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Transmisión de bienesdurante la comunidadhereditaria y el carácteralimentario de la porciónlegitimaria*

Néstor Daniel Lamber Javier Moreyra María Fernanda ZarichIsabel LudevidMaría Laura DeimundoMaisa Di Leo RecaldeSilvina del Valle Colombo

* El presente trabajo presentado por la Delegación Lomas de Zamora del Colegio de Escribanos de laProvincia de Buenos Aires, obtuvo el Primer Premio en la categoría Trabajos de Delegaciones, en laXXXIV Jornada Notarial Bonaerense, realizada en San Nicolás, del 16 al 19 de noviembre de 2005.Corresponde al tema IV de esa convocatoria.

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PONENCIAS

- La prolongación en el tiempo de la comunidad hereditaria, o la ins-cripción de los autos de declaratoria de herederos o aprobación de testa-mento, no extinguen tal indivisión, ni hacen nacer un condominio entre loscomuneros, cambiando el régimen de tales bienes.

- Es conveniente la inscripción de la declaratoria de herederos o autoque aprueba el testamento, con relación a los bienes inmuebles del suce-sorio, pues permite una mejor publicidad de la indivisión hereditaria.

- Deben corregirse las disposiciones técnico registrales de los registrosinmobiliarios que obligan a inscribir tales autos con adjudicación de partespor indivisas con relación a las cosas, sólo derogando tal atribución de par-tes y anotando a los comuneros como titulares pero sin asignación de pro-porciones del dominio.

- La partición privada de la herencia puede celebrarse en cualquiermomento desde la muerte del causante, aun antes de dictarse declaratoriade herederos o aprobación de testamento, aunque se deberá esperar aéstos para confirmar que todos los herederos aparentes la han celebrado, einscribir los bienes.

- Es válido el llamado contrato de cesión de derechos hereditarios sobrebien determinado, el que se diferencia de la cesión de derechos y accioneshereditarios, en tanto implica dos etapas: una primera, donde transfiere unacuota sobre la universalidad determinable por el valor de un bien; y unasegunda, una vez dictada la declaratoria de herederos o auto que apruebael testamento, donde los cedentes asumen la obligación de adjudicar elbien al cesionario. Si los cedentes son todos los herederos, ese acto consti-tuye una verdadera partición parcial y es recomendable hacerlo constar asíen el contrato.

Confirmado por tales autos ser los cedentes la totalidad de herederosaparentes, este contrato importa la adjudicación del bien por partición par-cial; y de haber sido a título oneroso y el cesionario de buena fe, goza de laprotección de los arts. 3430 y 1051 del C.C.

- Ante las distintas posturas doctrinarias sobre si los posibles acreci-mientos por el cedente son a título hereditario o a otro título, estén o nocomprendidos en la cesión de derechos hereditarios, se recomienda incluircláusula expresa en tal contrato en caso de querer que los mismos benefi-cien al cesionario. Sin perjuicio de ello, siendo la llamada cesión de dere-chos hereditarios un contrato diferente, tales acrecimientos beneficiarán alcesionario, sin necesidad de cláusula expresa, sólo en la medida que seannecesarios para adjudicar el bien al cesionario en la partición.


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- El cesionario que detente bienes del sucesorio los tendrá siempresupeditados a la adjudicación en la partición: si le son adjudicados habrásido poseedor para sí desde el fallecimiento del causante, en cambio, si leson adjudicados a otro heredero o cesionario, habrá sido tenedor en favorde éste.

- Para ceder derechos hereditarios o enajenar de cualquier modo bienesde la sucesión, no se requiere solicitar informe o certificado de inhibicionespor el causante.

- Para ceder derechos hereditarios no es obligatorio solicitar certifica-dos o informes por el cedente. Sin perjuicio de ello, es conveniente la soli-citud de tal informe por el cedente como diligencia de buena fe, para tenerpreferencia contra esta medida cautelar. La omisión del notario de aconse-jar su solicitud, constituye un supuesto de mala praxis, salvo expreso rele-vamiento del interesado.

- La declaratoria de herederos no es título, sólo exterioriza la vocaciónde los llamados a la sucesión.

- La cesión de derechos hereditarios no es título, salvo que se pactensus efectos como adjudicación por partición parcial de bienes, una vez dic-tada la declaratoria de herederos o auto que apruebe el testamento.

- La venta (o donación) durante la comunidad hereditaria debe serotorgada con licencia judicial, y en principio, en remate público (art. 3393C.C.). La falta de estos recaudos hace inoponible la misma a acreedores delcausante y otros herederos, estando supeditada su eficacia a la adjudica-ción en la cuenta particionaria del enajenante. Hecha por todos los here-deros que resulten declarados implicará un acto de partición parcial.

- Después de dictada la declaratoria de herederos o auto que apruebael testamento se deben ceder derechos hereditarios, en tanto no se extin-ga la comunidad hereditaria.

- La venta de partes indivisas una vez inscripta la declaratoria de herede-ros o auto que aprueba el testamento, por la exigencia de la viciosa prácticade algunos registros inmobiliarios, es un acto válido, pero inoponible a loscoherederos que no celebraron el mismo, y sus efectos estarán supeditadosa la adjudicación de la cosa en la cuenta particionaria del enajenante.

- La naturaleza jurídica de la masa de bienes gananciales que se formacon la indivisión post-comunitaria, es la de una “universalidad jurídica”, porlo que se puede encuadrar a la cesión de gananciales como una especie delgénero cesión de derechos.

- En el proceso de liquidación y partición de la sociedad conyugal, elcesionario asume la posición en la relación jurídica del cedente de derechosa los bienes gananciales, lo que acarrea que también deba soportar el pasi-vo, en la medida en que disminuya su activo líquido a partir.


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- Con el fin de garantizar su participación en los gananciales, el cesio-nario, ya sea de la totalidad o de una parte alícuota, tendrá legitimaciónpara iniciar o proseguir con el trámite sucesorio y ser parte en la particiónde la sociedad conyugal.

- Por las características propias de la cesión de gananciales, aun cuan-do ésta sea total, el cónyuge cedente no queda desplazado ni pierde su legi-timación para ser parte en el proceso de liquidación de la sociedad conyu-gal, ya que su interés queda incólume con respecto a las compensacioneso recompensas a su favor, que pesan sobre la masa ganancial, o viceversa,y que se dirimirán en éste.

- La forma de cesión de gananciales, por analogía a la prescripta para lacesión de derechos hereditarios, por el artículo 1184, inc. 6, es la escriturapública.

- La cesión de gananciales es un acto solemne relativo, lo que implicaque la falta de la forma prescripta por la ley, traerá como consecuencia queno sea válido para cumplir sus efectos propios, pero sí lo será como con-trato en que las partes se han obligado a hacer escritura pública (art. 1185del C.C.). Aun siendo título gratuito, no encuadra en el supuesto previstopor el artículo 1810 del Código Civil.

- Las restricciones a la libertad de testar en los diferentes sistemas jurí-dicos encuentran fundamento común en asegurar el derecho alimentario alos sucesores para con quienes el testador tenía obligaciones en vida; porello, la porción legitimaria del derecho argentino debe ser reducida, en lamedida de asegurar tal derecho alimentario, pero cuidando de no concul-car el principio de libertad de disponer de su propiedad por el testador.


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TITULO I - TRANSMISION DE BIENES DURANTE LA COMUNIDAD HEREDITARIA

Introducción: comunidad y condominio

El fallecimiento de la persona produce la transmisión mortis causa desus bienes (art. 3417 C.C.), pero esos bienes en particular no los recibe indi-vidualmente, sino dentro de una universalidad jurídica, que se inicia con lamuerte del causante y se extingue con la partición definitiva, constituyen-do un régimen de comunidad regido por el art. 3451 y concordantes delCódigo Civil, y no por las normas del condominio1.

Nuestro Código Civil adolece de una detallada regulación de la comuni-dad de bienes, pero se diferencia del condominio. Mientras que este últimotiene como objeto cosas muebles o inmuebles, y no la comunión de bienesque no sean cosas (art. 2674), la comunidad hereditaria se integra no sólo porcosas sino bienes en general que integran el acervo hereditario, una univer-salidad de bienes. La causa difiere: mientras el condominio se constituye porcontrato, actos de última voluntad o por disposición de la ley, la indivisiónhereditaria se origina en un hecho, la muerte de la persona.

La administración es sustancialmente diferente: en el condominio seresuelve por mayoría proporcional al valor de las partes respecto del todo(arts. 2700, 2704, 2705 y 2706 del Código Civil); en la comunidad heredi-taria por unanimidad de los comuneros, y de no conseguirse, debe resol-verlo el juez (art. 3451 y concs. C.C.).

En la disolución forzosa, el condominio se hará por la “acción de divi-sión de condominio”, con competencia del juez del lugar de radicación dela cosa, y el efecto de subastar el bien para dividir el líquido resultante; paraextinguir la comunidad se deberá recurrir a la acción de partición judicial deherencia2, donde la competencia será la del juez de la sucesión (en princi-pio del último domicilio del causante), quien deberá partir en especie, ysólo en caso de imposibilidad, liquidar los bienes.

Dada la diferencia entre tales regímenes, pretender convertir a lacomunidad en condominio implica un acto de disposición, que no puederealizarse sino por el acuerdo unánime de todos los coherederos, la parti-

1 XXVIII Jornada Notarial Bonaerense, Mar del Plata, 1991, conclusión 1 del tema IV, en REVISTANOTARIAL N° 909, pág. 1034.2 “El coheredero carece de legitimación procesal para pedir la división de condominio, porque éstees un claro acto de disposición que requiere el consentimiento de todos los condóminos (art. 3951C.C.)”, Cámara Civil y Comercial de San Isidro, Sala I, 2002/10/01, “Oliva, Juan A. c/ Mercado, NovaP.”, LLBA. 2003, pág. 507.


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ción resuelta por el juez, o la impuesta por el causante en su testamento(art. 3415 C.C.).

La inscripción de la declaratoria de herederos o el auto aprobatorio detestamento en el Registro de la Propiedad Inmueble exterioriza la indivisiónhereditaria frente a terceros y no convierte a la comunidad hereditaria enun condominio3, que sólo se extingue por la partición4.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho al respecto: “La ins-cripción de la declaratoria de herederos en el Registro de la PropiedadInmueble no produce el cese de la indivisión hereditaria, el que sólo ocurremediante la partición de los bienes debidamente inscripta”5.

Ampliando, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha expre-sado: “la inscripción de la declaratoria de herederos en el Registro de laPropiedad Inmueble tiene efectos publicitarios y no aporta por sí sola laconstitución de un verdadero condominio entre los herederos. Menos aúnlo importa el prolongado mantenimiento de la comunidad hereditaria des-pués de esta inscripción con basamento en la nota del art. 2675 del CódigoCivil, ya que la misma no tiene valor de ley, y la transformación de unafigura en otra por el solo transcurso del tiempo pondría a los bienes quecomponen la herencia en la inseguridad jurídica manifiesta, dado que noson similares los derechos de los condóminos sobre la cosa en condominioque los comuneros sobre la cosa en indivisión”6.

En consonancia con esta doctrina civilista y jurisprudencia, estaDelegación sostuvo en su ponencia en la XXVIII Jornada NotarialBonaerense:

- El condominio recae sólo sobre cosa y la comunidad sobre bienes, escontrario a la lógica jurídica y economía procesal someter a las cosas a unrégimen de condominio y al resto de los bienes al de comunidad hereditaria.

- Implica cambiar el régimen de administración de las cosas que inte-graban el acervo sucesorio y no para el resto, con el riesgo de evitar la una-nimidad en las decisiones, en perjuicio de los menores o incapaces, que en

3 II Jornada de Derecho Civil, Mendoza, 1991; LEGÓN, Fernando. La declaratoria de herederos y de-sintegración de la comunidad hereditaria, JA. tomo 47, pág. 47.4 Cámara Civil y Comercial de San Isidro, Sala I, 8/9/1998, autos “Sacardasis, Hilario s/sucesiónintestada”, ED. del 5/4/99; CNCiv. Sala H, 2000/9/04, autos: “Zucotti, Al c/Zucotti, J. y otro”, LL.2001-D-415, con nota de redacción citando los fallos concordantes como jurisprudencia adoptadapor las salas de tal cámara.5 CSJN, 13/8/98, “Codevilla, Víctor y otros v. Ayelli, Enrique A. y otros s/división de condominio”,fallos 321:2162.6 SCBA Ac. 49283 del 8/9/92 citado, por Cámara Civil y Comercial de San Isidro, Sala I, autos: “Oliva,Juan A. c/Mercado, Nova P.”, LLBA. 2003, pág. 507.


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el régimen de comunidad, se ven protegidos por la obligatoria intervenciónjudicial en caso de desacuerdo.

- Dificulta la partición en especie, y cambia la acción de partición deherencia por la división de condominio, con sus diferentes efectos.

- Crea inseguridad al no tener un término preciso de cuándo nace elcondominio.

- Hace nacer un condominio por una causa no prevista en el art. 2675C.C. (contrato, por actos de última voluntad, o en los casos que la ley desig-na), y la inscripción de la declaratoria de herederos en el Registro no cons-tituye un modo de adquisición previsto en norma legal alguna.

Por ello, las disposiciones del Registro de la Propiedad Inmueble de laCapital Federal (decreto N° 466/99) y de la provincia de Buenos Aires (dis-posición técnico registral N° 7/78), al exigir la atribución de partes indivi-sas al momento de inscribir la declaratoria de herederos o auto que aprue-ba el testamento, como si fuese un condominio, son contrarias a la ley defondo y deberían modificarse en tal sentido.

La Cámara Nacional Civil de la Capital Federal resolvió: “Cabe revocar laresolución administrativa por la cual el Registro de la Propiedad Inmuebledenegó la inscripción definitiva de una cesión de derechos hereditarios en vir-tud de encontrarse ya inscripta la declaratoria de herederos, toda vez que lamera inscripción registral de dicha declaratoria de herederos no implica adju-dicación de los bienes en condominio entre los coherederos, sino simple-mente la exteriorización de la indivisión hereditaria”, y entre sus fundamen-tos aclara que la disposición del decreto N° 2080/80 (t.o. decreto N°466/1999), desnaturaliza la función que cumple la declaratoria de herederos,llevando a impedir la cesión con posterioridad a la inscripción de la misma, yobligando al coheredero a la transmisión ut singuli de su parte indivisa (quese juzga en condominio si hay más de un heredero), quebrando el principiodel art. 3451, que es la norma de fondo por la aplicación de un decreto regla-mentario, concluyendo que dicha disposición es inconstitucional7.

Y dicha Cámara advierte que: “la práctica viciosa del Registro al impe-dir la inscripción de cesiones de derechos hereditarios rogadas por un nota-rio como el supuesto de autos, debe ser corregida”.

La inscripción de la declaratoria de herederos o auto que aprueba eltestamento con relación a una cosa, es beneficiosa para dar publicidad aterceros de la existencia de la indivisión hereditaria; y lo único que deberíacorregirse es no registrar porcentuales en el rubro titularidad.

7 CNCiv. Sala F, 2004/02/20, autos: “Labayru, José M. c/Reg. Propiedad Inmueble”, LL. 2004-D-626.

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CAPÍTULO I: LA DENOMINADA CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOSSOBRE BIEN DETERMINADO

El contrato de cesión de herencia no tiene regulación completa ennuestra legislación. Unas pocas normas sobre evicción y alguna mención enel libro de las sucesiones y en el contrato de cesión de créditos, remiten alrégimen general de esta última, el que debe compatibilizarse con el objetoparticular, que es la transmisión de una universalidad jurídica, la comunidadhereditaria, cuyo inicio nos marca el momento en que se puede celebrareste contrato: desde el fallecimiento del causante, al nacer la indivisión,hasta su extinción, con la partición y adjudicación de los bienes integrantesde la misma.

Si el objeto típico de la cesión de herencia es una universalidad, malpodría hablarse de la cesión de bienes particulares, en especial cuando seprevé que durante la comunidad hereditaria los herederos tienen derechossobre dicha universalidad, pero no sobre las cosas en particular. Sin embar-go, se admite la posibilidad de que la cesión de tal universalidad sea parcial,limitada a una parte ideal de la misma.

Por ello, parte de la doctrina con purismo técnico, entiende que no exis-te cesión de herencia sobre bienes determinados8.

Otra corriente ve la posibilidad de hacer una cesión parcial, y que nohay impedimento en tener esa parte alícuota referida a un bien determina-do, al no existir prohibición alguna en el Código Civil; ergo, si no está pro-hibido está permitido.

No existe prohibición en determinar que esta parte sea una fracciónnumérica, o que sea determinable, por ejemplo con relación al valor de unacosa o bien particular.

El objeto de los contratos -en el caso la parte alícuota de la universali-dad-, puede ser determinado o determinable, y el modo de determinaciónentra dentro del ámbito de libertad contractual, que no puede conculcarsesi no hay una expresa prohibición.

En este contrato, el fin último (causa fin individual) es la adjudicación de lacosa o bien particular al cesionario, pero deben distinguirse dos etapas neta-mente: 1) donde tendrá la naturaleza y efectos de cesión parcial; y 2) ocurridosciertos pasos procesales, la obligación será adjudicar la cosa al cesionario.

8 Despacho en minoría, conclusión 7 del tema IV: “Estado de indivisión hereditaria y postcomunita-ria. Contratación entre cónyuges”, de la XXVIII Jornada Notarial Bonaerense, Mar del Plata, 1991,REVISTA NOTARIAL N° 909, pág. 1035.


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Puede ser hecho por alguno o algunos de los coherederos y, en tal caso,los demás coherederos deberán consentir posteriormente en adjudicar talbien al cesionario. Aquí habrá un compromiso de un hecho de terceros porel o los cedentes (art. 1163 C.C.), en cuanto a la conducta de otros cohere-deros. Esto es parte del álea propia de la cesión de herencia.

El álea puede limitarse otorgando la cesión todos los herederos cono-cidos (aparentes), con carácter de partición parcial de herencia para elmomento de ser éstos declarados tales en el respectivo juicio sucesorio.Aunque el álea propio del contrato subsiste, en tanto puede presentarse unheredero preterido o acreedores que se opongan a tal partición; de no apa-recer, la misma tendrá desde la declaratoria de herederos, el carácter deadjudicación por partición parcial (art. 3453 C.C.).

El límite del álea es sólo entre partes, en tanto y en cuanto los herede-ros garanticen al cesionario, que no habrá otros coherederos ni acreedoresdel causante, a quienes, de aparecer, ellos desinteresarán, asegurando el bienal cesionario, bajo la posibilidad de resolver el contrato, con las debidas res-tituciones e indemnización en caso de no obtenerse el resultado prometido.

Por ello, no se trata estrictamente de un contrato de cesión de heren-cia, por la particularidad del fin del mismo; pero es un contrato atípico, quepor su reiteración y concordancia, ha llegado a obtener tipicidad social, ytiene elementos comunes a la cesión de herencia.

La primera etapa comparte y se rige por las reglas de la cesión parcialde herencia; en cambio, la segunda constituirá una verdadera partición ocompromiso a partir, en cuanto es negocio necesario para concluir la indi-visión, rigiéndose por las normas fundamentalmente de la partición, y remi-tiendo ciertos efectos a los de la compraventa o donación, según sea one-rosa o gratuita.

Concluimos que estamos ante un contrato que si bien es atípico, tienetipicidad social, ya que comparte elementos y efectos con la cesión deherencia, en especial en cuanto a su carácter aleatorio, por el cual el fin deadquirir el bien determinado puede ocurrir o no. Es justamente ese áleatípico, que lo hace socialmente entendible en sus riesgos, propios de lacesión de herencia, lo que ha llevado a su denominación como “cesión deherencia sobre bien determinado”, diferenciándolo netamente9 de otrasdenominaciones posibles que no hacen referencia a la herencia.

La nominación social no es técnicamente feliz, pero el aditamento dela frase “bien determinado” lo diferencia sustancialmente; y lo más impor-

9 REVISTA NOTARIAL N° 909, pág. 1035.


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tante es que tal denominación hace que el destinatario lego del derecho, loentienda en su completo sentido y alcance, en cuanto a sus efectos y ries-gos.

El despacho de la mayoría de la XXVIII Jornada Notarial Bonaerense de1991 concluyó: “Se admite la llamada cesión de derechos y acciones here-ditarios sobre bien determinado, mediante dos formas de instrumentación:

a) Como cesión parcial sobre la universalidad, limitado al valor del bien.Hecha por todos los herederos antes de la declaratoria de herederos

constituye una partición parcial, teniendo plenos efectos como adjudica-ción a partir de la misma.

El álea del contrato se puede limitar estableciendo que el precio o elvalor se conviertan en monto indemnizatorio si la ejecución de acreedoreso la adjudicación a otro heredero, frustrara la transferencia del bien.

b) Como cesión de derechos hereditarios sobre bien determinado, consustento legal en la interpretación de los arts. 1444, 1175 y 3395 delCódigo Civil”.

Cesión de acciones y derechos hereditarios. Limitación del á lea.Derecho de acrecer.

La mayoría de la doctrina y de los pronunciamientos judiciales caracte-riza al contrato de cesión de acciones y derechos hereditarios, como alea-torio, en virtud de no conocerse con exactitud el contenido de la cesión, enconcreto, hasta la partición.

También es aceptado que lo único que se cede es el contenido patri-monial de la herencia, y no la calidad de heredero del cedente. Así, más alláde considerar al cesionario como sucesor a título universal (ZANNONI) o par-ticular (BORDA, MAFFÍA), lo único que éste recibe es el todo o una parte alí-cuota del patrimonio relicto, o sea el contenido de la adquisición del here-dero, y nunca la calidad de tal.

Lo interesante, considerando el punto de vista notarial, es cómo reper-cuten estos dos conceptos al momento de aconsejar a los requirentes alautorizar escrituras públicas de este tipo. Así, es totalmente recomendable,desde la técnica notarial, el incluir algún tipo de cláusula que prevea la limi-tación del álea y posibles aumentos o disminuciones de la cuota heredita-ria transmitida por el cedente.

Como corolario del principio de autonomía de la voluntad de las partes(artículo 1197 del Código Civil), éstas pueden válidamente modificar el ele-mento de incertidumbre contractual, ya sea mediante previsiones comple-mentarias a las normas del Código sobre evicción, o garantizando la exis-tencia -dentro de lo transmitido- de determinados bienes, lo que ha lleva-


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do a parte de los autores a preguntarse si, en este caso en particular, elcedente, además de responder por la evicción que excluye su calidad deheredero, no estaría obligado a garantizar también la evicción de las cosasparticulares garantizadas, lo cual podría perfectamente establecerse en elcontrato. Esta disminución del álea de la composición de lo cedido es per-fectamente adaptable a nuestras escrituras.

Es prudente prevenir futuros conflictos entre las partes, en cuanto acómo jugarán en las relaciones de las partes los aumentos o disminucionesdel acervo hereditario, producidos luego del otorgamiento de la escritura decesión.

Una vez producida la apertura de la sucesión, diversas razones puedendar lugar a que se acreciente la cuota del heredero cedente: por ejemplo laindignidad de un coheredero (artículo 3291 y siguientes del Código Civil),la desheredación de un coheredero (artículo 3744 y siguientes del CódigoCivil), el nacer sin vida un hijo concebido al tiempo de la muerte del cau-sante (artículo 3290 del Código Civil), la renuncia o muerte de un cohere-dero sin nadie que lo represente, una vocación testamentaria desconocida,etc.

Todos estos fenómenos provocan que se acreciente -como se ha dicho-la porción hereditaria del cedente, con efectos desde el fallecimiento delcausante, y que obviamente, le pertenece en su calidad de heredero, la cualno es transmisible. La cuestión radica en determinar si el cesionario se vetambién favorecido por estos acrecentamientos, o si por el contrario perte-necen al cedente, quien, si quisiera transmitirlos válidamente, debería otor-gar una nueva escritura de cesión de acciones y derechos hereditarios con-juntamente con aquél.

Parte de la doctrina distingue entre si lo acrecentado por el cedente loes a título hereditario o a otro título, como una mejora testamentaria o unlegado. En el primer caso, se propugna la solución de que todo lo recibidoposteriormente pertenece al cesionario, no así en el segundo supuesto, yaque la mejora y el legado no serían adquisiciones a título de heredero, quefue lo oportunamente cedido. No compartimos esta solución, ya que noencuentra fundamento en el texto del Código. Proponemos atenernos,prima facie, a la interpretación que pueda hacerse de las cláusulas contrac-tuales, en donde la redacción de las mismas y otros factores, como porejemplo el precio abonado, jugarán un rol fundamental. De no poder esta-blecerse válidamente cuál fue el deseo de los contratantes, creemos que,más allá del álea del contrato, el cedente sólo quiso ceder su cuota heredi-taria ya conocida y adquirida por él, desde el momento de la apertura de lasucesión; y que por lo tanto, le pertenecen los acrecentamientos posterio-res a la cesión efectuada.


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La cuantía de lo cedido puede verse disminuida, no ya por el pago de lasdeudas del causante -aspecto que muchos cesionarios desconocen, debido aque sólo se piensa en el costado positivo de estos contratos- sino por la apa-rición de disposiciones testamentarias que mengüen o priven la vocaciónhereditaria del cedente. En este último caso, serán de aplicación los artícu-los 2160 o 2157 y 2145 del Código Civil. Si por el testamento aparecidoposteriormente a la cesión se produjese la disminución de la cuantía de locedido, el cesionario tendrá en sus manos la posibilidad de ejercer la accióndel artículo 3601 del Código Civil, en caso de ser el cedente heredero legiti-mario y por el testamento dejarse menos de su legítima, o bien deberásoportar, en este caso negativamente, el álea del contrato, si no se afectó laporción legítima del heredero forzoso o si el heredero era no legitimario.

En caso de aparecer nuevos coherederos, las soluciones son las mismas:es decir, si el cedente fuera no legitimario, jugarán las normas de la evic-ción mencionadas; en cambio, si fuese legitimario, y apareciera otro here-dero con quien compartir la herencia, la disminución jugará en contra delcesionario, quien deberá soportarla como elemento natural del contrato.

Nada impide para estos supuestos, el convenir previamente algún tipode resarcimiento económico, o bien acordar directamente la posibilidad dedar por resuelto el contrato, con devolución de las sumas entregadas si esoneroso, en caso de darse algún supuesto de disminución de la cuantía delo cedido, como forma, reiteramos, de limitar el álea contractual.

Con respecto a la cesión de herencia sobre bien determinado, entende-mos que no será indispensable redacción expresa de incluir estos acreci-mientos, en cuanto surge claramente de las bases del negocio y como razóncategórica de este contrato -a diferencia de la genérica cesión de derechosy acciones hereditarios- el fin de adjudicar el bien al cesionario, por lo cualtodo acrecimiento deberá entenderse comprendido sólo cuando sea nece-sario para completar el fin.

Efectos

La cesión de derechos hereditarios sobre bien determinado tiene dosetapas diferenciadas: la primera, en que prevalecen las reglas de la cesiónparcial de herencia, en la cual se transmite la calidad patrimonial del here-dero y priva su carácter aleatorio, transmitiendo un derecho sobre la uni-versalidad y no las cosas en particular; la segunda, a partir de la declarato-ria de herederos o aprobación judicial del testamento, en que de haberlaotorgado todos los herederos declarados o instituidos, tendrá los efectos deuna adjudicación por partición, consolidando ahora el derecho a la cosa quese pretendía transmitir, pero que se tendrá como transmitido desde elmomento del deceso del causante (conf. art. 3417 C.C.).


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En esa segunda etapa, si no todos los herederos declarados o institui-dos otorgaron la cesión, el cesionario no tendrá el derecho a la cosa deter-minada, hasta tanto se le adjudique por partición con los restantes herede-ros, pues el cedente se obligó a un hecho por tercero, consistente en que seadjudique la cosa en su hijuela.

Tendrá plenos efectos entre las partes, pero será inoponible a los res-tantes que no han consentido el mismo, y a los cuales no se les puedeimponer el modo de partir. De no partirse de acuerdo a lo pactado, en prin-cipio, el cedente debe responder por el incumplimiento ante el cesionario,naciendo la obligación de resarcimiento de daños y perjuicios, o los efectospropios de la condición resolutoria en caso de haberse pactado10.

El cesionario y la posesión

El cedente transmite, de modo actual, su parte alícuota sobre la universa-lidad, sin estar representada por bienes específicos. Pero en la cesión de dere-chos hereditarios sobre bien determinado, el cedente ha asumido otras obli-gaciones que exceden la figura típica de la cesión parcial de herencia, consis-tente en limitar el álea. Fundamentalmente (y esto es la tipicidad social delmismo), asume el compromiso de que los herederos adjudicarán este bien obienes determinados en la hijuela del cesionario, configurando una obligaciónpor hecho de terceros, en caso que no resulten todos los herederos ser loscedentes, o que aparezcan acreedores que impidan tal partición prometida.

De esta tipicidad, y dado que el adjudicante es sucesor directo del cau-sante desde el día de su deceso, si el cesionario es adjudicatario en la par-tición del bien o bienes comprometidos, será su dominus desde aquel día,por el carácter declarativo de la misma, y retrotraerá sus efectos a dichomomento; en consecuencia, pasará a tener la posesión legítima del mismoexclusivamente. Pero si no se le adjudica, tal posición de dominus, la ten-drán uno o más terceros, y por tanto él detentará la cosa, pero no habrátenido nunca la posesión para sí fundada en algún derecho real sobre el olos bienes, sino para los otros adjudicatarios.

10 LAMBER, Néstor D.; González, Nelly; Carvallo, Rodolfo; Mariño de Gómez, Susana; Oneto, Ana.Estado de indivisión hereditaria y postcomunitaria. Contratación entre cónyuges, REVISTA NOTARIALN° 909, págs. 782 y 795, ponencia 12: “Si fuese hecho el mismo contrato a título oneroso, por unoo sólo algunos de los herederos, debe establecerse con claridad que el o los cedentes asumen el com-promiso que la cosa se adjudicará en su hijuela al realizarse la partición, a fin de limitar el álea delcontrato; y si ello no sucede, la resolución del contrato, quedando el precio como indemnización parael cesionario. Si fuese a título gratuito bastará con establecer la condición resolutoria, pudiendo pre-establecerse o no una indemnización en el contrato”.


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El cesionario pudo haber recibido materialmente el bien y tenerlo en supoder desde la celebración de este contrato. Allí podremos decir que tienela posesión, en el sentido textual del art. 2351 C.C.: “Habrá posesión de lascosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo supoder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”,pero no está fundada en un derecho real exclusivo sobre la cosa, pues aúnel cesionario carece de tal derecho real sobre la misma como lo exige el art.2355 C.C.

Si la posesión de la cosa, en nuestro derecho es la que ejerce el domi-nus, o el titular de un derecho real; el cesionario en el presente no tiene fun-damento alguno para ser llamado poseedor si no resulta adjudicatario, puesdurante la primera etapa la tienen todos los coherederos, y adjudicada a unextraño pasará a ser un detentador de una cosa por otro; y el adjudicatariopodrá ejercer contra él todas las acciones posesorias, sin restricción, puesnunca habrá sido poseedor. Se habrá convertido en tenedor de la cosa eninterés de otro desde el fallecimiento del causante, y habrá ejercido laposesión por éste (art. 2352 C.C.)11.

El cesionario no puede desconocer la situación jurídica de la indivisiónhereditaria, y el consecuente derecho del otro heredero que se actualizacon la partición; y por ende, desde ésta es poseedor aunque la ocupacióndel primero haya “reposado sobre un derecho” a la universalidad.

Por el contrario, si resulta adjudicatario, será el dominus de la cosa, y allíconfirmará su posesión exclusiva, tenida a título de dueño; es decir, seráposeedor para sí desde el momento en que falleció el causante (art. 3418C.C.). No decimos que intervertirá la tenencia en posesión, pues siemprehabrá sido poseedor por el efecto declarativo de la adquisición por partición.

Esta particular situación del derecho transmitido, de la parte alícuotade la universalidad, hasta la adjudicación por partición, y de la cosa o bienen particular a partir de ella, de modo originario, se refleja en el carácterque el cesionario detenta de la cosa. Durante el primer período no se puededecir que sea poseedor exclusivo para sí, pese a tener la cosa; pero luego,de adjudicarse la misma, tendrá plena y exclusiva posesión desde el dece-so del causante, convirtiéndose en posesión legítima y fundada en un dere-cho real durante toda la primera etapa. Habrá tenido una posesión, jurídi-camente en expectativa, pero físicamente efectiva.

11 Art. 2352 C.C.: “El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, essimple tenedor de la cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de lacosa repose sobre un derecho”.


Doctrina


Al regular la indivisión hereditaria, se distingue la situación del herede-ro -cuya posesión de la herencia aprovecha a todos (art. 3449 C.C.)-, de laexigencia del consentimiento de todos para administrar la sucesión (art.3451 C.C.) y de la acción de reivindicación de las cosas que integran el acer-vo contra terceros, limitada a su parte (art. 3450 C.C.). Si no se puede rei-vindicar más que hasta su parte, y se debe tener unanimidad para realizaractos sobre los bienes, las acciones posesorias que puede ejercer el herede-ro también deben limitarse a su parte, o ser hechas por todos; es decir, laposesión de la cosa por uno no aprovecha a los restantes.

Esto queda claro en los arts. 3460 y 3461 del Código Civil en que laposesión de uno de los coherederos “obrando como único propietario” dela cosa, con las características de la prescripción adquisitiva, pone límite ala imprescriptibilidad de la acción de partición de herencia a los veinte años.En este supuesto sí ha dejado de ser tenedor para pasar a ser poseedorexcluyendo a los restantes coherederos y actuando con animus dominis; yclaramente denota la diferencia del poseedor para sí del que detenta porotro que resultará adjudicatario.

Esto es típico de situaciones en que el derecho a la cosa se está ges-tando, como sucede en el contrato de leasing, en que el tomador durantela primera etapa tiene la tenencia, pero puede ejercer acciones propias delposeedor y propietario, pese a no serlo hasta el momento en que hagaefectiva su opción.

Diferente es la relación del comprador por boleto con la cosa, ya quesu efecto será, en principio, la adquisición de la cosa, sin existir un álea pro-pio que dé inseguridad a su resultado.

No hay derecho sin acción, y ésta demuestra los límites del mismo. Elcesionario tiene la acción de petición de herencia, por la cual pide que se rea-lice la partición de los bienes de la masa, y el actor no puede exigir que se leadjudique la cosa en su hijuela. En cambio, el comprador por boleto tiene laacción de escrituración, cuyo destino es que se le transfiera la cosa al “acci-piens”, y sólo en caso de resultar imposible la prestación, se deberá resolveren daños y perjuicios; aquí el principio es la transmisión del dominio de lacosa, y por ello el art. 2355, párrafo final, del Código Civil atribuye el carácterde posesión legítima al adquirente de buena fe por boleto de compraventa.

Cesión de herencia e inhibición del cedente

En la cesión de herencia, y en consecuencia en la primera etapa de lacesión de derechos hereditarios, cuando el contrato se celebra, el objeto dela transmisión es la universalidad de bienes que componen la comunidadhereditaria, por lo cual no hay transferencia de bienes registrables.


Doctrina


El art. 23 de ley N° 17.801 establece que deberá requerirse certificadode inhibiciones para formalizar documentos de transmisión, constitución,modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles; y no habiendotransmisión de los bienes en particular, pues el cedente (sucesor) no tienederecho a los bienes en particular hasta la partición, en consecuencia, nohay obligación legal de solicitar certificado de inhibiciones por el cedentepara celebrar este contrato.

Así, es correcta la devolución que haga el Registro de la PropiedadInmueble de un certificado en los términos del art. 23 de la ley N° 17.801,para este acto, y que exija la solicitud de un informe, en los términos delart. 21 de la citada ley, que tendrá efecto relevante para ratificar la buenafe y diligencia del cesionario.

La inhibición general de bienes es una medida cautelar, supletoria, pre-vista para los casos en que no se conozcan bienes sobre los que procedaotra medida cautelar, que debe levantarse cuando se ofrezcan bienes sufi-cientes para trabar embargo, y que no otorga preferencia frente a otrasmedidas trabadas con posterioridad.

Ella se dirige a impedir la enajenación o gravamen de derechos reales sobrebienes registrables, creando una interdicción para la celebración de ciertosactos con respecto a determinados bienes12, y no una afectación a la persona13.Señala MORELLO que impide la transformación, modificación o transferenciajurídica de los inmuebles y de otros bienes del deudor que cuenten con unaforma específica de registración y publicidad (fondo de comercio, depósitosbancarios, automotores, prenda con registro, etc.), pese a las dificultades prác-ticas que a su respecto existen para hacer efectivas otras medidas cautelares14.

La limitación de sus efectos a estos actos sobre bienes registrables es con-cordante con al norma del art. 23 de ley N° 17.801, no correspondiendo lasolicitud en el caso de cesión herencia por no tener por objeto inmuebles.

12 de LAZZARI, Eduardo N. Medidas cautelares, Ed. LEP, La Plata, 1995, pág. 511, quien define a lainhibición por sus efectos, como “una medida cautelar que impide genéricamente gravar o enajenarbienes registrables”.13 Hacemos la salvedad de otras inhibiciones como las trabadas en el marco de procesos de insaniao quiebras, donde tal medida configura una verdadera incapacidad, por los efectos dados por la leyde fondo. Conf. PODETTI. Tratado de las medidas cautelares, págs. 228/229.14 MORELLO, Augusto Mario; Sosa, Gualberto Lucas y Berizonce, Roberto Omar. Códigos Procesalesen lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, Ed. LEP, Abeledo Perrot, segun-da edición, Buenos Aires, 1993, tomo II-C, pág. 918. En igual sentido, de Lazzari, Eduardo. Op. cit., pág.516; y CNCiv. Sala C, 20/9/1983, JA. 1983, tomo IV, síntesis; Cám. 1° Apel. Bahía Blanca, LL. 142, pág.122.


Doctrina


La interpretación de la doctrina y jurisprudencia citada, establecen laeficacia de la inhibición con respecto a otras cosas o derechos registrables,casos en que la medida cautelar deberá anotarse en los respectivos regis-tros, a fin de poder tener los difíciles efectos queridos por el acreedor, pordispersión de los mismos, tanto por la naturaleza de las cosas o por las dife-rentes jurisdicciones no conectadas entre sí, aun entre registros por lamisma naturaleza del bien.

La primera cuestión surge en determinar si el registro especial creadopor algunos de los registros inmobiliarios, como el caso de la provincia deBuenos Aires, para la anotación de cesiones de derechos hereditarios, da alas comunidades hereditarias el carácter de bien registrable.

La respuesta debe ser negativa. El registro establecido no surge de unaobligación impuesta por la ley de fondo que imponga el registro de las indi-visiones hereditarias por lo que no cabe asimilarlo a los otros registros cre-ados para determinados bienes.

No es obligatoria la anotación de las cesiones de herencia, ya que el fun-damento del mismo se encuentra en el art. 30, inc. b, de ley N° 17.801, quepermite registrar anotaciones personales que dispongan las leyes nacionaleso provinciales y que incidan en el estado o la disponibilidad jurídica de losinmuebles. De no conocerse bienes inmuebles en el sucesorio, no tendríafundamento su inscripción, y por ejemplo, de saberse que sólo hay vehícu-los, lo apropiado sería pretender su inscripción en el registro automotor.

Esta anotación personal tiene el loable efecto de permitir la publicidadde la cesión por un medio más eficaz y simple que la pretendida publicidadde la misma por su agregación en el expediente sucesorio, ya que concen-tra el órgano de información, no teniendo que buscar dónde se ha radica-do el sucesorio. Se obtiene por el económico y simple pedido de informepor el causante, y además permite su inmediata publicidad aunque aún nose hubiese abierto el sucesorio.

Se trata de una anotación de carácter preventivo, por el término de diezaños (en provincia de Buenos Aires), que anoticia a otros interesados de laexistencia de la misma, publicitando la oponibilidad a terceros del derechotransmitido. Sería ilógico admitir un bien registrable que por el paso deltiempo dejará de serlo.

El objeto de este contrato no es un bien registrable y, por lo tanto, lainhibición no puede tornarse en una interdicción de tal derecho. Esta cau-telar no tiene efecto con respecto a las cesiones de herencia.

La primera conclusión es que la cesión de derechos hereditarios anota-da en este registro especial es oponible y tiene preferencia a la inhibicióngeneral de bienes del cedente, desde el otorgamiento de la escritura públi-ca de cesión de herencia.


Doctrina


La segunda cuestión es desde qué fecha debe tenerse por oponible elderecho del cesionario al acreedor inhibiente.

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha dicho que “es váli-da la inscripción de un bien inmueble hecha en el Registro de la Propiedadpor el cesionario de la herencia, con posterioridad a la fecha de inhibicióngeneral decretada contra la cedente si la cesión fue hecha con anterioridada la toma de la inhibición”15.

Este efecto de la inscripción desde el momento del otorgamiento delacto, incluso antes de su anotación registral, ha sido sostenido por la pro-pia Corte Suprema de Justicia de la Nación16, con relación a la interpreta-ción del bien de familia, ratificando tal sistema de registración de prioridadindirecta al momento del acto, pues debe estarse al carácter imperativo delart. 5° de la ley N° 17.801: toda escritura registrada en el plazo legal (45días) debe considerarse registrada a la fecha de su instrumentación17.

Abona esta tesis la naturaleza misma de la inhibición de bienes, quecarece de preferencia o prioridad (conf. art. 228 CPCC in fine) y cede siem-pre ante un embargo u otras medidas precautorias, aun trabadas con pos-terioridad18.

Señalamos que la registración de la cesión tiene el carácter de anota-ción preventiva, por lo cual, dentro de esta línea jurisprudencial, también laanotación de la inhibición del cedente carece de preferencia frente a ésta.

La misma solución la encontramos con relación al boleto de compra-venta, que como ha señalado la Cámara 2° Sala III de La Plata, “si el ampa-ro que brinda el art. 1185 bis del Código Civil resulta oponible al acreedorque ha trabado embargo -medida que recae sobre un inmueble determina-do- a fortiori habrá de serlo respecto del acreedor que ha conseguido quese decrete una inhibición general de bienes, cautelar ésta de caráctermucho más genérico”19, y sólo se ha dado preferencia excepcionalmente alacreedor que trabó inhibición, frente al adquirente que actuó de mala fe, esdecir, quien conocía, debió conocer, o fue negligente al momento de adqui-rir su derecho.

15 SCBA, JA., V. 53, pág. 926, citado por MORELLO y otros, op. cit., pág. 926.16 LL. 1986-A, pág. 545.17 ETCHEGARAY, Natalio Pedro. Afectación al régimen de bien de familia. Requisitos reales, REVISTANOTARIAL N° 903, pág. 482; Lamber, Rubén Augusto. El bien de familia, Suplemento Especial Pregón,octubre de 1996, pág. 15.18 de LAZZARI, Eduardo N. Op. cit., pág. 519, quien cita que ésta es la solución pacífica en la juris-prudencia actual; y CNCiv., Sala G, 2/7/82, LL. 1982-D, pág. 348.19 Causa B-65932, del 26/12/1989, Reg. Set. Def. 279/89, citado por de LAZZARI, Eduardo N. Op. cit.


Doctrina


El cesionario mantendrá la prioridad frente al acreedor que anote unainhibición general de bienes desde el momento de otorgarse la respectivaescritura pública20. Pero debe ser diligente, y para ratificar su buena fe seránecesario que se hayan obtenido informes, libre inhibiciones por el cedente,y otorgar el acto dentro de los plazos habituales de la ley N° 17.801, a fin deque la cesión de herencia sea oponible y tenga preferencia frente a la inhibi-ción general de bienes contra el cedente anotado posteriormente al informeregistral, que no es obligatorio pero convalida su buena fe a dicho momento.

Inhibición del causante

La inhibición general de bienes tiende a evitar el perjuicio a los acree-dores por la disposición de los bienes del causante por actos entre vivos21,y dado que con la muerte concluye la existencia de las personas físicas, nocabe decretar la inhibición de una persona que ya no existe.

Una vez fallecida la persona, todo su activo y pasivo se transmiten a susherederos de pleno de derecho, habiendo optado nuestra legislación civilpor un proceso judicial, donde no sólo el heredero deberá demostrar sucarácter de tal, sino que además será el ámbito en que los acreedores delcausante deberán hacer valer sus derechos, con la facultad incluso de abrirel proceso sucesorio ante la reticencia de los herederos.

Así lo ha expresado claramente la Cám. 1° Apel. Bahía Blanca, en falloejemplificado en la doctrina procesal22, al resolver que “No cabe decretar lainhibición general de bienes contra una persona fallecida desde que si laexistencia de las personas físicas termina con la muerte, tal como dicta elartículo 103 del Código Civil, no cabe la interdicción contra una personainexistente, todo ello sin perjuicio de que sea viable el embargo de losbienes que integran el patrimonio dejado por el difunto”23.

20 Conf. MORELLO, Augusto M. y otros. Op. cit., tomo II-C, pág. 918: “la inhibición sólo surte sus efec-tos desde la anotación en el registro... Pero si el acto de transmisión se hubiere hecho ante oficialpúblico con anterioridad a la anotación, adecuándose a las formalidades de la legislación general, seráineficaz respecto de dicho acto, aun cuando la constancia registral se formalizase con posterioridad aaquélla”.21 Cámara Civil y Comercial San Isidro, sala I, 18/5/2004 in re “Crolli, José s/suc.”, LL. Buenos Aires,año 2004, pág. 1283. “La inhibición general de bienes está destinada a evitar la transmisión inter vivosde los bienes, pero no puede evitar la transmisión mortis causa de lo mismo que se opera de plenoderecho a la muerte del causante con independencia que éste se encuentre inhibido para disponer desus bienes. Motivo por el cual la inhibición no impide la sucesión ab intestato, ni interfiere en la ins-cripción de la declaratoria de herederos”.22 MORELLO, Augusto M. y otros. Op. cit., tomo II-C, pág. 924; de Lazzari, Eduardo N. Op. cit., pág. 515.23 LL. 142, pág. 122, el destacado es nuestro.


Doctrina


Pese a reconocer la conclusión de la jurisprudencia, DE LAZZARI estimadesacertado el generalizar la misma, por la posibilidad de perjuicio a losacreedores si los herederos no denuncian bienes con el fin de ocultarlospara frustrar el derecho del primero.

No es ésta una observación que afecte la conclusión anterior, pues losacreedores podrán embargar los derechos en la sucesión, o trabar otramedida cautelar que asegure sus derechos. Si el acreedor no tiene la previ-sión de realizar tales actos procesales en cuidado de sus derechos (solicitarla apertura del sucesorio y la traba de medidas de protección), no puedeperjudicar a terceros interesados; es él quien asume las cargas propias delactor del proceso para el cobro de su crédito, y quien debe impulsar losactos legales a tal fin; su negligencia o desidia no pueden protegerse anteel legítimo interés de otros.

El título del cesionario y el heredero

En la primera etapa que señalamos, no caben dudas de que esta parti-cular cesión no constituye título de propiedad de la cosa, entendido comoel que causa y demuestra la adquisición, modificación, transmisión o extin-ción de derechos reales de la cosa, pues aún no se ha producido la mismacon respecto a ella.

La universalidad que forma la comunidad hereditaria es el objeto de lacesión, y no el dominio de la cosa o bien; y este contrato pone al cesiona-rio en la posición jurídica del heredero. Éste demostrará su carácter con ladeclaratoria de herederos o aprobación del testamento, pero tal resoluciónjudicial no constituye título, pues no produce la adquisición del bien ocosa24. De igual modo, estos autos únicamente pueden ser entendidoscomo títulos de tal carácter de heredero; la cesión de herencia sólo puedetener el mismo sentido como título, es decir, demostrar la sustitución a sufavor del carácter patrimonial de heredero.

La declaratoria de herederos no es título, sino que se limita a acreditarla vocación al llamamiento hereditario; “es la resolución judicial declarati-va, que no causa estado, mediante la cual se verifica y reconoce la condi-ción de heredero a los llamados por la ley a recibir una herencia determi-nada, cuando hubieren acreditado dicha condición.

24 SARUBO, Oscar E. Dictamen de la Comisión Central de Consultas del Colegio de Escribanos de laProvincia de Buenos Aires, quien señala que la declaratoria de herederos no constituye título en lostérminos del art. 3° de la ley registral, REVISTA NOTARIAL N° 939, pág. 621.


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Conviene aclarar citando a ZANNONI (ZANNONI, EDUARDO. Tratado de lasSucesiones, tomo I, pág. 525) que el hecho de que la declaratoria de here-deros sea inscripta en el Registro de la Propiedad no altera su intrínsecanaturaleza: constituir el título hereditario oponible erga omnes que acredi-ta ser heredero de quien figura como titular registral del inmueble. Peronada más. La declaratoria por sí sola no constituye, ni transmite, ni decla-ra, ni modifica derechos reales sobre inmuebles. Su valor declarativo selimita al título que acredita la vocación, el llamamiento hereditario”25.

En igual sentido concluye RUBÉN A. LAMBER: “en definitiva, la declarato-ria de herederos viene a legitimar a los herederos reconocidos por el juez,para asegurar la negociación de los derechos patrimoniales contenidos enla masa sucesoria, creando así una apariencia jurídica (art. 3430 C.C.)”26.

Dado el carácter transmitido, y atento a la regla nemo plus juris (art.3270 C.C.), el cesionario no podría tener un título del cual carece su ceden-te o cedentes. Así, en las pocas normas sobre cesión de herencia, el art.2160 C.C. prevé la garantía de evicción sólo por la exclusión de la calidadde herederos, y no por la de los bienes de que la herencia se componía.

La situación jurídica del cesionario cambia cuando se entra en la segun-da etapa, pues de haber suscripto todos los herederos declarados o insti-tuidos, y haberse previsto su conversión a un acto partitivo, se producirá allíla adquisición por adjudicación, y sí será el título, ya que causa y demues-tra la adquisición del bien.

En caso de tratarse de una cesión que no importa partición, no consti-tuirá título ya que debe ser necesario el acto de adjudicación con los res-tantes herederos.

Cesión - partición onerosa y el heredero preterido

Cuando la cesión de mentas es a título oneroso y fue otorgada por todoslos herederos que resulten de la declaratoria de herederos o de la aprobaciónjudicial de un testamento, el cesionario, después de dicho acto, goza de laprotección del art. 3430 C.C., con la condición que el cesionario-adquirente,sea de buena fe, es decir, no conocía o no debía conocer la existencia de otroscoherederos preteridos, o de terceros que podían impedir la partición.

25 Cámara Civil y Comercial de San Isidro, Sala I, 18/5/2004, “Crolli, José s/suc.”, LL. Buenos Aires,2004, págs. 1283 y 1284.26 LAMBER, Rubén A. La escritura pública, tomo I, pág. 53, Ed. FEN, La Plata, 2003.


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Tal acto permite el reemplazo del bien en especie que integra el acervohereditario, por una cantidad de dinero, y no afecta el principio de partir enespecie, porque en general tiende a facilitar la división de los bienes.

Se trata de una partición implícita que se hace bajo la forma privada(art. 3462 C.C.), que extingue o impide la indivisión de los bienes de laherencia, y en un principio debe realizarse en especie. Pero no pudiendopartirse así, es posible traer bienes en compensación, partir provisional-mente el uso y goce (art. 3464 C.C.), o liquidar o adjudicar ciertos bienes(art. 3453 C.C.), para que el dinero resultante, netamente divisible, permi-ta concluir la indivisión.

Esto sucede habitualmente cuando los coherederos declarados vendenlos bienes de la sucesión sin otorgar previamente la partición, transfiriendoa un tercero un bien y partiendo luego el precio, estando ya dictada ladeclaratoria de herederos o aprobado el testamento; nadie duda de la apli-cación del art. 3430 C.C., si el adquirente es de buena fe, y en consecuen-cia el heredero preterido no tendrá reclamo alguno contra éste.

A la misma solución se arriba cuando tal acto liquidatorio y partitivo,destinado a concluir la indivisión27, se hace antes de las resoluciones judi-ciales mentadas; pero una vez dictadas éstas, devendrá a tener los mismosefectos que si se hubiese otorgado con posterioridad, por estar supeditadaa ella la adquisición de la cosa o bien.

Aquí se ve la importancia de pactar claramente en el contrato, que ten-drá plenos efectos de partición una vez dictados estos autos judiciales,momento en que se produce la transmisión de la cosa en particular alcesionario.

La protección no sólo surge de la norma del art. 3430 C.C., sino que elmismo debe conjugarse con la más extensa prevista en el art. 1051 C.C.,ratificando la actuación de los herederos aparentes.

El cesionario no es un heredero más, pese a que en la primera etapa se laha transmitido el carácter solamente patrimonial de éste28, sino que es un ter-cero de buena fe, que aporta el dinero o los bienes necesarios para permitirla conclusión de la indivisión, y siendo su aporte oneroso, se ve protegido dela acción del heredero preterido o acreedor del causante, pero no desde quese otorga la cesión sino desde el momento en que se dicten las resolucionesjudiciales previstas en el art. 3430 C.C., pues en la primera etapa de este con-

27 “La partición puede realizarse en cualquier momento desde la muerte del causante”, conclusión 10,tema IV, Jornada Notarial Bonaerense, Mar del Plata, 1991, REVISTA NOTARIAL N° 909, pág. 1035.28 Nótese la jurisprudencia dominante que entiende que el cesionario parcial no tiene legitimaciónactiva para abrir el sucesorio del causante, demostrando que no es heredero.


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trato, el álea justamente es la posibilidad de que aparezca un heredero pre-terido o un acreedor. Pero si no apareció en esa etapa, después no podráreclamarle a este adjudicante, sino que deberá ir contra los coherederos-cedentes.

Si el heredero preterido pretendiera reclamar al cesionario que actuó debuena fe, la devolución de la cosa que se le adjudicó, deberá desinteresar-lo del sacrificio que realizó para permitir la conclusión de la indivisión; esdecir, abonarle tanto el monto aportado, como los gastos y los daños y per-juicios que tal devolución le ocasione.

Está en juego la teoría de la apariencia, que en pos de la seguridad deltráfico jurídico, protege a quien ha actuado de buena fe permitiendo elmismo, colaborando para concluir la indivisión hereditaria, y no inmovili-zando tales bienes en interés de la sociedad en general. La declaratoria deherederos o auto que aprueba el testamento “actúa como verdadera fuen-te jurígena en determinadas situaciones que difieren de la realidad en arasde la denominada seguridad y dinámica del tráfico”29.

Venta anterior a la partición

Los arts. 3393 y siguientes del C.C. prevén la posibilidad de que el o loscoherederos vendan bienes durante la indivisión hereditaria. Salvo los queno puedan conservarse o los que el causante tenía para vender, deberánpedir autorización al juez de la sucesión. Además, en caso de cosas inmue-bles, se deben vender en remate público, salvo excepción, a fin de garanti-zar los derechos de los eventuales acreedores.

Si la venta se realizara sin tal venia judicial, el acto será válido, de con-formidad al art. 3395 C.C., y al heredero se lo sancionará en el art. 3406C.C. con la pérdida del beneficio de inventario.

Igualmente, si aún no se ha cumplido con el dictado de la declaratoriade herederos o aprobación del testamento, el adquirente deberá soportar laacción de un heredero preterido o acreedor del causante que reclame sumejor derecho.

En este sentido, PÉREZ LASALA concluye que este acto es válido pues se trataen realidad de una cesión de derechos hereditarios sobre bien determinado,con sus efectos propios, y no de una venta pese a que así se la denomine30.

29 ANDORNO, Luis O. Teoría de la apariencia, ED. tomo 116, pág. 930.30 PÉREZ LASALA, José Luis. Ponencia a la II Jornada de Derecho Civil, Mendoza, 1991, JurisprudenciaArgentina N° 5720 del 17/4/1991.


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El vendedor no puede transmitir un derecho que quizá no le sea adju-dicado, o que se vea limitado en el marco del proceso liquidatorio de lasucesión, por acreedores o herederos que aparezcan con posterioridad; yéste será inoponible a quienes no lo consintieron. Por ello, es preferible serclaro en la redacción del acto.

El deber de claridad en la redacción incumbe al notario, por ser éste unprofesional especializado en temas jurídicos. El cliente-consumidor, lego enla materia, puede alegar la confusión en la apreciación de los riesgos delacto, ya que habitualmente las compraventas no acarrean estos riesgos yla cesión de herencia sí.

Estimamos conveniente el uso de la cesión en lugar de la compraven-ta, por la confusión que puede llevar, en cuanto a los efectos del acto, elhecho de usar esta última sin las debidas advertencias en el propio textoescriturario.

CAPÍTULO II - CESIÓN DE GANANCIALES. EL PROCESO SUCESORIOCOMO PROCESO DE LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

1. Introducción

La posibilidad jurídica que tiene el cónyuge supérstite de ceder susderechos a los gananciales es aceptada por la doctrina y Colegios deEscribanos31, y si bien se ha profundizado sobre su viabilidad y naturalezajurídica, se ha escrito poco acerca de su funcionamiento y contenido, por-que si bien se deja en claro la diferencia conceptual con la cesión de accio-nes y derechos hereditarios, lo cierto es que ambas se desarrollan en elmismo ámbito: el proceso sucesorio.

No obstante, existen marcadas diferencias entre ambas cesiones, por loque es necesario establecer en qué casos las escasas normas que rigen parala cesión de acciones y derechos hereditarios son aplicables o no a la cesiónde gananciales, y cuál es el régimen propio de esta última.

2. Viabilidad y naturaleza jurfldica

Acaecido el fallecimiento de uno de los cónyuges se disuelve la sociedadconyugal de pleno derecho y nace la indivisión post comunitaria, cuya masase forma con los bienes gananciales, cualquiera sea el cónyuge titular.

31 Cuadernos de Apuntes Notariales Nº 9, pág. 21. Revista del Notariado Nº 851, Consultas jurídiconotariales, pág. 77.


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En forma coetánea nace la indivisión post hereditaria, que incluye losbienes propios del causante y los bienes gananciales del matrimonio.

Por ello es que se forman dos indivisiones, que se confunden por el con-tenido y los sujetos titulares de ambas, y que deberán coexistir durante suexistencia sin consideración a su contenido particular o a los objetos de susderechos, formando una única masa a liquidar. Esto trae como consecuen-cia la necesaria vinculación entre el cónyuge supérstite y los herederos delpremuerto, titulares de dichas indivisiones.

“Esa coexistencia de indivisiones -post comunitaria y hereditaria- noocasiona problema alguno, pues tanto con relación a la administracióncomo a la disposición y a los modos de ponerle fin, la ley argentina no con-tiene disposiciones expresas sino con relación a la segunda, que son aplica-bles a la primera por analogía”32.

“El efecto de la concurrencia de las dos masas, indivisión post comuni-taria y comunidad hereditaria, impide liquidar la primera sin tener certezasobre la segunda, dado que los bienes de una y otra forman una comuni-dad para la liquidación y adjudicación final”33.

La masa a liquidar es única, y se compone de todos los bienes propiosdel causante y de la totalidad de los gananciales, sin consideración de la titu-laridad, sin desconocer que en virtud de la calificación legal de los bienes, elsupérstite tendrá derecho a exigir que como operación previa se liquiden losgananciales y se adjudique la mitad34.

Si bien el cónyuge no es heredero en la parte ganancial, que recibe enla disolución de la sociedad conyugal, su parte no se le atribuye en formaautomática, sin necesidad de intervención judicial35. Es en el proceso suce-sorio donde el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto debenobtener la partición de la sociedad conyugal y de la herencia.

“La cesión de gananciales es la única forma que tiene el cónyugesupérstite de negociar sus bienes durante el período de indivisión, sea atítulo oneroso o gratuito, cumpliendo con un derecho de disponer de susbienes en cualquier tiempo que sea, sin que la muerte del causante leimponga una indisponibilidad forzosa legal”36.

32 CNCiv., Sala C, “Aubone, Alfredo E. v. Aubone, Juan A. y otros”, del 6/8/1974, en voto del Dr.Belluscio, Augusto César, JA. tomo 27, pág. 216.33 LAMBER, Rubén Augusto. Cuadernos de Apuntes Notariales Nº 9, pág. 22.34 ZANNONI, Eduardo A. Indivisión postcomunitaria y comunidad hereditaria: su coexistencia eimplicancias, JA. tomo 27, pág. 222.35 LAMBER, Rubén Augusto. Cuadernos de Apuntes Notariales Nº 9, pág. 22.36 LAMBER, Rubén Augusto. Cuadernos de Apuntes Notariales Nº 9, pág. 22.


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La naturaleza jurídica de la masa de bienes gananciales que se formacon la indivisión post comunitaria, es la de una “universalidad jurídica”. Porlo que se puede encuadrar a la cesión de gananciales como una especie delgénero cesión de derechos (al igual que la cesión de acciones y derechoshereditarios) regulada por el Código Civil en el título IV de la sección ter-cera del libro II, ya que si bien es titulado De la cesión de créditos, la ampli-tud del art. 1444 C.C., que se refiere al objeto del contrato (“Todo objetoincorporal, todo derecho y toda acción”), permite sostener que su regula-ción abarca la de todos los derechos en general37.

De lo expuesto se concluye que la cesión de derechos es el género y lacesión de gananciales, una de sus especies, siendo las normas de la prime-ra aplicables a la segunda, debiéndose distinguir aspectos particulares de lafigura.

3. Forma

Para considerar la forma de la cesión de gananciales es necesario remitir-nos y analizar la forma de la cesión de acciones y derechos hereditarios, ade-lantando que, a pesar de tener ambas un contenido diferente, consideramosque las normas de ésta se aplican por analogía a la cesión de gananciales.

Lo expuesto se explica porque, como dijimos en el apartado anterior, laformación de una sola masa de bienes propios y gananciales, formados porla indivisión post hereditaria y post comunitaria, hace que deba cumplirsecon las mismas solemnidades, para la transmisión de los derechos sobreésta, ya sea por los herederos o por el cónyuge supérstite.

Una de las escasas normas que el Código dedica a la cesión de accio-nes y derechos hereditarios, es la que regula su forma, entendida como elconjunto de solemnidades prescriptas por la ley que deben observarse altiempo de la formación del acto jurídico. Así, el art. 1184, inc. 6, del CódigoCivil exige, para ésta, la escritura pública.

No obstante la claridad de la norma, este tema fue arduamente deba-tido en la doctrina y la jurisprudencia, ya que parte de ésta asimiló la escri-tura pública al instrumento público, haciendo viable que las cesiones dederechos hereditarios se realicen por acta judicial o en instrumentos priva-dos con firmas ratificadas judicialmente.

Esta controversia entre los que consideraban que la única forma per-mitida para la cesión de herencia era la escritura pública y los que soste-

37 D`ALESSIO, Carlos Marcelo. Cesión de derechos hereditarios: forma, publicidad y registración, enRevista de Derecho Privado y Comunitario, tomo 2000-2, pág. 10.


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nían que ésta podía suplirse por acta judicial o instrumento privado confirma ratificada judicialmente, fue superada en el ámbito de la CapitalFederal por el plenario “Rivera de Vignatti, María F. M. suc.”38, que optó porla primera postura.

El plenario, en sus distintos votos, concentra los argumentos que veníaexponiendo la doctrina sobre el tema, y que consideramos que no dejandudas sobre la interpretación del art. 1184, inc. 6, C.C., a saber:

a) Toma la clasificación de los actos jurídicos de GUASTAVINO, que los agru-pa en dos categorías: actos formales o solemnes y no formales o no solemnes.A su vez los primeros se bifurcan en actos solemnes absolutos y actos solem-nes relativos, y los actos no formales o no solemnes, se dividen en actos conforma exigida para la prueba y actos sin forma exigida para la prueba.

Para este tema nos interesa centrarnos en la primera clasificación. Losactos solemnes absolutos no existen ni producen efecto jurídico algunomientras no se hayan observado las formalidades exigidas por la ley. Encambio, a los solemnes relativos, si bien no existen como causa jurídica delos efectos a cuya producción están destinados, la ley los considera causade otros efectos a la espera de que se cumplan las solemnidades prescrip-tas para concederles sus efectos propios39. No caben dudas de que la cesiónde herencia se encuentra dentro de esta última categoría, comprendiendotambién a todos los actos que abarca el artículo 1184 del Código Civil, nohabiéndose modificado en nada por la reforma de la ley N° 17.711, que lesuprime al artículo la frase “bajo pena de nulidad”40.

b) Si la reforma de la ley N° 17.711 hubiese querido ampliar la formade las cesiones de herencia, tendría que haber modificado el inciso 6, comolo hizo con el inciso 4, para las particiones extrajudiciales de herencia. Sinembargo suprimió del primero el límite de mil pesos, agravando la exigen-cia de la escritura pública, sin excepción por el monto.

c) No es de aplicación analógica a la cesión de herencias, la norma delart. 1455 C.C., que se refiere a la cesión de acciones y derechos litigiosos,que puede hacerse por acta judicial en el expediente, ya que ésta es unaexcepción a la norma general sobre la cesión de derechos, que sólo exige laforma escrita (art. 1454), al igual que la del art. 1184, inc. 6, C.C. lo es para

38 LL. tomo 1986-B, pág. 155. Si bien algún fallo aislado se apartó del plenario y sostuvo lo contra-rio. CNCiv., Sala G, “Ludueña de Mercado Luna, Justa M. del V. y otro”, citado por LAMBER, Rubén A.en Cuadernos de Apuntes Notariales Nº 3, pág. 11.39 MÉNDEZ COSTA, María Josefa. Consideraciones sobre la naturaleza y la forma de la cesión deherencia en Revista del Notariado Nº 730, pág. 1441.40 Plenario citado, voto de la mayoría en forma impersonal.


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la cesión de derechos hereditarios41. Ambas normas son una excepción paracada una de las especies a la regla general sobre la forma de las cesiones dederechos, que es el género.

Estas dos especies se distinguen claramente y no puede asimilarse lacesión de derechos hereditarios a la de derechos litigiosos, ya que el con-tenido de la primera es una universalidad jurídica, dentro de un proceso nocontencioso como es el sucesorio; en cambio, la segunda contiene los dere-chos sobre una controversia o litigio.

d) El art. 977 C.C. preceptúa que cuando se hubiera ordenado exclusi-vamente una clase de instrumento público, la falta de esa especie no puedeser suplida por especie diferente42. El acta judicial y la escritura pública sondos especies distintas de instrumentos públicos, que no pueden reempla-zarse entre sí.

e) La tesis que admite suplir la escritura por otra especie de instrumentopúblico confunde forma con publicidad, al considerar que la exteriorizaciónen el expediente sucesorio es suficiente para anoticiar a terceros43. La finali-dad de la escritura pública no es sólo hacer posible la información sobre losnegocios que documenta44.

En la provincia de Buenos Aires, el tema continúa siendo controvertido,máxime cuando la Suprema Corte de Justicia, ante la negativa del Registrode la Propiedad de inscribir una cesión de derechos hereditarios instrumen-tada en forma privada y ratificada en el juzgado, en cumplimiento de la dis-posición técnico registral N° 27, que establece que “sólo se procederá a latoma de razón de las cesiones de derechos hereditarios instrumentadas enescritura pública, rechazándose las actas judiciales o escritos presentadosen el sucesorio con firma ratificada por el actuario”, sostuvo que dichoRegistro, por el imperio que representa una orden judicial, tiene la obliga-ción de inscribir, con independencia del instrumento que contenga la cesiónde derechos hereditarios.

El fallo se aboca a considerar una cuestión de conflictos de poder, sinconsiderar cuál es la forma válida de la cesión de derechos hereditarios. Sibien el Registro está obligado a inscribirla, no se sanea el vicio de forma queadolece, debiendo el notario que intervenga a posteriori subsanarlo, cum-pliendo con la forma adecuada, mediante su elevación a escritura pública.

41 Plenario citado, voto de la mayoría en forma impersonal.42 Plenario citado, voto de ALTERINI, Horacio.43 Plenario citado, voto de GRECO, Roberto.44 MÉNDEZ COSTA, María Josefa. Consideraciones sobre la naturaleza y la forma de la cesión deherencia en Revista del Notariado Nº 730, pág. 1444.


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Ya dijimos que estamos frente a un acto solemne relativo, lo que impli-ca que la falta de la forma prescripta por la ley traerá como consecuenciaque no sea válido para cumplir sus efectos propios, pero sí como contratoen el cual las partes se han obligado a hacer escritura pública (art. 1185C.C.).

El artículo 1185 C.C. es aplicable tanto para actos a título gratuitocomo onerosos, ya que al ser el contenido de la cesión de derechos heredi-tarios o gananciales una universalidad jurídica45, no encuadra en el supues-to previsto por el art. 1810 del mismo cuerpo legal, para las donaciones deinmuebles, acto solemne absoluto.

4. Contenido

El contenido del contrato de cesión de gananciales es una “universali-dad jurídica”, es diferente y autónomo de la cesión de derechos y accioneshereditarios. Ello trae como consecuencia que la cesión de esta última noimplique la cesión de los derechos a los gananciales del cónyuge supérsti-te, siendo necesario que se incluya expresamente en el negocio jurídico, oque resulte de la interpretación de sus términos46.

La universalidad jurídica que se cede está integrada por un activo y unpasivo -los bienes y las deudas que integraban la sociedad conyugal-, queen el caso de la indivisión post comunitaria debe ser liquidado antes de serpartido, ya que lo que se parte es el fondo líquido de los gananciales.

Esta liquidación previa a la partición es precedida por un proceso en elcual a pesar de la unidad de masa entre bienes propios del causante y latotalidad de los gananciales, deberán calificarse, a los efectos de considerar

45 Conf. MÉNDEZ COSTA, María Josefa. Ob. cit., pág. 1444; D´Alessio, Carlos M. Ob. cit., pág. 20;Lamber, Rubén A. Ob. cit., Cuaderno Nº 3, pág. 10.46 Se ha sostenido por la jurisprudencia: “establecer si en un caso determinado la cesión de derechoshereditarios comprende o no a la porción de gananciales del cónyuge supérstite configura una cues-tión de hecho que no puede ser materia de recurso de inaplicabilidad de la ley”, S.C. Buenos Aires,octubre 11 de 1960, en Reseña de cesión de derechos hereditarios. Investigación de Jurisprudencia,ED., tomo 108, pág. 531 y ss.

Precisamente, por tratarse de apreciación en cada caso particular, se resolvió que “si el esposo cedetodos los derechos y acciones que le corresponden o pudieren corresponderle en la sucesión de suesposa, y ésta no deja bienes propios, la cesión no puede tener otro objeto que los bienes que inte-gran la parte de aquél como socio en la sociedad conyugal, porque de otra manera el contrato care-cería de sentido al recaer sobre algo inexistente”. S.C. Buenos Aires, octubre 1, 1960, LL. tomo 101,pág. 303. Ambos fallos citados en Cesión de derechos sobre bienes gananciales. Su viabilidad, Revistadel Notariado N° 851, Consultas jurídico notariales, pág. 77.


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las relaciones frente a terceros y entre el cónyuge supérstite y herederosdel prefallecido.

El primer paso será desinteresar a los acreedores de ambos cónyuges,anteriores a la disolución de la sociedad conyugal por muerte, los que ten-drán derecho a reclamar sus créditos conforme a las normas de los arts. 5°y 6° de la ley N° 11.357, o sea por la totalidad de los bienes de titularidaddel cónyuge deudor, ya sea el supérstite o el causante47.

Luego debe imputarse a los gananciales la deducción de las deudas ycargas comunes (art. 1275 del C.C.)48, y establecer las compensaciones orecompensas que pudieren corresponder al supérstite, o en su caso, a losherederos sobre la parte que reciben a título hereditario, etc.

Finalmente, se dividen los gananciales, sin consideración alguna al capi-tal propio de los cónyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado ala sociedad ningún bien (art. 1315).

En este proceso, el cesionario asume la posición en la relación jurídicadel cedente de derechos a los bienes gananciales, lo que acarrea que tam-bién deba soportar el pasivo, en la medida en que disminuirá su activo líqui-do a partir49. El cedente garantiza sólo su calidad de titular de la masa indi-visa y no el contenido concreto de ésta, por lo que se trata de un contratoaleatorio.

47 Un fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza resolvió que “El nacimiento de la indivisiónpostcomunitaria o cambio en la titularidad del acervo, así como la confusión de las diversas masasgananciales, no debe producir efectos frente a los terceros acreedores de fecha anterior a la disoluciónde la misma. Vale decir, que si los derechos de los cónyuges se transforman, las relaciones creditoriasde orden externo no se vean alteradas ni en beneficio ni en perjuicios de los terceros contratantes”. SCMendoza, sala I, noviembre 10 de 1992, “de la Roza de Gaviola en Gaviola, Alberto, suc.”, con voto dela Dra. Kemelmajer de Carlucci, Aída. LL. tomo 1993-C-244. Es importante no confundir este supues-to con la responsabilidad por deudas que contrajo el cónyuge supérstite, luego de disuelta la sociedadconyugal por fallecimiento del otro cónyuge, en donde no son de aplicación los arts. 5° y 6° de la leyN° 11.357.48 “Al respecto, dicen gráficamente RIPERT y Boulanger que, cuando se analiza el pasivo de la comu-nidad, se plantea una doble cuestión: a) sobre qué bienes le es posible al acreedor perseguir el cobrode su crédito; y b) quién debe soportar finalmente el peso de la deuda. Y añaden que: se trata de lasdos cuestiones de obligación por la deuda y de contribución en la deuda. La cuestión de la obligaciónse plantea desde el origen de la deuda, mientras que la de la contribución se presenta sólo en elmomento de la disolución y partición de la comunidad”, citados por Zannoni, Eduardo. Tratado dederecho de familia, tomo I, pág. 488.49 En la relación interna entre cedente y cesionario, salvo reserva expresa en el contrato, este últimodebe soportar el pasivo, pero en la relación externa entre acreedor y cedente, aquél conserva su titu-laridad de tal respecto del cedente y puede cobrarse sobre éste la totalidad del crédito.

Lo que implica que si se cobra de un bien propio del cónyuge una deuda que es carga de la socie-dad conyugal (art. 1275 C.C.), este pago será tenido en cuenta para que de la masa ganancial se com-pense al cónyuge que sufrió la disminución de su patrimonio propio. Pesando así, en definitiva, sobreel cesionario, que ve menguado el activo a partir.


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Con el fin de garantizar su participación en los gananciales, el cesiona-rio, ya sea de la totalidad o de una parte alícuota, tendrá legitimación parainiciar o proseguir con el trámite sucesorio y ser parte en la partición de lasociedad conyugal.

En materia de cesión de acciones y derechos hereditarios, la jurispru-dencia50 otorga legitimación para intervenir en el proceso sucesorio alcesionario, cuando la cesión es de la totalidad de los derechos hereditarios,pero se la niega si ésta es de una parte alícuota, invocando razones deorden procesal y para evitar el conflicto entre herederos y cesionarios. Seconsidera a este último, un simple acreedor.

Sin embargo, como ya expresamos, no creemos que deba distinguirse,“sea total o sea parcial, si se conviene en que en la medida del contrato seha desplazado en el derecho al cedente, no es posible sin contradiccionesimpedir que el titular del patrimonio adquirido, pueda tener participaciónactiva y vigilante en el juicio, como cualquier legítimo interesado en su des-arrollo total, no sólo por un cobro determinado”51.

Lo expuesto no significa que, por las características propias de la cesiónde gananciales, aun cuando ésta sea total, el cónyuge cedente quede des-plazado y pierda su legitimación, para ser parte en el proceso de liquidaciónde la sociedad conyugal, ya que su interés queda incólume con respecto alas compensaciones o recompensas a su favor que pesan sobre la masaganancial, o viceversa, y que se dirimirán en éste.

En la cesión de derechos y acciones hereditarios, la doctrina es unáni-me al afirmar que no se cede la calidad de heredero; paralelamente en lacesión de los derechos gananciales, no se cede la calidad de cónyuge, porlo que no son contenido de la cesión aquellos derechos patrimoniales inhe-rentes a su calidad de tal, como por ejemplo, el derecho de habitación delcónyuge supérstite (art. 3573 bis C.C.), o el derecho de oponerse a la divi-sión de un establecimiento comercial (art. 53 de la ley N° 14.394), etc.

En el supuesto de ausencia con presunción de fallecimiento, parte de ladoctrina sostiene que el cónyuge supérstite mantiene la opción del art.1307 C.C. de continuar o disolver la sociedad conyugal por el período queestablece el artículo 30 de la ley N° 14.394.

La cesión de gananciales durante ese lapso es viable, pero trae comoconsecuencia la disolución de la sociedad conyugal, en caso de haberse

50 CNCiv., sala B, agosto 24-1995, LL. tomo 1996-D, pág. 559.51 CIFUENTES, Santos. Cuestiones referidas a la cesión de derechos hereditarios, LL. tomo 1996-D,pág. 565.


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optado por su continuación, ya que es contenido implícito de ésta el ejer-cicio de la opción de disolverla.

5. Evicción

El cedente garantiza su calidad de titular en la masa indivisa, pero nosu contenido. Son de aplicación los artículos 2160 al 2162 C.C., con lasvariantes propias de la especie.

En el caso de la cesión de gananciales resulta menos engorroso que enla cesión de herencia asegurar al cesionario la calidad de cónyuge, almomento de realizarse el negocio, ya que ésta se acredita con la partida dematrimonio o libreta de casamiento.

El problema se centrará en los casos de nulidad de matrimonio, parti-cularmente por bigamia, donde pueden presentarse los siguientes supues-tos:

a) Que el cedente sea el cónyuge de buena fe del segundo matrimonio.El cónyuge putativo tiene la posibilidad de optar entre:

a.1) La disolución de su sociedad conyugal de acuerdo a lo que prescri-be el art. 1316 C.C., por lo que obtendrá un crédito para repetir contra laparte del bígamo, una vez liquidada la sociedad conyugal con el cónyugelegítimo, los gananciales que le hubieren correspondido durante su comu-nidad con él. Su garantía será tanto los bienes propios como los ganancia-les. En este caso, el cesionario no se verá perjudicado, ya que el contenidode la cesión será el derecho a repetir contra la masa del bígamo, lo que lehubiese correspondido como gananciales, pero en caso de no poder cubrir-se totalmente, tendrá derecho de evicción contra el cedente.

a.2) La conservación como propios de los bienes por él adquiridos o ladivisión como en una sociedad de hecho. Esta opción, que puede ser bene-ficiosa para el cónyuge cedente, dejaría sin contenido a la cesión, ya que nohabría universalidad jurídica, por lo que se respondería por evicción, debien-do restituirse el precio más todos los daños y perjuicios, que será lo quehubiese percibido por la liquidación de la sociedad conyugal conforme lasreglas de la comunidad.

Consideramos que el cónyuge putativo conserva esta triple opción quele otorga el artículo 222, inc. 3, C.C., aunque haya cedido los derechosgananciales, dado que es un derecho no transmisible en el contenido de lacesión, y que su interés se mantiene por los beneficios que puede acarrear-le el poder retirar la totalidad de sus bienes, si fue el único o el que másaportó a la sociedad conyugal, debiendo sólo resarcir al cesionario la mitadque hubiese recibido como gananciales. Será una cuestión de hecho evaluaren cada caso la opción que más le convenga.


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b) Si la cedente es la cónyuge de las segundas nupcias de mala fe, elartículo 223, inc. 3, establece que “con relación a los bienes, se procederácomo en el caso de la disolución de la sociedad de hecho, si se probarenaportes de los cónyuges…”. Por lo que se debe responder por evicción, con-forme lo establecen los arts. 2160 y 2162 del Código Civil.

c) Si la cedente es el cónyuge legítimo, no habrá inconvenientes, ya queconserva incólume hasta la disolución de la sociedad conyugal el derecho alos gananciales, e incluso el cesionario se puede ver beneficiado por el acre-cimiento que tendrá la masa por los bienes gananciales de titularidad de lasegunda cónyuge que la integrarán, si ésta última opta por liquidar la socie-dad conyugal por el régimen de comunidad.

TIT ULO II - EL CARACTER ALIMENTARIO DE LA PORCION LEGITIMARIA

La alta porción legitimaria del derecho argentino determina el cons-tante reclamo de la doctrina por su disminución, idea que se refleja en losanteproyectos de reforma del Código Civil, en favor de ampliar la libertadde testar.

La historia del derecho enseña que en general se ha concluido, por con-siderar disvaliosa la absoluta libertad de testar, en especial valorando quela existencia de una porción legitimaria “es la más conducente a preservarla continuidad de las relaciones que tuvieron por titular al causante”, res-petar la igualdad entre coherederos y evitar conflictos.

En todos los sistemas jurídicos, aun los que dan mayor libertad de tes-tar, se imponen restricciones al testador, en pos de velar por ciertos suce-sores que dependieron del causante en vida.

La familia es una comunidad de afectos, intereses y sacrificios a favorde todos sus miembros, que permite un adecuado desarrollo del individuoy en especial de la prole, siendo históricamente una institución básica parala sociedad en la formación de los sujetos que vivirán en un estado, pero sufundamento último va más allá pues responde al principio de conservaciónde la especie humana, y en tal sentido, su protección y regulación entra enel campo de los derechos humanos.

El orden jurídico, mediante el derecho de alimentos, da un parámetroobjetivo de tal responsabilidad, y pretende cuantificar estos derechos yobligaciones.

En el respeto de este deber alimentario, se ve el punto de encuentroentre los diversos regímenes sucesorios: en los que pregonan la absolutalibertad de testar, por excepción lo limitan para, en general, dar un derechode pensión a determinadas personas del entorno familiar cercano; y en el


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nuestro, de vocación sucesorio imperativa52, por excepción se admiten ins-titutos o disposiciones que gravan la porción legitimaria pese a la norma delart. 3498 C.C.

La Inheritance (Family Provision) Act de 1938, del Reino Unido, a pesarde no existir legítima y pregonarse la libertad de testar en el derecho inglés,“impuso a los testadores restricciones a su amplio derecho de testar... con-sistieron simplemente en facultar al tribunal para modificar ciertas disposi-ciones testamentarias cuando en ellas no se hubiera previsto liberalidadalguna en favor del cónyuge supérstite, o ciertos hijos del testador...”, porlo que “un hijo menor, una hija soltera, y un hijo o hija que por incapacidadfísica o mental no pueden mantenerse a sí mismos, tienen derecho a soli-citar que se restrinja el ámbito de disposición del testamento y se les acuer-de una pensión para vivir decorosamente, a cargo de la sucesión”53; agre-gando que tal pensión se pierde en caso contraer nuevo matrimonio laviuda, alcanzar el menor la mayoría de edad, casarse la hija soltera, o cesarla incapacidad54.

El Código Civil mexicano55 dispone la libertad de testar pero con la limi-tación de dejar una pensión de alimentos al cónyuge, a ciertos parientesconsanguíneos en línea recta y colateral, e incluso a la concubina.

En nuestro derecho, el deber alimentario está presente para admitir porexcepción limitaciones al art. 3598 C.C., que establece que no se puedenimponer gravámenes ni condición alguna a la porción legítima de los here-deros forzosos.

La ley N° 14.394 establece dos institutos que crean tales limitaciones:el bien de familia y la indivisión forzosa de sus arts. 51 y siguientes.

El primero, constituido en vida, continúa gravando el bien inmuebleaun después de fallecido el causante, impidiendo su desafectación si no escon el consentimiento de todos los beneficiarios, y de no ser así debe resol-verlo el juez de la sucesión.

El segundo permite imponer la indivisión del bien, aun a los herederosforzosos, por el plazo de diez años, y extendiendo dicho plazo hasta lamayoría de edad de los menores, si el bien constituyese una unidad eco-

52 ZANNONI, Eduardo A. Derecho de las sucesiones, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983, tomo II, pág. 164.53 GOYENA COPELLO, Héctor R. Tratado de las sucesiones, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1972, tomo I,pág. 354.54 Esta ley fue modificada en 1975, manteniendo este derecho a los “dependents” pero determinan-do quiénes tienen actualmente tal carácter, y excluyendo a la hija soltera.55 ZANNONI, Eduardo. Op. cit., págs. 166 y 167, en que aclara que similares disposiciones recogenlos Códigos Civiles de: Honduras, arts. 1147 y 1150; El Salvador, art. 1141; Nicaragua, arts. 1197 y1201; Costa Rica, art. 565; y Panamá, art. 798.


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nómica (arts. 51 y 53 de la ley N° 14.394), demostrando la intención deproteger la fuente de subsistencia de los incapaces y del cónyuge con losbienes que formaron en todo o en parte el establecimiento económico.

El art. 3575 bis del Código Civil, confiere al cónyuge supérstite el derechoreal de habitación, vitalicio y gratuito, cuando hubiere dejado un únicoinmueble habitable en el acervo y que fuera la sede del hogar conyugal, inclu-so ante la existencia de legitimarios; pero en este caso no es una facultad quedependa de la voluntad de la persona, sino que está impuesto por la ley.

También entendemos que debe tenerse presente, al momento de con-siderar la porción de los herederos forzosos, la Convención sobre losDerechos del Niño, de rango constitucional desde 1994, que establece enel art. 27, inc. 2, que “A los padres u otras personas encargadas del niño lesincumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posi-bilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesa-rias para el desarrollo del niño”.

La previsión de la asistencia al menor de 18 años en su disposición tes-tamentaria no puede obviarse, si se compagina con el art. 1800 C.C., puessi no lo hace, el estado deberá asumir tal obligación “particularmente conrespecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda” (art. 27, inc. 3,Convención sobre los Derechos del Niño).

Analógicamente, el art. 1800 del Código Civil, prohíbe la donación detodos los bienes del donante, para evitar que el Estado deba hacerse cargodel mismo por su desaprensiva conducta. Si el testador no lo prevé pudien-do hacerlo, también será el Estado quien deba asumir tales responsabilida-des. El hecho que se pretende evitar con la norma de la donación, sancio-nándola con su nulidad, es el mismo que se produce ante el desaprensivotestador que no cumple con el deber previsto en la Convención.

Por ello, la disposición que cree algún gravamen a la intangibilidad dela legítima, con la finalidad de asegurar la obligación alimentaria para conel menor de 18 años, no podrá ser tachada de contraria al orden público,por ser conducente a la garantía de un derecho de rango constitucional. Porejemplo, el testador que pretende asegurar la buena administración de losbienes para cumplir tal obligación, aunque limite la facultad de disponer delos bienes a otros herederos legitimarios, realiza un acto que no puede serafectado por la norma del art. 3598 C.C., que devendría inconstitucional, enel caso, si restringiese el derecho o lesionase el interés del menor56.

56 En este sentido el proyectado art. 2397 de la modificación del Código Civil y Comercial, origina-riamente pedido por decreto N° 685/95, establece la validez del fideicomiso testamentario en detri-mento de la legítima hereditaria cuando los beneficiarios sean incapaces.


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El análisis de las excepciones nos muestra un principio jurídico universal,que importa a la humanidad misma, pero que no puede tornarse abusivo. Lalibertad no puede verse limitada si no lo es razonablemente, y todo derechoque constituya un abuso pierde la justicia que lo justificó al nacer.

La ley no puede llevar la supresión de los derechos subjetivos, en tantono perjudiquen a terceros o lesionen el bien común; por lo cual una normaexcesivamente rigurosa y poco flexible para dar al causante la satisfacciónde realizar una voluntad justa -quizás para con quien fue la única personaque lo asistió durante su vida- la hace inequitativa.

En este lineamiento expresa GRACIELA MEDINA: “Tradicionalmente se haenseñado que el derecho de familia es un derecho imperativo y que laspartes no pueden renunciar a sus derechos y deberes familiares, mientrasque el derecho civil económico es un derecho de autonomía… El derechode sucesiones, por ser un derecho interdependiente del derecho de familiay del derecho patrimonial, tiene que mantener un equilibrio entre las reglasimperativas y las reglas de la autonomía, así no puede existir una absolu-ta voluntad de testar (expresión de la soberanía del derecho de propiedad),ni tampoco un sistema de legítimas total (en nombre de la solidaridadfamiliar y de la igualdad)”. Agregamos que en este último supuesto secrean algunas desigualdades que se observan empíricamente en cada casoparticular.

“...En el ámbito del derecho sucesorio, el equilibrio se logra medianteuna disminución de las legítimas y un fortalecimiento de institutos que per-miten una mayor solidaridad familiar con el más débil, como el fideicomi-so testamentario, la mejora, el derecho real de habitación del cónyugesupérstite”, a lo que añadimos la indivisión forzosa.

La protección de la legítima tiende a preservar una cuota de valor, y nola continuidad de los bienes en especie para los herederos57.

Por ello, la porción legitimaria deber ser reducida, siendo su fundamen-to último continuar algunas relaciones jurídicas que el causante tenía envida, entre ellas las alimentarias.

La alta porción legitimaria, que excede toda cuantificación del deberalimentario, es injusta y debe ser modificada en tal sentido.

57 Así, véase la nota al art. 3514 en que el codificador funda la facultad jurídica del testador de impo-ner la partición de los bienes que quedarán a su fallecimiento, a fin de evitar diferencia, y atribuir acada uno de sus hijos el bien que más convenga a su carácter, a su profesión, o a su posición pecu-niaria.


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