., t. 29, p. 656; C. Com. Cap., 3/6/1932, J.A., t. 38, p.800; d., 2/12/1949, L.L., t. 60, p. 46 (enajenacin de bolsas a confeccionarse).

(nota 19) C. Civil Cap., 14/2/1963, Doct. Jud. del 23/3/1963 (edificio casi terminado).

(nota 20) C. Apel. 2 La Plata, 2/12/1970, L.L., t. 141, p. 331, con nota aprobatoria de Spota.

(nota 21) Adems del caso citado en nota 19, adhieren a este criterio la C. Civil Cap., Sala C,3/10/1985, E.D., t. 118, p. 141; d., 14/3/1988, L.L., fallo n 88.050, con nota aprobatoria de Ghersi;Sala D, 8/3/1979, L.L., 1979-C, p. 57; d., 18/10/1977, J.A., 1978-II, p. 449. En el sentido de que eslocacin de obra. C. Apel. 1 Baha Blanca, 30/9/1977, J.A., 1978-I, p. 607 y E.D., t. 77, p. 306.

Wayar sostiene que si al que contrata le interesa el proceso de fabricacin o construccin, habrlocacin de obra y no compraventa (Compraventa, 49).

(nota 22) De acuerdo: REZZNICO, Contratos, t. 1, p. 47; SALVAT, Fuentes de las obligaciones,t. 1, n 355; PLANIOL-RIPERT-HAMEL, t. 10, n 8.

(nota 23) REZZNICO y SALVAT, citados en nota anterior.

(nota 24) De acuerdo, WAYAR, Compraventa, 58. ste es el criterio seguido por lajurisprudencia francesa (vase la cit. por PLANIOL-RIPERT-HAMEL, t. 10, n 8).


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(nota 25) Vase en este sentido, PLANIOL-RIPERT-HAMEL, t. 10, n 8 y GUILLOUARD, De lavente, t. 1, n 70. De acuerdo, WAYAR, Compraventa, 56.

2.Capacidad

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20. PRINCIPIO GENERAL.El art. 1357 sienta el principio general de que toda persona capaz dedisponer de sus bienes puede vender y toda persona capaz de obligarse puede comprar. Es, en rigor,un precepto intil; bastaba con aplicar las reglas generales sobre capacidad (arts. 52 y sigs.) yestablecer, eso s, las incapacidades, como lo hace el Cdigo en los arts. 1358 y siguientes.

Lo que interesa pues, no es el principio, sino las excepciones. Nos ocuparemos de ellas acontinuacin, distinguiendo entre las incapacidades de hecho y de derecho.

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A.INCAPACIDADES DE HECHO

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21. ENUMERACIN DE LOS INCAPACES.Por aplicacin de los principios generales sobrecapacidad, no pueden comprar o vender por s (aunque pueden hacerlo por medio de susrepresentantes legales) las personas por nacer, los menores de edad, sean impberes o adultos, losdementes, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (arts. 54 y 55) y loscondenados con pena de prisin o reclusin mayor de tres aos (art. 12 , Cd. Pen.).

En cuanto a los menores que hubieran cumplido 18 aos, pueden comprar y vender los bienes quehubieran adquirido con su trabajo personal (art. 128 ).

Cabe notar que la ley 17711 ha derogado el inc. 5 del art. 54 , sentando as implcitamente labuena doctrina de que los ausentes con presuncin de fallecimiento no son incapaces.

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22. MENORES EMANCIPADOS. La ley 17711 ha ampliado notablemente la capacidad delos menores emancipados. En el rgimen anterior no podan vender sus bienes races sinautorizacin del juez. Actualmente tienen amplias atribuciones para disponer de sus bienescualquiera sea su naturaleza, a menos que los hayan recibido a ttulo gratuito antes o despus delmatrimonio, en cuyo caso, trtese de muebles o inmuebles, necesitan autorizacin judicial salvo quemediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de stos fuere mayor de edad (art. 135 , nuevaredaccin).

El juez slo podr conceder la autorizacin en caso de absoluta necesidad o de ventaja evidente parael menor y la venta ser hecha en pblica subasta (sobre este punto, remitimos al Tratado deDerecho Civil, Parte General, t. I, nms. 509 y 510).


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23.Cabe agregar que el art. 1360 dispone que tampoco podrn vender los menores emancipados,sin autorizacin judicial, los bienes races de sus mujeres o hijos. El alcance de esta disposicin

qued modificado por la ley 11357 y luego por la ley 17711 . Actualmente ninguno de loscnyuges puede disponer de los bienes del otro sin un mandato expreso o tcito otorgado por ste.Ha desaparecido el mandato legal en favor del marido (art. 1276 ).

En cuanto a la venta de bienes de los hijos, ella requiere siempre autorizacin judicial, trtese debienes muebles o inmuebles y de padres menores o mayores de edad (art. 297 , Cd. Civ.; vaseTratado de Derecho Civil, Familia, t. II, nms. 893 y 898).

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24. CARCTER DE LA NULIDAD.La nulidad derivada de la omisin de la venta judicial tienecarcter manifiesto (art. 1042 ) y relativo, pues habindose establecido en beneficio de losemancipados, slo por ellos puede ser invocada (arts. 1040 , 1041, 1048 y 1049; vase Tratado deDerecho Civil, Parte General, t. II, nms. 1242, 1246 y sigs.).

- JD_V_110910060 - JD_V_110910060

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B.INCAPACIDADES DE DERECHO

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25. ENUMERACIN. Adems de las incapacidades de hecho mencionadas en los nmerosanteriores, el Cdigo establece otras de derecho. La distincin es importante, porque en el primercaso no existe una imposibilidad absoluta de comprar y vender, desde que los incapaces puedenhacerlo por medio de sus representantes legales o en el caso de los menores emancipados, conautorizacin judicial. En cambio, en la hiptesis de incapacidad de derecho no hay medio decelebrar el acto por s o por representante legal o convencional.

a) Los esposos entre s (art. 1358 ). La prohibicin de que los esposos puedan celebrar entre ellos uncontrato de compraventa se funda en una razn evidente: de lo contrario sera fcil burlar el rgimenpatrimonial del matrimonio, que es inmodificable por voluntad de los cnyuges; se evitan astransferencias de bienes destinadas a dejar sin garanta a los terceros que han contratado con algunode los esposos.

Sin embargo, la jurisprudencia ha declarado, a nuestro juicio con razn, que esta prohibicin deja deser aplicable cuando se trata de una venta hecha en remate pblico como consecuencia de unmandato judicial, sea que se trate de la ejecucin de uno de los cnyuges por el otro o por un tercer(ver nota 1) o de la subasta de los bienes con motivo de la disolucin de la sociedad conyugal (vernota 2) o de la liquidacin de la comunidad hereditaria (ver nota 3). En estos casos, en efecto, no

hay peligro de colusin entre los cnyugesque es precisamente el fundamento de la prohibicincontenida en el art. 1358y, en cambio, se permite a uno de ellos conservar un bien que hasta esemomento le haba pertenecido por lo menos en parte.


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Tampoco hay inconveniente en que uno de los cnyuges venda un bien a una sociedad de la cualforma parte el otro cnyuge (ver nota 4), porque en este caso el contrato se ha formalizado con una

persona jurdica distinta del esposo.

Ms discutible es si debe admitirse un contrato de compraventa entre esposos separados de

personas. En nuestro derecho positivo pensamos que la cuestin debe resolverse en sentidonegativo, pues el art. 1358 dice expresamente que la prohibicin se mantiene aunque hubieseseparacin judicial de los bienes de ellos (ver nota 5). Es, nos parece, una restriccin excesiva;despus que la separacin de bienes se ha consumado, no resulta razonable ya mantener la

prohibicin legal. Se explica, pues, que en el Anteproyecto de 1954 slo se la mantenga mientrassubsista la sociedad conyugal (art. 1098 ); en cambio, el Proyecto de 1936 (art. 906 ) propone untexto similar al actual art. 1358 .

La prohibicin no rige, desde luego, cuando el matrimonio ha quedado disuelto por divorciovincular o por declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento y subsiguiente matrimoniodel cnyuge presente. En esta ltima hiptesis la cuestin podra plantearse si el ausente reaparece y

celebra con su ex cnyuge un contrato de compraventa.

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26.El contrato celebrado en contra de la prohibicin del art. 1358 adolece de nulidad absoluta ymanifiesta (ver nota 6). La nulidad puede ser pedida por cualquier interesado, salvo por los propioscnyuges, pues stos lo celebraron sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1047 ).Sin embargo, pedida la nulidad por uno de los esposos, el juez debe decretarla, no porque aqul lo

pide, sino porque l tiene el deber de hacerlo de oficio, desde que se trata no slo de una nulidadabsoluta, sino tambin manifiesta (ver nota 7) (sobre este punto, vase Tratado de Derecho Civil,Parte General, t. II, n 1248).

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27. b) Padres, tutores y curadores.Los padres, tutores y curadores no pueden vender sus propiosbienes a sus hijos, pupilos o curados (art. 1359 ) ni comprar los de stos (art. 1361 , incs. 1 y 2).Es una consecuencia del principio ms general segn el cual est prohibido celebrar entre elloscualquier clase de contratos (art. 279 ). La ley ha querido evitar que haya conflicto de interesesentre el representante legal y el menor que est bajo su guarda y, sobre todo, que el primero pueda

beneficiarse injustamente en desmedro de los intereses del menor.La prohibicin rige aun para las ventas efectuadas en subasta pblica (arts. 297 y 1359 ). Si bien eneste caso parece eliminado el peligro de que el padre, tutor o curador se valga de su condicin de tal

para obtener un precio menor, en cambio existe el de que provoque injustificadamente la venta paraadquirir el bien que desea.

Sin embargo, se ha decidido con razn que si el representante legal y el incapaz fueran condminos,el primero puede adquirir el bien vendido en pblica subasta (ver nota 8).

La prohibicin legal es absoluta y no puede ser salvada con autorizacin judicial (ver nota 9).

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28. Se discute el carcter de la nulidad derivada de la celebracin de una compraventa enviolacin de estas normas. Segn la opinin de algunos autores, la nulidad sera absoluta, porque hasido dispuesta por la ley por razones de orden moral y se funda en una incapacidad de derecho (vernota 10). Disentimos de tal opinin, que nos parece fundada en un anlisis superficial del problema.Para juzgar si una nulidad es absoluta o relativa, es necesario considerar si el propsito perseguido

por la ley ha sido proteger a una de las partes que lo celebr (en cuyo caso ser relativa) o si, por elcontrario, existe una razn de inters general, fundada en un vicio intrnseco del acto que obligue aljuez a declararlo nulo, cualquiera sea el inters de las partes en sostener su validez. As por ejemplo,una sociedad constituida para hacer contrabando debe ser declarada nula por ms que a los sociosles convenga su continuacin (sobre el punto remitimos al Tratado de Derecho Civil, Parte General,t. II, nms. 1246 y sigs.). En nuestro caso es obvio que el inters perseguido ha sido la proteccindel menor; por tanto, si llegado ste a la mayora de edad, considera que la compra o venta ha sidoconveniente a sus intereses, no sera razonable impedir la confirmacin del acto (ver nota 11). De locontrario, podra llegarse a este resultado absurdo: que el tutor le venda un bien a su pupilo,

procediendo dolosamente y por un precio excesivo; aos ms tarde, cuando por efecto de lavalorizacin de la propiedad, no le conviene ya la venta, se presenta reclamando la nulidad y el juez

debe declararla, no ya porque lo pide el que celebr el acto conociendo el vicio que lo invalidaba,sino porque como se trata de una nulidad manifiesta, debe declararla de oficio (art. 1047 ).

No basta con decir que la nulidad ha sido establecida por una razn de orden moral; tambin sefunda en un motivo de este tipo la invalidez de un acto viciado de violencia o dolo; y, sin embargo,se trata de tpicas nulidades relativas y confirmables. Tampoco es decisiva la circunstancia de quese trate de nulidades fundadas en incapacidades de derecho, porque muchas veces stas tienen porconsecuencia nulidades solamente relativas (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, n1254).

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29. c) Albaceas.Los albaceas no pueden comprar los bienes de las testamenteras que estn a sucargo (art. 1361 , inc. 3). Aqu tambin se procura evitar que ellos puedan valerse de sus funciones

para perjudicar a los herederos, legatarios y acreedores. Sin embargo, opinamos como MACHADOque esta prohibicin no debera comprender a las ventas realizadas en pblica subasta, pues con este

procedimiento quedan suficientemente protegidos los intereses de aqullos (ver nota 12).

Cabe destacar un fallo de la Cmara de Apelaciones de Mendoza que resolvi que la prohibicin delart. 1361 , inc. 3, slo se refiere a los bienes afectados al pago de legados y deudas y no a los

destinados a cubrir la porcin legtima de los herederos, pues habiendo herederos la funcin delalbacea se limita al pago de deudas y legados (ver nota 13).

Por las razones que hemos dado en otro lugar (n 25), pensamos que la prohibicin no rige cuandoel albacea es coheredero; no se aplica tampoco a los administradores de la sucesin, sobre quienesno pesa ninguna incapacidad para comprar (ver nota 14).

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30.La compraventa celebrada en violacin de lo dispuesto por esta norma adolece de nulidad

manifiesta, pero solamente relativa (ver nota 15). Reproducimos aqu lo dicho anteriormente sobreeste problema (n 28).


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31. d) Mandatarios. Los mandatarios no pueden comprar los bienes que estn encargados devender por cuenta de sus comitentes (art. 1361 , inc. 4). La prohibicin comprende toda clase demandato, sea convencional, legal o judicial, tal como sera el de los curadores de una herencia

vacante o de un ausente, o el que ejercen los sndicos de los concursos o quiebras, etctera (ver nota16); para expresarnos con mayor rigor, diremos que la prohibicin legal se extiende a todos los queactan como rganos investidos del poder de disposicin de una cosa ajena. Por ello, el heredero

beneficiario no est afectado por la prohibicin, desde que l vende bienes propios, no ajenos (vernota 17).

La razn de esta prohibicin es la siguiente: la ley desea evitar un conflicto de intereses entre elmandante y el mandatario, que habra de redundar muy probablemente en perjuicio del primero. Porello mismo, se admite sin discrepancias que si el mandante autoriza de modo expreso al mandatarioa comprar el bien que se le encarga vender, el acto es vlido (ver nota 18); puesto que si endefinitiva de lo que se trata es de proteger al mandante, cuando ste autoriza expresamente al

mandatario o comprar para s es porque habr tomado las precauciones del caso para evitarseperjuicios. Por igual motivo pensamos que no habra lugar a la nulidad cuando en el mandato sefijaran con precisin las condiciones de venta y particularmente el precio, de tal modo que alcomprador no le quede otra alternativa que aceptar o rechazar la oferta. En tal hiptesis, en efecto,no se ve inconveniente alguno en que el mandatario adquiera para s. Es sta la solucin del Cdigoitaliano (art. 1395).

Un problema similar se presenta cuando una sola persona ha recibido del dueo mandato paravender y de un tercero para comprar. En principio, la compraventa debe anularse, pues faltar el

juego de voluntades que es de la esencia del contrato, que en suma no es otra cosa que el resultadode la lucha, del antagonismo de varias fuerzas, de todo lo cual surge un cierto equilibrio y una cierta

justicia (ver nota 19). Nada de eso se encontrar en este caso, pues el contrato ser entonces el frutode una sola voluntad, lo cual resulta peligroso para los mandantes. Pero si el vendedor y compradorlo hubieran autorizado especficamente a concluir el contrato de ese modo o hubieran fijado con

precisin las condiciones de venta y el precio, de manera que resultara imposible un conflicto deintereses pues slo queda por prestar el consentimiento, el acto es vlido (ver nota 20).

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32.La prohibicin legal slo afecta a los que tienen mandato para vender la cosa sobre la cual

versa el contrato; sera indiferente si lo tuvieran para vender otra. En consecuencia, los que sonsimples administradores de los bienes de otros, pueden comprarlos (ver nota 21). Por esta razn seha decidido que el administrador de una sucesin puede adquirir los bienes de ella (ver nota 22).

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33.Naturalmente, la prohibicin subsiste por ms que el mandatario haya sustituido su poder enfavor de un tercero (ver nota 23). Sera peligroso, en efecto, que por medio de un rodeo ynombrando una persona de su confianza, el mandatario pueda hacer precisamente lo que la leyquiere impedirle.

Distinto es el caso de que el mandatario haya vendido a un tercero y luego compre el bien de manosde ste. Esta operacin debe reputarse vlida siempre que el acto primero sea serio y no se revele


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como una simple simulacin destinada a evitar la aplicacin de la prohibicin legal (ver nota 24).

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34.El contrato celebrado en violacin del art. 1361 , inc. 4, adolecer de nulidad manifiesta y

simplemente relativa puesto que ha sido dispuesta en beneficio del mandante (ver nota 25). Estasolucin resulta indiscutible desde que el mandante puede autorizar al mandatario a contratarconsigo mismo (vase n 31); con tanta mayor razn podr confirmar el contrato nulo, si leconviene.

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35. e) Empleados pblicos.A los empleados pblicos les est prohibido comprar los bienes delEstado o de las Municipalidades de cuya administracin o venta estuviesen encargados (art. 1361 ,inc. 5). Una razn de moral en el desempeo de los empleos pblicos y de defensa de los intereses

del Estado, justifica sobradamente esta disposicin.

La prohibicin se refiere estrictamente a las personas que tienen a su cargo la administracin oventa de los bienes; nada impedira, por ejemplo, que un empleado de la administracin de justiciacompre un bien que vende el Poder Ejecutivo; o que un diputado adquiera uno que pone en venta elintendente.

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36.Indiscutiblemente se est en presencia de un acto nulo. Ms dudoso es si esta nulidad tienecarcter relativo o absoluto. Nos inclinamos en favor de la ltima solucin. Cuando la persona encuyo beneficio se ha otorgado la nulidad es el Estado, el problema adquiere por s mismo uncarcter pblico y el inters que media en la invalidez es un inters de orden pblico. Adems, unarazn de moral exige que tales actos no puedan convalidarse: basta que el funcionario encargado devender un bien del Estado lo compre para s, para que la operacin est envuelta en una atmsferade sospechas y de indelicadeza. Si tales actos pudieran ser confirmados por los funcionarios quesuceden al que los realiz, so color de que convienen al Estado, no podra impedirse la sospecha deuna colusin en perjuicio de los intereses pblicos. La nulidad debe por tanto tener carcter absolutoy por ello inconfirmable e imprescriptible, y debe ser declarada por el juez de oficio (art. 1047 ) (vernota 26). El rigor de las normas ticas sobre las cuales debe asentarse el procedimiento de

enajenacin del patrimonio estatal impone esa solucin, aun a riesgo de que en algn caso particularla anulacin pueda resultar inconveniente para el Estado desde el punto de vista econmico.

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37. f) Jueces y empleados en la administracin de justicia. Los jueces, abogados, fiscales,defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores no pueden comprar los bienes queestn en litigio en el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen o hubiesen ejercido su respectivoministerio (art. 1361 , inc. 6). Tales compras permitiran poner en duda la ecuanimidad de las

personas encargadas de administrar justicia o de sus auxiliares. La prohibicin se funda, pues, en

una razn de orden moral.

La prohibicin abarca: 1) A los jueces respecto de los bienes que estn en litigio en su juzgado, pero


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ningn impedimento hay en que compren los vendidos en pleitos que tramitan ante otro juez, sea dela misma jurisdiccin o de otra (ver nota 27); desde luego, la prohibicin comprende tambin a los

jueces exhortados, ante quienes se hiciera la venta por delegacin de otro juez (ver nota 28). Encuanto a los jueces de Cmara, la prohibicin slo comprende, a nuestro juicio, los bienes vendidosen pleitos que tramitan ante la Sala de que ellos forman parte o en los que han tenido algunaintervencin en el procedimiento, aunque sea ocasional (ver nota 29). Tanto en el caso de jueces de

Primera Instancia como de Cmara, la prohibicin subsiste aunque hubieren dejado de entender enel litigio por recusacin, excusacin o cualquier otro motivo; basta que hubieren ejercido en algnmomento su ministerio en ese pleito, para que el acto sea nulo (art. 1361 , inc. 6). Y puesto que losfundamentos de orden moral son idnticos, pensamos que la prohibicin comprende tambin a losrbitros o amigables componedores designados por las partes (ver nota 30). 2) A los fiscales,asesores y defensores de menores e incapaces, que tengan intervencin en ese juicio. 3) A lossecretarios de juzgados o de Cmara, ante los cuales tramite el juicio; cabe notar que el Cdigohabla de escribanos, porque en la poca de su sancin las secretaras eran desempeadas porsecretarios actuarios. Pero si el juicio se tramit ante otra secretara del mismo juzgado, el acto esvlido (ver nota 31). 4) A los abogados y procuradores de las partes. Naturalmente, la prohibicinno comprende al procurador a quien se ha otorgado poder general si no interviene en el juicio en el

que se realiz la venta y no se trata de bienes de sus mandantes (ver nota 32). 5) A los tasadores.

La Cmara Federal de La Plata ha resuelto que el depositario judicial no se encuentra comprendidoen la prohibicin del art. 1361 , inc. 6 (ver nota 33). Ms dudoso es si lo estn los escribanosinventariadores. No se ve, en efecto, de qu modo podran ellos prevalerse de su funcin para

perjudicar a las partes. Parece razonable, por tanto, excluirlos de la prohibicin (ver nota 34).

En los Proyectos de Reforma la prohibicin se extiende a los peritos de toda clase, designados enjuicio (Proyecto de 1936, art. 906, inc. 5; Anteproyecto de 1954, art. 1097, inc. 3).

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38.Segn la norma que comentamos, la prohibicin rige en caso de bienes que estuviesen enlitigio. Significa esto que cuando se trata de un proceso en el que no hay litigio propiamente dicho

sucesiones, insanias, tutelas, etctera no rige la prohibicin? La cuestin est controvertida.Algunos tribunales han resuelto que los trminos del art. 1361 , inc. 6, son de interpretacin estrictay que, por tanto, dicha norma slo rige cuando hay litigio propiamente dicho (ver nota 35). Otrosfallos, en cambio, decidieron que la prohibicin se refiere a toda clase de juicios en los queintervenga la administracin de justicia, sean o no de carcter litigioso (ver nota 36). Por nuestra

parte compartimos la opinin de MACHADO (ver nota 37) y SALVAT (ver nota 38), quienes

sostienen la necesidad de hacer la siguiente distincin: a) para los funcionarios pblicos queintervienen en la administracin de justicia (jueces, fiscales, asesores, defensores, secretarios) laprohibicin debe comprender cualquier clase de juicio que est sometido a su autoridad; pues nomenos sospechosa resulta la compra de bienes de un menor por parte del asesor o del juez quedeben velar por sus intereses, que la compra hecha en un pleito entre personas capaces; b) en cuantoa los abogados, procuradores, inventariadores y tasadores, la prohibicin debe limitarse al caso deque haya litigio propiamente dicho (ver nota 39). Pero si en una sucesin recibieren ellos mandatode hacer vender un bien, no podrn adquirirlo por efecto de lo dispuesto en el art. 1361 , inc. 4 (vernota 40).

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39.La prohibicin subsiste mientras dure el pleito. Cesado ste, concluye tambin la incapacidad


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establecida en el art. 1361 , inc. 6 (ver nota 41).

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40.Queda todava por dilucidar el carcter de la nulidad. Ninguna duda cabe de que se trata de

actos nulos (art. 1042 ); pero cabe preguntarse si se trata de una nulidad absoluta o relativa.Prevalece en la jurisprudencia el criterio de que es absoluta (ver nota 42). Por nuestra parte,pensamos que debe hacerse esta distincin: a) tratndose de los funcionarios pblicos encargados oauxiliares de la administracin de justicia (jueces, fiscales, asesores, defensores, secretarios) lanulidad debe ser absoluta. Son aplicables a su caso las consideraciones que formulamos respecto delos bienes adquiridos por funcionarios pblicos (vase n 36). Igual carcter debe tener la nulidaddel acto si la compra ha sido hecha por el tasador designado de oficio, porque el juez es responsablede su designacin; b) en cambio, tratndose de los abogados y procuradores o de peritos designadosa propuesta de parte, pensamos que la nulidad debe ser simplemente relativa. No hay ya en estecaso, como en el anterior, un motivo de orden pblico, vinculado con la seriedad de laadministracin de justicia, que obligue a invalidar el acto, aunque ste resultara luego conveniente

para los vendedores; aqu no juega otra cosa que intereses privados. Y una vez que est a salvo lagaranta para las partes que supone la accin de nulidad, no se ve razn suficiente para impedir quelas partes interesadas confirmen el acto si ste resultara conveniente a sus intereses (ver nota 43).

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41. g) Ministros nacionales y provinciales. Los ministros nacionales no pueden comprar losbienes nacionales o de cualquier establecimiento pblico o corporacin civil o religiosa, ni losministros de provincia los bienes provinciales o municipales o de las corporaciones civiles oreligiosas de las provincias (art. 1361 , inc. 7).

Esta prohibicin resulta muy razonable en lo que se refiere a la compra de bienes nacionales (oprovinciales, si se tratare de ministros de provincia), pues existe el peligro de que la venta seaprovocada por la influencia del ministro que desea adquirirlos; no se requiere que la venta haya sidodispuesta por el Ministerio al cual aqul pertenece, pues aunque lo fuera por otro, la venta esigualmente nula, desde que tambin en este caso es posible que haya pesado su influencia. Cabeanotar que este inciso habla solamente de los ministros y no del presidente o gobernador, porque elcaso de stos caera dentro de lo dispuesto por el inc. 5, aunque se tratare de un bien pertenecientea una entidad autrquica.

Pero la interdiccin legal no parece tan razonable cuando se trata de la venta de bienespertenecientes a corporaciones civiles o religiosas. El peligro de que los ministros puedan hacervaler su posicin poltica para obligarlas a vender, parece muy remoto. Se explica pues que en elAnteproyecto de 1954 (art. 1097 ) se haya eliminado esta prohibicin que, empero, haba sidomantenida en el Proyecto de 1936 (art. 906, inc. 6).

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42.El acto realizado contra la prohibicin del art. 1361 , inc. 7, sera nulo de nulidad absoluta sise tratara de bienes del Estado nacional o provincial. Son aqu aplicables las consideraciones que

hicimos en otro lugar para una situacin evidentemente anloga (n 36). En cambio slo serarelativa si se tratara de bienes pertenecientes a personas jurdicas privadas, pues no se ven razonesde orden moral que obliguen a declarar la nulidad de un acto que resulta conveniente a la persona a


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quien se desea proteger.

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43. h) Religiosos profesos.Los religiosos no pueden comprar ni vender, salvo cuando comprasen

cosas muebles por dinero al contado o cuando contratasen por sus conventos (art. 1160 ). Sobre elconcepto de religioso profeso, remitimos a nuestro Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. I,nmeros 603 y siguientes. Basta aqu con decir que en nuestro derecho positivo se llama as a losque han profesado votos solemnes de obediencia, pobreza y castidad (ver nota 44).

Se trata de una incapacidad de derecho, puesto que tales actos no pueden ser celebrados ni siquierapor intermedio de representantes legales o convencionales (ver nota 45).

Esta prohibicin parece tener un doble fundamento: a) por una parte convalidar legalmente el votosolemne de pobreza, impidiendo al religioso que lo ha formulado, todo acto de contenidoeconmico; b) proteger al religioso que ha prometido obediencia, contra el peligro de que sus

superiores puedan presionarlo para que se desprenda de sus bienes. Se trata de una normaanacrnica. Las incapacidades de los religiosos profesos han desaparecido de los Cdigos modernos(ver nota 46) y tambin se las ha eliminado en nuestros Proyectos de Reformas. La forma como secumplen los votos religiosos es una cuestin de conciencia, que en ltima instancia slo debe estarsujeta a la jurisdiccin eclesistica y no a la civil.

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44.Advirtase que los religiosos profesos pueden comprar bienes muebles por dinero al contado.Pueden tambin venderlos? La ley no lo dice, pero como se trata de una situacin de evidenteanaloga puesto que la compraventa, en definitiva, no es sino el intercambio de dos valoreseconmicos aproximadamente parejos creemos que tambin estn capacitados para ello. Estasolucin tiene adems la ventaja de que limita la extensin de una incapacidad de derecho que no se

justifica.

Pueden tambin comprar y vender toda clase de bienes muebles o inmuebles, cuando contratan enrepresentacin de sus conventos. Aqu ya no juega la situacin personal de quien ha hecho votos de

pobreza y obediencia, sino la de una persona jurdica que slo puede contratar por medio de susrepresentantes. Es lgico, pues, que no haya en este punto ninguna restriccin.

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45.Puesto que fundamentalmente esta incapacidad se propone proteger a los religiosos profesos,pensamos que la nulidad tiene carcter simplemente relativo. Esta solucin permite asimismoatenuar los efectos de una prohibicin legal injustificada. Por consiguiente, slo puede ser invocada

por el propio interesado, quien podra confirmar el acto una vez cesado en su estado sacerdotal o ensu calidad de religioso profeso; y tambin podran hacerlo sus herederos.

(nota 1) C. Civil 2 Cap., 14/10/1931, J.A., t. 36, p. 1431. Aunque el caso se refera especficamentea la ejecucin promovida por la esposa por cobro de alimentos, de los considerandos resulta queigual solucin sera aplicable si el ejecutante fuera un tercero. De acuerdo: SALVAT, Fuentes de las


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obligaciones, t. 1, n 450; REZZNICO, Contratos, p. 162; PLANIOL-RIPERT-HAMEL, t. 10, n60; AUBRY y RAU, t. 4, 351; BAUDRY LACANTINERIE y SAIGNAT, De la vente et delchange, n 203.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala D, 30/5/1951, L.L., t. 63, p. 123. De acuerdo: REZZNICO, Contratos,

t. 1, p. 162; SALVAT, Fuentes de las obligaciones, n 450; PLANIOL-RIPERT-HAMEL, t. 10, n62. En contra: LAFAILLE, Contratos, t. 2, n 41.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala F, 17/12/1971, E.D., t. 41, p. 453; C. Civil 2 Cap., 14/8/1943, J.A.,1943-III, p. 846 y L.L., t. 32, p. 41.

(nota 4) C. Fed. Cap., 30/9/1931, J.A., t. 36, p. 896.

(nota 5) De acuerdo: LAFAILLE, t. 2, n 41; MACHADO, t. 4, p. 56; LLERENA, t. 5, nota al art.1358; SALVAT, Fuentes de las obligaciones, t. 1, n 450. En contra, en el sentido de que losesposos separados pueden celebrar contrato de compraventa: C. Civil Cap., Sala E, 23/12/1986,E.D., t. 98, p. 468; REZZNICO, Contratos, t. 1, p. 162; MACHADO, t. 4, p. 56;LAGOMARSINO, Compraventa entre cnyuges, L.L., t. 136, p. 1396; WAYAR, Compraventa, 60; MAZZINGHI, Familia, t. 2, p. 405; FASSI-BOSSERT, Sociedad conyugal, t. 1, coment. art.1219, 27; ZANNONI, Familia, t. 1, p. 624.

(nota 6) De acuerdo: SALVAT, Fuentes de las obligaciones, t. 1, n 451; SEGOVIA, t. 1, nota 52 alart. 1360 de su numeracin; REZZNICO, t. 1, p. 163. En contra: MACHADO, t. 4, p. 45, quienopina que la nulidad es relativa. Basta para desechar esta opinin la consideracin de que la nulidadno ha sido establecida respecto del inters de una de las partes, sino de terceros.

(nota 7) De una manera general y sin especial referencia a nuestro caso, opinan que debe serdeclarada de oficio la nulidad absoluta y manifiesta aun en el caso de que ella haya sido invocada

por quien celebr el acto sabiendo el vicio que lo invalida: C. Civil Cap., Sala C, 29/10/1956, L.L.,t. 86, p. 163; SPOTA, El acto jurdico inmoral y la prohibicin de alegar la propia torpeza, J.A.,1942-IV, ps. 211 y sigs.; LLAMBAS, Efectos de la nulidad y la anulacin de los actos jurdicos, p.42.

(nota 8) C. Civil 2 Cap., 14/12/1927, J.A., t. 26, p. 1233; de acuerdo: BUSSO, t. 2, coment. art.297, n 90; LAFAILLE, Familia, n 609; JOSSERAND, t. 1, vol. 1, n 431; PLANIOL-RIPERT-HAMEL, t. 1, n 54; BAUDRY LACANTINERIE y SAIGNAT, De la vente, n 233; AUBRY yRAU, t. 4, 351; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 1, n 791. Y por elloconsideramos errneo el pronunciamiento de la antigua C. Civil 2 Cap., que decidi que es nula laadjudicacin hecha a una heredera en una subasta judicial, si a la vez era tutora de su coheredero(15/10/1942, L.L., t. 28, p. 510).

(nota 9) BUSSO, t. 2, coment. art. 297, n 87; LAFAILLE, Familia, n 611; MACHADO, t. 1, p.551; SALVAT, Fuentes de las obligaciones, t. 1, n 453.


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(nota 10) REZZNICO, Contratos, 2 ed., t. 1, p. 164; SEGOVIA, t. 1, art. 1361 de su numeracin,nota 53; LLERENA, t. 5, p. 61.

(nota 11) De acuerdo en que se trata de una nulidad relativa: WAYAR, Compraventa, 71;

MACHADO, t. 4, p. 57; SALVAT, Fuentes de las obligaciones, t. 1, n 474; LLAMBAS, Efectosde la nulidad y de la anulacin de los actos jurdicos, 11, nota 23.

(nota 12) MACHADO, t. 4, p. 61. En contra: C. Civil 2 La Plata, 9/10/1934, J.A., t. 48, p. 286 queanul el remate pblico de un bien de la sucesin en el que result comprador el albaceaconjuntamente con algunos herederos.

(nota 13) C. Apel. Mendoza, 12/11/1934, J.A., t. 48, p. 1011.

(nota 14) De acuerdo: C. Apel. Mendoza, 12/11/1934, J.A., t. 48, p. 1011.

(nota 15) De acuerdo: C. Fed. Cap., 4/10/1929, J.A., t. 31, p. 406; SALVAT, Fuentes de lasobligaciones, t. 1, n 474; MACHADO, t. 4, p. 61; en contra, juzgando que se trata de una nulidadabsoluta: C. 1 Apel. Crdoba, 18/6/1936, L.L., t. 4, p. 11.

(nota 16) C. Civil Cap., Sala A, 16/12/1976, E.D., t. 74, p. 198; REZZNICO, Contratos, 2 ed., t.1, p. 171; SALVAT, Fuentes de las obligaciones, t. 1, n 460; AUBRY y RAU, t. 4, 51;PLANIOL-RIPERT-HAMEL, t. 10, n 55; BAUDRY LACANTINERIE y SAIGNAT, De la vente,n 243; DEGNI, La compraventa, p. 90, n 20; GORLA, La compravendita, n 38.

(nota 17) De acuerdo: PLANIOL-RIPERT-HAMEL, t. 10, n 55; SALVAT, Fuentes de lasobligaciones, t. 1, n 461; BAUDRY LACANTINERIE y SAIGNAT, De la vente, n 264; AUBRYy RAU, t. 4, 351; GORLA, La compravendita, n 38.

(nota 18) C. Civil 2 Cap., 29/3/1949, L.L., t. 54, p. 437; d., 13/7/1950, L.L., t. 59, p. 497;

SALVAT, Fuentes de las obligaciones, t. 1, n 459; MACHADO, t. 4, p. 61; REZZNICO,Contratos, 2 ed., p. 171; PLANIOL-RIPERT-HAMEL, t. 10; n 55; LUZZATTO, La compraventa,n 14, p. 47.

(nota 19) LUZZATO, loc. cit. en nota anterior. As lo resolvi la Sup. Corte de Buenos Aires,4/7/1893, Actas y Sentencias, t. 3, IX, p. 186.

(nota 20) De acuerdo, WAYAR, Compraventa, 79. Es sta la solucin del Cd. Civil italiano, art.1395.

(nota 21) La doctrina es unnime: SALVAT, Fuentes de las obligaciones, t. I, n 460;


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REZZNICO, Contratos, 2 ed., p. 171; PLANIOL-RIPERT-HAMEL, t. 10, n 55; AUBRY yRAU, t. 4, 351; etc.

(nota 22) C. Apel. Mendoza, 12/11/1934, J.A., t. 48, p. 1011.

(nota 23) REZZNICO, Contratos, 2 ed., t. I, p. 172, nota 24; PLANIOL-RIPERT-HAMEL, t. 10,n 55; BAUDRY LACANTINERIE y SAIGNAT, De la vente, n 241.

(nota 24) REZZNICO, loc. cit., en nota anterior; PLANIOL-RIPERT-HAMEL, t. 10, n 58.

(nota 25) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 18/5/1966, L.L., t. 123, p. 22; Sala D, 30/9/1964, E.D.,t. 15, p. 437; Sala F, 19/3/1963, J.A., 1963-IV, p. 336; C. Civil 2 Cap., 23/4/1945, J.A., 1945-II, p.777; C. 2 Apel. Crdoba, 12/2/1940, Jurisp. Crdoba, t. 1, p. 162; SALVAT, Fuentes de las

obligaciones, t. 1, n 474. En contra, sosteniendo que es una nulidad absoluta: C. Civil 1 Cap.,25/11/1935, J.A., t. 53, p. 104.

(nota 26) En contra: SALVAT, Fuentes de las obligaciones, t. I, n 474, quien sostiene, sin fundarsu opinin, que la nulidad es relativa, opinin que no nos parece congruente con la que sostiene acontinuacin (n 475) de que la compra hecha por los jueces o ministros adolece de nulidad absoluta

por fundarse en razones de orden pblico. A nuestro juicio, las razones de la nulidad en uno y otrocaso son anlogas y, por tanto, la sancin debe tener el mismo carcter. La solucin que

propiciamos ha sido seguida en el Cdigo italiano, art. 1471 in fine.

(nota 27) De acuerdo: SALVAT, Fuentes de las obligaciones, t. 1, n 466. En cambio, LLERENA(t. 5, art. 1361, nota 2) y REZZNICO (Contratos, 2 ed., t. 1, p. 175, nota 26) piensan que la

prohibicin comprende a los pleitos que tramitan en la misma jurisdiccin y competencia, aunquesea en otro juzgado. Nos parece una interpretacin que se aparta del texto de la ley, queexpresamente limita la prohibicin a los pleitos que tramiten ante el juzgado o tribunal en el cualejercieren su ministerio.

(nota 28) De acuerdo: DEGNI, La compraventa, n 20, p. 94.

(nota 29) SALVAT sostiene que en el caso de los camaristas la prohibicin sera ms amplia sinprecisar en qu consiste la mayor amplitud (Fuentes de las obligaciones, t. 1, n 466).

(nota 30) En contra: SALVAT, loc. cit. en nota anterior; WAYAR, Compraventa, 81.

(nota 31) C. Civil 2 Cap., 5/11/1923, J.A., t. 11, p. 1060.



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(nota 33) C. Fed. La Plata, 19/6/1933, J.A., t. 42, p. 476.

(nota 34) De acuerdo: SALVAT, Fuentes de las obligaciones, t. I1, n 464.

(nota 35) C. Civil 1 Cap., 17/5/1944, J.A., 1944-II, p. 430; C. Civil 2 Cap., 5/11/1923, J.A., t. 11,p. 1060; C. 1 Apel. La Plata, 9/10/1942, J.A., 1943-III, p. 765.

(nota 36) C. Civil 1 Cap., 17/5/1935, J.A., t. 50, p. 480; S. C. Tucumn, 21/5/1938, L.L., t. 14, p.691.

(nota 37) MACHADO, t. 4, p. 64, nota.

(nota 38) SALVAT, Fuentes de las obligaciones, t. 1, n 468.

(nota 39) De acuerdo, WAYAR, Compraventa, 81.


(nota 41) De acuerdo: SALVAT, op. cit., n 467.

(nota 42) C. Civil Cap., Sala B, 17/10/1972, E.D., t. 49, p. 417; Sala F, 19/3/1963, J.A., 1963-IV, p.336; C. Civil Cap., 25/11/1935, J.A., t. 53, p. 106; C. Civil 2 Cap., 15/7/1943, J.A. 1943-III, p. 545;S. C. Tucumn, 21/6/1938, L.L., t. 14, p. 691; SALVAT, Fuentes de las obligaciones, t. 1, n 475;LLAMBAS, Parte General, t. 1, n 567; SPOTA, Contratos, t. 1, n 40. En contra, juzgando que esrelativa: C. 1 Apel. La Plata, 9/10/1942, J.A., 1943-II, p. 765; MACHADO, t. 4, p. 66; SEGOVIA,t. 1, p. 401.

(nota 43) De acuerdo: WAYAR, Compraventa, 83.

(nota 44) De acuerdo: C. Fed. Cap., 9/6/1933, J.A., t. 42, p. 413; C. Civil 1 Cap., 20/4/1934, J.A., t.46, p. 183; d., 20/12/1940, L.L., t. 21, p. 839 y J.A., t. 73, p. 460; LAFAILLE, J.A., t. 42, p. 413;ORGAZ, Personas individuales, p. 194, nota 33.

(nota 45) De acuerdo: ORGAZ, Personas individuales, p. 193; LAFAILLE, Contratos, t. 1, n 253;SPOTA, t. 1, vol. 3.1, n 606; FREITAS, por el contrario, las consideraba de hecho (Esboo, art. 42,inc. 4).

(nota 46) Vanse, sin embargo, algunas incapacidades que perduran en la legislacin espaola en


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CASTN TOBEAS, Derecho Civil espaol, Parte General, 7 ed., ps. 426 y sigs.

3.El consentimiento

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46. APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES; REMISIN.Como todo contrato (art.1137 ) la compraventa necesita un acuerdo de voluntades, debidamente declaradas (vase Tratadode Derecho Civil, Parte General, t. II, nms. 816 y sigs.). Para que se repute concluido y obligue alas partes, basta que el acuerdo haya recado sobre la cosa y el precio, que son los elementosesenciales de este contrato. As por ejemplo, no bastara una declaracin de voluntad comn por lacual una persona se compromete a vender a otra un automvil, si no se ha fijado el precio. Tal actosera nulo y el comprador carecera de derecho a reclamar que el precio se fijara judicialmente(vase, sin embargo, lo que se dice ms adelante sobre la fijacin del precio, nms. 101 y sigs.). Encambio, no tiene ninguna trascendencia la omisin en el contrato de estipulaciones no esenciales,tales como el escribano ante el cual se otorgar la escritura, el plazo de entrega, etctera. En tales

casos se aplicarn las norma legales supletorias. Es claro que si una de las partes ha manifestado suvoluntad de que la venta est sujeta a tales o cuales condiciones, no habr contrato en tanto noexista acuerdo sobre todos los puntos que integran la declaracin de voluntad (ver nota 1).

Cabe preguntarse qu ocurre si las partes se han puesto de acuerdo sobre la cosa y el precio, pero nosobre otras clusulas del contrato, no obstante lo cual lo suscriben, dejando constancia de que el

punto en discusin (por ejemplo, el plazo para el pago del precio o para la entrega de la cosa) serobjeto de posteriores tratativas. Creemos que el contrato es nulo; la misma circunstancia de que el

punto haya sido objeto de discusiones infructuosas y de que se lo reserve para un ulterior acuerdo,revela que las partes hacen de l una condicin esencial y que ella no puede ser resuelta por reglassupletorias del derecho comn, ya que la reserva formulada significa precisamente que las partes noentendan dejar librado el problema a la solucin legal. Parece, pues, evidente, que no hay acuerdocompleto, tal como lo requiere el art. 1137 y que no resulta exigible el cumplimiento de laconvencin (ver nota 2).

Naturalmente, el consentimiento debe recaer tambin sobre la naturaleza del contrato; si en efecto,una de las partes entiende vender y la otra recibir en depsito oneroso, no hay consentimiento sinodisenso. El contrato ser reputado inexistente (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II,n 1132).

1109/4747. COMPRAVENTA ENTRE AUSENTES.Cuando el contrato se celebra entre presentes, elacuerdo se perfecciona en el mismo momento en que la proposicin de una de las partes es aceptada

por la otra. Pero la cuestin se complica cuando se trata de contratos entre ausentes: en qumomento queda perfeccionada la compraventa?

Sobre el punto se han sostenido diversos sistemas: a) segn la teora de la declaracin, el contratoqueda concluido desd

Tratado de Derecho Civil (Tomo 1) (Contratos) (Abeledo-perrot)

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