Transformaciones Derecho

7/23/2019 Transformaciones Derecho

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REFLEXIONES SOBRELAS TRANSFORMACIONES ACTUALES

DEL DERECHO PBLICO, EN ESPECIALDEL DERECHO ADMINISTRATIVO*

JOS LUIS CARRO FERNNDEZ-VALMAYORCatedrtico de Derecho AdministrativoUniversidad de Santiago de Compostela

A la memoria de mi maestro el profesor Eduardo Garca de Enterra

I. INTRODUCCIN: LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIN SOBRE LAS TRANSFORMACIONESACTUALES DEL DERECHO PBLICO. NECESIDAD DE UNA NUEVA CONCEPCIN DE LA COM-PARACIN JURDICA. LOS HECHOS IMPULSORES DE LA RENOVACIN DE LOS ORDENA-MIENTOS JURDICO-PBLICOS.II. SOBRE LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHOADMINISTRATIVO: EL SIGNIFICADO DE LA VINCULACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ALA CONSTITUCIN; LA SUBJETIVIZACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. UNA REFE-RENCIA NECESARIA AL PAPEL DE LA LEY Y A SU CRISIS. NUEVOS PLANTEAMIENTOS SOBRELA RESERVA LEGAL Y LA PRIMACA DE LAS LEYES.III. SOBRE LA EXTENSIN Y UNIDADDEL DERECHO PBLICO: SU EXPLICACIN A PARTIR DE LA IDEA DE INTERS GENERAL. SUSCONSECUENCIAS PARA EL DERECHO ADMINISTRATIVO.IV. SOBRE LA GLOBALIZACIN YEUROPEIZACIN DEL DERECHO PBLICO. EL PROCESO DE EUROPEIZACIN DEL DERECHOADMINISTRATIVO: SUS CONSECUENCIAS; LA CONSTRUCCIN DE UN DERECHO ADMINIS-TRATIVO EUROPEO.V. SOBRE LA RECOMPOSICIN DE LAS RELACIONES ENTRE LA SO-CIEDAD Y EL ESTADO Y LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO PBLICO. EL NUEVO PA-PEL DEL ESTADO Y LAS FORMAS DE ACTUACIN ADMINISTRATIVA; UNA REFERENCIA A LALLAMADA ACTIVIDAD PBLICA DE REGULACIN. LAS NOCIONES DE ESTADO REGULADOR YDE ESTADO GARANTE; SUS CONSECUENCIAS PARA LA SISTEMTICA DEL DERECHO ADMI-NISTRATIVO.VI. SOBRE LA CONSTRUCCIN DE UNA NUEVA CIENCIA DEL DERECHO AD-MINISTRATIVO. LA FUNCIN DE LA PARTE GENERAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO; LASACTUALES PROPUESTAS METODOLGICAS: EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO IDEA OR-DENADORA Y COMO CIENCIA DE LA DIRECCIN. VALORACIN CRTICA. UNA ALUSIN FINALA LA INCIDENCIA DE LA CRISIS ECONMICA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

RESUMENDistintas circunstancias han producido en la actualidad importantes transfor-maciones en el Derecho pblico, en especial en el Derecho administrativo. El pre-sente trabajo contiene una detenida reflexin sobre algunas de dichas circuns-tancias y sus consecuencias transformadoras.

Revista de Administracin PblicaISSN: 0034-7639, nm. 193, Madrid, enero-abril (2014), pgs. 11-44 11

* Texto de la leccin pronunciada por el autor el 28 de noviembre de 2013 en la Facul-tad de Jurisprudencia de la Universidad de Roma Tre con motivo de su investidura como Doc-torhonoris causa por dicha Universidad. Al texto se le han aadido un sumario y algunas re-ferencias bibliogrficas.


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Palabras clave: Derecho pblico; Derecho administrativo; aplicacin del Dere-cho pblico; relaciones Estado-sociedad; actividad de regulacin.

ABSTRACTNowadays several circumstances have produced a broad transformation ofPublic Law and in particular of the Administrative Law. This article contains adetailed reflection on the most important factors which influenced thattransformation.

Key words: Public Law; Administrative Law; Public Law application criteria;relationship State-society; regulation.

I. INTRODUCCIN: LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIN SOBRE LAS TRANSFOR-

MACIONES ACTUALES DEL DERECHO PBLICO. NECESIDAD DE UNA NUEVACONCEPCIN DE LA COMPARACIN JURDICA. LOS HECHOS IMPULSORES DELA RENOVACIN DE LOS ORDENAMIENTOS JURDICO-PBLICOS

Desde hace ya algunos aos la doctrina viene hablando, entre otrasexpresiones, de un Derecho pblico en proceso de ruptura o detransformacin radical1, sometido a un dramtico proceso de cam-bio en un marco social y econmico de carcter cada vez ms com-plejo, presidido por una gran incertidumbre y por la existencia de unaprofunda crisis econmica que ha llegado a afectar al alcance y signi-ficado del principio mismo del Estado social y democrtico de Derecho.Situacin de cambio que, naturalmente, se predica tambin del Dere-cho administrativo como parte principalsima del Derecho pblico; seha afirmado, incluso, en el caso concreto del Ordenamiento jurdico-ad-ministrativo, la existencia de una crisis general2, cuya superacinsolo podra producirse mediante su transformacin radical o, al menos,mediante su adaptacin a las nuevas circunstancias, esto es, a la reali-dad social y econmica de nuestro tiempo. A algunas reflexiones sobreesta situacin estar dedicada mi exposicin.

Adaptacin a las nuevas realidades sociales y econmicas con totalo parcial renovacin de contenidos sera, pues, el desafo al que se en-contrara confrontado el Derecho pblico de nuestros das, muy en

REFLEXIONES SOBRE LAS TRANSFORMACIONES ACTUALES... JOS LUIS CARRO FERNNDEZ-VALMAYOR

Revista de Administracin Pblica12 ISSN: 0034-7639, nm. 193, Madrid, enero-abril (2014), pgs. 11-44

1 H. BAUER, Verwaltungsrechtslehre im Umbruch?,Die Verwaltung, 3, 1992, pgs. 301-302 (hay traduccin espaola: Transformacin radical en la doctrina del Derecho adminis-trativo?,Documentacin Administrativa, 234, 1993, pgs. 133-135); W. HOFFMANN-RIEM, Ten-denzen in der Verwaltungsrechtsentwicklung,Die ffentliche Verwaltung, 11, 1997, pg. 433;A. VOKUHLE, Schlsselbegriffe der Verwaltungsrechtsreform, Ver. Arch.,1, 2001, pg. 184.

2 S. CASSESE, Le Droit tout puissant et unique de la socit. Paradossi del Diritto ammi-nistrativo,Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 4, 2009, pgs. 879, 881. Vid. tambin S. MU-OZ MACHADO,Hacia un nuevo Derecho Administrativo, Actas del VI Congreso de la AEPDA,INAP, Madrid, 2011, pgs. 191-194; L. PAREJO ALFONSO, Transformacin y reforma? del Derecho

Administrativo en Espaa, INAP-Editorial Derecho Global, Madrid-Sevilla, 2012, pg. 24.


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particular, claro est, el Derecho administrativo, dada, adems, la enor-me extensin que esta rama del Derecho ha alcanzado3, cuyo campo deaplicacin, como veremos, ya no podr quedar limitado, exclusiva-mente, a la actividad de las Administraciones pblicas. La insuficien-cia demostrada por la tradicional dogmtica jurdico-administrativapara abordar muchos de los problemas actuales4 ha puesto en eviden-cia la inaplazable necesidad de la reforma de lo que se ha venido en lla-mar la Parte General del Derecho administrativo para alcanzar, a tra-vs de una reflexin sobre los conceptos, principios e instituciones quedeben constituir su contenido, una comprensin ms adecuada de larealidad presente.

Es verdad que reflexiones sobre la innovacin y la modernizacindel Derecho administrativo, y del Derecho pblico en general, han sidouna constante de su historia dogmtica desde el momento mismo desu nacimiento y consolidacin como una rama autnoma del Dere-cho. Lo especfico de nuestra poca es, quizs, el que dichas reflexio-nes se estn llevando a cabo con especial decisin e intensidad, dado,precisamente, el complejo y acelerado cambio que est experimen-tando la sociedad contempornea, con un crecimiento exponencial delas necesidades pblicas y, en muchos casos y al mismo tiempo, con unadrstica reduccin de los medios financieros pblicos para hacerlesfrente5. Nunca se ha producido en la joven historia del Derecho Ad-ministrativo ha escrito un prestigioso autor espaol6 una situa-cin como la que ahora vivimos los cultivadores de esta rama del De-recho.

El actual proceso de profunda renovacin del Derecho pblico en losprincipales pases europeos est suponiendo tambin la consolidacinde una nueva y necesaria concepcin de la comparacin jurdica, ale-jada ya de toda erudicin intil y dirigida, mucho ms eficazmente, aaprovechar las respuestas que los Ordenamientos jurdicos ms cer-canos han venido dando a problemas similares o comunes. En estesentido se ha sealado que, hoy en da, el Derecho se desarrolla y se apli-ca en Europa en comparacin permanente con los Ordenamientos ju-rdicos ms prximos, lo cual constituye el punto de partida impres-cindible para llegar a una convergencia efectiva entre los diversos



3 S. CASSESE, Lo stato presente del Diritto amministrativo italiano,Rivista Trimestra-le de Diritto Pubblico, 2, 2010, pgs. 390-391. Publicado tambin en esta REVISTA, 183, 2010,pgs. 283 y ss.

4 M. STOLLEIS, Las lneas de desarrollo de la dogmtica del Derecho administrativo enla era industrial,Documentacin Administrativa, 234, 1993, pgs. 4-5.

5 H. BAUER, La discussione sulla reforma del diritto amministrativo nella dottrina te-desca,Diritto Pubblico, 1999, pg. 182

6 S. MUOZ MACHADO,Hacia un nuevo Derecho Administrativo, cit., pg.191.


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Ordenamientos jurdico-pblicos nacionales7; convergencia facilitada,por lo dems, por la existencia en expresin de ESSER8 de un apa-rato supranacional de conceptos.

Dos hechos principales y complementarios han venido impulsandoen los principales pases europeos la necesidad de una renovacin delos respectivos Ordenamientos jurdico-pblicos9. Por una parte, el im-portante proceso de europeizacin y de integracin de los distintos Or-denamientos operado por la Unin Europea, que ha asumido la com-petencia sobre numerosas materias administrativas antes gestionadaspor el Estado-nacin; fenmeno de europeizacin que habra que in-sertar, adems, en otro ms amplio de globalizacin jurdica. Por otraparte, y en un plano ms general, la instauracin de unas nuevas rela-ciones entre la sociedad y el Estado ha trastocado los fundamentosmismos sobre los que se asentaba el Derecho pblico tradicional, conla consecuencia, ciertamente paradjica, de que mientras se ha pre-tendido disminuir las dimensiones del Estado, las del Derecho pblicose han visto, por el contrario, aumentadas de manera significativa10.

Ha de tenerse en cuenta, en todo caso, que en nuestros das la lla-mada sociedad civil aparece, al menos en parte, bajo la forma de mer-cado; un mercado que opera en un espacio global por encima de los l-mites territoriales de los Estados y cuyas actuaciones se encuentran,como es conocido, muy alejadas de toda preocupacin por el inters ge-neral o por el bien comn11. Sea como fuere, y con independencia deesta constatacin, lo que parece un hecho innegable es el destacadoaumento del protagonismo de los particulares en la gestin de los asun-tos pblicos; protagonismo que est haciendo necesario, a modo decompensacin, un reforzamiento de la idea de inters general comoidea legitimadora de la actividad estatal ante la dificultad, por no decirimposibilidad, de su gestin por la sociedad actual. Idea legitimadorade la actividad estatal que se intenta hacer valer a travs de la conside-



7 Vid. R. WAHL,Los ltimos cincuenta aos de Derecho administrativo alemn, M. Pons,Madrid, 2013, pgs. 29-30; tambin, Aux origines du droit public allemand contemporain,

Revue du Droit Public, 3, 2007, pg. 818; S. CASSESE, Tendenze e problemi del Diritto am-ministrativo,Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 4, 2004, pg. 906; Le Droit tout puis-sant, ivi, cit., pg. 897; L. TORCHIA, La scienza del Diritto amministrativo, ivi, pg. 1125;O. MIR PUIGPELAT, Globalizacin, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del Derecho

Administrativo, Cuadernos Civitas, Madrid, 2004, pgs. 62 y ss.8 Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del Derecho privado, Bosch, Barce-

lona, 1961, pg. 46.9 Cfr. E. SCHMIDT-AMANN, Recenti sviluppi del Diritto amministrativo generale in Ger-

mania,Diritto Pubblico, 1, 1997, pgs. 27-28.10 En este sentido, G. DELLIS, Rgulation et droit public continental. Essai dune

approche synthtique,Revue du Droit Public, 4, 2010, pg. 97711 Vid. la excelente monografa de J. ESTEVE PARDO,La nueva relacin entre Estado y so-

ciedad. Aproximacin al trasfondo de la crisis, M. Pons, Madrid, pgs. 141-142.


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racin del Estado como un Estado garante, como un Estado regu-lador o, ms recientemente, como un Estado estratega12. A ello mereferir ms adelante.

Es en este marco, por consiguiente, donde ha de llevarse a cabo enla actualidad cualquier reflexin sobre la situacin del Derecho pblicoen general y del Derecho administrativo en particular. Para ello, el pun-to de partida necesario no puede ser otro que el dato de la intensa cons-titucionalizacin operada sobre el Derecho pblico moderno, aunque estesolo dato, al que obligadamente ha de tenerse en cuenta, no sera, sin em-bargo, suficiente para describir la magnitud de los problemas actuales.En efecto, habra de delimitarse el alcance experimentado, hoy en da,por la aplicacin del Derecho pblico, habran de analizarse las conse-cuencias que, en el mismo, han producido los procesos de europeizaciny globalizacin y, sobre todo, habra que reflexionar detenidamente so-bre las consecuencias que para su construccin dogmtica ha produci-do el nuevo papel que se pretende asignar al Estado en su relacin conla sociedad. Si todo ello hace necesaria una nueva ciencia jurdico-pblicao, si se quiere, ms concretamente, una nueva ciencia del Derecho ad-ministrativo es un tema que est siendo, en los ltimos tiempos, obje-to de un interesante debate. A continuacin, como he anunciado, mereferir, de forma forzosamente breve, a algunas de estas cuestiones.

II. SOBRE LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: ELSIGNIFICADO DE LA VINCULACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO A LACONSTITUCIN; LA SUBJETIVIZACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.UNA REFERENCIA NECESARIA AL PAPEL DE LA LEY Y A SU CRISIS. NUEVOSPLANTEAMIENTOS SOBRE LA RESERVA LEGAL Y LA PRIMACA DE LAS LEYES

Es muy conocida la afirmacin de Fritz WERNER13 de que el Derechoadministrativo de la segunda posguerra se nos aparece como Dere-cho constitucional concretizado, esto es, como un Derecho adminis-

trativo que constituira un desarrollo pormenorizado de lo ya previstopreviamente en el texto constitucional. Todo ello sera, por lo dems,coherente con la actual consideracin del Estado como Estado cons-titucional14. Sin embargo, ha sido correctamente observado que la



12 J. ESTEVE PARDO,La nueva relacin, cit., pgs. 25-2613 Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht,Deutsches Verwaltungsblatt,

15, 1959, pgs. 527 y ss.14 Vid. G. NAPOLITANO, Sul futuro delle scienze del Diritto pubblico: variazioni su una le-

zione tedesca in terra americana,Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1, 2010, pg. 6, querecoge la frmula de P. HBERLE.


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aparicin de nuevos problemas, no abordados de manera expresa en lostextos constitucionales, ha hecho que estos hayan ido asumiendo, cadavez ms, el papel de norma-marco dentro de la cual habra de mover-se el resto del Ordenamiento jurdico, posibilitndose as el desarrollode la libertad de configuracin normativa del legislador para poner enmarcha las ms diversas polticas, tal como corresponde a todo sistemaabierto basado en el pluralismo poltico15. He de aadir inmediata-mente, sin embargo, que dicho papel ha de entenderse siempre, claroest, desde el valor normativo directo que caracteriza a las Constitu-ciones de los principales pases europeos, algunas de las cuales, entreellas la espaola de 1978, contienen un amplio catlogo de derechos enel que se incluyen de modo particular los de naturaleza socioeconmi-ca, llamados a encuadrar los programas legislativos y, por derivacin,a constituir el contenido de una gran parte de la actividad de las Ad-ministraciones pblicas.

Sera oportuno advertir ya desde ahora que, en el caso concreto delDerecho administrativo, habra de tenerse en cuenta, como ya he apun-tado, el fenmeno del desarrollo de la globalizacin jurdica y el procesode europeizacin, que van mucho ms all de su constitucionalizacinen el mbito interno y de la libertad de configuracin de los legislado-res nacionales, de manera que al lado de un Derecho administrativoconstitucionalizado tendra que poder hablarse tambin de un Derechoadministrativo europeizado y globalizado16, con indudable incidenciaen aquella libertad y que, segn algn autor17, habra hecho entrar alDerecho pblico en una segunda fase de su desarrollo. Sobre estacuestin volver ms adelante.

En definitiva, lo que, en todo caso, resulta evidente es constatar elestrecho vnculo que une el Derecho administrativo al texto constitu-cional en forma de verdadera vinculacin jurdica con las matizacio-nes sobre el sentido de dicha vinculacin que acabo de exponer. Des-de esta perspectiva, ms que de un Derecho administrativo comoDerecho constitucional concretizado, sera ms preciso referirse a unDerecho administrativo vinculado a la Constitucin. Vinculacinque, sobre todo, se manifiesta a travs de los derechos fundamentales



15 R. WAHL,Los ltimos cincuenta aos, cit., pgs. 53-54; Aux origines, cit., pg. 832;E. SCHMIDT-AMANN, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Springer, Berln-Heidelberg, 1998, pgs. 11-12. Vid. tambin E. GARCA DE ENTERRA-Toms Ramn FERNN-DEZ, Curso de Derecho Administrativo, I, 15. ed., Civitas-Thomsom Reuters, Madrid, 2011,pgs. 132-135.

16 S. CASSESE, Le Droit tout puissant, cit., pg. 885; J.-B. AUBY, La bataille de San Ro-mano. Rflexions sur les volutions rcentes du droit administratif,LActualit Juridique-Droit

administratif, 2001, pgs. 913-914.17 R. WAHL, Die zweite Phase des ffentlichen Rechts in Deutschland,Der Staat, 38, 1999,

pgs. 495 y ss.


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(incluidos, claro est, los de carcter socioeconmico) y de los princi-pios constitucionales, los cuales, como ha sido ya observado, vinculanno solo a la Administracin, sino, por supuesto, tambin al legisladorque crea el Ordenamiento administrativo18. En lo referente al alcancede dicha vinculacin, habr tambin de tenerse en cuenta la importantecontribucin de las distintas jurisdicciones constitucionales a la defi-nicin y determinacin del contenido de los derechos fundamentalesy el hecho de su consideracin por el Tratado de la Unin Europea(art. 6-3.) como partes integrantes de su Ordenamiento como princi-pios generales.

El reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales, sucreativa interpretacin por los Tribunales Constitucionales, as como,al mismo tiempo, una reelaboracin jurisprudencial y doctrinal am-pliativa del concepto mismo de derecho subjetivo en el campo del De-recho pblico, trajeron como consecuencia lo que se ha denominadocomo subjetivizacin del Derecho administrativo, en donde la lega-lidad de la actuacin de las Administraciones pblicas fue puesta en n-tima conexin con los derechos e intereses de los ciudadanos. Fue unrasgo comn a los principales pases europeos el sostenido esfuerzojurisprudencial y doctrinal que posibilit la extensin de la nocin dederecho subjetivo a todas aquellas situaciones en las que los ciudada-nos hubiesen sufrido un perjuicio por una inmisin ilegal de la Admi-nistracin en su crculo vital, esto es, en sus propios asuntos. Con ellose relativiz la diferencia entre las nociones de derecho subjetivo e in-ters legtimo que tanto haba ocupado a la doctrina europea, llenn-dose as de significado la clusula constitucional de una proteccin ju-dicial sin lagunas contenida en los distintos textos constitucionales19.

Hablar de constitucionalizacin del Derecho pblico en general y delDerecho administrativo en particular exige tambin una referencia alpapel de la ley como norma legitimadora de la actuacin de las Admi-nistraciones pblicas, en la medida en que esta, merced a dicha cons-titucionalizacin, ya no constituye la justificacin ltima de dicha ac-tuacin, sino que, previamente, ha de venir siempre examinada desdela perspectiva de su compatibilidad con el texto constitucional. El prin-cipio de legalidad aparece, pues, complementado de manera necesariapor el principio de interpretacin de la ley a la luz de la Constitucin20.



18 R. WAHL,Los ltimos cincuenta aos, cit., pg. 62.19 Cfr. E. GARCA DE ENTERRA-Toms Ramn FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrati-

vo, II, 12. ed., Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2011, pgs. 35 y ss. En general, vid., in to-tum, T. SCHMIDT,Die Subjektivierung des Verwaltungsrechts, Duncker & Humblot, Berln,2006.

20 R. WAHL,Los ltimos cincuenta aos, cit., pg. 62; S. CASSESE, Tendenze e proble-mi, cit., pg. 908.


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El Derecho pblico de la segunda posguerra ha debido, en todo caso,enfrentarse con el fenmeno descrito convencionalmente, y quizs demanera algo excesiva, como la crisis de la ley; crisis que, de alguna for-ma, ha afectado a su centralidad y a su significado en el Ordenamien-to jurdico21. Sera por ello necesario, en toda reflexin sobre la situacinactual del Derecho pblico, abordar algunas cuestiones referentes a laevolucin y significado que, en los ltimos tiempos, ha venido adop-tando el instrumento legislativo dentro del sistema jurdico. Es bien sa-bido que el tradicional carcter central de la ley como instrumento in-dispensable de proteccin de la libertad y del correcto funcionamientodel Estado se ha visto afectado o modificado, despus de la segundaguerra mundial, por los dos factores ya apuntados que han incidido deforma decisiva sobre la posicin que, hasta ese momento, detentaba enlos Ordenamientos jurdicos europeos. El primer factor lo constituy elreconocimiento de un valor supralegal o supremo a los textos constitu-cionales, que se convirtieron en canon de validez y criterio de interpre-tacin y aplicacin de las leyes. Las experiencias totalitarias del pasadosiglo haban demostrado que la misma ley que, en tiempos de la Revo-lucin Francesa, haba nacido como garanta de la libertad y de los de-rechos individuales se podra convertir tambin, desligada de la justiciay rota su vinculacin con la racionalidad, en un enemigo mortal deaquella, perdiendo as toda su legitimidad22. Precisamente frente a la po-sibilidad de esa ley amenazadora para la libertad (LEIBHOLZ), de esa leyorganizadora de lo antijurdico (WIEACKER), causante de la perversin delOrdenamiento (VON HIPPEL)23, se alz la construccin de una normasuprema, la norma constitucional, como norma directamente aplica-ble garantizadora de los derechos fundamentales de los ciudadanos y deuna estructura democrtica del Estado basada en un orden de valoresmateriales de justicia. La tradicional preeminencia revolucionaria dela ley, su superioridad irresistible y absoluta, se vieron as disminuidas,abrindose la posibilidad, impensable desde los presupuestos de la Re-volucin Francesa, de que pudiese ser enjuiciada y, en su caso, anuladapor un Tribunal. Se produjo, en definitiva, lo que S. MUOZ MACHADO ha



21 Vid. actualmente una descripcin completa y rigurosa de la crisis de la ley en G. MAR-CILLA CRDOBA,Racionalidad legislativa. Crisis de la ley y nueva ciencia de la legislacin, Cen-tro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pgs. 21-22, 155-202 y 205 y ss.

22 Cfr. las interesantes reflexiones de G. ZAGREBELSKY, La Ley, el Derecho y la Constitu-cin,Revista Espaola de Derecho Constitucional, 72, 2004, pgs. pgs. 22 y ss. Vid. tambinG. MARCILLA CRDOBA,Racionalidad legislativa, cit., pgs. 162 y ss., con un anlisis de las te-sis schmittianas.

23 Cfr. E. GARCA DE ENTERRA, La interdiccin de la arbitrariedad en la potestad regla-mentaria, en esta REVISTA, 1959, pgs. 155-156; La lucha contra las inmunidades del poderen el Derecho Administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes norma-tivos), ivi, 38, 1962, pgs. 195-196, con las referencias de los autores citados en el texto.


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denominado actualmente la constitucionalizacin de la legalidad,esto es, el paso de un Estado legal a un Estado constitucional deDerecho, cuya mxima traduccin normativa encontr acogida, entreotros textos constitucionales, en la regla del artculo 9-1. de la Consti-tucin espaola de 197824. El segundo factor, al que ya he aludido yque ha afectado a la posicin de centralidad de la ley o, si se prefiere, asu primaca en el sistema jurdico, ha sido, como es conocido, la direc-ta incidencia en el mismo del Ordenamiento europeo, cuyas normasreciben aplicacin en el mbito estatal interno y a las que se les reconocela misma fuerza que a las leyes o, incluso, que a la Constitucin misma.A todo ello, adems, habran de aadirse las normas de carcter uni-versal, derivadas del citado fenmeno de la globalizacin jurdica, quese integran, directa o indirectamente, en el Ordenamiento estatal in-terno, afectando as a la posicin de la ley dentro del mismo25.

Ha de quedar bien claro, en todo caso, que estas consideraciones noponen en entredicho el papel absolutamente insustituible de la leycomo principal expresin del principio democrtico, como tampocosuponen el que la utilizacin en su interpretacin de los principios ge-nerales del Derecho (entendidos como principios institucionales) pue-da producir el abandono de la positividad del mismo26. El papel de laley contina siendo absolutamente esencial para la configuracin ygaranta de las libertades ciudadanas, para la limitacin del poder, parala seguridad y certeza del Derecho y, en general, para la ordenacinpoltica, social y econmica de la sociedad.

La denominada crisis de la ley no ha afectado solo a la centrali-dad de su posicin en el Ordenamiento jurdico en los trminos ex-puestos, sino que ha incidido tambin sobre el contenido tradicionalque, desde los tiempos de la Revolucin, se consideraba propio de ella:su carcter de norma general. La opinin ms extendida en los princi-pales pases europeos ha sido, en todo caso, la de que la generalidad dela ley ha dejado de ser una exigencia constitucional, sin perjuicio de quehaya de encontrarse una justificacin especfica, sobre todo desde la p-tica de la igualdad y la proporcionalidad27, para las leyes singulares,



24 S. MUOZ MACHADO, Tratado de Derecho Administrativo y de Derecho pblico general, I,3. ed., Iustel, Madrid, 2011, pgs. 408-410; tambin, voz Principio de legalidad, en elDic-

cionario de Derecho Administrativo, tomo II, Iustel, Madrid, 2005, pgs. 1940-1941. Vid. igual-mente G. NAPOLITANO,op. et loc. cit.

25 Sobre estas cuestiones, por todos, vid. S. MUOZ MACHADO, Tratado, I, cit., pgs. 459y ss.

26 Recientemente, ha subrayado la relevancia central de los principios generales para elDerecho administrativo M. DALBERTI, Diritto amministrativo e principi generali, en Lenuove mete del diritto amministrativo (a cura de M. DALBERTI), Il Mulino, Bologna, 2010,pgs. 67 y ss.

27 Cfr. Guido CORSO,Lattivit amministrativa, Giappichelli, Torino, 1999, pg. 26.


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cuya existencia, por lo dems, vendra justificada, en la mayora de loscasos, por las necesidades derivadas de la efectiva realizacin de unEstado social y democrtico de Derecho. En efecto, las necesarias in-tervenciones estatales para alcanzar unas finalidades concretas en de-terminadas situaciones econmicas y sociales o para resolver un pro-blema concreto y singular se han venido vehiculando, precisamente, atravs de las llamadas por la doctrina alemana leyes-medida (Ma-nahmegesetze, en la conocida expresin de E. FORSTHOFF28, inspirada enla distincin schmittiana entre ley y medida), caracterizadas por sucontingencia y provisionalidad, cuya proliferacin correspondera a loque MORTATI, al estudiar las leggi provvedimento, describi ya a finalesde los aos sesenta del pasado siglo como lo sprito dei tempi29.

En todo caso, la extensin del contenido de las leyes a la regulacinde casos singulares, su utilizacin como instrumento del intervencio-nismo estatal en los sectores econmicos y sociales, si son, hoy en da, ad-misibles constitucionalmente y justificables a partir de las nuevas cir-cunstancias actuales, lo cierto es que han alejado a la ley de su modeloclsico, inicial, basado en la generalidad y la abstraccin, y la han acer-cado a lo que, en dicho modelo, sera, ms bien, propio de la funcin eje-cutiva de la Administracin desde un entendimiento correcto del principiode la separacin de los poderes estatales. El que dicho principio puedaverse afectado, a la par que el de la tutela judicial efectiva30, explica, pre-cisamente, esa necesidad, a la que me acabo de referir, de justificacin adi-cional, dentro de cierta flexibilidad, que se impondra al legislador a lahora de utilizar, de manera singular, el instrumento legislativo.

En definitiva, como acabo de apuntar y como lo ha recordado, en-tre nosotros, recientemente nuestro Tribunal Constitucional (Sentencia129/2013, de 4 de junio, FJ 4), no parece que la generalidad de la ley seauna exigencia derivada de los textos constitucionales, sin perjuicio deque la misma pueda venir considerada como su contenido normal. Siel carcter general y abstracto de la ley es, en todo caso, ms respetuosocon los principios de divisin de poderes y de tutela judicial efectiva, lo



28 ber Manahme-Gesetze, en Forschungen und Berichte aus dem ffentlichen Recht.Gedchtnisschrift fr W. Jellinek, G. Olzog Verlag, Mnchen, 1955, pgs. 221 y ss.

29 C. MORTATI,Le leggi provvedimento, Giuffr, Milano, 1968, pg. VI.30 Ante la insuficiencia de la va de la cuestin de inconstitucionalidad para el control de

las leyes singulares, J. M. DAZ LEMA ha propuesto recientemente la incorporacin a nuestroDerecho de un amparo directo contra este tipo de leyes. El fin del privilegio de la ley singular:contenido de la STC 129/2013, de 4 de junio,El Cronista del Estado Social y Democrtico de

Derecho, 39, octubre 2013, pgs. 69 y ss. Con anterioridad, M. FUERTES haba subrayado el im-portante papel que puede jugar el Defensor del Pueblo a travs de su legitimacin para in-terponer recursos de inconstitucionalidad contra este tipo de leyes. Once tesis y una premticapara restablecer la unidad de la ley, en esta REVISTA, 177, 2008, pgs. 143 y ss., en concretopg. 149.


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cierto es tambin que dicho carcter se ha tenido que apoyar, en mu-chas ocasiones, dada la complejidad de una realidad siempre cam-biante, en la inclusin en el texto de las leyes de clusulas generales ode conceptos indeterminados, cuya amplitud ha dejado un extensomargen de actuacin y decisin a la Administracin. No puedo anali-zar ahora los innegables progresos que, al enfrentarse con este tipo deconceptos, la doctrina y la jurisprudencia de los principales pases eu-ropeos han proporcionado a la reduccin de la discrecionalidad ad-ministrativa. Me limitar a admitir el, sin duda, importante papel quepara la consecucin del inters pblico por parte de la Administracincumple, en muchos casos, la utilizacin por las leyes de clusulas oconceptos generales o indeterminados con el fin de garantizar su ne-cesaria flexibilidad y su capacidad innovadora. Pretendo, pues, sim-plemente, subrayar ahora la necesariedad y la inevitable frecuenciadel fenmeno en una sociedad como la de nuestros das, de rpida evo-lucin social y econmica, y el importante papel que en el desarrollo delEstado de Derecho puede cumplir31. En todo caso, la evolucin o, si seprefiere, la huida hacia las clusulas generales coloca al actual De-recho pblico ante la importante cuestin de las necesarias limitacio-nes a las que dicho fenmeno habra de someterse con vistas a evitarun inconstitucional desequilibrio entre la ley y la Administracin.

Tambin el Derecho pblico, y muy en especial el Derecho admi-nistrativo, han de convivir en el presente con los nuevos planteamien-tos sobre el alcance del principio de la reserva de ley. Tema de granraigambre dogmtica que, en la actualidad, ha alcanzado un importantegrado de problematicidad. En este sentido, dado el diferente alcance delas reservas de ley en los distintos sistemas constitucionales y dada sudependencia de las concepciones dominantes sobre el Estado, se haafirmado que dichas reservas constituyen el eterno problema del De-recho pblico32. En todo caso, la tendencia general ha ido en la lneade acentuar fuertemente el contenido democrtico del principio de re-serva de ley, proponindose, en este sentido, la expresin reserva deParlamento, como ms adecuada33 a la idea de que los contenidosms relevantes del Ordenamiento, de que las decisiones que afectende manera esencial a la ordenacin de la sociedad, es algo que deberaser patrimonio exclusivo de la institucin parlamentaria. La dificul-



31 Cfr. H. WISSMANN, Generalklauseln. Verwaltungsbefugnisse zwischen Gesetzmigkeitund offenen Normen, Mohr-Siebeck, Tbingen, 2008. Vid. recientemente E. SCHMIDT-AMANN,Verwaltungsrechtliche Dogmatik, Mohr-Siebeck, Tbingen, 2013, pgs. 40-42.

32 En este sentido, F. OSSENBHL, Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, enHandbuch desStaatsrechts (eds. ISENSEE-KIRCHHOF), Mller Verlag, Heidelberg, 1996, pg. 320.

33 F. OSSENBHL, cit., pgs. 332 y 335. Vid. tambin M. KLOEPFER, Der Vorbehalt des Ge-setzes im Wandel,Juristenzeitung, 15/16, 1984, pg. 694.


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tad reside, sin embargo, en la determinacin de lo esencial a efectos desu necesaria regulacin por los Parlamentos. La principal objecin for-mulada a la denominada doctrina de la esencialidad (segn la co-nocida expresin de Th. OPPERMANN34) ha consistido, precisamente, enque, en principio, dicha doctrina abrira la posibilidad de su aplica-cin a cualquier materia con independencia de lo que se hubiese pre-visto en el correspondiente texto constitucional y, adems, permitira uncontrol jurisdiccional prcticamente sin lmites. Lo cierto es que parahacer frente a la indeterminacin de lo esencial sera necesario, en miopinin, partir del correspondiente texto constitucional y derivar delas reservas all contenidas un criterio sobre la esencialidad y, por con-siguiente, sobre la necesidad de la intervencin parlamentaria. En estesentido puede afirmarse que la reserva al legislador de todas las deci-siones esenciales sera siempre una determinacin constitucional35.

El principio de primaca de las leyes principio esencial del Dere-cho pblico ha tenido, por su parte, que confrontarse, fundamen-talmente a partir del ltimo tercio del siglo XX, con una doctrina que hareivindicado y realzado la posicin constitucional de la Administra-cin, a la que sera obligado reconocer un fundamento democrticoindiscutible y una especial aptitud para hacer frente a los problemasplanteados por un contexto social y econmico cada vez ms comple-jo y variable. A ello se ha unido una interesante reflexin doctrinal,fundamentalmente de signo germnico36, sobre la denominada auto-noma o posicin propia (Eigenstndigkeit) de la Administracin ysobre los distintos niveles de responsabilidad (Verwaltungsverant-wortung) que le incumben en la realizacin de los intereses pblicos. Setratara, a travs de estas reflexiones doctrinales, dirigidas a superar ladoctrina dominante sobre la discrecionalidad administrativa37, de lle-gar al reconocimiento a la Administracin de un mbito sustantivopropio de actuacin que, de alguna forma, podra poner en cuestin elalcance del principio de primaca de las leyes para intervenir libre-mente en cualquier mbito material. En el contexto de estas reflexio-nes, y en la citada poca, se abri en la doctrina europea un intere-



34 Nach welchen rechtlichen Grundstzen sind das ffentliche Schulwesen und die Stellungder an ihm Beteiligten zu ordnen?, Verhandlungen des 51. DJT, vol. 1, 1976, Gutachten C. S.C 49 Anm. 104.

35 En este sentido, y para el caso espaol, vid. S. MUOZ MACHADO, Tratado de Derecho Ad-ministrativo y Derecho Pblico General, II, Iustel, Madrid, 2006, pg. 903, en general pgs. 893y ss.

36 Cfr. W. HOFFMANN-RIEM, Eigenstndigkeit der Verwaltung, en Grundlagen des Ver-waltungsrecht, I, Beck, Mnchen, 2006, pgs. 623 y ss.; E. SCHMIDT-AMANN,Das allgemeineVerwaltungsrecht als Ordnungsidee, cit., pgs. 154 y ss. y 174 y ss.; R. STETTNER, Der Ver-waltungsvorbehalt,Die ffentliche Verwaltung, 15, 1984, pg. 614.

37 HOFFMANN-RIEM, cit., pgs. 625 y 630.


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sante debate sobre la eventual existencia de una verdadera reservaconstitucional a la Administracin de determinados mbitos de ac-tuacin (reserva de Administracin, Verwaltungsvorbehalt), que trae-ra como prctica consecuencia un paralelo debilitamiento o, incluso,la desaparicin en dichos mbitos de la primaca de las leyes.

Sin poder entrar ahora en mayores precisiones, he de decir que elintento de construir dogmticamente, con base constitucional, unareserva de Administracin frente a la ley no ha tenido ningn xitoen la doctrina que con ms rigor se ha planteado este tema38. Todo loms se ha llegado a reconocer por algn autor la existencia de una se-rie de concretas o especiales reservas de Administracin que, por lodems, no impediran la intervencin del legislador y que, por ello, enmi opinin, tampoco requeriran, para su explicacin, la construccinde un nuevo concepto como el de reserva de Administracin, quesera ms perturbador que til.

Si no parece discutible que la actual posicin constitucional de la Ad-ministracin, su legitimacin democrtica derivada de la direccin gu-bernamental, han tenido que influir en sus posibilidades de actuacinpara la realizacin de los intereses generales, tambin es verdad que lasignificacin central de la ley se ve plenamente garantizada por el jue-go de los principios de primaca y reserva, los cuales no afectan enmodo alguno a dicha posicin constitucional y permiten, sin necesidadde construir un tipo especial de reserva, un amplio margen de libreactuacin administrativa.

Todas las consideraciones hasta aqu expuestas, y otras muchas quepodran aadirse, ponen de manifiesto los grandes debates que siguentodava abiertos en el seno del Derecho pblico, y especialmente en elDerecho administrativo. El alcance y significado de la constitucionali-zacin del Derecho administrativo, la incidencia en su sistemtica ycontenido de los procesos de europeizacin y globalizacin jurdicas,la influencia de los derechos fundamentales y de los principios consti-tucionales en su desarrollo, el grado de subjetivizacin alcanzado porel Ordenamiento jurdico-administrativo, los nuevos planteamientossobre el papel de la ley para la actuacin administrativa, son cuestio-nes hoy todava abiertas que hay que abordar, adems, en un entornosocial y econmico en permanente cambio, sometido actualmente auna profunda y duradera crisis. Todo ello est justificando, como ve-remos, unritorno dattenzione (L. TORCHIA39) a la llamada Parte Gene-



38 Recientemente, nuestro Tribunal Constitucional ha afirmado, por su parte, que laConstitucin no contiene, en su artculo 97, una reserva de administracin (Sentencia129/2013, de 4 de junio, FJ 4).

39 La scienza del Diritto amministrativo, cit., pg. 1124.


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ral del Derecho administrativo, donde han de estudiarse, a partir delmarco constitucional, las nuevas tcnicas jurdicas que expliquen lasnuevas realidades sociales. En esto ha de consistir, precisamente, esafuncin ordenadora del Derecho administrativo general a la que vienerefirindose la doctrina, que permite transformar los contenidos cons-titucionales en praxis de actuacin administrativa40.

Cualquier reflexin sobre las cuestiones apuntadas, y en generalcualquier anlisis de la situacin actual del Derecho pblico, exigira,previamente, alguna consideracin sobre el debatido problema de su ex-tensin o, si se prefiere, de su campo de aplicacin, en cuanto indicioseguro de las transformaciones que se estn operando en su seno. A ello,y de forma muy breve, me referir a continuacin.

III. SOBRE LA EXTENSIN Y UNIDAD DEL DERECHO PBLICO: SU EXPLICA-CIN A PARTIR DE LA IDEA DE INTERS GENERAL. SUS CONSECUENCIASPARA EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Ha venido siendo una consolidada posicin doctrinal la de consi-derar al Derecho pblico general como un Derecho integrador del De-recho constitucional y del Derecho administrativo, los cuales seranabsolutamente indisociables en el sentido de la famosa frase de FritzWERNER que antes citaba41. La aludida circunstancia de la constitu-cionalizacin del Derecho administrativo posibilitara, precisamente,que se pudiese hablar de una unidad interna del Derecho pblico, pre-sidida por unos mismos principios metodolgicos y construida a par-tir de una misma dogmtica. De este modo, el Derecho pblico estaraen camino de solucionar el problema, al que recientemente se ha refe-rido D. GRIMM42, de la bsqueda de su identidad como tal.

Sucede, sin embargo, que, en tiempos recientes, ha empezado acuestionarse la posibilidad de una dogmtica jurdico-pblica unitariaque abarcase todos los variados sectores de la actuacin de las Admi-nistraciones pblicas, postulndose para cada uno de ellos, por el con-trario, la construccin de dogmticas especficas43. Se ha conside-rado, en este sentido, que la gran extensin del campo de estudio del



40 Vid. E. SCHMIDT-AMANN, Zur Funktion des allgemeinen Verwaltungsrechts,Die Ver-waltung, 1, 1994, pg. 140; R. WAHL,Los ltimos cincuenta aos, cit., pgs. 64-66; Aux ori-gines, cit., pg. 840.

41 Cfr. E. GARCA DE ENTERRA-Toms Ramn FERNNDEZ, Curso, I, cit., pg. 49; R. WAHL,Los ltimos cincuenta aos, cit., pgs. 54-55.

42 Das ffentliche Recht vor der Frage nach seiner Identitt, Mohr Siebeck, Tbingen, 2012.43 M. STOLLEIS, Las lneas de desarrollo de la dogmtica del Derecho administrativo en

la era industrial, cit., pg. 13.


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Derecho administrativo, su evolucin actual, su propio contenido, im-pediran un tratamiento conjunto con el Derecho constitucional des-de la perspectiva unitaria de un Derecho pblico general44, con el quesolo formara una unidad ficticia desde el punto de vista cientfi-co45. Sin embargo, la evidente constitucionalizacin del Derecho ad-ministrativo, la influencia que sobre sus instituciones opera la regula-cin bsica del poder y de la libertad que se contiene en los textosconstitucionales, privaran de base, en gran parte, a la afirmacin an-terior. Es por ello por lo que tanto el Derecho constitucional como eladministrativo resultaran indisociables como captulos de un mismoDerecho del Estado46.

En todo caso, creo que la gran cuestin a dilucidar sera la de de-terminar si la unidad del Derecho pblico podra fundamentarse enun claro criterio metodolgico que posibilitase su explicacin en cuan-to tal. En este sentido, la acepcin de pblico del Ordenamiento solopodra significar, en el sentido, por cierto, de la propia tradicin romana,su necesaria vinculacin con los intereses generales, con su protecciny garanta. Unos intereses generales que, de otro lado, no podran ve-nir considerados como una simple suma de intereses particulares, mu-chas veces, por lo dems, contradictorios entre s, ni tampoco, como hasido oportunamente observado47, como intereses in natura, respecto delos cuales el Ordenamiento llevara a cabo una simple operacin dereconocimiento, sino, por el contrario, como el fruto de opcionesconcretamente adoptadas por la representacin de la comunidad queen cada momento histrico debe determinar los intereses de satis-faccin necesaria (G. ROSSI48). La definicin del inters general es, ensuma, la gran misin o responsabilidad de un Estado que no se haprivatizado y que debe hacerlo efectivo mediante el establecimientode los objetivos que, para ello, han de alcanzarse49.

El concepto de inters general aparece, pues, ms que cualquierotro, como el concepto central explicativo de la unidad y de la extensin



44 S. CASSESE, Lo stato presente del Diritto amministrativo italiano, cit., pgs. 396-397.45 S. CASSESE, Le Droit tout puissant, cit., pg. 882; G. NAPOLITANO, Sul futuro delle

scienze del Diritto pubblico, cit., pgs. 2-3.46 E. GARCA DE ENTERRA-Toms Ramn FERNNDEZ, Curso, I, cit., pg. 49. Es muy sig-

nificativo, por lo dems, que el excelente Tratado de S. MUOZ MACHADO, cit., se refiera con-juntamente al Derecho administrativo y al Derecho pblico general

47 L. TORCHIA,La scienza del Diritto amministrativo, cit., pgs. 1112-1113.48 G. ROSSI, Potere amministrativo e interessi a soddisfazione necesaria. Crisi e nuove pros-

pettive del diritto amministrativo, G. Giappichelli Editore, Torino, 2011, pgs. XI, 1 y ss.,especialmente pgs. 16-17; tambin, Principi di Diritto amministrativo, G. Giappichelli Edi-tore, Torino, 2010, pg. 13; Diritto pubblico e Diritto privato nellattivit della pubblica Am-ministrazione: alla ricerca della tutela degli interessi,Diritto Pubblico, 3, 1998, pgs. 661 yss., en concreto pgs. 690 y ss.

49 J. ESTEVE PARDO,La nueva relacin, cit., pgs. 171-175.


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del Derecho pblico, y muy en particular del Derecho administrativo,que encuentra, adems, en muchos pases, una expresa base constitu-cional. Se comprende as la situacin actual de la aplicacin, en muchoscasos, del Ordenamiento jurdico-pblico a toda una serie de relacio-nes entre sujetos privados en las que no se da la presencia de una Ad-ministracin pblica, pero en las que estn presentes indudables inte-reses generales. En este sentido, el actual proceso dedstatisation dela socit, deEntstaatlichung, de disminucin del protagonismo inter-ventor del Estado, no debera suponer la paralela restriccin del mbitode aplicacin del Derecho pblico, como tampoco la desaparicin detoda posibilidad de intervencin de aquel en la regulacin de las rela-ciones sociales y econmicas. Un Derecho pblico necesariamente vin-culado a la idea de inters general exige siempre su aplicacin all don-de dicho inters pueda verse, de cualquier forma, afectado50. Desdeesta perspectiva, se comprende muy bien que el Derecho administrativo,desligado en muchos casos de la necesaria presencia de una Adminis-tracin pblica, haya sido considerado como el verdadero y propio De-recho de la sociedad, o, ms concretamente, como el Derecho de la so-ciedad organizada51.

Esta extensin, ms all de la estricta relacin jurdico-adminis-trativa, de los principios y normas del Derecho pblico a partir de la ideade inters general explica, precisamente, la naturaleza de Estado ga-rantizador que, como enseguida veremos, se le viene adjudicando alEstado de nuestros das como justificacin fundamental de su actividadvinculada a dicha idea52.

No se me escapa que con estas afirmaciones tan generales sobre laextensin de la aplicacin del Derecho pblico puedan verse solucio-nados todos los problemas que dicha aplicacin indudablemente plan-tea. Entre otras razones, porque es posible que, en algunos casos, sea du-doso que la extensin del Derecho pblico a determinadas relacionesentre particulares resulte la opcin ms adecuada. Sigue, por consi-guiente, abierta la cuestin de si la aplicacin del Derecho pblico ne-cesitara algn criterio adicional justificativo en relacin con la aplica-cin del Derecho privado. No es este el momento, naturalmente, deanalizar con detenimiento tal cuestin, cuya importancia se ha visto, porlo dems, relativizada por la incidencia del Derecho europeo. Lo que, enmi opinin, puede quedar aqu subrayado es la indudable idoneidad



50 J. ESTEVE PARDO,La nueva relacin, cit., pgs. 28, 185-188; J.-B. AUBY, La bataille deSan Romano, cit., pg. 914; O. MIR PUIGPELAT, Globalizacin, cit., pgs. 97 y ss.

51 S. CASSESE, Lo stato presente, cit., pg. 391; Le Droit tout puissant, cit., pg. 880.52 G. CORSO ha advertido, en este sentido, que intereses generales o intereses pblicos son

aquellos que solo pueden verse satisfechos a travs de la intervencin pblica. Manuale de Di-ritto amministrativo, 3. ed., Giappichelli, Torino, 2006, pg. 154.


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del Derecho pblico para la regulacin de todo tipo de situaciones depoder que, por supuesto, pueden darse tambin en las relaciones jurdico-privadas y que pueden afectar de manera negativa a los intereses pbli-cos cuando los sujetos privados ejerzan funciones estrictamente admi-nistrativas o lleven a cabo actividades consideradas de inters general53.Por lo dems, y en lo referente en concreto al rgimen jurdico de las Ad-ministraciones pblicas, se ha observado que dicho rgimen constituyeun intreccio de reglas tanto pblicas como privadas, que han hecho delDerecho administrativo un Derecho mestizo, hbrido, una discipli-na mixta54, fruto de la actual situacin de permanente interaccin y decolaboracin entre aquel y el Derecho privado55. Situacin, por lo dems,ya intuida en el pasado por una parte de la doctrina administrativista atravs de la afirmacin del carcter relativo de la diferenciacin entreDerecho pblico y Derecho privado56 y a travs de la formulacin depropuestas como la de un Derecho privado administrativo (Verwal-tungsprivatrecht)57 o, ms ampliamente, la de un Derecho de las Ad-ministraciones pblicas (Diritto delle amministrazioni pubbliche58) o, in-cluso, la de un Derecho nico de la Administracin pblica, compuesto



53 Vid. J. ESTEVE PARDO, La extensin del Derecho pblico. Una reaccin necesaria, enesta REVISTA, 189, 2012, pgs. 11 y ss., en especial pgs. 20 y ss.

54 G. PIPERATA, La scienza del Diritto amministrativo e il Diritto privato, enLa Scienzadel Diritto amministrativo nella seconda met del XXsecolo, Editoriale Scientifica, Napo-li, 2008, pg. 200; G. ROSSI, Diritto pubblico, cit., pg. 692; S. CASSESE, Le Droit, cit.,

pg. 886; L. TORCHIA,La scienza, cit., pg. 1122; G. NAPOLITANO, Sul futuro, cit., pg. 1755 G. ROSSI, Riflessioni sulle funzioni dello Stato nelleconomia e nella redistribuzionedella ricchezza,Diritto Pubblico, 1997, pg. 289. G. CORSO, Poteri pubblici e regole priva-tistiche: una traccia per la discussione, Studium Iuris, 3/2008, pg. 387, ha advertido muyoportunamente que il problema, allora, non semplicemente quello della linea di demarcazio-ne tra pubblico e privato, ma quello della interferenza, della sovrapposizione, delle commistioni,

della coesistenza di norme di diritto pubblico e di diritto privato allinterno dello stesso comparto.Vid. tambin M. P. CHITI, Monismo o dualismo in Diritto Amministrativo: vero o falso di-lemma?,Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 2000, pgs. 304-305, 307-308, 310-312;J. BARNS, Algunas respuestas del Derecho administrativo contemporneo ante las nuevasformas de regulacin: fuentes, alianzas con el Derecho privado, procedimientos de tercera ge-neracin, enInnovacin y Reforma en el Derecho administrativo, 2. ed., Editorial DerechoGlobal-INAP, Madrid-Sevilla, 2012, pgs. 312 y ss. Recientemente, W. LEISNER ha defendidoel sometimiento de los poderes pblicos al Derecho privado. Privatisierung des ffentli-

chen Rechts, Duncker-Humblot, Berln, 2007, en especial pgs. 126-129, 132 y ss., 161-167.56 M. BULLINGER, ffentliches Recht und Privatrecht, Kohlhammer, Stuttgart, 1968, pgs.

77 y ss.; existe una excelente traduccin al espaol de A. ESTEBAN DRAKE, Instituto de Estu-dios Administrativos, Madrid, 1976. Actualmente, sin embargo, criticando la excesiva rela-tivizacin de la distincin, J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ,Derecho pblico y Derecho privado,

disyuntiva determinante para el Estado de Derecho, Real Academia de Legislacin y Juris-prudencia de Valladolid, 2009, pgs. 13 y ss.

57 H. J. WOLFF-O. BACHOF-R. STOBER, Verwaltungsrecht, I, 11. ed., C. H. Becksche Ver-lagsbuchhandlung, Mnchen, 1999, pg. 308. Especficamente sobre esta temtica, vid.U. STELKENS, Verwaltungsprivatrecht. Zur Privatrechtsbindung der Verwaltung, deren Reichweite und

Konsequenzen, Duncker-Humblot, Berln, 2005. En la doctrina espaola, S. GONZLEZ-VARAS,El Derecho administrativo privado, Editorial Montecorvo, Madrid, 1996, en su segunda parte.

58 D. SORACE,Diritto delle amministrazioni pubbliche. Una introduzione, 4. ed., Il Mulino,Bologna, 2007, pgs. 26-28.


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por reglas de Derecho pblico y reglas de Derecho privado59. En todocaso, la existencia de claros lmites constitucionales y legales a la ac-tuacin de las Administraciones pblicas, sea cual sea el Derecho que uti-licen, o, si se prefiere, ese carcter hbrido del Derecho administrativo,ha relativizado en gran medida el dramatismo del peligro de una hui-da de las reglas de Derecho pblico por parte de aquellas.

IV. SOBRE LA GLOBALIZACIN Y EUROPEIZACIN DEL DERECHO PBLICO.EL PROCESO DE EUROPEIZACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: SUSCONSECUENCIAS; LA CONSTRUCCIN DE UN DERECHO ADMINISTRATIVOEUROPEO

Adverta al inicio de estas reflexiones que cualquier anlisis de la si-tuacin actual del Derecho pblico habra de tener necesariamente encuenta la indiscutible y directa incidencia que en el mismo ha produ-cido el fenmeno de la denominada globalizacin jurdica derivada dela globalizacin econmica; fenmeno, por lo dems, al que una par-te importante de la doctrina europea viene, en los ltimos aos, dedi-cndole una especial atencin60. Es un hecho constatable que la im-portante actividad reguladora de organizaciones de carcter global,particularmente en el campo financiero, est incidiendo de forma di-recta, a travs de normas de distinta naturaleza, en los Ordenamientos



59 Vid. el interesante trabajo de M. REBOLLO PUIG, El Derecho administrativo como De-recho nico de la Administracin,Revista General de Derecho Administrativo, 2, Iustel, 2003,pgs. 1 y ss., en especial pgs. 15 y ss. Vid., en esta lnea, el desarrollo de la idea de un Dere-cho comn de carcter diferenciado en la obra de M. BULLINGER, ffentliches Recht und Pri-

vatrecht, cit., pgs. 81, 106 y ss. y 112 y ss. La idea de un Derecho unitario o comn est tam-bin en M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo,Enciclopedia del Diritto, XII, 1964, pg. 867.

60 Sobre la temtica de la globalizacin, entre otros muchos, vid. O. MIR PUIGPELAT, Glo-balizacin, Estado y Derecho, cit., pgs. 43 y ss., 58 y ss.; J.-C. ALLI ARANGUREN,Derecho admi-nistrativo y globalizacin, Thomsom-Civitas, Madrid, 2004, pgs. 362 y ss.; J. RODRGUEZ-ARANA, El Derecho administrativo global: un derecho principial,Revista Andaluza de Ad-ministracin Pblica, 76, 2010, pgs. 15 y ss.; M. BALLB, El futuro del Derecho administra-tivo en la globalizacin: entre la americanizacin y la europeizacin, en esta REVISTA, 174, 2007,pgs. 215 ss.; J. V. GONZLEZ GARCA, Globalizacin econmica, Administraciones pblicas y

Derecho administrativo: presupuestos de una relacin, ivi, 164, 2004, pgs. 7 y ss.; J. L. MEI-LN GIL, Una aproximacin al Derecho administrativo global, Editorial Derecho Global, Sevi-lla, 2011; E. GUILLOT, Globalizacin jurdica y Derecho pblico. Recientes aportaciones en ladoctrina europea, en esta REVISTA, 187, 2012, pgs. 305 y ss.; AA.VV., Constitucin y globali-

zacin. Transformaciones del Estado constitucional, Fundacin M. Gimnez Abad, Zaragoza,2013; S. CASSESE, Il Diritto amministrativo globale: una introduzione,Rivista Trimestrale di

Diritto Pubblico, 2, 2005, pgs. 337 y ss., 349-354; Oltre lo Stato, Editori Laterza, Roma-Bari,2006; G. DELLA CANANEA,Al di l dei confini statuali. Principi generali del diritto pubblico globale,Il Mulino, Bologna, 2009; G. ROSSI, Pubblico e privato nelleconomia semiglobalizzata, ponen-cia presentada al IX Congreso de la AEPDA, Santiago de Compostela, 2014; J. B. AUBY,La glo-balizacin, el Derecho y el Estado, Editorial Derecho Global, Sevilla, 2012; G. NOLTE-R. POSCHER,Das Verfassungsrecht vor den Herausforderung der Globalisierung, VVDStRL, 67, De Gruy-ter, Berln, 2008, pgs. 129 y ss. y 160 y ss.


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jurdico-pblicos nacionales, produciendo entre ellos, merced a unaestatalidad abierta, un innegable proceso de convergencia y, por su-puesto, de colaboracin ante problemas que exceden de los lmites te-rritoriales del Estado-nacin. No ha de olvidarse, sin embargo, que lafalta de una verdadera estructura constitucional en el espacio jurdicoglobal constituye una grave carencia desde el punto de vista democr-tico, a la que debe hacerse frente mediante un reforzamiento de losderechos fundamentales en el seno del mismo y mediante la previsinde una mayor participacin y transparencia en la regulacin de losprocedimientos en dicho nivel. En todo caso, lo cierto es que, como hasido oportunamente observado61, la incidencia de la globalizacin haprovocado la disgregacin del Derecho administrativo en dos partes: laprimera contendra las reglas tradicionales de la relacin de los ciu-dadanos con las Administraciones pblicas, y la segunda se referira ala relacin de dichas Administraciones pblicas con las distintas or-ganizaciones que componen el entramado de la globalizacin.

El proceso de europeizacin del Derecho administrativo bauti-zado por un moderno autor alemn, segn ya he indicado, como la se-gunda fase del Derecho pblico62 ha sido ms intenso que el de laglobalizacin; de aqu que, lgicamente, la doctrina venga distinguiendoentre ambos procesos, a los que en algn caso se aade, como terceravariante clasificatoria, el de la internacionalizacin63.

Es un hecho evidente que numerosas materias jurdico-adminis-trativas han sido asumidas, en mayor o menor medida, por la Unin Eu-ropea64, lo que ha dado lugar a una profunda europeizacin del Dere-cho administrativo a partir de la formacin de un cuerpo de principiosgenerales comunes65; europeizacin que se ha traducido en una claraconvergencia jurdica entre los distintos Ordenamientos nacionales y enuna intensa transformacin de las estructuras organizativas y de la ac-tividad administrativa de los Estados-nacin miembros de la Unin. Enmuchos casos, y como consecuencia de la transferencia masiva de com-petencias a la instancia europea, el legislador estatal y su Administra-



61 J. V. GONZLEZ GARCA, Globalizacin econmica, cit., pg. 36.62 R. WAHL, Die zweite Phase des ffentlichen Rechts in Deutschland. Die Europisie-rung des ffentlichen Rechts, cit., pgs. 495 y ss.

63 As, por ejemplo, E. SCHMIDT-AMANN, La ciencia del Derecho administrativo ante elreto de la internacionalizacin de las relaciones administrativas, en esta REVISTA, 171, 2006,pg. 10; W. KAHL, ber einige Pfade und Tendenzen in Verwaltungsrecht und Verwaltungs-rechtswissenschaft. Ein Zwischenbericht,Die Verwaltung, 4, 2009, pgs. 466 y ss.

64 Vid., por ejemplo, las enumeradas por O. MIR PUIGPELAT, Globalizacin, cit., pgs. 51-52. En este sentido, ha afirmado M. P. CHITI, Monismo o dualismo in Diritto Amministrati-

vo: vero o falso dilemma?, cit., pg. 315, que el Derecho comunitario es principalmente De-recho administrativo.

65 S. MUOZ MACHADO,Hacia un nuevo, cit., pg. 197; O. MIR PUIGPELAT, Globalizacin, cit.,pg. 66.


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cin se han visto colocados en una mera posicin ejecutora de deci-siones adoptadas por los rganos comunitarios, al mismo tiempo quese ha visto afectado el mbito material de las reservas de ley en los dis-tintos Ordenamientos estatales y, en general, se ha condicionado di-rectamente la libertad de configuracin del legislador nacional66. Se hadicho, en este sentido, que el Derecho comunitario europeo ha dispu-tado a la ley parlamentaria una parte de las posibilidades de direccinde las que haba gozado hasta ahora67.

En definitiva, los Derechos administrativos nacionales solo se hacencomprensibles en la actualidad a partir de la perspectiva que propor-ciona el Derecho de la Unin Europea, en donde los Estados naciona-les aparecen ya, exclusivamente, como Estados miembros, integradosen cuanto tales en una estructura de carcter vertical68 basada en la pri-maca aplicativa de aquel. El concepto de recepcin jurdica, que sirvipara explicar los inicios del proceso de europeizacin, est rpida-mente evolucionando, a travs del desarrollo de un Derecho adminis-trativo europeo, hacia un concepto de verdadera integracin jurdi-ca69, lo cual permite comprender, por lo dems, el que dicha integracinse haya visto sometida por algunas jurisdicciones constitucionales delos Estados miembros a una serie de condicionamientos70.

Manifestacin de este proceso de integracin jurdica en el campode la ejecucin del Derecho europeo es el desarrollo de lo que la mo-derna doctrina alemana viene denominando como un entramado o unaunin administrativa europea (europischer Verwaltungsverbund),cuya estructura no ha sido hasta el momento claramente definida ni sis-tematizada, pero que apunta a formas de entrecruzamiento, a cone-xiones procedimentales y organizativas, entre la Administracin de laUnin Europea y las Administraciones de los Estados miembros quehan de ser explicadas a partir de la construccin de un especfico De-recho administrativo europeo71. La consideracin de la Unin Europea,



66 L. PAREJO ALFONSO, Transformacin y reforma? del Derecho administrativo en Espaa,cit., pgs. 126-135.

67 E. SCHMIDT-AMANN,Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, cit., pg. 32.68 R. WAHL, Die zweite Phase, cit., pg. 502.69 E. SCHMIDT-AMANN,Das allgemeine, cit., pg. 37.70 Vid. Th. SIEGEL,Europisierung des ffentlichen Rechts, Mohr-Siebeck, Tbingen, 2012,

pgs. 33 y ss.71 Vid. E. SCHMIDT-AMANN, Verfassungsprinzipien fr den europischen Verwaltungs-

verbund, en Grundlagen, I, cit., pgs. 241 y ss.; J. P. SCHNEIDER, Estructuras de la unin ad-ministrativa europea. Observaciones introductorias, y M. RUFFERT, De la europeizacin delDerecho administrativo a la unin administrativa europea, ambos enLa Unin administra-tiva europea (coords. F. VELASCO y J. P. SCHNEIDER), M. Pons, Madrid, 2008, pgs. 25 y ss. y87 y ss. G. CORSO, Funzione amministrativa e Costituzione europea, en A. CELOTTO, Processo

costituente europeo e diritti fondamentali, Giappichelli, 2004, pgs. 72-73, ha advertido, por suparte, que la preferencia del Derecho europeo por el mercado ha llevado a una reduccin dela actividad administrativa en cada uno de los Estados miembros de la UE.


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desde el punto de vista de su naturaleza, tambin como una Comu-nidad administrativa o, si se quiere, como una Comunidad de Dere-cho Administrativo as lo exigira72.

V. SOBRE LA RECOMPOSICIN DE LAS RELACIONES ENTRE LA SOCIEDAD Y ELESTADO Y LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO PBLICO. EL NUEVOPAPEL DEL ESTADO Y LAS FORMAS DE ACTUACIN ADMINISTRATIVA; UNAREFERENCIA A LA LLAMADA ACTIVIDAD PBLICA DE REGULACIN. LAS NO-CIONES DE ESTADO REGULADOR Y DE ESTADO GARANTE; SUS CONSE-CUENCIAS PARA LA SISTEMTICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Una fundamental incidencia transformadora del Derecho pblico denuestros das proviene, como ya he adelantado, de las nuevas relacio-nes que se han instaurado entre la sociedad y el Estado y del nuevopapel que, en consecuencia, ha tenido que asumir este ltimo. No es po-sible hacer aqu un anlisis de la evolucin histrica de dichas rela-ciones73, lo que excedera el marco fijado para estas reflexiones; me li-mitar, simplemente, a constatar un hecho capital para el Derechopblico, y en particular para el Derecho administrativo, como es laprofunda recomposicin que en nuestros das se ha producido en las re-laciones sociedad-Estado, ya muy lejanas de un esquema de separa-cin, propio de un Derecho pblico basado en la proteccin del indi-viduo frente a la intervencin estatal. Nueva recomposicin que hallegado a afectar tambin al esquema de integracin que haba su-puesto el actual Estado social y que, en los ltimos aos, se ha venidotraduciendo en un significativo fortalecimiento de la sociedad (ahoraidentificada, esencialmente, con el mercado) frente al Estado, el cual,a travs de ingentes procesos de liberalizacin y privatizacin, se ha vis-to en gran parte privado, por la transferencia a aquella de funciones quehasta ahora le eran propias, de medios y tcnicas de intervencin directay ha debido concentrarse, mediante la utilizacin de sus poderes deregulacin y vigilancia, en la garanta de la realizacin de los interesesgenerales all donde estos pudiesen verse afectados en el desarrollo de



72 En este sentido, J. SCHWARZE,Droit administratif europen, I, Office des Publications of-ficielles des Communauts europennes-Bruylant, Bruselas, 1994, pg. 8. Tambin, E. SCHMIDT-AMANN, Verfassungsprinzipien, cit., pg. 251; M. P. CHITI,Derecho administrativo europeo,Civitas, Madrid, 2002, pg. 103.

73 Sobre la evolucin de las relaciones Estado y sociedad, J. ESTEVE PARDO,La nueva re-lacin, cit., pgs. 33 y ss., 49 y ss.; E.-W. BCKENFRDE, Die Bedeutung der Unterscheidung

von Staat und Gesellschaft im demokratischen Sozialstaat der Gegenwart, en Staat, Ge-sellschaft, Freiheit, Suhrkamp, Frankfurt, 1976, pgs. 185 y ss.


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dichos procesos. En este sentido ha sido acertadamente sealado74 que,en la actualidad, uno de los grandes problemas es el mantenimientode los medios e instrumentos estatales que permitan la efectiva reali-zacin del inters general mediante frmulas de sostenibilidad del Es-tado social de carcter estructural que dejen a salvo los derechos delos ciudadanos en el campo socioeconmico y, en general, justifiquen,como ya he apuntado, la aplicacin misma del Derecho pblico. Ello haobligado al moderno Derecho administrativo a poner, sobre todo, elacento en los fines de la actividad de las Administraciones pblicas; fi-nes ya previstos en muchos textos constitucionales (como el espaol) ycuyo cumplimiento, bajo la direccin de la ley, es condicin necesariapara la legitimacin misma de toda la actividad administrativa.

En todo caso, el nuevo papel del Estado ha puesto en cuestin, porinsuficientes, las clasificaciones tradicionales de la actividad adminis-trativa (limitacin-prestacin o, si se prefiere, la tradicional clasificacinespaola de polica-servicio pblico-fomento, a la que posteriormentese aadi la actividad industrial, la actividad planificadora y la activi-dad arbitral), que han debido ser complementadas, en lo que en concretoa la actividad de polica o de limitacin se refiere, por la moderna ac-tividad de prevencin y gestin de riesgos75, con su exigencia de un co-nocimiento experto del que carecen normalmente las Administracionespblicas ordinarias, dando lugar, por ello, a la aparicin de las llama-das Administraciones independientes especializadas76 y, en general, a unsignificativo aumento del protagonismo administrativo sobre el parla-mentario. De otro lado, no debe olvidarse que los actuales fenmenosde autorregulacin y autoinspecccin han incidido tambin sobre elalcance de las tradicionales actividades administrativas de inspecciny control. Todos estos cambios habra que aadirlos, claro est, a lacrisis de la actividad prestadora y gestora del Estado a la que antes merefera. Estamos, pues, ante un nuevo cuadro de la actividad pblica queest requiriendo una profunda reflexin terica que, segn una parte im-portante de la doctrina, debera conducir a un nuevo Derecho pblico,y ms concretamente a un nuevo Derecho administrativo.

En esta lnea de reflexin, se ha credo ver en la llamada actividadpblica de regulacin (a la que se suele aadir la de garanta) el concepto



74 J. ESTEVE PARDO,La nueva, cit., pgs. 145 y ss.; La evolucin del garantismo: de lasgarantas personales a la garanta del Estado, Revista Catalana de Dret Pblic, 46, 2013,pgs. 1 y ss.

75 J. ESTEVE PARDO, De la polica administrativa a la gestin de riesgos,Revista Espa-ola de Derecho Administrativo, 119, 2003, pgs. 323 y ss., especialmente pgs. 329 y ss.; Elencuadre de la regulacin de la economa en la sistemtica del Derecho pblico,Revista Ge-neral de Derecho Administrativo, 20, 2009, pgs. 9 y ss.; R. WAHL,Los ltimos cincuenta aos,cit., pgs. 113 y ss.

76 Vid., por todos, J. ESTEVE PARDO,La nueva relacin, cit., pgs. 88 y ss.


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global explicativo y ordenador de las principales manifestaciones de laactividad de las Administraciones pblicas dirigidas a la satisfaccin delos intereses generales o, incluso, se la ha identificado con el contenidomismo del Derecho administrativo convertido en un Derecho admi-nistrativo de la regulacin77. No tratar ahora, por razones obvias dela necesaria limitacin de estas reflexiones, de terciar en el debate sobreel exacto alcance del concepto de regulacin y su capacidad para daruna explicacin global de todo el Derecho administrativo, pues ello de-pende, en gran medida, del significado, amplio o estricto, que se adjudi-que a dicho concepto. Lo cierto es, sin embargo, que, por el momento, nose ha llegado a un significado jurdico preciso plenamente aceptado delmismo78. En todo caso, convendra no olvidar que la historia dogmticade la ciencia jurdico-administrativa ha sido siempre la historia de laconstante bsqueda de un nico concepto general explicativo sobre elque esta se pudiese sustentar (potestad administrativa, servicio pblico,acto administrativo, relacin jurdico-administrativa79, fines de la Ad-ministracin80, etc.) y la diferenciase de mbitos jurdicos vecinos. Laexperiencia, sin embargo, ensea, en mi opinin, que, dada la historidi-cidad, por no decir la provisionalidad, de los conceptos globales explica-tivos, son los enfoques tericos plurales o complementarios los ms ade-cuados para dar una explicacin ms ajustada de la actuacin de lasAdministraciones pblicas. Es, precisamente, desde este punto de vistadesde el que creo que ha de entenderse la actividad o funcin de regula-cin, cuyo significado literal no puede extenderse, sin forzarlo, a la ex-plicacin de todas las posibles manifestaciones del actuar administrati-vo, como sera el ejercicio de potestades puramente ejecutivas o el decompetencias de resolucin de conflictos, ni entender que ha desplaza-do totalmente a las clasificaciones tradicionales, que, aunque incomple-tas, siguen teniendo una indudable capacidad clarificadora y orienta-dora81.



77 S. MUOZ MACHADO,Hacia un nuevo Derecho administrativo, cit., pgs. 204, 206, 209y 212. Tambin, Fundamentos e instrumentos jurdicos de la regulacin econmica, en

Derecho de la Regulacin (dirs. S. MUOZ MACHADO-J. ESTEVE), Iustel-Fundacin InstitutoUniversitario J. Ortega y Gasset, Madrid, 2009, pgs. 15 y ss., especialmente pgs. 16-22.Ms extensamente, vid. su excelente anlisis en Tratado, IV, cit., pgs. 487 y ss., 532. Tambin,W. KAHL, Tendenzen, cit., pg. 483.

78 L. PAREJO ALFONSO, Transformacin, cit., pgs. 307 y ss.79 Sobre la capacidad explicativa general del concepto de relacin jurdico-administrativa,

vid. H. BAUER, Verwaltungsrechtslehre im Umbruch?, cit., pgs. 301 y ss., especialmente 315y ss. Vid. tambin W. HENKE, Wandel der Dogmatik des ffentlichen Rechts,Juristenzeitung,11, 1992, pgs. 541 y ss., especialmente pgs. 542-543. Crtico, H. MAURER,Derecho Admi-nistrativo. Parte General, M. Pons, Madrid, 2011, pgs. 206-207.

80 Sobre la relevancia de los fines, vid. ya P. BADURA, Verwaltungsrecht im liberalen und imsozialen Rechtsstaat, Mohr-Siebeck, Tbingen, 1966, pgs. 3 y ss.

81 Vid. L. PAREJO ALFONSO, Transformacin, cit., pg. 304.


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La llamada actividad administrativa de regulacin ha de venir en-tendida, a mi juicio, desde la nueva recomposicin de las relaciones en-tre el Estado y la sociedad y desde la incidencia del Derecho comuni-tario europeo, a las que me acabo de referir. Desde este punto de vista,sera ms exacto hablar de una especfica actividad de regulacin p-blica de la economa vinculada al fenmeno de las privatizaciones82 yreferida a los servicios de inters general, en particular a los serviciosen red, entre los que se pretende fomentar la competencia. Por su pro-pia naturaleza, la actividad pblica de regulacin comprendera tam-bin, naturalmente con la necesaria base legal, la regulacin de unagran parte de las relaciones entre operadores econmicos, extendien-do de este modo el campo de aplicacin del Derecho pblico y subra-yando su complementariedad (o, quizs mejor, su unin regulativa)con el Derecho privado (Auffangordnungen), tal como ya he apuntadoantes. Extensin que, por cierto, llegara tambin hasta los fenmenosde autorregulacin en sus distintas manifestaciones (normativa y de-clarativa); fenmenos que se producen en ausencia de una expresa de-legacin o encomienda administrativa, pero a los que la ley reconoceeficacia por coincidir con fines previamente definidos de inters ge-neral, esto es, relevantes para el Derecho pblico. A travs de esta tc-nica de reconocimiento y regulacin de la normatividad privada, elEstado condiciona los objetivos de las actividades privadas, especial-mente empresariales, dando lugar a lo que se conoce como autorre-gulacin regulada83. En todo caso, regulacin estatal y autorregula-cin regulada aparecen como absolutamente complementarias, pues nosuponen una separacin radical entre Estado y sociedad, sino que, por



82 En este sentido, H. BAUER, La discussione sulla reforma del Diritto amministrativonella dottrina tedesca,Diritto Pubblico, 1999, pg. 185; W. KAHL, Tendenzen, cit., pg. 482;M. RUFFERT, Regulierung im System des Verwaltungsrechts,Archiv des ffentlichen Rechts,124, 1999, pg. 250. Interesante la advertencia de C. FRANZIUS, Der Gewhrleistungsstaat-Ein neues Leitbild fr den sich wandelnden Staat,Der Staat, 4, 2003, pg. 499, de que la pri-

vatizacin no conduce forzosamente a una desregulacin, sino a una regulacin ms com-pleja. Para A. BETANCOR, la regulacin aparece como intervencin administrativa en laactividad econmica privada al servicio de fines de inters pblico legalmente establecidos,

de aqu que considere esencial el tema del control de dicha actividad.Regulacin: mito y De-recho. Desmontando el mito para controlar la intervencin de los reguladores econmicos, Ci-vitas-Thomson Reuters, Madrid, 2010, en especial pgs. 23-30, 49 y ss., 65 y ss., 193 y ss. Cr-tico tambin, J. C. LAGUNA DE PAZ, Regulacin, externalizacin de actividades administrativasy autorregulacin, en esta REVISTA, 185, 2011, pgs. 89 y ss.

83 Vid. M. M. DARNACULLETA I GARDELLA, La autorregulacin y sus frmulas como ins-trumentos de regulacin de la economa, Revista General de Derecho Administrativo, 20,2009, pgs. 1 y ss.;Autorregulacin y Derecho Pblico: la autorregulacin regulada, M. Pons,Madrid-Barcelona, 2005, in totum, especialmente pgs. 322 y ss.; J. ESTEVE PARDO,La nueva,cit., pgs. 116 y ss.; S. MUOZ MACHADO, Tratado, IV, cit., pgs. 507 y ss.; Fundamentos, cit.,pgs. 118-128. Vid. tambin las ponencias de M. SCHMIDT-PREU y U. DI FABIO, Verwaltungund Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steue-rung, VVDStRL, 56, De Gruyter, Berln, 1997, pgs. 160 y ss. y 235 y ss.


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el contrario, parten de la integracin de ambas partes en una finalidadde inters pblico.

La actividad estatal de regulacin vendra, en definitiva, caracteri-zada por una doble finalidad: de un lado, por la finalidad de garantizar,con distintas intensidades reguladoras, la existencia de mecanismosde competencia entre operadores, corrigiendo los llamados fallos delos mercados, y, de otro, por la finalidad de cumplir con las exigenciasderivadas de los intereses generales. Ni que decir tiene que es esta l-tima finalidad la que da su verdadero sentido a la actividad de regula-cin de los poderes pblicos, que ha de estar, por ello, necesariamen-te vinculada a los mandatos constitucionales, sobre todo a los decontenido econmico y social. Vinculacin que ha de verse todavams reforzada, si cabe, en la actual situacin de profunda crisis, lacual, y no por casualidad, ha producido tambin una nueva expansindel mbito de lo pblico a travs de la adopcin, en este sentido, de nue-vas estrategias reguladoras.

En nuestros das el Estado regulador es, pues, al mismo tiempo y ne-cesariamente, un Estado garante o garantista (Gewhrleistungsstaat),esto es, un Estado que, al haber dejado de ser, en gran medida, un Es-tado gestor o prestacional (Leistungsstaat), debe garantizar, mediantelas oportunas medidas normativas y organizativas, los servicios de ca-rcter esencial que han pasado a ser gestionados por sujetos privados,procurando, a la vez, que la actividad de dichos sujetos se lleve a cabocon los imprescindibles niveles de objetividad, accesibilidad y calidad.Como ya he dejado apuntado, la extensin de los principios y normasde Derecho pblico a estos sujetos privados y a sus relaciones recpro-cas se convierte as en una de las caractersticas fundamentales delnuevo Estado garante84.

Las nuevas funciones de regulacin y garanta asumidas por el Es-tado ante la incidencia de las circunstancias hasta ahora descritas hancausado, lgicamente, un gran impacto en la sistemtica del Derechoadministrativo, que ha debido adaptar su instrumentarium para expli-car, en el plano dogmtico, las variadas manifestaciones del ejercicio detales funciones. A esta labor se viene dedicando, como veremos inme-diatamente, la mejor doctrina jurdico-administrativa, en especial lade origen germnico. Puedo, sin embargo, adelantar, ya desde ahora,mis dudas sobre la utilidad, terica y prctica, de la introduccin de con-



84 En este sentido, J. ESTEVE PARDO, La extensin, cit., pg. 27; D. CANALS I AMETLLER,Principios, reglas y garantas propias del Derecho pblico en la prestacin privada de ser-

vicios de inters general,Revista Espaola de Derecho Administrativo, 158, 2013, pgs. 129y ss. Seala C. FRANZIUS, Der Gewhrleistungsstaat, cit., pg. 502, que tambin la UninEuropea ha adquirido hace tiempo el carcter de una Comunidad garante. Sobre su posi-cin crtica ante la necesidad o utilidad del nuevo concepto, vid. pg. 517.


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ceptos tales como el citado de Derecho administrativo de la regulacin(en correspondencia con la idea de Estado regulador) o el de Derechoadministrativo de garanta (en correspondencia con la idea de Estadogarante), siempre que con ello se pretenda alcanzar una explicacintotal del Derecho administrativo actual o, incluso, su misma sustitu-cin85. Lo que ha cambiado, como acabamos de ver, es el mbito de in-cidencia del Derecho pblico y el significado y finalidad de muchastcnicas jurdico-administrativas, pero ello no impide que pueda se-guir hablndose, simplemente, como hasta ahora, de un Derecho ad-ministrativo en cuanto tal como rama autnoma del Ordenamiento,algunas de cuyas tcnicas tradicionales, bien es verdad, han experi-mentado una gran mutacin y otras completamente nuevas han debi-do encontrar acogida en su sistemtica.

Es, precisamente, en este sentido cuando sera posible plantearsela existencia, en las circunstancias actuales, de esa transformacinradical del Derecho administrativo tradicional a la que haca men-cin al inicio de estas reflexiones. En todo caso, algunos indicios de di-cha transformacin podran, a modo de ejemplo, quedar aludidosaqu.

As, en primer lugar, la nueva situacin ha provocado una renova-da atencin por la organizacin y la potestad organizatoria, hasta aho-ra, quizs, no demasiado estudiadas y, sin embargo, como es eviden-te, ntimamente vinculadas a la realizacin del inters general en cuantopresupuesto de la actuacin de los poderes pblicos86, con la conse-cuencia de que el Derecho de la organizacin debera ocupar un lugarcentral en la sistemtica del actual Derecho administrativo87. En se-gundo lugar, el propio concepto tradicional de acto administrativo hadebido ser revisado en los supuestos de ejercicio de funciones pblicasde autoridad por parte de sujetos privados. El ejemplo de la llamadaBe-leihung (habilitacin, investidura) del Derecho alemn podra ser, eneste sentido, muy ilustrativo88. Por lo dems, convendra tambin re-cordar que, sobre todo en la doctrina espaola, est todava abierto eldebate sobre la opcin por un concepto amplio o estricto de acto ad-ministrativo, lo que tiene indudable trascendencia para su rgimenjurdico89. Desde otro punto de vista, el significado y alcance de los



85 Vid. W. KAHL, Tendenzen, cit., pgs. 481, 483; C. FRANZIUS, Der Gewhrleistungs-staat, cit., pg. 517.

86 L. PAREJO ALFONSO, Transformacin, cit., pgs. 58-59, nota 61, y 220 y ss.; J. ESTEVEPARDO,La nueva, pgs. 150 y ss.; E. SCHMIDT-AMANN,Das allgemeine Verwaltungsrecht, cit.,pgs. 205 y ss.; Verwaltungsrechtliche Dogmatik, cit., pgs. 137 y ss.

87 E. SCHMIDT-AMANN,Das allgemeine, cit., pg. 205.88 J. ESTEVE PARDO,La nueva, cit., pgs. 198 y ss.89 Vid., por todos, S. MUOZ MACHADO, Tratado, IV, cit., pgs. 23 y ss.


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llamados actos administrativos transnacionales (y transterritoriales) se-ra tambin una cuestin necesitada actualmente de clarificacin90.En tercer lugar, la teorizacin sobre la actividad administrativa de vi-gilancia, el anlisis de sus manifestaciones, la incidencia en la mismade las variadas formas de autorregulacin, podran constituir, a partirde las importantes aportaciones ya existentes, una importante temticaa seguir profundizando en los prximos tiempos91. Un ltimo ejemplosobre la transformacin del Derecho administrativo actual lo podraconstituir tambin la que se ha venido denominando actividad infor-mal de la Administracin en sus variadas manifestaciones, teniendo encuenta que, como ha sido oportunamente advertido92, el mandato for-malizador del Estado de Derecho no puede detenerse ante el fenme-no de lo informal, permitiendo a la Administracin liberarse, en estecaso, de sus vnculos constitucionales y de una correcta ejecucin dela ley.

La gran cuestin a plantearse sera, en definitiva, la de si las im-portantes transformaciones operadas en el campo del Derechopblico obligan, de manera ineludible, como apuntaba hace un mo-mento, a la construccin de una nueva ciencia del Derecho admi-nistrativo que sustituya a la actual tal como ha llegado hasta noso-tros. A ello dedicar, de forma muy sinttica, la ltima parte de estasreflexiones.



90 Vid. R. BOCANEGRA SIERRA-J. GARCA LUENGO, Los actos administrativos transnacio-nales, en esta REVISTA, 177, 2008, pgs. 9 y ss. Recientemente tambin, E. SCHMIDT-AMANN,Verwaltungsrechtliche Dogmatik, cit., pgs. 88-90.

91 Sobre ello, L. PAREJO ALFONSO, Transformacin, cit., pgs. 297 y ss. Vid. tambin, entreotros, J. BERMEJO VERA, La Administracin inspectora, en esta REVISTA, 147, 1998, pgs. 39y ss.; R. RIVERO ORTEGA,El Estado vigilante, Tecnos, Madrid, 1999. Recientemente, el VIII Con-greso de la Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo dedic una de sustemticas a la funcin inspectora, con ponencias de A. JIMNEZ BLANCO, M. REBOLLO PUIG yJ. TEJEDOR BIELSA, INAP, Madrid, 2013.

92 E. SCHMIDT-AMANN, Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, enAufgaben und Perspektiven verwaltungsrechtlicher Forschung. Aufstze 1975-2005, Mohr-Sie-beck, Tbingen, 2006, pg. 123; Verwaltungsrechtliche Dogmatik, cit., pgs. 76 y ss. Vid. tam-bin H. HILL, Rechtsstaatliche Bestimmtheit oder situationsgerechte Flexibilitt des Ver-waltungshandelns, Die ffentliche Verwaltung, 20, 1987, pgs. 885 y ss.; E. BOHNE, Derinformale Rechtsstaat, Duncker-Humblot, Berln, 1981, especialmente pgs. 17-19, 42-49,126 y ss. y 199 y ss. ltimamente, en Espaa, vid. J. AGUDO GONZLEZ, Actuacin materiale informalidad. El ejemplo de la concertacin con la Administracin,Revista Aragonesa de

Administracin Pblica, 41-42, 2013, pgs. 123 y ss. y bibliografa all citada.


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VI. SOBRE LA CONSTRUCCIN DE UNA NUEVA CIENCIA DEL DERECHO ADMI-NISTRATIVO. LA FUNCIN DE LA PARTE GENERAL DEL DERECHO AD-MINISTRATIVO; LAS ACTUALES PROPUESTAS METODOLGICAS: EL DERECHOADMINISTRATIVO COMO IDEA ORDENADORA Y COMO CIENCIA DE LA DI-RECCIN. VALORACIN CRTICA. UNA ALUSIN FINAL A LA INCIDENCIA DELA CRISIS ECONMICA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Por lo expuesto hasta el momento, no parece que pueda existir dudaalguna de que muchas de las tcnicas e instituciones tradicionales delDerecho administrativo han de ser revisadas dogmticamente y mu-chas otras, por su carcter innovador, han de ser introducidas en su sis-temtica. En este sentido, la gran tarea del administrativista de nuestrotiempo sera la de preservar, mediante las necesarias adaptaciones, la fun-cin ordenadora y sistematizadora que debe cumplir la llamada ParteGeneral del Derecho administrativo para hacer frente a unas realidadessociales cada vez ms complejas y cambiantes, cuya presencia se vienemanifestando en numerosos sectores de la Parte Especial del mismo,considerados por muchos como sectores de referencia para la cons-truccin dogmtica del entero Ordenamiento jurdico-administrativo. Es,precisamente, desde estos sectores (Derecho ambiental, Derecho de lastelecomunicaciones, Derecho de los medios audiovisuales, Derecho dela asistencia social, Derecho administrativo econmic

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