1. 1. ARTURO ALESSANDRI R. MANUEL SOMARRIVA U. ANTONIO VODANOVIC H. TRATADO DE DERECHO CIVIL PARTES PRELIMINAR Y GENERAL EXPLICACIONES BASADAS EN LAS VERSIONES DE CLASES DE LOS PROFESORES DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE ARTURO ALESSANDRI R. Y MANUEL SOMARRIVA U., REDACTADAS, AMPLIADAS Y ACTUALIZADAS POR ANTONIO VODANOVIC H. TOMO PRIMERO Dislexia Virtual
2. 2. ABREVIATURAS C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cdigo C. Ap. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de Apelaciones C. SUP. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte Suprema F. del M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fallo del Mes G. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta de los Tribunales G. J. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta Jurdica R. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales Sec. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seccin
3. 3. PREFACIO Durante ms de medio siglo, a travs de sucesivas ediciones, he ampliado y renovado constantemente este libro. Su edicin actual, comparada con la primera, es sin duda obra nueva. Multitud de pginas han sido agregadas, otras reemplazadas y no pocas modificadas, atendiendo en cada caso a la entidad y naturaleza de las peridicas innovaciones doctrinarias, legislativas, jurisprudenciales y hasta terminolgicas. Slo algunas explicaciones, por haber conservado su lozana, han permanecido inalterables. Corresponden a ciertas lecciones de los sabios e inolvidables maestros Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel Somarriva Undurraga. Y aunque no son muchas, bastan, a mi juicio, para mantener preeminentemente los nombres de esos ilustres civilistas en el frontis de esta singular construccin de ideas, juicios y palabras. A. V. H.
4. 4. PARTE PRELIMINARPARTE PRELIMINAR
5. 5. SECCION PRIMERA EL DERECHO Y SUS NORMAS CAPITULO I: NOCIONES GENERALES 1. E1. ETIMOLOGATIMOLOGA DEDE LALA PALABRAPALABRA NORMANORMA En la lengua latina, norma es voz de origen obscuro. Propiamente significa escuadra, instrumento que da el ngulo recto, y, en sentido figurado, regla. Con las dos acepciones pas a nuestro idioma, en el cual, tal como hoy se escribe, empez a usarse en el siglo XVI. 2. C2. CONCEPTOONCEPTO DEDE NORMANORMA Se entiende por norma una lnea o criterio, sea de pensamiento o de accin, que uno adopta por s mismo o recibe de otro, especialmente superior, y en ambos casos en razn del valor implicado en la lnea o criterio, aunque no siempre conocido por el que sigue la norma.1 Las normas enuncian lo que debe ser, y singularmente, el comportamiento de un individuo de determinada manera. Gobiernan toda la actividad humana. Hay normas morales, estticas, del trato social, jurdicas. Nosotros, en su oportunidad, analizaremos los caracteres peculiares y distintivos de estas ltimas. La validez de la norma como subrayan los tratadistas de filosofa no resulta del hecho de ser o no ser seguida o aplicada, sino solamente del deber ser que expresa. Y as, por ejemplo, la norma jurdica que prohbe el homicidio queda inclume a pesar de todos los asesinatos que se producen. 3. S3. SOCIEDADOCIEDAD YY DDERECHOERECHO Un griego ilustre, que todos conocemos, y cuyo pensamiento, en muchos aspectos, hasta hoy no se marchita, Aristteles, repeta que el hombre es un ser naturalmente sociable y que el que vive fuera de la sociedad por organizacin y no por efecto del azar, es, con certeza, o un ser degradado, o un ser superior a la especie humana.1 La naturaleza, pues, que impone la aproximacin de dos seres de sexo diferente para conservar la especie, seala desde el principio que el destino de los hombres es vivir en comunidad. Sin la mutua cooperacin no pueden desarrollar sus aspiraciones ni alcanzar el bien personal y colectivo. Dicha colaboracin implica claro est relaciones pacficas y libremente entabladas entre los miembros de la sociedad, y la nica manera de que logren tener esos caracteres es que sean regidas por normas generales y obligatorias para todos. Tales normas las establece la misma sociedad a travs de sus rganos y se llaman jurdicas. Fcil es imaginar el estado de una agrupacin humana sometida al puro arbitrio de los individuos 1 JUAN ZARAGETA, Vocabulario Filosfico, Madrid, 1995 p 364. 1 ARISTTELES, La Poltica. Nos hemos servido de la versin publicada por la editorial Espaa, Calpe, S.A., Coleccin Austral, undcima edicin, Madrid, 1969, pagina 23, al final. Dislexia Virtual 5
6. 6. TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL detentores de la fuerza. Nada ms espantoso que la injusticia armada.2 As se afirma desde viejos tiempos. Felizmente, en las sociedades civilizadas imperan las normas jurdicas; su conjunto forma el derecho objetivo. En resumen, no se concibe una sociedad sin derecho y el derecho sin sociedad. Un adagio secular dice ms o menos lo mismo: Ubi societas ibi ius. Donde hay sociedad, hay derecho. 4. E4. ETIMOLOGATIMOLOGA DEDE LALA PALABRAPALABRA DERECHODERECHO El latn, derecho se dice ius. La voz castellana trae su origen de otra palabra de aquella lengua: directum, participio de dirijo (dirigir), en cuanto significa lo enderezado, lo recto, lo que va hacia el fin, lo justo. De aqu, sostienen los etimologistas, derivaron todos los trminos con que en las lenguas romances (llamadas tambin romnicas o neolatinas) se expresa la idea de derecho: droit, en francs; diritto, en italiano; direito, en portugus; drept o derept, en rumano; y no seguimos con las otras lenguas romances (dalmtico, sardo, provenzal, cataln, gallego y retorromnico o ladino) porque con los citados ejemplos basta. El vocablo castellano derecho, en su acepcin jurdica, hllase en escritos de comienzos del siglo XI.1 El sustantivo latino ius, y que algunos escriben jus, ha dado origen a justo, juzgar, jurdico y sus derivados. Ntese que el plural de ius o jus es, respectivamente, iura o jura, y as, por ejemplo, derechos en cosa ajena se dice: iura o jura in res aliena. 5. D5. DERECHOERECHO OBJETIVOOBJETIVO YY DERECHODERECHO SUBJETIVOSUBJETIVO La voz derecho es polismica, o sea, tiene varios significados, y no slo dentro del idioma en general, sino tambin en el campo jurdico. Por ahora slo nos detendremos en los sentidos objetivo y subjetivo. Precisar el concepto de derecho objetivo ha sido tormento de juristas. Un conocido autor francs de las primeras dcadas de este siglo, Levy-Ullmann, expone, en su libro La dfinition du droit (Pars, 1917), numerosas frmulas clsicas y las discusiones en torno a ellas. Ms tarde, otros maestros de diversas nacionalidades han escrito volmenes al respecto y todos, salvo algn vanidoso, acaban por confesar que slo pueden sealarse definiciones aproximadas. De acuerdo con esta premisa, podramos decir que derecho objetivo es el conjunto de normas que, en una sociedad organizada y autnoma, disciplinan, generalmente bajo amenaza de sancin, el comportamiento de los miembros de ella en las relaciones que entablan entre s para satisfacer sus necesidades materiales y espirituales y lograr el bien comn. Segn otra frmula, derecho objetivo es el conjunto de mandatos dirigidos a los componentes de una sociedad para dar orden a su convivencia y para regular y organizar sus actividades. Tambin se ha expresado que derecho objetivo es el conjunto de mandatos jurdicos (preceptos sancionados) que se establecen para garantizar dentro de un grupo social (Estado) la paz amenazada por los conflictos de intereses de los ciudadanos (miembros del Estado). Ahora bien agrega el padre de esta definicin, el Derecho se forma mediante el establecimiento de preceptos y la imposicin de sanciones; se observa a travs de una conducta de los interesados ceida a los preceptos; se acta por una fuerza que somete a las sanciones a los interesados rebeldes a su observancia.1 Se habla de interesados con referencia a las personas que, en cada caso, tienen comprometido un inters suyo en la hiptesis que regula el precepto aplicable. Por ltimo, muchos se limitan a decir que el derecho objetivo es el conjunto de normas jurdicas. 2 Cita de PAUL JANET, Historia de la Ciencia Poltica, traduccin castellana del francs, t. I, Mxico, 1948, p. 229 1 CAROMINAS afirma que derecho como sustantivo en el sentido de justicia, facultad de hacer algo legalmente, aparece en 1010 (Breve Diccionario Etimolgico de la Lengua Castellana, 3 edicin, 1 reimpresin, Madrid 1976, p. 205, 2 columna). Vase tambin GARCIA DE DIEGO, Diccionario Etimolgico Espaol e Hispnico, Madrid, 1954, N 2276, p. 725, 2 columna, al final; CORRIPIO, Diccionario Etimolgico General de la Lengua Castellana, edicin especial, Barcelona, 1979, p. 139, 1 columna; MARTIN ALONZO, Enciclopedia del Idioma, tomo II, Madrid, 1958, p. 1429, 2 columna. 1 FRANCISCO CARNELUTTI, Nuevo proceso civil italiano, traduccin espaola, Barcelona, 1942, nmero 1, p 29. 6
7. 7. EL DERECHO Y SUS NORMAS Tan breve frmula se llena de contenido si se tienen presente el concepto y los caracteres de las normas jurdicas, que luego analizaremos. Nosotros, en una frmula ms explcita, definimos el derecho (en sentido objetivo) como el conjunto de normas imperativas que, para mantener la convivencia pacfica y ordenada de los hombres que viven en sociedad, regulan las relaciones de ellos determinadas por esas mismas normas. Vayamos al derecho subjetivo. Es un inters jurdicamente protegido. La doctrina ms seguida por los civilistas comprende en la nocin de derecho subjetivo dos elementos, el del inters y el de la voluntad o el querer del individuo, y lo define como un poder de obrar (actuar) concedido a la voluntad del sujeto para la satisfaccin de sus propios intereses, poder reconocido y garantizado por el derecho objetivo. Tambin se dice, en el mismo sentido, que derecho subjetivo es un poder de querer atribuido al individuo para tutela de un inters reconocido por el derecho objetivo. Ejemplos de derechos subjetivos: el de propiedad; los del vendedor y el comprador para exigir, respectivamente, el pago del precio y la entrega de la cosa vendida; los del arrendador y el arrendatario para exigir el primero el pago de la renta y el segundo que se le entregue la tenencia de la casa y se le mantenga en ella mientras dure el contrato; el del acreedor de un prstamo de dinero para que se le pague la cantidad debida, etc. Al derecho subjetivo corresponde siempre un deber, una obligacin de otra persona. Tal deber u obligacin puede tener por objeto una accin o una abstencin. Ejemplos en que el obligado o sujeto pasivo del derecho debe realizar una accin en favor del titular o sujeto activo de ese derecho: pagar la cosa comprada; transportar a una persona o cosa; construir una casa; defender el abogado ante los tribunales a la persona que contrat sus servicios, etc. Ejemplos de abstencin: no instalar, dentro de cierto radio de la ciudad, un negocio similar al que se vendi; no hacer obra alguna que estorbe el descenso natural de las aguas del predio superior hacia el inferior (C. Civil, art. 833); no construir un edificio a mayor altura que la fijada por las ordenanzas de construccin y urbanizacin; no divulgar un secreto de fabricacin, etc. El derecho objetivo, segn el decir de los antiguos, representa la norma de obrar (norma agendi), y el derecho subjetivo, la facultad de obrar (facultas agendi). 6. D6. DERECHOERECHO YY ORTOGRAFAORTOGRAFA En relacin con la palabra derecho hagamos algunas consideraciones de ortografa, llamada por algunos el arte de usar bien las letras del alfabeto y los signos auxiliares de la escritura. La voz derecho, sea en su sentido objetivo, sea en el subjetivo o en cualquier otro, de acuerdo con las reglas ortogrficas oficiales, se escribe con d minscula, salvo que, como nombre de ciencia, tcnica o disciplina de estudios, entre a formar parte de la denominacin de una ctedra, de un cuerpo, de un establecimiento, de una Facultad, de un instituto, del ttulo de una obra, etc., pues entonces se escribe con mayscula.1 Ejemplos: profesor de Derecho civil, Crculo de estudios de Derecho comparado, Facultad de Derecho. Sin embargo, convencionalmente, los autores de libros jurdicos, en su gran mayora, usan la D mayscula cuando hablan del derecho objetivo y reservan la letra minscula slo para los derechos subjetivos. Y as dicen que el Derecho regula las relaciones externas de los hombres y que el derecho de propiedad es el derecho subjetivo real que otorga las mximas facultades al titular. Por lo general, la palabra derecho, en sentido objetivo, va acompaada de un complemento determinativo: derecho nacional (chileno, francs, italiano, alemn, japons), derecho internacional, derecho pblico, derecho privado, derecho civil, derecho comercial, derecho penal, derecho procesal, etc. Pues bien, en estos casos, todos, claro est, de derecho objetivo, una minora de autores escribe las dos palabras con minscula, conforme a las reglas de la Real Academia; otros usan slo la mayscula para Derecho y minscula para el complemento y escriben, por ejemplo, Derecho civil; finalmente, quiz los ms, emplean la mayscula para las dos palabras: Derecho Civil. Preferimos seguir esta ltima costumbre, aunque gramaticalmente no sea la ms ortodoxa, porque a primera vista y grficamente delata que se est en presencia del derecho objetivo. 1 Vase Gramtica (de la real academia Espaola de la Lengua), captulo XXXI, reglas de los nmeros 6 y 7; JOS MARTINEZ DE SOUSA, Errores de Lenguaje, Barcelona, 1974, p. 243, al final N. 7 y p. 245, N. 10. Dislexia Virtual 7
8. 8. TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL El doble sentido de la palabra derecho en latn (ius), castellano y otras lenguas romances, o sea, derivadas del latn, no lo encontramos en el idioma ingls, en que el derecho objetivo se designa con el trmino law y el derecho subjetivo con el de right. 7. E7. EXPLICACINXPLICACIN DEDE LOSLOS NOMBRESNOMBRES DERECHODERECHO SUBJETIVOSUBJETIVO YY DERECHODERECHO OBJETIVOOBJETIVO Hblase de derecho subjetivo porque se relaciona con el titular del mismo, la persona que tiene el poder de obrar, llamada sujeto del derecho. En cambio, el derecho objetivo es exterior a todo sujeto, no se refiere a ninguno determinado ni a sus relaciones, sino que al concepto del derecho desde el punto de vista del observador externo, vale decir, objetivo. 8. D8. DERECHOERECHO OBJETIVOOBJETIVO YY DERECHODERECHO SUBJETIVOSUBJETIVO SONSON ASPECTOSASPECTOS DEDE UNAUNA MISMAMISMA ESENCIAESENCIA La distincin entre derecho objetivo y subjetivo no se opone a que ambos sean aspectos diversos de una misma esencia. Para convencerse basta pensar, por ejemplo, que el poder y las facultades que implica el derecho subjetivo de propiedad (uso, goce y disposicin de una cosa) se los reconoce y garantiza el derecho objetivo que, por otra parte, impone a todos el deber de respetar el poder y las facultades del propietario. En general se dice que los derechos subjetivos se fundan en el derecho objetivo. 9. N9. NORMASORMAS DEDE COMPORTAMIENTOCOMPORTAMIENTO YY NORMASNORMAS AUXILIARESAUXILIARES OO COMPLEMENTARIASCOMPLEMENTARIAS Las normas jurdicas admiten numerosas clasificaciones. Por ahora slo interesa la distincin entre normas de comportamiento y normas auxiliares o complementarias. Las de comportamiento son, como su nombre lo indica, las que sealan la conducta que deben observar los hombres en sus relaciones sociales. Las normas auxiliares o complementarias son las dirigidas a ayudar a las de comportamiento a desplegar su eficacia y servirles de medio y cauce para sustanciarse en la vida social.1 Tienen este carcter, por ejemplo, las definiciones legales, las normas de interpretacin y de derogacin de las leyes. 10. C10. CONCEPTOONCEPTO DEDE ORDENAMIENTOORDENAMIENTO JURDICOJURDICO 11 La multitud de normas jurdicas de una sociedad, como el Estado, no se encuentran anrquicamente yuxtapuestas, sino que, coordinadas y jerarquizadas, forman un todo unitario, ordenado. Por eso se habla de ordenamiento jurdico, nombre que tambin se justifica porque tal conjunto de normas pone orden dentro de la sociedad en que tiene vigor. Las normas hllanse coordinadas, porque estn metdicamente dispuestas, con orden y concierto. Si, por alguna causa, se generan normas contradictorias, el mismo ordenamiento jurdico prescribe la manera de hacer desaparecer las antinomias. La unidad del ordenamiento jurdico supone una estructura jerrquica de las diversas normas, de manera que, para ser vlidas, las normas de rango inferior deben conformarse a las de rango superior. Una norma tiene validez formal si se gesta como lo dispone la norma de grado superior, y validez material si no invade la rbita propia de sta ni contradice su sentido. Y, as la ley ordinaria debe ajustarse en los puntos enunciados a las normas constitucionales, pues de lo contrario ser tachada de inconstitucional; y un reglamento de ejecucin ha de ceirse en todos los aspectos a la ley cuya aplicacin est llamado a facilitar, ya que de otro modo estar viciado de ilegalidad. En sntesis, el ordenamiento jurdico no es sino el conjunto de normas jurdicas (derecho objetivo) que, formando un sistema, tiene vigencia en cierta poca en un determinado grupo social, homogneo y 1 RAMN SORIANO, Compendio de Teora General del Derecho, Barcelona, 1986, p. 35, al principio. 1 SANTI ROMANO, El ordenamiento jurdico, traduccin del italiano, Madrid, 1963. 8
9. 9. EL DERECHO Y SUS NORMAS autnomo. 11. P11. PLURALIDADLURALIDAD DEDE ORDENAMIENTOSORDENAMIENTOS JURDICOSJURDICOS El ordenamiento jurdico ms importante es el del Estado, pero hay otros, como el de la comunidad de los Estados o internacional, el de las diversas Iglesias, el de la Comunidad Europea. 12. O12. ORDENAMIENTORDENAMIENTO JURDICOJURDICO ESTATALESTATAL El Estado es una sociedad polticamente organizada en un territorio propio, dotada de un poder soberano y que persigue el bien comn. Tambin se define como una persona jurdica soberana, constituida por un pueblo organizado sobre un territorio propio bajo la autoridad de un poder supremo, para fines de defensa, de orden, de bienestar y de progreso social. El Estado como sociedad ordenada y organizada en el Derecho, representa la ms compleja y perfecta expresin del universal principio de la solidaridad y de la tendencia asociativa entre los hombres.1 Su ordenamiento jurdico es el principal de todos. Nuestras explicaciones girarn en torno suyo, a menos que haya expresa indicacin en otro sentido. 13. O13. ORDENAMIENTORDENAMIENTO JURDICOJURDICO INTERNACIONALINTERNACIONAL El ordenamiento jurdico internacional lo forman bsicamente los tratados (en su acepcin ms amplia) que celebran los Estados y la costumbre que siguen o acatan en sus relaciones mutuas. A estas dos fuentes de sus normas, se agregan otras de menor relieve, como ciertos principios doctrinarios, a los cuales, bajo determinadas condiciones, se les reconoce valor normativo. El ordenamiento jurdico internacional no ha podido an perfeccionarse slidamente por la falta de un poder soberano y de efectivos instrumentos que impongan la observancia de sus reglas. Pases hay que, sintindose ms fuertes que otros y seguros de escapar a toda sancin, violan tratados y sentencias arbitrales despus de haber comprometido su honor nacional en respetarlos. Burlas semejantes hacen dudar a muchos que el internacional sea un verdadero ordenamiento jurdico. Sin embargo, no puede negrsele este carcter porque la mayora de los pactos se cumple aunque ellos estn libres de coercin. Ojal el progreso del Derecho de gentes contine, por el bien de la paz y la justicia mundial. 14. O14. ORDENAMIENTORDENAMIENTO JURDICOJURDICO DEDE LALA IGLESIAIGLESIA CATLICACATLICA El ordenamiento jurdico de la Iglesia Catlica, que se llama Derecho cannico, es el conjunto de normas emanadas de los rganos competentes de la Iglesia para proveer a la organizacin constitucional, administrativa y judicial de ella a fin de guiar a todos los bautizados a los fines sealados por la Iglesia y para dirimir con medios propios ciertos eventuales conflictos de intereses (Magni). La gran masa de estas normas se encuentra en el Cdigo de Derecho Cannico; el vigente fue promulgado en 25 de enero de 1983 por el Papa Juan Pablo II, y sus cnones (reglas o preceptos) slo rigen para la Iglesia latina, que as se llama a la Iglesia catlica (romana) en contraposicin a las Iglesias grecocatlica y grecoortodoxa. Algunas legislaciones estatales reconocen eficacia al Derecho Cannico en cuanto al acto matrimonial. Este, por ejemplo, en Italia, puede celebrarse segn las normas estatales o las del Derecho Cannico, y aun las de otras Iglesias, siempre que se respeten la edad de los contrayentes exigida por la ley civil y los impedimentos considerados inderogables por sta, debiendo transcribirse el matrimonio en los registros del estado civil. En Chile, antes de la promulgacin de la Ley de Matrimonio Civil (ao 1884), el primitivo texto 1 GIDO ZANOBINI, Curso de Derecho Administrativo, traduccin de la 5 edicin italiana, volumen 1, Parte General, Buenos Aires, 1954, N. 1, p. 7. Dislexia Virtual 9
10. 10. TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL del artculo 103 del Cdigo Civil entregaba a la autoridad eclesistica el poder de decidir sobre la validez del matrimonio que se trataba de contraer o se haba contrado, y la ley civil reconoca como impedimentos para el matrimonio los que haban sido declarados tales por la Iglesia Catlica, tocando a la autoridad eclesistica decidir sobre su existencia y conceder dispensa de ellos. Hoy el acto matrimonial celebrado conforme a los preceptos de cualquier religin queda circunscrito al campo de ella; a los ojos del Estado slo produce efectos el matrimonio celebrado de acuerdo con la ley civil. 15. O15. ORDENAMIENTORDENAMIENTO JURDICOJURDICO DEDE LALA COMUNIDADCOMUNIDAD EUROPEAEUROPEA La Comunidad Europea abraza la Comunidad econmica, la Comunidad del acero y el carbn, y la Comunidad de energa atmica. Actualmente comprende estos pases: Alemania, Blgica, Francia, Italia, Holanda, Luxemburgo, Reino Unido, Irlanda, Dinamarca, Espaa, Portugal, Grecia, Austria, Finlandia, Suecia. Su importancia econmica es inmensa, pues en su territorio circulan libremente mercaderas, afluyen grandes capitales y mano de obra, establecindose una poltica econmica comn hacia el interior y hacia el exterior. Para el logro de sus fines ha instituido diversos organismos adecuados. El ordenamiento jurdico de la Comunidad Europea es distinto y autnomo del nacional de los pases que la integran, si bien est coordinado con l. Las normas dictadas por la Comunidad son fuente inmediata de derechos y obligaciones, tanto para los Estados miembros como para los ciudadanos de los mismos, en cuanto sujetos de la comunidad, sin que sean necesarias resoluciones estatales aprobatorias, integrativas o ejecutivas. De esta manera, por ejemplo, las empresas del ramo (acero, carbn, etc.), situadas en los diversos pases del ente, ven reguladas sus actividades directamente por los organismos de dicha Comunidad. 16. C16. CONSIDERACIONESONSIDERACIONES PARCIALESPARCIALES DELDEL ORDENAMIENTOORDENAMIENTO JURDICOJURDICO El gran todo unitario de un ordenamiento jurdico estatal agrupa diversos cmulos de normas que se refieren a ciertos grandes y determinados gneros de materias: civil, comercial, minero, agrario, laboral, penal, administrativo, procesal, etc. Cada una de estas masas de normas puede considerarse singularmente, y cabe hablar entonces del ordenamiento civil, el ordenamiento penal, etc. 17. L17. LASAS INSTITUCIONESINSTITUCIONES JURDICASJURDICAS Hay relaciones o comportamientos humanos que son bsicos, tpicos y reiterados (matrimonio, contrato, propiedad, deber legal alimenticio, etc.). De ah la conveniencia de que se ajusten a determinados modelos o esquemas delineados por un conjunto de normas. Los comportamientos o relaciones con las caractersticas enunciadas llmanse instituciones o institutos jurdicos, y este mismo nombre recibe el conjunto de normas que regula dichos comportamientos o relaciones en sus diversos elementos o fases. Resulta, pues, que tienen una denominacin comn la materia y el sistema de normas que la disciplina. Cada norma del sistema se establece mirando a la naturaleza y el fin del comportamiento o relacin disciplinados, y cada instituto se caracteriza por su estructura y su funcin. La funcin clarifica el entendimiento de la institucin. Por ejemplo, la funcin de la institucin del deber legal alimenticio es proporcionar auxilios, en cierta medida, al hombre o la mujer que, por cualquier causa (incapacidad fsica o mental, enfermedad, cesanta), no puede obtener por s solo lo necesario para sustentar la vida, en algunos casos, o para subsistir modestamente de acuerdo con su posicin social, en otros, estando obligadas a proporcionar auxilios (pensin alimenticia) las personas sealadas por la ley, vinculadas generalmente al necesitado por el lazo conyugal o de parentesco. Precisada la funcin de la institucin alimenticia se facilitar la inteligencia de las normas que la estructuran. 10
11. 11. EL DERECHO Y SUS NORMAS Hay autores, los menos, que no aceptan la sinonimia entre instituto e institucin jurdica, y reservan este ltimo nombre slo para una determinada forma de asociacin que, en su oportunidad, tambin se estudiar. Con el objeto de no confundir ideas, bueno es recordar, por ltimo, que la palabra institucin, adems de sus acepciones jurdicas, tiene otras y distintas en la sociologa y la antropologa. Dislexia Virtual 11
12. 12. CAPITULO II: NATURALEZA, CARACTERES Y SANCIONES DE LAS NORMAS JURIDICAS 18. N18. NATURALEZAATURALEZA;; TEORASTEORAS Hay varias teoras sobre la naturaleza de la norma jurdica. Nosotros slo trataremos brevemente dos: a) la de la imperatividad, que es la prevaleciente desde la antigedad hasta hoy, y b) la del juicio hipottico. 19. A) T19. A) TEORAEORA IIMPERATIVISTAMPERATIVISTA Si todas las normas jurdicas concurren de una manera u otra a organizar la sociedad o disciplinar la conducta de sus miembros en las mutuas relaciones que deben mantener en razn de la convivencia y la necesidad de la colaboracin para subsistir y progresar, no se concibe la norma sino como un imperativo, una orden, un mandato, directo o indirecto, explcito o implcito, pero claro, formulado en una proposicin y dirigido por la sociedad a sus componentes para que hagan algo o no lo hagan. Impone, pues, una accin o una abstencin, un proceder concreto o la prohibicin de una determinada conducta. Ejemplo de una norma que contiene un mandato de hacer es la que dice que el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato o a la poca prefijada en l (Cdigo Civil, artculo 1826, inciso 1). Y una muestra de mandato de no hacer es la norma que prohbe a los tutores y curadores donar bienes races del pupilo, aun con previo decreto de juez (C. Civil, art. 402, inc. 1). Ms adelante sealaremos normas a las cuales se discute su carcter imperativo. 20. I20. IMPUGNACINMPUGNACIN DEDE LALA TEORATEORA IMPERATIVISTAIMPERATIVISTA;; REFUTACINREFUTACIN Hay quienes niegan en general el carcter imperativo de cualquier norma jurdica. Se afirma que si la norma fuera un mandato la persona se convertira en objeto de la voluntad ajena, la del Estado o el legislador, conclusin inaceptable porque la voluntad slo puede actuar sobre la propia persona y no sobre otra. Replican los sostenedores de la teora imperativista que el mandato no destruye el libre albedro, la libertad de decisin, como quiera que el destinatario del mandato tiene independencia para elegir entre acatarlo o no acatarlo, asumiendo en este ltimo caso la responsabilidad, las consecuencias de su voluntaria insubordinacin. El mandato, que no suprime el libre albedro, sino que, por el contrario, cuenta con l, es motivo de la conducta del sujeto, pero no causa de su voluntad. 21. B)21. B) TEORATEORA DELDEL JUICIOJUICIO HIPOTTICOHIPOTTICO Una de las tendencias antiimperativistas sostiene que la norma es slo un juicio hipottico, es decir, que afirma o niega algo, pero lo hace bajo condicin. La norma jurdica, segn esta teora, contiene dos elementos: una hiptesis o condicin y una Dislexia Virtual12
13. 13. EL DERECHO Y SUS NORMAS consecuencia jurdica. Sirva de ejemplo el artculo 7 del Cdigo Civil, que dice: Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos (hiptesis), se proceder en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a la otra (consecuencia jurdica). La norma no contendra, pues, una orden, un mandato, sino un juicio hipottico, porque una condicin, hiptesis o supuesto jurdico atribuye una o ms consecuencias jurdicas. El juicio lgico se limitara a expresar la relacin causal entre un hecho o una accin humana y las consecuencias que el Derecho le atribuye. 22. R22. REFUTACINEFUTACIN AA LALA TEORATEORA ANTERIORANTERIOR Aun dando por sentado que la norma explcita o implcitamente contiene un juicio o una proposicin lgica, el contenido de la norma siempre es un acto de voluntad que motiva a los sujetos a comportarse de una manera determinada. Nadie puede dudar que la declaracin de voluntad que hace el legislador en el artculo de una ley, aunque aparezca como un mero juicio lgico o a l pueda reducirse, siempre constituye una orden, porque verificada la hiptesis se manda que la consecuencia debe llevarse a cabo. Quiz la objecin ms grave que se hace a la teora imperativista derive del principio de que la ley obliga a los sujetos a que se refiere aun cuando realmente ellos no conozcan su tenor. Tal principio se opone al concepto del imperativo y la obediencia. Sin embargo, se ha contestado que la objecin slo vale para excluir la imperatividad como aspecto formal y gramatical de la norma jurdica, no como su contenido substancial, es decir, como acto de voluntad del Estado que determina para los sujetos una necesidad absoluta, una limitacin en la esfera de actividad correspondiente. En cuanto a otras objeciones que podran resultar de la existencia, junto a las leyes obligatorias, de otras que por su contenido diferente son llamadas permisivas, veremos que su fundamentacin es slo aparente, porque tambin las leyes permisivas envuelven indirectamente deberes y limitaciones.1 Hay autores que rotundamente no encuentran razn alguna para que se discuta la naturaleza imperativa de la norma y se la reduzca a una valuacin meramente especulativa de una regla de conducta, acto del solo intelecto y no al mismo tiempo mandato de la facultad volitiva. Cuando la autoridad expide una ley y la manda observar y hacerla observar o dice que se lleve a efecto como ley de la Repblica, expresa inmediatamente un mandato y cuestionarlo es colocarse fuera de la realidad.2 En resumen, la norma es un imperativo, una orden, un mandato, sin perjuicio de que se formule en un juicio lgico. 23. D23. DILUCIDACINILUCIDACIN DEDE LALA NATURALEZANATURALEZA IMPERATIVAIMPERATIVA DEDE ALGUNASALGUNAS NORMASNORMAS Claro que la naturaleza imperativa no aparece literal o claramente a primera vista en todas las normas, como en aquella que ordena indemnizar los perjuicios causados por un delito o cuasidelito, o como en la que dice que el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato o a la poca prefijada en l (C. Civil, art. 1286, inc. 1). En algunas normas la imperatividad se descubre mirando ms a fondo, como en las indicadas en los nmeros siguientes. 24. A)24. A)IMPERATIVIDADIMPERATIVIDAD DEDE LASLAS NORMASNORMAS QUEQUE ESTABLECENESTABLECEN REQUISITOSREQUISITOS DEDE LOSLOS ACTOSACTOS JURDICOSJURDICOS Cuando, por ejemplo, las normas establecen los requisitos del contrato, la imperatividad se revela en que la ley no consiente que se hagan valer los derechos emanados de un contrato que no rene los 1 ZANOBINI, obra citada, t. I, p. 120, N. 1 2 DOMNICO BARBERO, Sistema del Diritto Privato Italiano, t. I, Torino, 1962, nmero 4, p. 56. Dislexia Virtual 13
14. 14. TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL requisitos exigidos. 25.25. CC) L) LAA IMPERATIVIDADIMPERATIVIDAD ENEN LASLAS LEYESLEYES PENALESPENALES En estas leyes podemos reconocer un doble mandato en todos aquellos casos en que directamente expresan que los delitos que mencionan (homicidio, violacin, robo, etc.), sern castigados con determinada pena. En primer lugar, hay un imperativo prohibitivo, porque si se sancionan esos hechos ilcitos es porque est vedado cometerlos; en seguida, se ordena aplicar la pena que corresponda. As, por ejemplo, el Cdigo Penal declara: El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior (que se refiere al parricidio), ser castigado (art. 391). Tambin dice: La violacin de una mujer es castigada con la pena de (art. 361). Por ltimo, seala: El culpable de robo con violencia o intimidacin en las personas ser castigado con (art. 433). 26.26. CC)) IMPERATIVIDADIMPERATIVIDAD DEDE LASLAS NORMASNORMAS PERMISIVASPERMISIVAS Un jurista clsico de Roma, Herenio Modestino, y que en el ao 244 de nuestra era fue jefe de polica (praefectus vigilam), afirmaba que el fin de la ley es mandar, prohibir, permitir, castigar (Digesto, libro 1, ttulo 3, ley 7). De estas cuatro especies de normas hoy se admiten slo tres, porque las punitivas, estn incluidas en las que mandan hacer algo, como quiera que ordenan precisamente castigar. Las normas que mandan hacer algo, que imponen una accin, se llaman preceptivas o imperativas en sentido estricto; las que mandan no hacer algo, o sea, las que imponen una abstencin u omisin reciben el nombre de prohibitivas, y las que permiten hacer algo se denominan permisivas. Sobre la imperatividad de las dos primeras no hay discusiones; pero sobre las ltimas se presentan dificultades. Cul es su verdadero concepto? Y dnde radica su imperatividad, la orden de hacer o no hacer? Veamos. La norma permisiva, como su nombre lo indica, es la que permite, concede o autoriza hacer o no hacer algo, realiza una accin o una abstencin, debiendo el otro sujeto o los otros sujetos tolerar que la persona beneficiada con el permiso haga o no haga lo que expresamente se le ha permitido. La imperatividad de la norma permisiva estara, pues, en la imposicin a los sujetos pasivos de tolerar una accin u omisin de otra persona. Ejemplos de un permiso de accin sera el dar expresamente al legatario la eleccin a su arbitrio, entre muchas, de la cosa legada (C. Civil, art. 1117). En este caso el deudor del legado est sometido al imperativo de dejar elegir la cosa al legatario. Ejemplos de permisos de omisin son los de la Ley de Trnsito que autorizan a los vehculos de emergencia (ambulancias, carros bombas contra incendios, etc.), para omitir ciertas normas del trnsito; as, el conductor de uno de esos vehculos, cuando concurra a un llamado de urgencia haciendo uso de sus seales audibles y visibles reglamentarias, podr estacionarse o detenerse en sitios prohibidos (ley citada, artculos 101 y 146 inciso final); est facultado, pues, para omitir la prohibicin y, por excepcin, realizar actos que por regla general estn expresamente vedados. De acuerdo con la doctrina prevaleciente, las normas permisivas slo se conciben relacionadas con una norma imperativa, sea preceptiva o prohibitiva, a la cual vienen a limitar o excepcionar. Desvinculadas de esa especie de norma y con existencia independiente no tendran razn de ser, pues no haran sino repetir especficamente el gran principio general de libertad que permite hacer todo lo que no est prohibido o limitado por el ordenamiento jurdico. Se insiste que el permiso es la limitacin particular de la obligatoriedad de una norma imperativa general. No tiene sentido se agrega hablar de normas permisivas por s mismas, si no van ligadas a normas imperativas coetneas o anteriores. Una norma permisiva independiente es superflua, porque lo que no es objeto de prescripcin (es decir, de un precepto o mandato) est siempre permitido La norma permisiva permite donde otra obliga. En este sentido su funcin es la de excepcionar en un supuesto concreto la vigencia de una norma de comportamiento. Precisamente la definicin de las dos categoras de normas permisivas positiva y negativa se hace en funcin de su conexin con esta norma anterior. La norma permisiva positiva excepciona una norma prescriptiva negativa, que ordena un 14
15. 15. EL DERECHO Y SUS NORMAS comportamiento pasivo (imagnese la libre circulacin de los residentes en una zona urbana cerrada al trnsito). La norma permisiva negativa, por el contrario, excepciona una norma prescriptiva positiva, que ordena un comportamiento activo (pinsese en los alumnos becarios de una Facultad de Derecho exentos del abono de la tasa de la matrcula).1 En resumen, se afirma, lo que suele yacer en el fondo de toda norma permisiva es una excepcin a una norma general, es decir, se manda en ella que, para el caso que se cita, no tenga aplicacin la norma general correspondiente.2 Por nuestra parte agregaramos que la norma permisiva no resulta superflua cuando al mismo tiempo de consagrar el principio general seala su excepcin. Ejemplo: la norma del Cdigo Civil segn la cual pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley (artculo 1810). Todava podramos afirmar nosotros que hay normas permisivas que no son excepcin de alguna otra, sino que simplemente su carcter contrasta con el de otra que, tocante al mismo hecho, es preceptiva. Veamos, por ejemplo, la siguiente disposicin: Todos los chilenos varones debern inscribirse en los Cantones de Reclutamiento en el ao en que cumplan dieciocho aos de edad. Respecto de las mujeres dicha inscripcin ser voluntaria (decreto ley N 2.306, de 1978, sobre Reclutamiento y Movilizacin de las Fuerzas Armadas, artculo 19, nuevo texto fijado por el artculo nico de la Ley N 18.751, de 4 de noviembre de 1988). Dada la redaccin, no puede estimarse que la norma que faculta a las mujeres para inscribirse o no es una excepcin de la que obliga a los varones a hacerlo. Trtase de dos normas distintas e independientes en cuanto a la inscripcin de reclutas. Se habra podido hablar de excepcin si el primer inciso de la disposicin hubiera expresado: Todos los chilenos debern inscribirse; como la palabra chilenos sin otro calificativo comprende a hombres y mujeres, entonces s la norma permisiva respecto a las ltimas habra constituido una excepcin a la norma general obligatoria. 27.27. DD)) IMPERATIVIDADIMPERATIVIDAD DEDE ALGUNASALGUNAS NORMASNORMAS AUXILIARESAUXILIARES OO COMPLEMENTARIASCOMPLEMENTARIAS Dijimos anteriormente (supra nmero 9) que normas auxiliares o complementarias son las destinadas a ayudar a las de comportamiento a desplegar su eficacia y servirles de medio y cauce para sustanciarse en la vida social. Veamos la imperatividad de algunas de ellas. 1. Las normas derogatorias, o sea, las que dejan sin vigor a las anteriores o parte de ellas, no cabe duda que mandan suprimir la legalidad existente sobre la materia de que se trata. Por ejemplo, el Cdigo de Bello estableca la muerte civil, que era el trmino de la personalidad en lo relativo a los derechos de propiedad. Moran civilmente los que hacan profesin solemne, ejecutada conforme a las leyes, en instituto monstico, reconocido por la Iglesia Catlica. Pues bien, el artculo 2 de la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, derog los artculos (95, 96 y 97) que consagraban la anacrnica institucin y en esta forma orden borrarla de nuestro sistema jurdico. 2. Las normas declarativas son aquellas que aclaran ciertos extremos oscuros o dudosos de otras anteriores, o bien precisan o puntualizan determinados conceptos jurdicos generales. En el primer caso se manda por la norma aclaratoria que el sentido que ella seala es el que se le debe dar a la que apareca como dudosa u obscura. Hay aqu, sin duda, un precepto o norma imperativa en sentido estricto. Pero, a la vez, en cuanto la norma aclaratoria o interpretativa se entiende incorporada a la que se aclara, toma el carcter de sta, y al respecto podr ser una norma preceptiva, prohibitiva o permisiva, segn los casos. Supongamos que una ley prohbe reexportar ciertas mercaderas en forma genrica; si ms tarde una ley prescribe que determinado artculo se entender incluido en la prohibicin, dicha ley aclaratoria es preceptiva en cuanto ordena tal entendimiento y prohibitiva en cuanto se considera incorporada a la ley anterior que es prohibitiva. En el otro caso de normas declarativas, esto es, las que precisan o puntualizan determinados conceptos jurdicos generales, el imperativo o mandato estriba en que tales conceptos deben entenderse justo en los trminos que indica la norma declarativa. Nuestro mismo Cdigo Civil lo afirma, por ejemplo, al declarar que cuando por 1 SORIANO, obra citada, pp. 25-26 y 69. 2 ANTONIO FERNNDEZ GALIANO, Introduccin de la Filosofa del Derecho, Madrid, 1963, p. 50. Dislexia Virtual 15
16. 16. TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL la ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles sin otra calificacin, se comprender en ella todo lo que se entiende por cosas muebles segn el artculo 567, que es el que las define y delimita. Esto nos hace ver tambin que las definiciones legales son mandatos, como quiera que estamos obligados a atenernos a ellas para la inteligencia de los conceptos por las mismas precisados. Con razn se ha dicho que todas las normas del Cdigo tienen el carcter de obligatorias, sin que puedan reducirse fcilmente a simples declaraciones tericas o definiciones escolsticas.1 A veces las definiciones legales resultan errneas o incompletas. En tales casos los vacos no se salvan arbitrariamente, sino que atendiendo al sentido del contexto de las normas sobre la materia cuya esencia el legislador trat de precisar, o a los antecedentes que ste consider o, en fin, a cualquier otro elemento que sealan las reglas de interpretacin de las leyes que el mismo ordenamiento jurdico da. As, por ejemplo, se ha tachado de incompleta la definicin del Cdigo Civil sobre la transaccin. De acuerdo con este Cdigo la transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual (art. 2446, inciso 1). La doctrina y jurisprudencia dominantes concluyen que para que haya en realidad transaccin es necesario, adems de lo transcrito, que las partes se hagan mutuas concesiones, porque si para terminar el litigio pendiente o precaver uno eventual, una sola de las partes hace sacrificios o concesiones se estara en presencia de otras figuras que importan el sacrificio unilateral de las pretensiones, como es la renuncia de un derecho, la remisin de una deuda o el desistimiento sin reservas de la demanda. Adems, se agrega que el legislador chileno copi la definicin del Cdigo Civil francs (art. 2044) y ste, que tampoco habla de concesiones recprocas, tom muy en cuenta, sin embargo, este elemento, segn se desprende de las palabras de un autor que inspir las disposiciones sobre la transaccin y de uno de los redactores de ese Cdigo. Por todas estas consideraciones la definicin genuina de la transaccin dira que es un contrato en que las partes, hacindose recprocas concesiones, terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. Por ltimo, hagamos notar que corrientemente se afirma que el legislador no debera formular definiciones; stas seran materia propia de la doctrina, o sea, del estudio de los autores, que se comprometen menos con sus aserciones. Ellos podran dar definiciones tericas en general y otras construidas sobre la base del anlisis de determinada legislacin positiva. Con todo, a menudo sucede que en materias sometidas a legislacin nueva o complicada, los autores se quejan de que el legislador no haya dado una definicin orientadora 3. Normas sobre interpretacin de las leyes. Nuestro Cdigo Civil dedica un prrafo (4 del Ttulo Preliminar, artculos 19 a 24) y algunas disposiciones de otro (artculos 3, 4, 11 y 13) a la interpretacin de las leyes. Establece reglas o pautas para determinar el genuino sentido de las leyes cuando ste no es claro; seala el sentido en que deben entenderse las palabras usadas por la ley; valoriza el contexto de ella como medio para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, etc. Algunos creen que estas normas carecen de naturaleza imperativa y que son simples principios tericos dirigidos a orientar al juez en la interpretacin de la ley. Nosotros negamos que sean simples principios tericos o, como otros han llegado a decir, consejos del legislador al intrprete. Lo que ocurre, en realidad, es que ninguna de las reglas de interpretacin sirve, por s sola, para resolver pleitos, decidir la litis; pero eso no significa que puedan dejarse de lado o violarse impunemente. Si la ley conforme a la cual se decide el litigio (ley decisoria litis) ha sido mal interpretada por no haberse aplicado la norma adecuada de interpretacin o haberse aplicado sta con una inteligencia errnea, podr acusarse la infraccin de las dos normas (la decisoria litis y la de interpretacin), una en relacin con la otra, debiendo el que reclama de la sentencia precisar en qu consisti la infraccin de la norma de interpretacin y cmo influy en la interpretacin y aplicacin de la ley con arreglo a la cual se pronunci el fallo que se impugna. Las normas de interpretacin son, pues, imperativas, obligatorias y no simples principios tericos o consejos paternales con golpecitos en la espalda que el legislador da al intrprete de la ley y, especialmente, al juez. De palabras del propio autor de nuestro Cdigo Civil fluye por qu, desvinculndose del modelo francs, incorpor a su obra las normas sobre interpretacin de la ley, con carcter obligatorio, naturalmente. Dice don Andrs Bello: Nos inclinamos a creer que muchas cuestiones no se suscitaran, o llegaran con ms facilidad a una solucin satisfactoria, si por una y otra 1 BIAGIO BRUGI, Instituciones de Derecho Civil, traduccin de la 4 edicin italiana, Mxico, sin fecha, prrafo 3, p. 22. 16
17. 17. EL DERECHO Y SUS NORMAS parte se siguieran unas mismas reglas de interpretacin legal.2 Si las normas en referencia no fueran obligatorias, mal podra darse que todos las siguieran. 28. C28. CARACTERESARACTERES DEDE LALA NORMANORMA JURDICAJURDICA Selanse como caracteres de la norma jurdica: a) la imperatividad; b) la bilateralidad, alteridad o socialidad; c) la generalidad; d) la abstracteza; e) la coercibilidad. 29.29. AA) I) IMPERATIVIDADMPERATIVIDAD Para muchos la imperatividad no es un carcter de la norma jurdica, sino mucho ms que eso: constituye la naturaleza misma de ella. De esto nos ocupamos ya extensamente. Ahora slo recalcaremos algunos conceptos. La proposicin en que se formula toda norma jurdica lleva envuelta una orden; la regla jurdica no ruega, no aconseja ni sugiere; manda en forma perentoria. Y no puede ser de otra manera si se piensa que ella pretende regular la convivencia humana, realizar determinados valores propuestos como fin, particularmente el de la justicia. Si se dejara al arbitrio de los individuos la consecucin de esos fines, se correra el riesgo de que quedaran frustrados y la suerte de la sociedad pasara a depender de los particulares. La redaccin gramatical no requiere el uso de trminos imperativos; basta que la orden aparezca implcita para que haya norma jurdica. Si en un cuerpo legal figuran declaraciones que no contienen un mandato, sern una enunciacin programtica o una manifestacin de propsitos o creencias; pero no tendrn la calidad de normas jurdicas. Ejemplo clebre en este sentido es la ley aprobada por la Asamblea revolucionaria francesa en la que se estableca que el pueblo francs reconoce la existencia del Ser Supremo y la inmortalidad del alma. Anloga consideracin merecen las declaraciones constitucionales que definen a las respectivas naciones como una repblica democrtica de trabajadores de toda clase. 30.30. BB) B) BILATERALIDADILATERALIDAD,, ALTERIDADALTERIDAD OO SOCIALIDADSOCIALIDAD DEDE LALA NORMANORMA JURDICAJURDICA La norma jurdica no es una regla de conducta para el individuo aisladamente considerado, no rige el comportamiento de la persona en s mismo (al estilo de la moral), sino en relacin con el de los otros, sus semejantes. Este carcter se conoce con el nombre de bilateralidad, intersubjetividad, socialidad o alteridad, palabra esta ltima derivada del latn alter y significa el otro, el no yo. La alteridad tiene dos significados esenciales. En primer lugar expresa que la regla jurdica, producto del orden social, rige actos humanos sociales, actos que ponen en contacto a unos hombres con otros. Y en segundo lugar manifiesta que establece deberes correlativos de facultades o facultades correlativas de deberes. Deber y facultad son nociones correlativas, es decir, su relacin estriba en que no puede pensarse un trmino sin el otro, ni el otro sin el uno, como explican los doctos de la ciencia lgica. Toda regla jurdica implica necesariamente la relacin entre dos sujetos, una bipolaridad subjetiva en que frente al sujeto que tiene un deber jurdico (sujeto pasivo de la relacin), est otro que tiene la facultad de pretender de aqul el cumplimiento del deber en su provecho, el del pretensor (sujeto activo de la relacin). La correlatividad permite distinguir la moral del derecho. Las normas de este ltimo, segn la terminologa sinttica del jurista eslavo Len Petrasizky, son imperativo-atributivas, y las de la moral puramente imperativas: aqullas imponen deberes y, correlativamente, otorgan facultades; stas, en cambio, slo imponen deberes y no tambin facultades o derechos. Ejemplo: la moral ordena socorrer al desvalido, pero si no lo hacemos, l no tiene derecho para exigir que lo hagamos. 2 Artculo publicado en El Araucano de 30 de septiembre de 1842, citado por Carlos Ducci Claro, Interpretacin jurdica, Santiago, 1977, N 62, p. 91. Dislexia Virtual 17
18. 18. TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL 31.31. CC) G) GENERALIDADENERALIDAD Las normas jurdicas son generales. Esto significa que se dirigen a todos los coasociados que, durante el tiempo de su vigencia, puedan subsumirse en las hiptesis por ellas previstas. En tales hiptesis pueden encontrarse todos los habitantes del territorio nacional, como cuando la Constitucin Poltica dispone que toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma sealada por la ley (artculo 19 N 3); o slo pueden encontrarse algunas personas, como las que contemplan las leyes que otorgan ayuda estatal a los habitantes de una zona afectada por un terremoto; e incluso pueden encontrarse en la hiptesis prevista una sola persona. Ejemplo tpico de este ltimo extremo son los preceptos que se refieren al Presidente de la Repblica, los cuales se aplican a cada ciudadano que, sucesivamente, ocupe ese cargo. Basta, pues, para que el mandato tenga el carcter de general el que sea susceptible de aplicarse a cualquiera que se halle en la hiptesis sealada. La generalidad de las normas jurdicas responde al principio de igualdad ante la ley, pues la regla es la misma para todos, sin favorecer o perjudicar determinadamente a nadie. La generalidad evita la discriminacin arbitraria. Cmo se explican las leyes que se refieren nominativamente a una persona, cosa o relacin? Ejemplos de esas leyes son las que reconocen a cierta persona aos de servicios prestados en una reparticin estatal; las que otorgan o privan de la nacionalidad a un sujeto; las que, por gracia, conceden a un individuo una pensin vitalicia. La explicacin que suele darse a estas leyes con nombre y apellido es que, en verdad, no constituyen normas jurdicas, sino actos administrativos emitidos por el poder legislativo que revisten forma de ley, limitndose a constatar que la persona a que aluden se encuentra en la situacin prevista por determinada norma general. Por ejemplo, cuando a un extranjero se le otorga por gracia la nacionalidad chilena, no se hace sino comprobar, por un acto administrativo dictado en forma de ley, que dicho extranjero cumple con las condiciones que establece la norma general del citado beneficio honorfico. 32.32. DD) C) CARCTERARCTER ABSTRACTOABSTRACTO Lgicamente, por ser generales las normas jurdicas son abstractas, es decir, no prevn casos concretos, sino situaciones-tipo. Por ejemplo, las normas no dicen que si Pedro no paga su deuda a Juan, deber indemnizarle los perjuicios, sino que si el deudor no cumple exactamente su obligacin, deber indemnizar el dao que de ello se siga al acreedor. Esta situacin tipo, que es la hiptesis abstracta, entra a actuar, a desplegar sus consecuencias, cuando se produce un hecho concreto que corresponde a ese modelo o esquema; entonces se desencadenan los efectos que la norma prev; en el ejemplo, realizada la hiptesis del no pago de la deuda por una persona determinada, se aplica la tesis, o sea, la necesidad de indemnizar el dao resultante del no cumplimiento oportuno de la obligacin. 33.33. EE) C) COERCIBILIDADOERCIBILIDAD Para que los fines del Derecho se alcancen es indispensable que el mandato de sus normas sea respetado a todo trance, quiranlo o no los obligados. Si stos no lo hacen de grado, el poder pblico puede imponerles dicho respeto, sea forzando al cumplimiento del deber omitido, sea cuando ello no es posible aplicando medidas sucedneas. Esta posibilidad extrema de imposicin se llama en general coercibilidad. La coercin de las normas jurdicas consiste en la amenaza de sancin que acompaa al mandato contenido en las mismas, para el caso de que l no sea espontneamente observado. Sin la coercibilidad o coactividad la inmensa mayora de los filsofos y juristas no concibe la norma jurdica. Kant, el filsofo trascendental, pensaba que el Derecho es por esencia coactivo. Ihering, hombre turbulento y apasionado, pero que segn muchos es el ms grande de los juristas alemanes, deca que una regla jurdica sin posibilidad de coaccin implica un contrasentido; es un fuego que no quema, una antorcha que no alumbra. 18
19. 19. EL DERECHO Y SUS NORMAS Hay que distinguir entre coactivo y coactividad o coercibilidad. Decir que la norma jurdica es coactiva significa que sta en todo caso es impuesta por la fuerza; en cambio, la coercibilidad y la coactividad denotan slo la posibilidad de recurrir a la fuerza o, mejor, como se entiende hoy, a la sancin, que puede implicar el cumplimiento forzado del deber no observado u otras medidas que reemplacen dicho cumplimiento. La imposicin externa que puede sobrevenir al incumplimiento de la norma no se traduce necesariamente en el empleo de la fuerza bruta, como ocurre cuando se arroja manu militari a los usurpadores de un terreno; en un sentido amplio la imposicin externa quiere decir que a la voluntad del infractor de la norma se sobrepone la voluntad sancionadora de sta. Y as, por ejemplo, si una persona celebra un acto jurdico sin los requisitos de validez que seala el ordenamiento legal, la coactividad o coercibilidad se har efectiva mediante la sancin de la nulidad de dicho acto. En este caso, como en la mayora, no hay necesidad de recurrir a la accin de la polica o a otro compelimiento fsico. 34.34. FF) L) LAA SANCINSANCIN;; CONCEPTOCONCEPTO La coercibilidad o posibilidad de hacer cumplir el mandato de la norma a travs de un acto de imposicin externa se acta mediante la sancin. En otras palabras, la amenaza de sancin que acompaa al mandato de la norma en caso de no ser obedecido espontneamente, se hace efectiva mediante la aplicacin de tal sancin. Esta no es algo distinto de la norma sino ella misma considerada en el momento de su reaccin contra la violacin de que ha sido objeto. Representa la consecuencia jurdica que debe soportar el infractor de la norma por haber desobedecido su mandato. Concretamente se entiende por sancin de la norma el mal, sacrificio o dao justiciero a que debe someterse su trasgresor. 35. L35. LAA SANCINSANCIN COMOCOMO ELEMENTOELEMENTO ESTRUCTURALESTRUCTURAL DEDE LALA NORMANORMA La estructura de la norma jurdica se compone de dos partes: el mandato de conducta, que seala el hacer o no hacer a que est obligado el destinatario de la norma y la sancin. En buenas cuentas hay dos normas: una que establece la conducta y la otra, la sancin; esta ltima tiene por presupuesto la trasgresin de aqulla. El mandato de conducta es la norma primaria y la sancin la norma secundaria. A veces, en la ltima est implcita la primera, como sucede en las normas penales que se limitan a prescribir la sancin. Si, por ejemplo, un artculo del Cdigo Penal dice que el homicidio ser castigado con tales penas, es porque tcitamente lo est prohibiendo. 36. V36. VARIEDADARIEDAD DEDE SANCIONESSANCIONES Las sanciones son variadas y numerosas, y especficamente consisten en diversos hechos que afectan al infractor de la norma. Se habla de sanciones civiles, penales, administrativas, procesales, internacionales. Ensayos de clasificaciones atendiendo a determinados puntos de vista hay algunos. No son satisfactorios. Unos ofrecen vacos y otros encuadramientos forzados o artificiosos. Por eso la mayora de los autores se limita a enunciar las sanciones de ms general aplicacin, dejando el estudio de las restantes para la oportunidad en que se haga el anlisis de las respectivas normas cuya observancia procura asegurar. A continuacin daremos una idea de las sanciones ms comunes. 37. E37. EJECUCINJECUCIN FORZADAFORZADA La ejecucin forzada consiste en el empleo de medios compulsivos contra el violador de la norma Dislexia Virtual 19
20. 20. TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL para lograr el mismo resultado que se habra obtenido si l la hubiera cumplido espontneamente. Existe el deber general de respetar la propiedad ajena y si un sujeto se instala en el terreno de otro y se resiste a abandonarlo, ser expulsado por la fuerza pblica. Otro ejemplo: si el deudor no paga, puede el acreedor, mediando ciertas condiciones o requisitos, embargarle uno o ms bienes, hacerlos vender luego en pblica subasta para, con el precio obtenido, satisfacer su crdito. Por ltimo, si una persona levanta un edificio de mayor altura que la permitida por las normas de construccin y urbanizacin, se ver obligada a demoler el exceso o, a sus expensas, lo har la municipalidad respectiva. 38. R38. RESARCIMIENTOESARCIMIENTO El resarcimiento es la sancin que consiste en restablecer, a costa del responsable de la violacin de la norma, la situacin existente con anterioridad (resarcimiento en forma especfica), o en realizar una prestacin equivalente (en dinero) a ese dao (resarcimiento por equivalencia). Hay resarcimiento en forma especfica cuando se realiza la prestacin de una cosa igual a la destruida; cuando se hace la reparacin material de la cosa averiada; cuando a expensas del obligado, se ejecutan las obras necesarias para restaurar la cosa a su estado primitivo, como por ejemplo, si habindose estipulado en un contrato con el vecino abstenerse de construir un muralln que oscurece la casa de ste, se efecta a pesar de todo la obra; pues bien, el contraventor del pacto tendr que demoler lo edificado para dejar la cosa como estaba antes. Segn la opinin mayoritaria, en el resarcimiento especfico queda incluida la restitucin de la cosa. Hay resarcimiento por equivalencia cuando, verbigracia, se destruye un cuadro y se paga su valor; cuando se hiere a una persona y se le reembolsan los gastos que ella hizo para curarse; cuando una de las partes no cumple el contrato y paga a la otra todos los perjuicios que el incumplimiento le ha causado, etc. 39. R39. REPARACINEPARACIN DELDEL DAODAO MORALMORAL El dao moral, llamado tambin ms propiamente no patrimonial o extrapatrimonial, es aquel que afecta un bien puramente personal, no susceptible en s mismo de valuacin pecuniaria: honor, salud, libertad, tranquilidad de espritu, intimidad. La lesin, menoscabo o prdida de cualquiera de estos valores o bienes de la personalidad trae, por lo general, uno o ms sufrimientos psicofsicos, como el dolor que experimenta el padre por el asesinato de su hijo. La mayora de los ordenamientos jurdicos permite al sujeto afectado exigir al culpable una satisfaccin compensatoria o neutralizadora del mal causado, que puede traducirse en dinero u otra medida adecuada. La reparacin del dao moral se concreta, pues, en la atribucin al perjudicado de un beneficio, a costa del responsable del dao, que le permita obtener alguna satisfaccin capaz de hacerlo sobrellevar o neutralizar, hasta donde sea posible, los dolores y pesares que lo han atormentado. Generalmente el beneficio acordado es una suma de dinero con la cual la vctima del dao moral podr, por ejemplo, darse la satisfaccin de emprender un largo viaje, o comprar una casa nueva o cualquier otro bien que le sirva no para equiparar las penas sino slo para contrapesarlas en cierta medida. La reparacin del dao moral, al revs del resarcimiento del dao patrimonial, no subroga o reemplaza al inters herido, sino que se pone al lado del quebranto para mitigarlo. Al fijarse el monto de la reparacin del dao moral no entra en juego el criterio matemtico de la equivalencia; el juez determina ese monto ponderando las diversas circunstancias del caso concreto, como las posibilidades econmicas del responsable y la entidad del mal que para la vctima entraa. 40. I40. INDEMNIZACINNDEMNIZACIN ENEN GENERALGENERAL EE INDEMNIZACININDEMNIZACIN DEDE DAOSDAOS YY PERJUICIOSPERJUICIOS Indemnizar, de acuerdo con su etimologa, significa dejar libre de dao al que lo ha sufrido. Desde 20
21. 21. EL DERECHO Y SUS NORMAS este punto de vista constituyen indemnizacin la ejecucin forzosa de la obligacin, el resarcimiento en forma especfica, el resarcimiento por equivalencia y la reparacin del dao moral. Se habla de indemnizacin de daos y perjuicios cuando el resarcimiento por equivalencia y la reparacin del dao moral se hacen mediante el pago de una suma de dinero, que se determina previa valuacin de todo el mal causado. Se comprende ya lo explicamos que son distintos los factores que el juez debe considerar para la valuacin del dao patrimonial y los relativos a la ponderacin del dao moral, pues en este ltimo la indemnizacin no persigue, como en el dao patrimonial, reemplazar un inters econmico perdido o menoscabado, sino dar una satisfaccin para contrarrestar, hasta donde sea posible, un dolor, una pena, una afliccin. Naturalmente, como advierte un autor, no es posible conmensurar (medir con igualdad o debida proporcin) la reparacin del dolor; slo puede suponerse que el sufrimiento sea amortiguado gracias al beneficio de la atribucin de una suma de dinero (precio del dolor), cuyo monto determina la apreciacin equitativa del juez. 41. E41. EXPLICACINXPLICACIN DEDE LALA MENCINMENCIN COPULATIVACOPULATIVA DEDE DAOSDAOS YY PERJUICIOSPERJUICIOS. D. DAOAO EMERGENTEEMERGENTE YY LUCROLUCRO CESANTECESANTE Daos y perjuicios, son voces distintas? La pregunta tiene dos respuestas. Conforme al Diccionario, dao significa detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia. O sea, perjuicio est englobado en el concepto de dao. Y el mismo Diccionario dice que perjuicio es dao o menoscabo material o moral. Hasta aqu hay sinonimia de voces. Empero, de acuerdo con la misma obra de la Real Academia de la Lengua Espaola, perjuicio tiene una acepcin forense: ganancia lcita que deja de obtenerse. Ajustndose al Diccionario resulta, por una parte, que daos y perjuicios son conceptos sinnimos y, por otra, si se tiene en cuenta el significado forense de perjuicio, ste se excluira del dao, no sera su sinnimo y quedara restringido al desvanecimiento de una ganancia lcita que se esperaba obtener. Siguiendo esta ltima orientacin, cuando se habla de la indemnizacin de daos y perjuicios, la palabra daos aludira al dao emergente y el vocablo perjuicios al lucro cesante. Por dao emergente se entiende la disminucin del patrimonio por la prdida o detrimentos sufridos, y por lucro cesante la falta de acrecimiento del patrimonio a causa de haberse frustrado por el hecho daoso la incorporacin a aqul de un valor econmico normalmente esperado. Veamos un ejemplo. Un comerciante compra una gran partida de harina y la paga al contado, obligndose el vendedor a enviarle la mercadera dentro de un mes. Transcurre el plazo, el vendedor comunica que no podr cumplir por haber calculado mal su stock. Pues bien, al comprador deber restitursele el precio, los gastos de promocin que hubiere hecho para revender la harina, etc., todo lo cual constituye dao emergente. Pero tambin ha de indemnizarse al comprador la ganancia que razonable o normalmente hubiera obtenido con la reventa del producto, ganancia frustrada que importa lucro cesante. Si la voz perjuicio se toma en el sentido restringido de lucro cesante y la de dao se subentiende como el emergente, lgicamente no hay ningn pleonasmo; pero s lo hay si dao y perjuicio son sinnimos y comprenden cualquier prdida o menoscabo. Qu explicacin tendra el uso pleonstico de la frase en estudio? El lenguaje jurdico de los latinos, al igual que el religioso, se esforzaba por dejar fuera de toda duda el sentido de sus asertos y disposiciones, y esto pretenda alcanzarlo con la agregacin de conceptos sinnimos o paralelos. Al mencionar los daos y los perjuicios en la indemnizacin se pretendera con las dos voces sinnimas dejar en claro que ella debe abarcar todo el dao. En el campo literario el pleonasmo se usa para dar ms fuerza expresiva y colorido al habla. El Quijote, por ejemplo, nos cuenta que se aporrea y da de puadas l mesmo a s mesmo. En resumen, y sea como fuere, ya digamos indemnizacin de daos y perjuicios o de perjuicios solamente, hemos de comprender todos los daos que en el caso de que se trata corresponde resarcir o reparar. En algunos no cabe el lucro cesante como en la indemnizacin del dao moral, que por s solo no puede truncar expectativas de ganancia, como tampoco las puede frustrar la prdida o menoscabo de cosas materiales o corporales no destinadas al comercio o lucro. Dislexia Virtual 21
22. 22. TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL 42. I42. INDEMNIZACINNDEMNIZACIN COMPENSATORIACOMPENSATORIA EE INDEMNIZACININDEMNIZACIN MORATORIAMORATORIA Una obligacin puede haberse dejado de cumplir definitivamente, sea en todo o en parte: entonces la indemnizacin que debe resarcir el dao que de ello resulta, se llama indemnizacin compensatoria. Si la obligacin se cumple, pero tardamente o, dicho ms exactamente, habiendo mora, la indemnizacin que debe resarcir el dao derivado de la mora recibe el nombre de indemnizacin moratoria. 43. R43. RAZNAZN PORPOR LALA QUEQUE SESE EMPLEAEMPLEA ELEL DINERODINERO ENEN LALA INDEMNIZACININDEMNIZACIN DEDE DAOSDAOS YY PERJUICIOSPERJUICIOS La razn estriba en que el dinero representa un valor absoluto de cambio. Permite al sujeto que ha sufrido el dao econmico o el agravio moral adquirir los bienes que estime ms adecuados para sustituir a los perdidos o menoscabados o, en su caso, para procurarse las satisfacciones compensatorias o neutralizadoras del dao moral padecido. En nuestro ordenamiento jurdico la indemnizacin traducida en dinero slo no es admisible cuando la ley expresamente lo prohbe. As, las imputaciones injuriosas contra el honor o crdito de una persona, aunque resulten falsas, no dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria si el ofendido no prueba que dichas imputaciones le han acarreado como consecuencia un dao patrimonial, como, por ejemplo, la prdida del empleo o la interrupcin de una operacin comercial que le reportara una ganancia (C. Civil, art. 2331). Pero esto no quiere decir que el ofendido injustamente sin repercusiones patrimoniales, no pueda demandar otra clase de indemnizacin, alguna que no le reporte dinero a su favor. Podra exigir que, como compensacin neutralizadora, el juez ordene, a expensas del gratuito ofensor, la publicacin por dos o tres veces en un par de diarios de la ciudad de la sentencia que declara sin fundamentos las malvolas imputaciones. 44. L44. LAA INDEMNIZACININDEMNIZACIN COMOCOMO RESARCIMIENTORESARCIMIENTO OO REPARACINREPARACIN YY COMOCOMO SANCINSANCIN Algunos han pretendido que la indemnizacin de daos y perjuicios slo tiene carcter resarcitorio o reparatorio y no, tambin, sancionador. Pero se ha contestado que aun cuando su fin sea el de resarcir o reparar, la indemnizacin en s misma viene a constituir una sancin, impuesta al responsable del dao injusto a un inters ajeno y que grava con tal consecuencia desfavorable la violacin de la norma protectora de dicho inters. Sera artificioso separar esta violacin del dao para negar que la indemnizacin, concerniendo al dao, sea una sancin. Ha de resaltarse que la indemnizacin no se refiere al dao aisladamente considerado, sino, justo, al que afecta a un inters jurdicamente protegido que, en razn de tener por objeto a este inters, presupone la violacin de la norma protectora del mismo, y de aqu que sea dable apreciar en la indemnizacin naturaleza sancionadora.1 45. N45. NULIDADULIDAD DEDE LOSLOS ACTOSACTOS JURDICOSJURDICOS Cualquiera, aunque no haya estudiado Derecho, tiene idea sobre lo que es una compraventa, un arrendamiento, un prstamo de dinero, un testamento. Todas las figuras mencionadas constituyen actos jurdicos. De acuerdo con la doctrina tradicional se entiende por acto jurdico la declaracin de voluntad unilateral o bilateral ejecutada con arreglo a la ley y destinada a producir un efecto jurdico, que puede consistir en la adquisicin, conservacin, modificacin, transmisin, transferencia, confirmacin o extincin de un derecho. Mediante tales actos los sujetos regulan sus propios intereses en las relaciones con los dems. Los actos jurdicos para ser vlidos deben cumplir ciertos requisitos de fondo y de forma que les impone la ley; de lo contrario tienen como sancin la nulidad. Esta, en trminos generales, es la ineficacia del acto jurdico por no contar con algn requisito de forma o de fondo necesario para su validez. 1 DE CUPIS, El Dao, traduccin de la 2 edicin italiana, Barcelona, 1975, N 144, p. 751. 22
23. 23. EL DERECHO Y SUS NORMAS La nulidad puede ser absoluta o relativa. Debe observarse que los efectos de ambas son los mismos; la distincin se basa en otros factores que analizaremos al estudiar en forma circunstanciada la sancin de la nulidad de los actos jurdicos; tambin veremos si dentro de sta cabe o no la llamada inexistencia jurdica. 46. L46. LAA INOPONIBILIDADINOPONIBILIDAD Tambin es una sancin en sentido amplio la inoponibilidad. Hay inoponibilidad cuando, frente a un tercero, no pueden hacerse valer, oponerse, los efectos de un acto jurdico, o la nulidad o la revocacin u otra causal de terminacin anormal del mismo. Diversas causas dan origen a la institucin, cuyo fin es proteger a los terceros. Veamos un ejemplo. La venta de cosa ajena es vlida, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo (C. Civil, art. 1815). El dueo, que no intervino en el contrato de compraventa, es un tercero, un extrao en este contrato y, por ende, los efectos del mismo no lo obligan, y si el comprador se presenta a reclamarle la entrega de la cosa, se la negar aduciendo que el contrato que celebr con el vendedor es ineficaz, inoponible respecto a l, por falta de legitimacin del vendedor, es decir, porque ste no tena el poder de disponer de la cosa vendida. Otro ejemplo. Supngase que entre dos personas se forme una sociedad y que antes de ser declarada nula por algn vicio en su constitucin, funcione de hecho y realice diversas operaciones. Una vez declarada nula, los terceros de buena fe, es decir, los terceros que la creyeron vlida, pueden entablar contra todos y cada uno de los asociados las acciones que les corresponda para reclamar los derechos que emanen de los contratos que hubieren celebrado con dicha sociedad, sin que los asociados, para eludir sus responsabilidades, puedan alegar la nulidad del contrato social, pues ella no perjudica a los terceros de buena fe, o sea, frente a stos es inoponible (C. Civil, art. 2058). 47. S47. SANCIONESANCIONES CANCELATORIASCANCELATORIAS Reciben este nombre las que hacen caducar, es decir, ponen trmino a un derecho o a una potestad por tornarse inepto el titular para el goce del derecho o el ejercicio de la potestad de que est investido. Veamos un ejemplo. Segn la Ley de Trnsito, se cancelar la licencia de conducir al que, en el trmino de un ao calendario resultare responsable por tres veces, o en el lapso de cuatro aos calendario cuatro veces, de conduccin de un vehculo bajo la influencia de drogas o estupefacientes o del alcohol, sin estar ebrio (art. 204, N 1). Otro ejemplo, referido ahora a la potestad que, en general, es el poder de obrar atribuido a una persona para realizar no el inters propio sino el de otro sujeto, inters por el cual debe velar; toda potestad entraa poderes y deberes al mismo tiempo. Pues bien, de acuerdo con el Cdigo Civil, si un padre legtimo abandona al hijo o lo maltrata habitualmente en forma tal de poner en peligro su vida o de causarle grave dao, el juez est facultado para ordenar que ese padre pierda la patria potestad (conjunto de derechos que la ley da al padre o madre legtimos sobre los bienes del hijo no emancipado) y pase ella a ser ejercida por la madre (artculos 240, 264 y 267, N 1). 48. C48. CONSECUENCIASONSECUENCIAS DELDEL INCUMPLIMIENTOINCUMPLIMIENTO DEDE LASLAS CARGASCARGAS La carga es un comportamiento no obligatorio, pero necesario para satisfacer un inters propio, ya consista en obtener o conservar una ventaja o beneficio jurdico. Ese comportamiento, si bien no es obligatorio, hay inters en observarlo para satisfacer otro inters del mismo sujeto y condicionado a la realizacin del primero. Si, por ejemplo, un litigante pierde la primera instancia de un pleito y quiere que el correspondiente fallo se revise por el tribunal superior, nadie puede obligarlo a que entable en tiempo y forma el recurso de apelacin, pero deber hacerlo si pretende que dicha revisin se haga. Igualmente, el portador de una letra de cambio no pagada en la fecha de su vencimiento, si quiere Dislexia Virtual 23
24. 24. TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL conservar sus derechos contra las personas responsables del pago de tal documento, ha de protestarlo conforme a las disposiciones legales. El protesto (es decir, el acto formal y autntico con el cual se comprueba la falta de pago total o parcial de una letra a su vencimiento o la falta de aceptacin de la misma) es la carga que se necesita cumplir para conservar los mencionados derechos. La carga es una figura distinta de la obligacin. Esta ltima es una relacin jurdica por la cual una persona (deudor) est en la necesidad de realizar una determinada prestacin (dar, hacer o no hacer algo) en favor de otra (acreedor), que tiene derecho a exigirla, constriendo a aqulla a satisfacerla. Como puede observarse, la obligacin implica la subordinacin del inters de una persona (deudor) al inters de otra (acreedor); en cambio, la carga subordina el inters del sujeto que la sufre a otro inters del mismo. Una diferencia ms: el acreedor puede compeler al obligado a que cumpla la prestacin; por el contrario, nadie puede forzar al paciente de la carga a efectuarla. El es libre para hacerlo o no, pero si pretende el logro del inters subordinado a la carga debe llevarla a cabo. Por eso suele decirse con deliberada y expresiva contradiccin en los trminos que la carga es un deber libre. La inobservancia de la carga misma no trae aparejada sancin alguna, pero s trae, por va de consecuencia, la negacin del beneficio condicionado al cumplimiento de ella, como es, en los ejemplos dados, la revisin de la sentencia de primera instancia, o la conservacin de los derechos contra los responsables del pago de la letra de cambio. Por ltimo, la carga en referencia advertimos nada tiene que ver con la carga modal, que es un deber jurdico impuesto al favorecido con una disposicin a ttulo gratuito (herencia, legado, donacin) que viene a limitarle el beneficio otorgado. Por ejemplo, el testador lega a una persona diez millones de pesos, con la carga de que le haga construir un mausoleo de las condiciones que especifica. Este, de un valor de dos o tres millones de pesos, merma el legado. 49. L49. LAA PENAPENA Hay normas que en un determinado momento histrico y en determinado pueblo se consideran absolutamente necesarias para el orden social. Su infraccin lleva aparejada la sancin ms grave: la pena. Precisamente, una norma se califica de penal cuando la trasgresin de su mandato est amenazada con una pena. Se entiende por tal la privacin o disminucin de un bien individual, como es la vida, la libertad, el patrimonio (penas de muerte, de presidio, de multa) que el Estado impone al sujeto que ha violado un deber jurdico trascendente en mayor o menor grado para el orden social. Por lo que hace al delincuente, la pena, aunque pueda traerle benficos efectos educativos y de correccin, siempre se traduce en un mal, sufrimiento, dao o sacrificio. La pena no busca la ejecucin del deber no cumplido ni una prestacin equivalente del mismo, sino restablecer la autoridad de la ley, quebrantada en forma irremediable por su violacin. Ese quebranto nada puede repararlo. En efecto, y por ejemplo, si un ladrn devuelve la cosa robada, subsana el perjuicio causado a la vctima, pero no la burla a la ley que prohbe robar. Y justamente la pena, cualquiera que sea, tiende, sobre todo, aparte de otros fines, al castigo del violador del ordenamiento jurdico para restaurar la autoridad de ste menoscabada por su ofensor. 50. V50. VARIEDADARIEDAD DEDE LASLAS PENASPENAS Las penas pueden ser: a) corporales (muerte y, antiguamente, entre otras, azotes, que un escritor chileno, Benjamn Subercaseaux, clamaba por su restablecimiento); b) privativas de libertad (presidio, reclusin, prisin); c) restrictivas de la libertad (confinamiento, extraamiento, relegacin, destierro); d) privativas de derechos (inhabilitacin, suspensin); e) privativas de bienes patrimoniales (multa, comiso). Ciertas penas brbaras que existan en algunos pueblos de la antigedad, como la de cortarle una mano a los ladrones o las narices a las mujeres adlteras, estn proscritas del mundo civilizado. Convenciones internacionales prohben la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o 24
25. 25. EL DERECHO Y SUS NORMAS degradantes (Convencin adoptada al respecto por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas mediante resolucin 39-46 de 10 de diciembre de 1984, promulgada en Chile por decreto N 808, de 1988, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 26 de noviembre de 1988. Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, adoptada en 9 de diciembre de 1985 por la Organizacin de Estados Americanos en el Decimoquinto Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General, promulgada en Chile por Decreto N 809, de 1988, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 28 de noviembre de 1988). 51. F51. FINESINES DEDE LALA PENAPENA Los fines de la pena son muy distintos de los que persiguen las sanciones civiles. Se proponen el castigo y la enmienda o correccin del infractor de la norma, servir de ejemplo aleccionador y de defensa social. Los hechos que atentan gravemente contra el orden social, pueden recibir sanciones distintas de las penas y cuyo nombre es el de medidas de seguridad. Estas no tienden a aplicar al culpable un castigo, sino tomar a su respecto una precaucin en defensa social que sustituye o complementa a la pena. Algunas de dichas medidas apartan de la sociedad al individuo peligroso para readaptarlo, otras controlan su libertad y no faltan las que lo recluyen con alguna modalidad especial. Ejemplos de medidas de seguridad: la internacin en manicomios u hospitales psiquitricos; la internacin de menores delincuentes en establecimientos de educacin y rgimen de vida adecuados; la llamada libertad vigilada; la reclusin nocturna; la reclusin por tiempo indeterminado que se agrega como sancin accesoria a la pena, tratndose de delincuentes habituales o reincidentes, etc. 52. P52. PRIVACINRIVACIN DEDE LIBERTADLIBERTAD QUEQUE NONO CONSTITUYECONSTITUYE PENAPENA SINOSINO UNAUNA MEDIDAMEDIDA PROCESALPROCESAL Hay restricciones de la libertad, detenciones, arrestos del individuo por un tiempo determinado, generalmente corto, que se cumplen en el lugar que el juez seale y que, a veces, no constituyen una pena sino una medida procesal encaminada a diversos fines: asegurar la accin de la justicia contra un individuo fundadamente sospechoso de ser responsable de un delito (C. de Procedimiento Penal, art. 252); apremiar (compeler), reunindose determinadas condiciones, a ciertos deudores para que cumplan sus obligaciones, como las de hacer o no hacer o la de proporcionar los alimentos decretados por el juez en favor de las personas que la ley seala y que el deudor voluntariamente no lo hubiere hecho (C. de Procedimiento Civil, art. 543; Ley sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, art. 15), etc. Obsrvese que el arresto, no definido en general dentro de nuestro ordenamiento jurdico, siempre importa una privacin de la libertad personal. Hay casos en que no constituye una medida procesal sino una pena, como ocurre en el Cdigo de Justicia Militar y en la Ley N 17.934, que reprime el trfico ilegal de estupefacientes. Para los menores de 18 aos de edad que incurran en los delitos que esta ley indica, se establece la pena de arresto domiciliario que, segn la misma, consiste en la restriccin de libertad durante un tiempo determinado y se cumple en el domicilio del condenado o en aquel que seale el juez (art. 11, inciso 1). 53. L53. LAA PENAPENA PRIVADAPRIVADA Hasta aqu nos hemos referido a las penas pblicas o penas propiamente tales. Son las que envuelven un castigo infligido al delincuente en nombre e inters de la sociedad, y del cual sta logra un beneficio, como es defenderse de elementos antisociales. En verdad, la pena no puede ser sino pblica, porque slo la autoridad que ha fijado la regla est calificada para reivindicar su violacin. Pero el ordenamiento jurdico tambin contempla ciertas sanciones que la doctrina llama penas privadas. Dislexia Virtual 25
26. 26. TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL Trtase de castigos previstos por la ley en inters privado y con los cuales se benefician una o ms personas determinadas. Tal beneficio puede consistir en una satisfaccin patrimonial o de otro orden. Un ejemplo de pena civil o privada es la indignidad para suceder. Puede definirse como la exclusin o remocin que hace la ley de un heredero o legatario de la sucesin del difunto por haber cometido contra la persona o bienes de ste hechos ofensivos o perjudiciales. Cualquiera comprende que no merece adquirir gratuitamente bienes del fallecido el individuo que le dio muerte o que atent contra el honor de la cnyuge del mismo o estaf a uno de sus hijos (C. Civil, art. 968, nmeros 1 y 2). Semejantes hechos contra el cnyuge y determinados parientes repercuten en la persona de cuya sucesin se trata y se miran como ofensivos para ella. Otro ejemplo de pena privada es el comiso1 en beneficio del propietario de la patente de invencin; la ley establece que los utensilios y los elementos usados en la comisin de los delitos que atenten contra los derechos que otorgan las Patentes de Invencin y los objetos producidos en forma ilegal caern en comiso a beneficio del propietario de la patente (Ley N 19.039, de 25 de enero de 1991, que establece normas aplicables a los privilegios industriales y proteccin de los derechos de propiedad industrial, art. 52, inc. penltimo). 54. P54. PLURALIDADLURALIDAD DEDE SANCIONESSANCIONES PORPOR LALA TRASGRESINTRASGRESIN DEDE UNAUNA MISMAMISMA NORMANORMA JURDICAJURDICA Si, por ejemplo, se trasgrede la norma que prohbe el hurto, el ladrn recibir la pena correspondiente y, adems de ser obligado a la restitucin de la especie sustrada, podr condenrsele, si cabe, al resarcimiento de daos y perjuicios. 55. N55. NORMASORMAS SINSIN SANCINSANCIN Se ha planteado el problema de si son jurdicas o no las normas que, no obstante formar parte del ordenamiento jurdico, carecen de sancin. Por ejemplo, conforme a una disposicin del Cdigo Civil, los hijos legtimos deben respeto y obediencia a su padre y su madre (art. 219). Pero en ninguna parte del Cdigo se encuentra la sancin de dicha norma. Quizs ha de estar en un rincn del alma Sostienen algunos autores que si se acepta que en un ordenamiento jurdico pueda haber normas sin sancin, quiere decir que la coercibilidad no sera, al menos en forma absoluta, un carcter inherente a las normas jurdicas. Otros piensan que ms bien habra que reconocer que las citadas normas no son jurdicas sino morales que el legislador introduce con altos fines educativos. Muchos no lo estiman as y dicen que las normas sin sancin que forman parte de un ordenamiento jurdico tienen este carcter aunque de un modo imperfecto. Arguyen que para la juridicidad de la norma basta que sta contenga un mandato, un imperativo de conducta externa y ella sea parte integrante de un ordenamiento jurdico, el cual, por lo dems, al cubrirla con su manto, la reviste de la mentada juridicidad. Insistiendo en esta idea se aduce que no toda norma jurdica est conectada con un remedio o mecanismo sancionador, y se pone de relieve que el sistema judicial entero se funda en el principio de que el juez debe decidir conforme a la ley, pero no hay remedio contra la sentencia de un tribunal que ya no admite recurso alguno por errnea o abusiva que sea. As, pues, todas esas reglas que carecen de sancin son jurdicas, porque se coligan con otras para formar aquel conjunto coordinado de normas llamado ordenamiento jurdico. El coligamento con medios coercitivos para la realizacin de los propios fines caracterizan el ordenamiento jurdico en su conjunto ms bien que a la norma singular.1 56.56. GG) C) CARCTERARCTER ESTADUALESTADUAL DEDE LASLAS NORMASNORMAS JURDICASJURDICAS POSITIVASPOSITIVAS La doctrina, con un neologismo spero, habla de la estatalidad de las normas jurdicas positivas. Y denota con esa expresin dos cosas. La primera significa que el Estado crea o reconoce las normas obligatorias generales, vale decir, iguales para todos a cuantos afecte, como quiera que aspira, mediante 1 COMISO O DECOMISO es la prdida de la cosa objeto de trfico comercial ilcito y de los medios instrumentales que se utilizan para conseguirlo, prdida que se sufre como sancin por infringir la prohibicin legal de comerciar con esa mercadera. 1 TRIMARCHI, Instituzioni di Diritto Privato, Milano, 1974, pp. 2-3. 26
27. 27. EL DERECHO Y SUS NORMAS ellas, realizar la justicia. El Estado, pues, como repiten los autores, es el que habla o dice el derecho. La segunda idea que implica la estabilidad es la de que el Estado garantiza el respeto o la observancia del ordenamiento jurdico. Y es explicable: slo l est en condiciones de cautelar el orden y de poner a su servicio los medios coactivos para conservarlo. Hay normas jurdicas que emanan de otras fuentes, como la costumbre o las convenciones de Derecho Internacional; pero su eficacia dentro del ordenamiento de un Estado slo surge cuando ste les presta su conformidad o aprobacin. Es preciso considerar hoy la tendencia internacional de ciertos organismos formados por varios Estados que, despus de una convencin o aprobacin inicial de stos, dirigen mandatos directos a las personas, empresas o entes que los componen, sin necesidad de que sean ratificados por los gobiernos de los pases miembros. As sucede con la Comunidad Europea, segn vimos antes. 57. E57. ELL RGIMENRGIMEN DELDEL EESTADOSTADO DEDE DERECHODERECHO Un alemn, A. Mller, es el primero que usa en sus escritos la expresin Rechtsstaat, o sea, Estado de derecho. Pero otro autor de la misma nacionalidad, Robert von Mohl, es el que, a mediados del siglo pasado, introduce la concepcin en la literatura jurdica, desarrollndola en forma brillante. A partir de entonces, hasta nuestros das, la doctrina no ha dejado de preocuparse del tema, que presenta aspectos ticos, polticos, jurdicos y filosficos de variada interpretacin. Cundo un Estado es de derecho? Se dice, en general, que cuando rene ciertos requisitos formales y otros sustanciales. Entre los primeros se citan: a) la existencia de una Constitucin Poltica, b) la consagracin y el respeto de los derechos fundamentales del hombre, c) el respeto de las minoras polticas d) la separacin de los poderes del Estado, y e) la sujecin de la actividad de ste a normas jurdicas preestablecidas. Como requisitos sustanciales se mencionan el imperio de la ley o juridicidad, la existencia de la democracia y el pluralismo poltico. Es de la esencia del Estado de derecho que se organice y ejerza el poder poltico ceido a normas jurdicas fijadas con anterioridad, garantizando en todo caso los derechos y libertades de los individuos y sus grupos, sin ms limitaciones que las exigidas por el bien comn. Como el Estado es el que genera o reconoce los derechos, quiere decir, segn la concepcin enunciada, que l mismo se autoobliga o autorrestringe en sus poderes y en su funcin de crear y sancionar el derecho. El Estado es omnipotente dentro de los lindes que le demarca la j