UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

MONOGRAFÍA DE GRADO:

PRIVILEGIOS DE CONFIDENCIALIDAD EN LA LEY 906 DE 2004

SILVANA PATRICIA ALTAHONA LÓPEZ

Y

HUGO RICARDO ACUÑA RAMOS

PROFESOR DIRECTOR

DAVID ESPINOSA ACUÑA

BOGOTÁ D.C.

2007

2

AGRADECIMIENTOS

A nuestros padres y hermanos, por el apoyo y soporte incondicional brindado a lo largo de

nuestras vidas, haciéndonos sentir siempre orgullosos de ellos, ilustrándonos y guiándonos

por el camino correcto con base en el buen ejemplo, la ética, la moral y las buenas

costumbres, para que hoy seamos lo que somos y sigan siendo nuestro faro guiador a través

de nuestras vidas. A David Espinosa Acuña, nuestro Director, por acompañaros en este

importante proceso de investigación y aprendizaje.

3

INDICE__________________________________________________________________

INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………..4

CAPÍTULO I. PRIVILEGIOS DE CONFIDENCIALIDAD………...………………..7

El Derecho a la Intimidad………………………………………...8

La Información Confidencial…………………………………….11

Privilegio…………………………………………………………..12

Privilegio contra la autoincriminación…………………..14

Privilegio de relación abogado y cliente………………....16

Privilegio Relación Médico y Paciente…………………...17

Privilegio de los Cónyuges………………………………..18

Privilegio sobre información oficial……………………...19

Privilegio sobre la identidad del informante…………….19

Otros Privilegios Regulados por las Reglas de Evidencia

del Estado Libre Asociado de Puerto Rico………………20

CAPÍTULO II, EL CASO COLOMBIANO ……..……………………………………21

Anteproyecto………………………………………………………23

Actas de la Comisión Constitucional Redactora………………...25

Proyecto de Código de Procedimiento Penal presentado por el

Fiscal General de la Nación al Congreso………………………...28

Discusión en el Congreso de la República……………………….30

Código de procedimiento penal…………………………………..36

CAPÍTULO III, ¿DE QUÉ MANERA SE PUEDE INTRODUCIR LA NOCIÓN DE

PRIVILEGIOS DE CONFIDENCIALIDAD EN COLOMBIA?...................................40

Bloque de Constitucionalidad…………………………………….40

CONCLUSIONES………………………………………………………………………...51

BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………….53

ANEXOS…………………………………………………………………………………..55

4

INTRODUCCIÓN

El presente escrito pretende dar una respuesta al interrogante de ¿quién debería ser el

verdadero titular del derecho constitucional a no declarar?

Esta pregunta tiene su origen en el artículo 33 de la Constitución Política Colombia el cual

consagra que:

“Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su

cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado

de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.

Como desarrollo de este artículo, se encuentra el artículo 8 de la Ley 906 de 2004, el cual

reza que el imputado dentro del proceso penal tendrá derecho a:

“a. No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de

su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto

grado de consanguinidad o cinco civil, o segundo de afinidad; b. No

autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente

o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o

segundo de afinidad; (…)”

En esta misma línea, se encuentra el artículo 385 del mismo estatuto que presenta lo

siguiente:

“Excepciones Constitucionales. Nadie podrá ser obligado a declarar

contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera o compañero

permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o

civil, o segundo de afinidad.

5

El juez informará sobre estas excepciones a cualquier persona que

vaya a rendir testimonio, quien podrá a renunciar a ese derecho.

Son casos de excepción al deber de declarar, las relaciones de:

a. Abogado y su cliente;

b. Médico paciente;

c. Psiquiatra, psicólogo o terapista con el paciente;

d. Trabajador Social con el entrevistado;

e. Clérigo con el feligrés;

f. Contador público con el cliente;

g. Periodista con su fuente;

h. Investigador con el informante.”

Visto lo anterior, puede apreciarse de la normatividad vigente en Colombia, que en nuestro

sistema jurídico el titular del derecho a no declarar parece ser el poseedor de la

información, que, en la mayoría de los casos, no es el mismo procesado, sino quienes

conforman un entorno cercano a dicha persona y, por ende, poseen con él unos lazos de

confianza en virtud de los cuales se hicieron receptores y depositarios de esa información.

Claro esto, también debe referirse que este derecho que se le da a los receptores o

depositarios de la información, como cualquier derecho, es renunciable, así que en el

momento en que este titular quiera revelar la información en él depositada –aun en

perjuicio de su depositante – puede hacerlo sin ningún problema.

Ahora bien, si se revisa la legislación internacional, se encuentra que en otros países existe

una figura muy similar a la consagrada en el artículo 33 de nuestra Constitución, conocida

como “PRIVILEGIOS DE CONFIDENCIALIDAD”. Sin embargo, en estos países el titular

del derecho no es el depositario sino el depositante procesado. En ese sentido, una persona

que está siendo sometida a un proceso penal, puede solicitar la exclusión de la evidencia

6

que le resulte adversa si ésta refiere información que él entregó en virtud de la confianza

que le inspiraba una relación interpersonal privilegiada y que, ahora, no puede ser

traicionada por quien en determinado momento gozó de ese voto.

En ese sentido, este trabajo pretenderá establecer cuál de estas dos visiones respecto a la

titularidad del derecho a no declarar, resulta más adecuada para el novel proceso penal

adversarial colombiano, teniendo en cuenta nuestra realidad jurídica y el reto que impone,

desde el punto de vista gnoseológico, la adopción de un modelo ajeno a nuestras

tradiciones.

Para ello, se estudiará muy celosamente la figura internacional de los “privilegios de

confidencialidad”, tomando como referencia principal el caso del Estado Libre Asociado de

Puerto Rico, el cual por ser un sistema latino que incorpora todas las instituciones

angloamericanas y por contar con más de 50 años de experiencia (muy exitosos por cierto)

en el sistema adversarial, lo convierten en el referente obligado y sin igual para este

ejercicio epistemológico.

Del mismo modo, pero ya en el campo nacional, se estudiará la figura del derecho a no

declarar, desde su más precario origen constitucional, hasta su más detallado desarrollo

legal, atendiendo, por supuesto, a los aportes que le ha dado la doctrina y a la

jurisprudencia.

Claro pues el objetivo general de este trabajo y sus faros de referencia, habrá que identificar

de qué manera se puede armonizar y enriquecer nuestro pueril sistema con la experiencia

internacional, específicamente en el campo del derecho referido de no declarar la

información privilegiada, como un elemento extrínseco del derecho probatorio pero que

soporta una expresión sumamente garantista dentro de un Estado Social y Democrático de

Derecho.

7

CAPÍTULO I

PRIVILEGIOS DE CONFIDENCIALIDAD

Para comenzar este estudio, nada más pertinente que iniciar con la determinación concreta

de la referida figura de los “privilegios de confidencialidad” y, para ello, que mejor que

acudir al derecho probatorio puertorriqueño por sus consabidas bondades.

Así las cosas, se encuentra que los privilegios en este sistema operan como reglas de

exclusión de evidencia y, como tales, su fundamento “es totalmente independiente, y de

ordinario antagónico, de la búsqueda y consecución de la verdad, propósito cardinal del

derecho probatorio… Se excluye materia privilegiada por consideraciones de política

pública, para adelantar valores o intereses sociales ajenos o antagónicos a la búsqueda de la

verdad, tan fundamental para la más justa adjudicación de las controversias judiciales”1.

Por esta razón, expresa el profesor Chiesa, es que “los privilegios deben surgir de la ley,

bien de la Constitución, de reglas de evidencia o de leyes especiales”2.

Sobre esta figura la jurisprudencia puertorriqueña3 ha expresado que todo proceso judicial

tiene el fin esencial de descubrir la verdad de lo acontecido, razón por la cual no debe

exceptuarse o excluirse la debida exposición de los hechos pertinentes, salvo que exista un

interés superior o de mayor jerarquía para la sociedad o para la persona que se interpongan

a ese fin. Por ello, el legislador concibió y codificó los privilegios como una excepción y

como una regla de exclusión de evidencia, ya que éstos –aunque ciertamente obstaculizan,

en algunas circunstancias, el esclarecimiento de la totalidad del cuadro fáctico– protegen

otro fin de mayor trascendencia. Dicho de otro modo, los privilegios, por su naturaleza y

1 Ortiz García v. Meléndez Lugo, res. el 3 de marzo de 2005, 2005 T.S.P.R. 19, citando en CHIESA APONTE, Ernesto Luis, Tratado de Derecho Probatorio, Tomo I, Ed. Publicaciones JTS, USA, 2005, p. 185. 2 Ibídem, p. 188. 3 Pueblo v. Jesús Delgado, res. el 20 de diciembre de 2001, 2001 T.S.P.R. 176.

8

función, impiden el descubrimiento de ciertos actos, hechos o comunicaciones por existir

intereses en conflicto que intervienen con esa búsqueda exhaustiva de la verdad4.

Ahora bien, ante la posible ambigüedad que pueda representar el término privilegio, debe

partirse por comprender que, en el caso sub examine, se está haciendo puntual y directa

referencia a los Privilegios de Confidencialidad –con nombre y apellido– los que surgen de

una “expectativa razonable de confidencialidad atada a la expectativa razonable de

intimidad”5.

Claro pues lo anterior, para avanzar en este estudio, se acudirá a las instituciones jurídicas

de las que se desprende este concepto de privilegio de confidencialidad en el derecho

boricua, entre las que se destacan el derecho a la intimidad, la información confidencial y la

información privilegiada.

El Derecho a la Intimidad

En el Estado Libre Asociado de Puerto Rico, la intimidad se encuentra concebido como un

derecho Constitucional y, como tal, su firmeza se ve irrigada en el resto del ordenamiento

jurídico. Sin embargo, debe tenerse presente que por las condiciones particularísimas del

Estado que estamos estudiando –Estado Libre Asociado de Estados Unidos– este derecho,

al igual que el resto de la carta, se ve supeditada –en una relación de mínimos– a la

Constitución de Estados Unidos, y, en ese sentido, deberá también acudirse a ella como

fuente primaria de este estudio.

En ese orden de ideas, la sección 10 del Art. II de la Constitución del Estado Libre

Asociado de Puerto Rico expresa:

4 Texto parafraseado de la jurisprudencia citada ibídem. 5 Dicho por el Profesor Jaime Enrique Granados Peña (director del área penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes), en entrevista concedida a estos autores el día 25 de enero de 2007.

9

“No se violará el derecho del pueblo a la protección de sus

personas, casas, papeles y efectos contra registros, incautaciones y

allanamientos irrazonables”.

“Sólo se expedirán mandamientos autorizando registros,

allanamientos o arrestos por autoridad judicial, y ello únicamente

cuando exista causa probable apoyada en juramento o afirmación,

describiendo particularmente el lugar a registrarse, y las personas a

detenerse o las cosas a ocuparse”.

En este sentido la misma norma expresa:

“Evidencia obtenida en violación de esta sección será inadmisible

en los tribunales”.

Por su parte, la sección 8 del mismo artículo dispone que:

“…toda persona tiene derecho a protección de ley contra ataques

abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada o familiar.”

Visto lo anterior, se puede apreciar con nitidez que las secciones citadas, junto con el

principio de inviolabilidad de la dignidad del ser humano contenida en la primera sección

del mismo artículo, son la fuente en el ordenamiento jurídico Puertorriqueño del derecho a

la Intimidad.

10

Sobre éste derecho el Tribunal Supremo de Puerto Rico ha explicado que éste opera ex

proprio vigore; es decir, que el derecho a la intimidad “no necesita de legislación

habilitadora, y puede hacerse valer aun entre personas privadas”6.

En particular, el Supremo puertorriqueño ha resuelto en otra de sus providencias “que el

derecho a la intimidad en nuestro país tiene un historial distinto y más amplio que el

plasmado en la jurisdicción federal y exime del requisito de acción o intervención

gubernamental (state action) para hacerlo valer entre personas particulares.”7 De lo

anterior se infiere que esta protección es contra ataques abusivos a la honra, a la reputación

y a la vida privada y familiar, y va más allá de lo que por jurisprudencia federal se ha

definido como derecho a la intimidad y protege hasta contra la intrusión más abstracta.

En este orden, el Derecho a la Intimidad sólo puede ser reclamado por personas que tengan

una expectativa real de que su privacidad se respete y cuando la sociedad así la reconoce.

Por eso, a manera de ejemplo, la expectativa de intimidad que puede tener una pareja que

discute un una plaza pública, difiere de la expectativa que pudiese tener esa misma pareja

en la intimidad de su hogar.

Este derecho constitucional impone a toda persona el deber de no inmiscuirse en la vida

privada o familiar de los demás seres humanos. A tal efecto, “una indebida intromisión en

el hogar de una familia es una infracción remediable mediante el recurso de injunction”8.

Tan importante es este derecho en Puerto Rico que hasta el ciudadano encarcelado tiene

protección contra ataques a su intimidad9.

Así pues, se trata de un derecho tan fundamental que es incluso oponible a otros derechos

constitucionales como el de los de libertad de expresión y libertad de culto. Sin embargo, 6 Colón v. Romero, 112 DPR 573 (1982); Figueroa Ferrer v. E.L.A., 107 DPR 250 (1978); E.L.A. v. Hermandad de Empleados, 104 DPR 436 (1975); Alberio Quiñones v. E.L.A., 90 DPR 812 (1964); González v. Ramírez Cuerda, 88 DPR 125 (1963). 7 Colón v. Romero, supra; E.L.A. v. Hermandad de Empleados, supra. 8 Colón v. Romero, supra; E.L.A. v. Hermandad de Empleados, supra; Sucn. de Victoria v. Iglesia Pentecostal, 102 DPR 20 (1974). 9 Pueblo v. López, 131 DPR 867

11

no siempre prevalecerá sobre otros valores en conflictos y puede ser restringido cuando se

demuestre un interés apremiante del Estado para evitar circunstancias particulares de

amenaza a la seguridad nacional o un grave peligro para el orden público.

Visto lo anterior, en desarrollo del estudio de las instituciones más importantes que esbozan

el significado de los Privilegios, ahondaremos en el estudio de otro de los conceptos desde

donde se desprende el espíritu de la figura de los privilegios en Puerto Rico.

La Información Confidencial

Una vez visto lo referente al derecho a la intimidad, este concepto lo entrelazaremos con el

de la información confidencial, puesto se deriva del derecho a la intimidad.

Así las cosas, puede decirse que es confidencial aquello que se comunica en una relación

estrecha e íntima. En otras palabras, es una comunicación que se realiza con la confianza de

que su contenido se reservará por parte de su receptor; es decir, se trata de una revelación

secreta. Sin embargo, debe tenerse presente que también adquieren el carácter de

confidencial algunas informaciones por mandato legal, a pesar de no ser fruto de la

intimidad de una relación.

Sin embargo, también debe anotarse que existe un tipo de información que, a pesar de tener

una naturaleza pública, puede verse revestida del manto de confidencialidad. Lo anterior en

tanto que el término información pública no equivale a conocimiento público y puede

significar, como en este caso, información que custodia el Estado, pero cuya divulgación

está limitada. A manera de ejemplo, en Puerto Rico una escritura pública es un documento

público, sin embargo, como regla general, el público no tiene acceso a la información

contenida en ella, excepto que se trate de una persona con interés legítimo según lo dispone

la Ley.

12

Claro entonces el concepto de confidencialidad y de intimidad, se estudiará ahora el tema

concreto de los privilegios, en términos de información privilegiada, pues, aunque se trata

de una clase de información confidencial, esta tiene un significado muy singular dentro del

ordenamiento jurídico puertorriqueño, por tratarse de un asunto de derecho probatorio; es

decir, por pertenecer al área del derecho que regula cómo debe demostrarse la verdad en un

proceso judicial.

Privilegio

Como se ha podido inferir de lo hasta ahora mencionado, los privilegios son aquellas

figuras que impiden que ciertas comunicaciones se utilicen dentro de un proceso legal y, en

ese sentido, puede afirmarse que toda información privilegiada es confidencial, pero no

toda información confidencial es privilegiada. Por ello, la protección que brinda un

privilegio, tiene un alcance mayor que la que puede ofrecer la mera información

confidencial.

Así las cosas, se encuentra que un privilegio pretende impedir que otro revele lo revelado

en un núcleo íntimo, pero, aun así, no necesariamente buscan proteger el derecho a la

intimidad, pues, lo que directamente amparan los privilegios son la conservación de cierto

orden social el cual sería inviable e insostenible si no se permitieran y se protegieran esos

espacios de confidencialidad (aunque en últimas todo sea una derivación del mismo

derecho fundamental de la intimidad).

En Puerto Rico, la propia ley refiere las relaciones que se protegen dentro de la figura de

los privilegios diciendo que “esos son los casos de las comunicaciones entre cónyuges,

entre sacerdote y penitente, entre abogado y cliente, entre el C.P.A. y el cliente, entre

13

médico y paciente, entre otras”10. Pero para entender la figura de los privilegios es

fundamental no olvidar que el propósito el derecho probatorio es buscar la verdad y, por

eso, sus reglas ordenan que los privilegios se interpreten restrictivamente. Así pues, por ser

los privilegios una excepción a la regla general de admisibilidad, su aplicación constituye

una fuente directa para solicitar la exclusión de evidencia que, en términos fácticos,

parecería pertinente.

En esta línea, puede afirmarse que los privilegios de confidencialidad, como se establecen

en las reglas de evidencia de Puerto Rico11, tienen como pilares los siguientes dos

principios generales:

• Confidencialidad de ciertas comunicaciones. Política pública en donde el legislador

protege estas comunicaciones del descubrimiento como prueba en un proceso

judicial.

• Quien se encuentre protegido por el privilegio puede renunciar a él para que se

produzca la declaración.

Del mismo modo, también resulta de importancia tener en cuenta los derechos del acusado,

específicamente en la Regla 23 de Evidencia de Puerto Rico, los cuales se fundan en una

norma constitucional por al estar consagrados en el mismo sentido en el artículo II Sec. 11

de la Constitución de Puerto Rico y 5ª Enmienda de la Constitución de Estados Unidos.

Estos derechos son:

• A no ser llamado como testigo

• A no sentarse a declarar 10 REGLAS DE EVIDENCIA PARA EL TRIBUNAL GENERAL DE JUSTICIA, 1979 (32 L.P .R.A. Ap. IV) TÍTULO 32AP - APÉNDICE IV REGLAS DE EVIDENCIA PARA EL TRIBUNAL GENERAL DE JUSTICIA, 1979 Adoptadas por el Tribunal Supremo el 9 de febrero de 1979, Remitidas a la Asamblea el 15 de febrero de 1979, según enmendadas, en vigor desde 1 de octubre de 1979. CAPÍTULO V PRIVILEGIOS, Reglas 23 a la 31. 11 Ibídem.

14

• A que no se comente su silencio (injerencias)

De todo lo anterior, y en una análisis hermenéutico integral de las normas y principios

propuestos, se compila la titularidad advertida del privilegio en cabeza del acusado, el cual,

por regla general, puede ser renunciado, sin embargo, por la trascendencia del derecho y

por su rango, la renuncia a éste debe ser expresa e inequívoca.

A continuación se estudiarán uno a uno los principales privilegios y sus características de

conformidad con las Reglas de Evidencia del Estado Libre Asociado de Puerto Rico12. Los

privilegios por analizar son los siguientes:

• Privilegio contra la autoincriminación.

• Privilegio de relación abogado y cliente.

• Privilegio relación médico y paciente.

• Privilegio de los cónyuges.

• Privilegio sobre información oficial.

• Privilegio sobre la identidad del informante.

• Privilegio frente a la relación consejero y víctima de delito.

• Privilegio de relación sacerdote y penitente.

• Privilegio de voto político.

• Privilegio sobre secretos de negocios.

- Privilegio contra la autoincriminación:

El privilegio contra la autoincriminación se encuentra consagrado en la Regla 24 de

evidencia de Puerto Rico y consistente en que “[t]oda persona puede rehusar revelar

12 Ibídem.

15

cualquier testimonio que lo incrimine”. Valga mencionar que este privilegio también tiene

origen constitucional en el artículo II, Carta de Derechos, sección 11 y se fundamenta en

los siguientes preceptos:

• Evitar coerción frente al declarante.

• Proteger al ciudadano frente al Estado para que no actúe sin justa causa.

• Fomentar que el Estado investigue los delitos.

• Proteger al declarante de posibles autoincriminaciones.

Sin embargo, debe también mencionarse que frente a la figura de la autoincriminación, el

Estado ha solido utilizar la figura de la inmunidad, en virtud de la cual, se desactivar el

privilegio para acceder a la información útil eximiendo al declarante de consecuencias

penales en su contra. Esta inmunidad puede ser derivativa o transaccional; derivativa

cuando impide que se use contra el declarante su testimonio o cualquier evidencia que surja

de este (pero no otra de fuente independiente); y transaccional cuando el Estado se obliga a

no procesar nunca al testigo por el delito incriminado.

Algunas de las características del privilegio contra autoincriminación son:

• Aplica a toda persona, sospechosa o no, incluyendo menores.

• La determinación de si el testimonio es incriminador la hace el Juez.

• No protege contra la producción de evidencia real o física, ni ofrecer huellas o

muestras de fluidos, cabello, voz, etcétera.

Ahora, los siguientes son aspectos que se deben tener en cuenta frente a la responsabilidad

del oficial del orden público, en Puerto Rico:

• Entender consecuencias de manifestaciones incriminatorias.

16

• Tomar las medidas para garantizar la confiabilidad de la comunicación como las

siguientes: preservación escrita o electrónica; incluir en informe las circunstancias;

y velar por las advertencias y que la renuncia cumpla con el debido proceso.

- Privilegio de relación abogado y cliente

Este privilegio se sustenta por la protección constitucional que se le otorgan a la

divulgación de comunicaciones habidas dentro de un contexto específico, con el fin de

proteger relaciones interpersonales específicas, en este caso en la relación abogado-cliente;

entendiendo por cliente a la persona natural o jurídica que consulte a un abogado. En el

caso del abogado este concepto no sólo se extiende al abogado propiamente dicho, sino a su

equipo de trabajo, incluyendo los investigadores.

El origen legal de este privilegio, encuentra su fundamento en la Regla 25 de Evidencia de

Puerto Rico que refiere que esta comunicación es “aquella habida en relación con alguna

gestión profesional basada en la confianza de que no será divulgada”.

Como propósitos del privilegio abogado-cliente, pueden destacarse los siguientes:

• Proteger de confidencialidad la comunicación privada entre la persona protegida por

el privilegio y su abogado.

• Ayudar al abogado a hacer la investigación más completa posible para brindar la

representación adecuada.

• Impedir al abogado el divulgar comunicaciones so pena de violar cánones de ética

profesional.

Y como objetivos principales del privilegio de confidencialidad hay que mencionar los

siguientes:

17

• Rehusar revelar información.

• Impedir que otro la revele (Regla 26 de evidencia de Puerto Rico)

Ahora bien, frente a esta relación abogado-cliente las siguientes son las “excepciones” a la

aplicabilidad del privilegio de confidencialidad en Puerto Rico:

• Que se use para cometer delito.

• Cliente ya fallecido.

• Controversia entre abogado y su cliente.

• Abogado como notario.

• Materia de interés común para dos o mas clientes

- Privilegio Relación Médico y Paciente:

El Propósito del privilegio de confidencialidad entre la relación médico paciente es el de

fomentar la libre comunicación en cuanto al diagnóstico y tratamiento. Este privilegio lo

pueden invocar, tanto el paciente como la persona autorizada por este y el médico a

beneficio del paciente.

Las Excepciones a la aplicación del privilegio en la relación médico paciente son:

• Controversia sobre condición del paciente.

• Servicios solicitados para cometer delito.

• Procedimiento criminal.

• Acción civil de daños por conducta del paciente.

• Validez de alegado testimonio del paciente.

• Controversia entre herederos del paciente.

• Controversia por incumplimiento de deber del médico.

18

• Condición del paciente elemento, reclamación o defensa.

• Renuncia del privilegio para otro procedimiento.

• Examen ordenado por Tribunal.

- Privilegio de los Cónyuges:

Para que se de un privilegio de los cónyuges, éste se debe dar, primero, entre una relación

de un hombre y una mujer casados entre sí y, segundo, sobre una comunicación

confidencial sin ánimo de informar a terceros.

En virtud de este privilegio, un cónyuge no puede ser obligado a testificar a favor o contra

del otro (Regla 27 de Evidencia de Puerto Rico); durante y después del matrimonio siempre

y cuando la comunicación se haya producido durante la vigencia del matrimonio. Para esto,

cualquiera de los cónyuges o sus representantes puede reclamar el privilegio.

Por supuesto, este privilegio también tiene excepciones cuales son:

• Acción civil entre cónyuges.

• Procedimiento criminal, cónyuge acusado.

• Delito contra el otro.

• Delito contra tercero y contra el otro.

• Bigamia o adulterio.

• Abandono de menores o pensión.

• Ley o custodia de menores.

• Pleito de capacidad de uno de los cónyuges.

• Comunicación para ayudar a tercero a cometer delito.

• Si uno de los cónyuges, con permiso del otro, divulgó la comunicación.

19

- Privilegio sobre información oficial:

Acá se esta refiriendo la información adquirida en confidencia por funcionario público en el

desempeño de su deber (Regla 31 de Evidencia de Puerto Rico).

Las siguientes son las características de este privilegio:

• Versa sobre información no accesible al público.

• Busca proteger la confidencialidad de información sensitiva en poder del Estado.

• El Tribunal determinará si es privilegiada, cuando la información oficial está

prohibida por ley o perjudica intereses del gobierno.

• El privilegio persiste aunque funcionario haya renunciado.

Sin embargo, este privilegio debe ponderarse siempre en armonía con la Primera Enmienda

de la Constitución de EEUU, la cual permite conocer sobre los asuntos de interés público

Por ello, para la aplicación del privilegio el Estado debe probar:

• Ley que prohíba la divulgación.

• Comunicación protegida por otro privilegio.

• Peligro de lesión a derecho de tercero.

• Identidad de un confidente.

• Regla 31 de evidencia de Puerto Rico.

- Privilegio sobre la identidad del informante:

Este es el privilegio del Estado de no divulgar la identidad de personas que suministran

información sobre violaciones a la ley (Regla 32 de Evidencia de Puerto Rico).

20

Sin duda, el propósito de este privilegio, es estimular a las personas a brindar información a

las autoridades.

Sin embargo, a este privilegio se le exceptúa el confidente participante y la orden de un

Tribunal, en cuyo caso el Estado debe hacer esfuerzo razonable por localizarlo.

De conformidad con las Reglas 33 y 34 de Evidencia de Puerto Rico, este privilegio puede

ser renunciado en las siguientes situaciones:

• Cuando la persona con derecho se obliga a no invocarlo.

• Cuando la persona con derecho permite que otro lo divulgue.

• Cuando la persona divulga parte del asunto.

Sien embargo, siempre se requiere que la persona tenga conocimiento del privilegio para

que la renuncia sea válida y sólo podrá hablarse de renuncia implícita, si el Juez determina

que la conducta de la persona equivale a ésta.

- Otros Privilegios Regulados por las Reglas de Evidencia del Estado Libre

Asociado de Puerto Rico son:

• Frente a la relación consejero y víctima de delito (Regla 26A de Evidencia de

Puerto Rico).

• Relación sacerdote y penitente (Regla 28 de Evidencia de Puerto Rico).

• Voto Político (Regla 29 de Evidencia de Puerto Rico).

• Secretos de Negocios (Regla 30 de Evidencia de Puerto Rico).

Así las cosas, recapitulando lo dicho durante este apartado, los Privilegios de

confidencialidad son una excepción a la regla general de admisibilidad, lo que constituye la

21

exclusión de evidencia pertinente con el fin de proteger principios ulteriores que son pilares

de la sociedad, los cuales han sido elevados a rango constitucional, teniendo como

elementos fundantes a la Política Pública en donde el legislador protege ciertas

comunicaciones del descubrimiento como prueba en un proceso judicial, con el fin de

proteger lazos y relaciones de confianza, sin los cuales la vida en sociedad sería

IMPOSIBLE.

Estudiado entonces nuestro ejemplo en el derecho internacional, se pasará a estudiar la

situación en el derecho colombiano.

CAPÍTULO II

EL CASO COLOMBIANO

Habiendo entonces estudiado lo que el derecho puertorriqueño nos enseña de la figura de

los privilegios de confidencialidad, lo primero que debe decirse en este momento, es que en

Colombia este concepto no existe.

Así pues, la figura más cercana que tenemos a la de los privilegios en nuestro ordenamiento

jurídico, es la consagrada en el artículo 33 de la Constitución Política el cual consagra que:

“Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su

cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado

de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”;

Figura que es reproducida en el artículo 8 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de

2004, en los siguientes términos:

22

“(…) no ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de

su cónyuge (…) no autoincriminarse ni incriminar (…)”

Y en el artículo 385 de la misma Ley, en el cual se consagran las excepciones

constitucionales al deber de declarar:

“Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su

cónyuge, (…), además de lo anterior, también estipula que son

excepciones al deber de declarar, las relaciones de: abogado-cliente;

médico-paciente; clérigo-feligrés; (…)”.

Antes de entrar en el estudio de estas normas referidas, las cuales (además de la

constitucional) hacen parte del nuevo Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004,

que instauró en nuestro ordenamiento el denominado Sistema Penal Acusatorio de

Procedimiento Penal, deben hacerse unas breves precisiones sobre este sistema.

A través del Acto Legislativo 03 de 2002, se establecieron las bases del nuevo proceso

penal en Colombia, modificando las funciones de la Fiscalía General de la Nación y

reformando el artículo 250 de la Constitución, abriendo así el camino para la

implementación de un sistema de procesamiento penal de corte acusatorio.

En efecto, esta reforma fue la respuesta a la clara necesidad que existía en Colombia de

instaurar un sistema penal que no fuera un trasplante de otras nacionalidades, sino “la

implantación constitucional de un sistema que respondiera a nuestra idiosincrasia y a

nuestros limitados recursos económicos, científicos y culturales; un sistema acusatorio, si

así quiere denominársele, que consistiera básicamente en la separación de funciones de

investigación y acusación de las funciones de juz gamiento13 ”.

13 Véase Gaceta Constitucional N° 81 de mayo 24 de 1991, p. 14.

23

Por supuesto, como todo proceso, esta reforma colombiana tuvo un faro muy impornate que

se tradujo en su principal fuente: el anteproyecto redactado por el profesor Jaime Enrique

Granados Peña. Así pues, este anteproyecto –que sirvió de base de trabajo para la Comisión

Constitucional Redactora que conformó el Acto Legislativo 003 de 2002– se traduce

entonces en una guía de obligada referencia al estudiar cualquier figura del nuevo proceso

penal colombiano, pues es, sin duda, su expreción más pura e ideal.

- Anteproyecto

Lo primero que se debe decir, es que el anteproyecto nace como una aproximación

normativa “a un código de procedimiento penal de tendencia acusatoria que, según el

equipo de autores, desarrolla de forma adecuada el nuevo texto constitucional perfilado

por el acto legislativo anteriormente nombrado”14.

En efecto, dicho acto creó la Comisión Constitucional Redactora de la Reforma Penal

(CCR), cuya labor era redactar los proyectos de ley para ser presentados e 20 de julio de

2003 al Congreso.

Así pues, en el anteproyecto se incluyeron algunas reformas novedosas respecto del sistema

anterior, que han sido foco de grandes polémicas. Uno de los ejemplos más claros de estas

controvertidas novedades ha sido todo lo relacionado al tema de los privilegios, pues si bien

este capítulo se inició diciendo que la figura de los privilegios (tal como se estudiaron

desde la óptica del derecho puertorriqueño) no existe en Colombia, debe decirce también en

este momento, que esto sí se intentaron introducir a nuestro ordenamiento en el

anteproyecto, pero fueron luego desaparecidos.

14 ANTEPROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. En desarrollo del Acto Legislativo N°003 del 19 de diciembre de 2002. Jaime Enrique Granados Peña, Julio Andrés Sampredro Arrubla, Juan David Riveros Barragán, Mildred Hartmann Arboleda, Legis, Primera edición, 2003, p. 7.

24

Hecha la anterior aclaración, debe mencionarse que los privilegios estubieron consagrados

en el anteproyecto del código de procedimiento penal desde el artículo 351 hasta el artículo

357. En ellos se definía a los privilesgios como “prohibiciones probatorias que impiden que

determinadas personas puedan declarar o ser compelidas para suministrar documentos de

cualquier índole, siempre que la declaración o documento guarde relación con una

expectativa razonable de confidencialidad” (cursiva fuera de texto).

Su existencia fue justificada “a partir de un interés social prevalerte en la protección de la

relación cuya confidencialidad se reclama, en razón a que ésta se vería afectada con la

revelación de la información”15.

Como ya se dijo, en el anteproyecto se propuso la incorporación de ésta figura de manera

clara, expresa y completa, pues la idea no era introducir cambios ambiguos, o realizar una

serie de transplantes inoficiosos, sino introducir en nuestro nuevo sistema, novedades

necesarias para un óptimo funcionamiento del sistema penal colombiano. De ésta forma, se

plasmó en el anteproyecto todo lo referente a su legitimación, renuncia, extensión y

violación.

Para recordar, se plasmaron como casos de privilegios para el sistema colombiano,

“siempre y cuando exista una expectativa razonable de confidencialidad, las relaciones de:

marido, cónyuge, compañero permanente, mujer, compañera permanente; abogado con su

cliente; médico-paciente; siquiatra-sicólogo-terapista-consejero con el paciente; trabajador

social con el entrevistado; clérigo con el feligrés; contador público con el cliente, periodista

con su fuente; e investigador con el informante” (Artículo 355 del AP).

Además, el anteproyecto le daba una extensión a esta figura para que todas las

informaciones referidas a comunicaciones, datos, archivos, y, en general, cualquier otro

documento surgido de la relación con una expectativa razonable de confidencialidad,

15 Ibídem, Art. 352.

25

pudiera ser igualmente protegida y fuera amparada bajo dicha institución (Artículo 356 del

AP).

Con respecto a la legitimación, el artículo 353 del anteproyecto consagró que “solamente

puede invocar el privilegio el sujeto procesal que detente una expectativa razonable de

confidencialidad en relación con el declarante o custodio de los documentos” (negrilla

fuera de texto). Lo cual significaba que que el derecho del privilegio se encontraba en

cabeza del procesado y no de la otra parte de la relación de confidencialidad existente, que

es finalmente el tema de estudio de este trabajo.

En cuanto a la renuncia, y teniendo en cuenta que es el sujeto procesal quien estaba

legitimado para invocar el privilegio, se sostuvo que éste podía “renunciar a él mediante

manifestación verbal o escrita (…)”.

Por último se contempló que cualquier declaración o documento presentado con el

desconocimiento de los privilegios, sería excluido siempre y cuando el sujeto procesal

legitimado así lo solicitara.

De esta manera, se incluyó en el anteproyecto la figura de los privilegios para el derecho

colombiano la cual, finalmente, no fue tenida en cuenta.

Luego del anteproyeto, se pasará a estudiar lo sucedido en la comisión constitucional

redactora.

- Actas de la comisión constitucional redactora:

Como se ha mencionado ya en este escrito, el Acto Legislativo 003 de 2002 ordenó la

conformación de una Comisión Constitucional encargada de redactar los proyectos de

26

textos normativos que suponía la reforma, entre los que se destacaba el código de

procedimiento penal.

Así las cosas, estos proyectos deberían ser el fruto de las discuciones y del trabajo de esta

Comisión. Sin embargo, también como ya se mencionó, el trabajo de esta Comisión estuvo

limitado a la discución del anteproyecto que había preparado uno de sus comisionados, el

Profesor Jaime Enrique Granados Peña.

Así pues, sesión tras sesión se trató de llegar a los objetivos preestablecidos en el orden del

día de cada una de las sesiones. Todo lo ocurrido quedó consignado en actas. A

continuación se presentará lo ocurrido al interior de las Comisión en cuanto al tema que

ahora nos importa, que, por decir verdad, no fue mucho.

La primer acta que se quiere presentar es el acta N° 5. Esta acta se redactó el 14 de febrero

de 2003 y el objetivo de la reunión de ese día era continuar con la discusión de principios

rectores y garantías procesales. Así pues, se dio paso a la discusión del artículo 8 que,

posiblemente y tras su aprobación, podría ser el consagrado en el nuevo código de

procedimiento penal.

En un principio, el artículo 8, referente a la defensa, consagraba en el inciso a) No ser

obligado a declarar en contra de sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o

parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil;

b) No se podrá utilizar el silencio en su contra.

Respecto a estos incisos surgieron varias dudas tales como: ¿Qué pasaría si el procesado

voluntariamente decidiera hablar? ¿Tendría la obligación de decir la verdad?

A esta inquietud, varios de los miembros de la comisión contemplaron la posibilidad de la

configuración de perjuicios que sólo se podrían penalizar si se hiciese uso de la declaración

bajo juramento, figura que no es obligatoria en Colombia. El Dr. Gustavo Gómez

27

Velásquez sostuvo que “no es necesario declarar bajo la gravedad del juramento para ser

juzgado por falso testimonio”. Por su parte el Dr. Jaime Granados sostuvo que “para la

Corte Constitucional, decir mentiras es una estrategia válida de defensa”. También se dijo

que si bien el silencio no puede ser utilizado en contra del procesado, las mentiras una vez

comprobadas sí fuesen tomadas como indicios de responsabilidad. Finalmente se llegó a la

decisión de no prolongar más la discusión y ambos literales fueron aprobados por la

comisión.

Posteriormente, conforme avanzaron las sesiones y discusiones del proyecto, hubo temas

que abarcaron más atención y generaron más polémica que otros, por esta razón, en muchos

órdenes del día de diferentes reuniones de la Comisión Redactora Constitucional, se tocaba

el tema del juicio oral, elementos materiales probatorios e información, medios de prueba

en el juicio y demás; tal es el caso de la reunión del día 20 de junio de 2003, plasmada en el

acta No. 22; igualmente sucedió en la reunión del día 4 de julio de 2003 plasmada en el acta

No. 26; y para citar otro caso está la reunión del día 7 de julio de 2003, con acta No 27. Y

nuevamente sucedió en la reunión del día 18 de julio de 2003, con acta No. 33, en la cual se

especificó en el orden del día una revisión final del código de procedimiento penal y donde

una vez más, otros temas fueron el centro de atracción, dejando de lado, con vagas

discusiones, y sin el entendimiento necesario otras reformas y propuestas llenas de

novedades e interés. Fue uno de estos temas el de los privilegios de confidencialidad, el

cual, al igual que muchas otras instituciones novedosas, por ser tan novedosas, quedaron en

la vaguedad del conocimiento.

Después de haber terminado esta etapa del proceso, el Fiscal General de la nación se

dispuso a presentar el compilado que surgió tras la laboriosa tarea realizada por la comisión

constitucional redactora.

28

- Proyecto de código de procedimiento penal presentado por el Fiscal General de la

Nación al Congreso:

Después de que la Comisión Redactora, precedida por el Fiscal General de la Nación,

sesionara entre el 15 de enero y el 18 de julio de 2003; el Fiscal Luís Camilo Osorio Isaza

presentó un proyecto de Código de Procedimiento Penal que introducía “una renovación

integral y sistemática en el aspecto probatorio”16, una consideración especial a las víctimas

y en sí una serie de principios rectores y garantías procesales que fijaron las pautas, fuerza

y orientación del nuevo sistema.

Siendo así, éste proyecto de código presentaba en su artículo número 8, numerales a y b, el

derecho a “no ser obligado declarar en contra de sí miso, ni en contra de su cónyuge,

compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad”; así como

no autoincriminarse ni incriminar a todos los anteriores.

En concordancia con lo anterior, el artículo 414 consagró que “nadie podrá ser obligado a

declarar contra (…). El servidor público informará sobre estas excepciones a cualquier

persona que vaya a rendir testimonio, quien podrá renunciar a ese derecho” (cursiva y

negrilla fuera de texto). Artículo que le otorgó el derecho a las personas declarantes y no al

procesado (como debía ser), por lo tanto al renunciar a este derecho, los titulares podrán

declarar en contra del procesado, rompiendo así con todos los lazos de confianza

establecidos entre éste y aquellos, que es, en últimas, lo que pretenden proteger los

privilegios de confidencialidad, o para ser más exactos, el mismo fundamento que justifica

la existencia de éstos.

Siguiendo con este orden de ideas, el artículo 415 del proyecto presentado plasmó que “no están obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a su

16 REFORMA DE LA JUSTICIA PENAL. Proyectos de: Código de Procedimiento Penal, Código Penal, Código Penitenciario y Carcelario, Sistema Nacional de Defensoría Pública, Ley Estatutaria de Administración de Justicia, Estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación. TOMO III, Corporación Excelencia en la Justicia. Primera Edición Bogotá 2003, p. 20.

29

conocimiento por razón de su ministerio, profesión u oficio: los ministros de cualquier

culto admitido en la República; los abogados; cualquier otra persona que por disposición

legal pueda o deba guardar su secreto” (cursiva y negrilla fuera de texto), dando la

posibilidad de omitir las declaraciones sin tener en cuenta el medio por el cual se obtuvo la

información; es decir que este artículo no limitaba la no obligación de declarar por haber

adquirido la información bajo los fuertes lazos de confidencialidad, sino que la persona

puede no declarar por información adquirida por cualquier medio, por ejemplo, una

conversación con otra persona, noticias y demás.

El artículo anterior, una ves más, no dejó claro el alcance de este derecho, pues no

especificó quién es el titular y, por ende, quién debe tomar la decisión de declarar o

renunciar a éste; pues según el tenor literal de la norma, todos los anteriormente nombrados

no están en la obligación de declarar, pero si desean hacerlo cuentan con esta posibilidad,

afectando así los derechos del procesado quien, como se ha dicho, es el realmente afectado

por cuanto fueron vulnerados los lazos de confidencialidad que este pudo tener con todos

aquellos debido a unas condiciones específicas.

De esta manera, una ves más el tema de los privilegios de confidencialidad no queda claro

y tan sólo son presentados en una propuesta ambigua y pobre de contenido, que dificulta la

posibilidad de introducir esta nueva figura a nuestro ordenamiento jurídico.

Siguiendo con este proceso, después de presentar el señor Fiscal un proyecto de código,

éste pasó a manos del Congreso.

30

- Discusión en el Congreso de la República.

El 20 de julio del año 2003, empezó una nueva etapa en la cual los protagonistas fueron los

Congresistas de la República. A este momento se le llamó la etapa legislativa, la cual

finalizó el 20 de junio de 2004.

En esta etapa, que inició en la Cámara de Representantes, se solicitó “pronunciamientos

sobre el Proyecto Objeto de estudio, dirigidos a las Facultades de Derecho, a los señores

Decanos de las anteriores, a los Colegios de Abogados, a las Direcciones Seccionales de

Fiscalía, a las Salas Penales de los Tribunales Superiores y, a la Sala Penal de la Corte

Suprema de Justicia”.

Tales requerimientos fueron formulados para garantizar el nivel de participación ciudadana

con sectores específicos conocedores del tema, lo cual tuvo lugar desde comienzos de

septiembre de 2003 y hasta el día 7 de octubre de 2003. Pese a lo anterior, únicamente la

Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, envió sus criterios con

relación al Proyecto17 antes del 24 de octubre de 2003.

Al iniciar ya los debates legislativos, se principió por mostrar de manera general la

estructura del texto a discutir acompañado por una ponencia sobre el juicio oral en la que se

hace directa referencia al derecho que acá se trabaja: “3. El juicio oral. Comienza con la

advertencia del juez al acusado de su derecho a guardar silencio, a no autoincriminarse ni a

declarar en contra de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes dentro

del cuarto grado. (…)”18; sin embargo, la mención no mereció ningún análisis de fondo,

desaprovechando la oportunidad de modularlo para que éste derecho recayera en cabeza del

procesado.

17 Gaceta del Congreso No. 564. Informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley 01 DE 2003 Cámara por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Bogotá, D. C., 24 de octubre de 2003. 18 Ibídem.

31

Más adelante, cuando se discutió puntualmente el artículo que refería el derecho a guardar

silencio (oportunidad ideal de modulación) se estableció que éste (el artículo 8º) quedaría

así:

“1. El artículo 8º, quedará así:

Artículo 8º. Defensa. En desarrollo de la actuación, una vez

formulada la imputación, el imputado tendrá derecho, en plena

igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica

a:

(…)

c) No se utilice el silencio en su contra;

d) No se utilice en su contra el contenido de las conversaciones

tendientes a lograr un acuerdo para la declaración de responsabilidad

en cualquiera de sus formas o de un método alternativo de solución de

conflictos, si no llegaren a perfeccionarse.

(…)

Justificación. Se modifica parcialmente con el fin de corregir la

redacción” 19.

Como se evidencia, la única modificación realizada fue gramatical y no de contenido, pues

tampoco se especificó aquí en cabeza de quién debía estar el derecho consagrado en la

Constitución y desarrollado por el Código de Procedimiento Penal.

Siguiendo con este orden de ideas, trataron el actual artículo 385 del Código, que para ese

entonces estaba plasmado en los artículos 414 y 415 del texto en discusión.

Desafortunadamente, lo único que hicieron fue fusionarlos en uno solo argumentando

unidad de materia y se especificando las relaciones en que se exceptúa el deber de declarar:

19 Ibídem.

32

“Artículo 414. Excepciones. Nadie podrá ser obligado a declarar

contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera o compañero

permanente o parientes dentro del cuarto grado.

El servidor público informará sobre estas excepciones a cualquier

persona que vaya a rendir testimonio, quien podrá renunciar a ese

derecho.

Son casos de excepción al deber de declarar, las relaciones de:

a) Abogado con su cliente;

b) Médico/paciente;

c) Psiquiatra/psicólogo/terapista/consejero con el paciente;

d) Trabajador social con el entrevistado;

e) Clérigo con el feligrés;

f) Contador público con el cliente;

g) Periodista con su fuente;

h) Investigador con el informante.” 20

Finalmente, en el texto que fue aprobado en la comisión del proyecto de ley 001 de 2003

cámara por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal, quedaron los artículos que

para efecto de este trabajo interesan así:

“Artículo 8º. Defensa. En desarrollo de la actuación, una vez

adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena

igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica

a:

a) No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su

cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado;

b) No autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero

permanente o parientes dentro del cuarto grado;

c) No se utilice el silencio en su contra; (…) 20 Ibídem.

33

Artículo 416. Excepciones constitucionales. Nadie podrá ser obligado

a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera o

compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado.

El servidor público informará sobre estas excepciones a cualquier

persona que vaya a rendir testimonio, quien podrá renunciar a ese

derecho.

Son casos de excepción al deber de declarar, las relaciones de:

a) Abogado con su cliente;

b) Médico/paciente;

c) Psiquiatra/psicólogo/terapista/consejero con el paciente;

d) Trabajador social con el entrevistado;

e) Clérigo con el feligrés;

f) Contador público con el cliente;

g) Periodista con su fuente;

h) Investigador con el informante.”

En los anteriores términos fue aprobado el presente proyecto de ley los días 27 de

noviembre, 2, 10 y 16 de diciembre de 2003, según Actas números 23, 24, 27 y 29,

respectivamente21.

Siguiendo con el proceso legislativo, se presenta el informe de ponencia para segundo

debate al proyecto de ley 01 de 2003 cámara, 25 de marzo de 2004, en el cual se introdujo

una pequeña modificación al artículo 8º pues “se reemplazó la expresión "una vez

formulada la imputación" por la expresión "una vez adquirida la condición de imputado",

(…)”22 y el artículo 416º queda exactamente igual. Todo lo anterior, genera la idea de que

ni el mismo Congreso de la República tuvo presente de una forma más profunda la

21 Gaceta del Congreso No. 89. Texto aprobado en comisión del proyecto de ley 001 de 2003 cámara, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. 22 Gaceta del Congreso No. 104. Informe de ponencia para segundo debate al proyecto de ley 01 de 2003 cámara, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Bogotá, D. C., 25 de marzo de 2004.

34

consagración de todos estos preceptos legales, pues para ellos fue más importante corregir

frases y palabras para no dejar abierta la posibilidad de confusión, pero dejaron una brecha

mucho más grande y fue no haber especificado quién era el titular del derecho aquí tratado.

Todo lo anterior en la honorable Cámara de Representantes.

Con respecto al Senado, en el informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley 01

de 2003 cámara, 229 de 2004 senado, no realizaron modificación alguna al artículo 8º, pero

respecto al artículo 416º lo que hicieron fue trasladarlo al artículo 401º y realizar una

pequeña modificación en donde decía “servidor público”, dejando la palabra “juez”, y

dejando una vez más la frase “a cualquier persona que vaya a rendir testimonio, quien

podrá renunciar a ese derecho”, por lo que se entiende que el derecho es de cualquier

persona que vaya a rendir testimonio, pero no del procesado quién es el realmente

interesado en tener todas las protecciones posibles a su favor.

Por su parte, el informe de ponencia para segundo debate al proyecto de ley 01 de 2003

cámara, 229 de 2004 senado no presentó ningún cambio, ni comentario acerca de los dos

artículos en estudio.

Finalmente, el texto al proyecto de ley 229 de 2004 senado, 001 de 2003 cámara aprobado

por la Plenaria del honorable Senado de la República el día 9 de junio de 2004, por la cual

se expide el Código de Procedimiento Penal, consagró los artículos 8º y 401º

respectivamente así:

“Artículo 8º. Defensa. En desarrollo de la actuación, una vez

adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena

igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica

a:

a) No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su

cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado

de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad;

35

b) No autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero

permanente o parien tes dentro del cuarto grado de consanguinidad o

civil, o segundo de afinidad; (…)

Artículo 401. Excepciones constitucionales. Nadie podrá ser

obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera

o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de

consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.

El juez informará sobre estas excepciones a cualquier persona que

vaya a rendir testimonio, quien podrá renunciar a ese derecho.

Son casos de excepción al deber de declarar, las relaciones de:

a) Abogado con su cliente;

b) Médico/paciente;

c) Psiquiatra/psicólogo/ terapista /consejero con el paciente;

d) Trabajador social con el entrevistado;

e) Clérigo con el feligrés;

f) Contador público con el cliente;

g) Periodista con su fuente;

h) Investigador con el informante.” 23

De esta forma, se hace evidente la falta de interés por parte del Congreso de tratar de

modificar el artículo de las excepciones constitucionales, dejando de manera definitiva el

derecho a no declarar en cabeza de todo quién pueda hacerlo y no en cabeza del procesado.

Según lo anterior, para los congresistas, dicho derecho debía quedar así, omitiendo la

institución internacional de los privilegios de confidencialidad y dejando abierta una puerta

que puede llegar a generar problemas de convivencia que es en últimas lo que pretende

proteger esta institución.

23 Gaceta del Congreso No. 273. Texto al proyecto de ley 229 de 2004 senado, 001 de 2003 cámara, aprobado por la P lenaria del honorable Senado de la República el día 9 de junio de 2004, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

36

- Código de procedimiento penal.

Finalmente, el nuevo código de procedimiento penal fue aprobado por el Congreso y

sancionado por el Presidente de la República el 31 de agosto de 2004 y publicado en el

Diario Oficial 45.657 el 1 de septiembre de 2004.

Así pues, este código, que quedó consignado en la Ley 906 de 2004, dispuso en su artículo

8, literales a y b, exactamente lo mismo que había sido propuesto en el proyecto de código

presentado por el Fiscal General de la Nación.

Así mismo, los artículos 414 y 415 fueron reemplazados por el artículo 385 del nuevo

Código de Procedimiento Penal, el cual lo único que hizo fue compilarlos en uno solo y

agregar algunos otros caso específicos tales como: médico- paciente; siquiatra, psicólogo o

terapista con paciente; trabajador social con el entrevistado; contador público con el cliente;

periodista con su fuente; e investigador con el informante.

Aunque en el nuevo código se trató de complementar un poco más el tema adicionando

otras relaciones o casos con excepción al deber de declarar, finalmente quedaron los

mismos vacíos y confusiones que presentó el proyecto de código, pues, una vez más, no se

aclara el tema del titular del derecho y sí deja, en cambio, abierta la posibilidad de

interpretar que quien posee el derecho es la persona que puede o no declara más no el

procesado, resultando la norma contraria al garantismo que profesa el sistema.

Los primeros dos incisos de este artículo, al igual que el artículo 33 de la Constitución

Política, al tenerse en cuenta su tenor literal indican que: “i) un supuesto de hecho – ser

pariente en los grados de consanguinidad, afinidad o parentesco civil que se mencionan, y

haber sido requerido por la autoridad judicial para declarar en contra de tales parientes-,

y ii) una consecuencia jurídica que es la imposibilidad en que están las autoridades de

37

obligar a declarar en tales circunstancias”24. Sin duda, este pronunciamiento sugiere más

una prohibición para las autoridades que un derecho en sí, pero qué pasa si ese familiar o

pariente decide declarar en contra del procesado. Según los preceptos legales anteriormente

vistos, dicha actuación sería totalmente válida, puesto que el derecho a declarar no está en

titularidad del procesado sino de las otras partes que conformaban la relación de

confidencialidad, es decir, de la parte receptora y no de quien confiado en la relación de

intimidad, reveló en su confidente lo que ahora éste, traicionándolo, quiere revelar.

Por su parte, en la relación médico-paciente la jurisprudencia ha dicho que “el secreto

profesional no se traduce como un privilegio para el profesional que recibe la confidencia,

sino que apunta a preservar los derechos fundamentales de la intimidad, la honra y el buen

nombre de la persona confidente”25. Se afirma así mismo en dicha sentencia que “la

estructura dinámica del secreto profesional es la de un derecho-deber, porque salvaguarda

el derecho a la intimidad de la persona que se ve obligada a confiar en el profesional,

quien correlativamente tiene el deber de protegerlo y no comunicarlo a terceros, ni aun a

las autoridades, tanto por respeto al confidente como en virtud del interés público en el

correcto ejercicio de las profesiones”. (Cursiva y negrilla fuera de texto).

Si se tuviera en cuenta lo anterior de manera aislada, podría pensarse que la

jurisprudencia estaba avanzando con respecto a la interpretación de los privilegios al

hablar del secreto profesional como una protección para quien se ve en la obligación de

confiar en el profesional y, a la vez, como una protección al interés público que se

puede decir es uno de los pilares que le da fundamentos a la existencia de los privilegios

de confidencialidad. Sin embargo, más adelante la misma sentencia, retoma aportes de

otras sentencias y sostiene que la revelación no puede hacerse sin justa causa, lo que da

a entender que la existencia de una justa causa conlleva a la declaración por parte de esa

persona que fue confidente en cierto momento y por ciertas circunstancias específicas

para el procesado. 24 Corte Constitucional, Sala P lena, Sentencia C-1287, dic. 5/2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de Mayo 12 de 2004, Rad. 19733. M.P, Jorge Aníbal Gomez Gallego.

38

Pero este no es el único ejemplo jurisprudencial que brinda una esperanza con respecto

a la interpretación y aplicación de los “privilegios de confidencialidad” en Colombia o,

para ser más exactos, los derechos consagrados en el artículo 33 de la Constitución

Política y los artículos 8 y 385 del Código de Procedimiento Penal, pues otra sentencia

de la Corte Suprema de Justicia sostiene que “ninguno de los que se hallen dentro de

las condiciones de este artículo (385 del Código de Procedimiento Penal) puede ser

obligado a rendir testimonio. Y la razón para que no se le pueda conminar a dar

atestación contra sí mismo o contra sus parientes dentro de los grados (…), emerge de

la ley natural, de la necesidad de defenderse o del afecto y lealtad debidos a la familia,

(…)”26. Pero más adelante, afirma que “lo fundamental, entonces, es destacar la

imposibilidad legal de exigir el testimonio de estas personas, quienes sólo pueden

rendirlo si renuncian al derecho de permanecer en silencio (…)”. (Negrilla y cursiva

fuera de texto).

Siendo lo anterior, con esta sentencia queda absolutamente claro que en nuestro sistema

jurídico el derecho consagrado en los artículos citados es, definitivamente, de las

personas a las que se les ha confiado una información basándose en los lazos de

confidencialidad existentes entre ellos y el procesado, y no del procesado como debería

ser, para su propia protección y en pro de una seguridad y un interés general.

Complementariamente, se encuentra otra manifestación jurisprudencial en la cual la

Corte Constitucional afirma que “lo determinante para inferir si se está o no al abrigo de

la exoneración del deber de declarar es la naturaleza de la responsabilidad que para el

declarante se pueda desprender de sus propias afirmaciones. Así, si esa responsabilidad

es de naturaleza penal la exoneración le ampara y por eso no se encuentra en el deber de

declarar, pues en caso de hacerlo se estaría auto incriminando”27.

26 CSJ, Cas. Penal. Sent. Mar. 24/83. 27 Corte Constitucional, Sentencia T-32, enero 24 de 2002, M.P, Jaime Córdoba Triviño.

39

De conformidad con esta sentencia, el declarante sólo es eximido de la obligación de

declarar si lo que va a decir lo involucra a él penalmente. Aquí no interesan para nada

los lazos de confidencialidad que pudiesen haber existido entre el declarante y el

procesado y, en esta ocasión, es el declarante el único que está siendo protegido por este

derecho, pues nunca podrá llegar a auto incriminarse. Pero si lo declarado no lo

involucra penalmente, aquél debe declarar contra el procesado, violando cualquier tipo

de confidencialidad que haya podido constar entre la relación que existiere entre ambos,

conllevando una vez más la inseguridad jurídica y social para todos los asociados del

Estado Colombiano.

Puede entonces afirmarse que aunque se trató de instaurar la institución de los

privilegios de confidencialidad en el ordenamiento jurídico colombiano, los múltiples

intentos fueron opacados, transformados y hasta olvidados por cada uno de los procesos

que se tuvieron que llevar a cabo para llegar al resultado final de la Ley 906 de 2004.

Por eso se puede decir “[q]ue el sistema es de delicada aplicación, nadie lo oculta, ni

niega, ni disfraza. El Estado, si quiere una justicia verdadera, tiene que ofrecer una implementación válida (…)”28. (Negrilla y cursiva fuera de texto).

28 REFORMA DE LA JUSTICIA PENAL. Proyectos de: Código de Procedimiento Penal, Código Penal, Código Penitenciario y Carcelario, Sistema Nacional de Defensoría Pública, Ley Estatutaria de Administración de Justicia, Estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación. TOMO III, Corporación Excelencia en la Justicia, Primera Edición Bogotá 2003, p. 22.

40

CAPÍTULO III

¿DE QUÉ MANERA SE PUEDE INTRODUCIR LA NOCIÓN DE PRIVILEGIOS

DE CONFIDENCIALIDAD EN COLOMBIA?

Al terminar el capitulo anterior, se recuerda que el Estado es el principal garante de los

principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, tal y como lo afirma su

artículo segundo. Por lo tanto, y teniendo en cuenta que el fundamento de la existencia de

los privilegios de confidencialidad es dar seguridad jurídica a las relaciones interpersonales

de los particulares y, por otra parte, teniendo en cuenta que los únicos derechos y principios

existentes no son los expresamente consagrados en la Carta, sino que además de ellos

existen toda una serie de normas internacionales que hacen parte de ellas en virtud del

bloque de constitucionalidad, surge la pregunta de si debemos reclamar del Estado la

garantía que ofrecen los privilegios de confidencialidad que se estudiaron en Puerto Rico,

máxime cuando estos se fundan en derechos que comparten ambos ordenamientos.

Siendo lo anterior consideramos pertinente estudiar un poco esta figura y analizar si es

posible la inclusión de los privilegios de confidencialidad a nuestro sistema penal haciendo

uso del bloque de constitucionalidad.

- Bloque de Constitucionalidad:

Como se dijo anteriormente, “la actualización y modernización de los procedimientos en la

justa y debida administración de justicia, debe ser una constante y continua preocupación

de los jueces para no solo el cumplimiento de uno de los fines esenciales del Estado sino

para obtener la confiabilidad de los ciudadanos que aspiran a que ese Estado les garantice

41

los más sagrados derechos que contribuyen a la convivencia pacífica y a unas relaciones

sociales dignificantes para el ser humano (…)”29.

Con este panorama, las garantías y normas que nos gobiernan, y en particular las del

proceso penal, no son un simple resultado legal interno que surge sin tener en cuenta algo

más que las situaciones y particularidades que caracterizan nuestra sociedad. Decir esto

sería una total falacia. Por el contrario, nuestro sistema jurídico, ha emanado de diferentes

sistemas jurídicos internacionales, pero no como unos simples trasplantes jurídicos, sino

como marcos de referencia extraídos de declaraciones, pactos, convenciones, tratados y

demás; que al ser incorporados al derecho interno, adquieren el carácter y fuerza de

mandatos constitucionales, esto es, el carácter supremo y normativo.

Esta incorporación se realiza a través de una figura que se conoce como bloque de

constitucionalidad30, por el cual “el derecho internacional de los derechos humanos, se

29 XXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Universidad Libre. Bogotá D.C. Colombia. Primera Edición. Agosto de 2005. Pág. 14. 30 El bloque de constitucionalidad según la sentencia C-067/03, cuyo magistrado ponente fue MARCO GERARDO MONROY CABRA, es definido como “aquella unidad jurídica compuesta por normas y principios que, sin aparecer formal mente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional strictu sensu.” Así mismo se ha llegado a afirmar y sustentar que la normatividad constitucional no está compuesta exclusivamente por los artículos que formalmente integran el texto de la Carta Política; pues la constitución está “compuesto por un grupo más amplio de principios, reglas y normas de derecho positivo que conforman el denominado <bloque de constitucionalidad> y que comparten con los artículos de texto de la Carta la mayor jerarquía normativa en el orden interno”. En este orden de ideas, lo que pretende transmitir el concepto de <bloque de constitucionalidad> es la idea de que la constitución de un Estado, y más exactamente de Colombia, es mucho más amplia que su texto literal constitucional, pues existen otras disposiciones, contenidas en otros instrumentos o recopilaciones, tales como ciertos tratados internacionales, que también son normas constitucionales. Históricamente, con la promulgación de la Constitución de 1991 fue que se marcó una nueva pauta en el acoplamiento de las disposiciones internacionales al orden constitucional interno. Pero fue hasta el año 1995 que la Corte Constitucional adoptó realmente el concepto de bloque de constitucionalidad tal como se utiliza hoy en día. Siguiendo con éste orden de ideas, la sentencia C-582/99 cuyo magistrado ponente fue ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO explica que el concepto de bloque de constitucionalidad puede entenderse en dos sentidos; el primero: “stricto sensu, conformado por aquellos principios y normas que han sido normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y por mandato expreso de la Carta, por lo que entonces tienen rango constitucional, como los tratados de derecho humanitario (C.P . arts. 93 y 103). Y Por otro lado, la noción lato sensu del bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas disposiciones que "tienen un rango normativo superior a las leyes ordinarias", aunque a veces no tengan rango constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como referente necesario para la creación legal y

42

erige como un marco de referencia de obligatoria observancia por el legislador en el

diseño normativo, así como en parámetro a seguir por los administradores de justicia en la interpretación de aquellas normas que sirven de apoyo al quehacer judicial”31.

(Cursiva y negrilla fuera de texto).

Según María Victoria Parra Archila32 (2005), “a lo anterior se vincula la consolidación de

sistemas jurídicos en concreto, que no son sólo integrados por los mandatos formalmente

contenidos en los códigos de procedimiento penal, sino que se suman normas del ámbito

internacional que pueden ser invocadas directamente ante las autoridades judiciales, sin necesidad de que medie desarrollo legislativo al respecto, y por ende servir de

fundamento a las decisiones, emanadas por el ente estatal”33. (Cursiva y negrilla fuera de

texto).

Actualmente, los mismos tratados y estatutos internacionales consagran su acogimiento por

parte de los países que los firmen, suscriban o ratifiquen; pues las estipulaciones internas de

para el control constitucional”. Debido a lo anterior, se puede decir que en sentido lato integran el bloque de constitucionalidad: (1) el preámbulo, (2) el articulado de la Constitución, (3) algunos tratados y convenios internacionales de derechos humanos (C.P . art. 93), (4) las leyes orgánicas y, (5) las leyes estatutarias”. Siendo lo anterior, el artículo 93, de la Constitución Política consagra que “ los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.” Y con base en lo estipulado en dicho artículo se afirma que “si una ley contradice lo dispuesto en cualquiera de las normas que integran el bloque de constitucionalidad la Corte Constitucional deberá retirarla del ordenamiento jurídico”, pero en contraposición al artículo 93, encontramos el art. 4 también de la Carta Política el cual consagra que “ la Constitución es norma de normas y que en caso de incompatibilidad con cualquiera de las normas subordinadas, aquella se aplicará de preferencia”. Lo anterior generó un choque constante por lo que la Corte Constitucional “entendió que la única manera de conciliar dicha contradicción era aceptando que los tratados internacionales de los cuales Colombia es Estado parte, en los que se reconocieran derechos humanos de conculcación prohibitiva en estados de excepción, también tenían jerarquía constitucional y conformaban, con el texto del Estatuto Superior, un solo bloque normativo al que la legalidad restante debía sumisión. 31 PARRA ARCHILA, María Victoria. Incidencia del Bloque de Constitucionalidad en Materia Procesal Penal Penal. En XXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Universidad Libre. Bogotá D.C. Colombia. Primera Edición. Agosto de 2005. Pág. 193. 32 Abogada de la U. Gran Colombia de Bogotá; especializada en derecho penal y criminología de la U. Externado de Colombia; especializada en derecho constitucional comparado de las universidades Autónoma de Madrid y Externado de Colombia, estudios de post-grado en derecho constitucional de la universidad de Salamanca (España); doctorado de la U. Externado de Colombia; miembro del Instituto Colombiano de derecho procesal; docente universitaria; Fiscal unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja. 33 Ibídem.

43

cada uno poseen un especial y expreso compromiso en cuanto a derechos y obligaciones

por parte de cada Estado que haga parte de ellos. Adicionalmente, no sólo se comprometen

a respetar los derechos allí establecidos, sino que también se comprometen a ir adaptando la

legislación interna a las prescripciones internacionales 34.

De esta forma, ha llegado a hablarse, de un “principio de integración normativa” por el

cual los estatutos legales incorporan de forma expresa a su cuerpo normativo las

disposiciones que en la materia han emanado desde el ámbito internacional.

Dentro de esa línea, la ley 906 de 2004 consagró en su artículo 3 lo siguiente:

“PRELACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES. En la

actuación prevalecerá lo establecido en los tratados y convenios

internacionales ratificados por Colombia que traten sobre derechos

humanos y que prohíban su limitación durante los estados de

excepción, por formar bloque de constitucionalidad”.

Con base en lo anterior, se podría creer que los derechos enunciados en el artículo 8 de la

misma ley deben ser acatados por los legisladores Colombianos desde el ámbito de los

mandatos internacionales, esto al ser confrontados dichos derechos “con lo dispuesto por el

art. 11 de la declaración universal de derechos humanos35, art. XXVI de la declaración

americana de los derechos y deberes del hombre36, art. 14, numerales 3 y 5 del pacto

34 Art. 2.2 PIDCP. 35 Artículo 11 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. 2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. 36 Artículo XXVI. Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas

44

internacional de derechos civiles y políticos 37, etc”; pero todos éstos tratados y convenios

no hacen referencia alguna a los literales a y b del artículo 8 de la ley 906 de 2004.

De igual manera, podría sostenerse que nuestro sistema procesal penal está conformado por

toda una serie de normas internacionales contenidas en tratados y acuerdos internacionales,

que al haber sido ratificados por Colombia, entran a formar parte de nuestra legislación por

el Bloque de Constitucionalidad, normas que se incorporan directamente a nuestro sistema

y, por ende, son de obligatorio cumplimiento aún sin existir leyes que autoricen su

invocación y utilización.

Es tanta la importancia que le da “la Ley 906 de 2004 a la legislación internacional, que

hasta llegó a instaurarse en la misma una nueva causal de casación, basada en la falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de

constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso”38. (Negrilla y

cursiva fuera de texto). Además, para la jurisprudencia, “los tratados internacionales

suscritos por Colombia en relación con la protección de los derechos humanos prevalecen

sobre la legislación interna y deben ser cumplidos por el Estado y los particulares”39.

37 Artículo 14: 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. 38 PARRA ARCHILA, op cit. p. 199. 39 Sentencia C-067/03. Referencia: expediente D-4111. Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA.

45

Dentro de este camino que nos ofrece el bloque de constitucionalidad, se encuentra el

Estatuto de Roma, que fue incorporado a nuestra legislación después de haber sido firmado

el 10 de diciembre de 1998 con su posterior ratificación el 5 de agosto de 2002 y su

aprobación por medio de la Ley 742 del cinco (5) de junio de dos mil dos (2002), que

aprobaba el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Y frente a la utilización de este Estatuto, la jurisprudencia en la sentencia C-067/03,

“agrega que los tratados internacionales suscritos por Colombia hacen parte del bloque

de constitucionalidad y que, por tanto, tienen jerarquía constitucional y carácter

prevalente respecto de la legislación interna. Ello hace suponer que los principios insertos

en aquellos instrumentos sirven no sólo como criterios interpretativos sino como criterios

de aplicación de las normas internas, de lo cual se tiene que los tratados internacionales

suscritos por Colombia no sólo sirven de referencia frente a los vacíos legales, sino que

ilustran toda la aplicación”40.

Ahora bien, el Estatuto de Roma, en materia de pruebas, ha dicho en su artículo 21 que se

aplicarán las disposiciones que allí respectan de los elementos del crimen y sus reglas de

procedimiento y prueba; ante dicha disposición, la Corte Constitucional colombiana se

pronunció diciendo que dicho artículo “constituye norma especial para cuya interpretación

concurren “en primer lugar” los elementos del crimen o las reglas de procedimiento y

prueba”41, (cursiva y negrilla fuera de texto), esto es, la disposición del Estatuto de Roma

y, por ende, podría llegar a sostenerse que cabría aplicar el tema de los privilegios de

confidencialidad consagrados en dicho Estatuto.

El Estatuto de Roma en el numeral 5 del artículo 69 consagró que “la Corte respetará los

privilegios de confidencialidad establecidos en las reglas de Procedimiento y Prueba” y

teniendo en cuenta lo anterior, se hace necesario recurrir a las Reglas de Procedimiento y

40 Ibídem. 41 Corte Constitucional. SC 578 de 2002.

46

Prueba del mismo Estatuto que se plasman en éste a partir del artículo 51, en cual se habla

de su aprobación.

Con la existencia de las reglas de Procedimiento y Prueba, el Estatuto de Roma quedó

completo y todo lo relacionado con los privilegios de confidencialidad quedó expuesto a

partir del artículo 73 de dichas reglas en las cuales expresamente se dijo que las relaciones

privilegiadas (…) no estarán sujetas a divulgación, a menos que esa persona (el procesado)

consienta por escrito en ello; o haya revelado voluntariamente el contenido de la

comunicación a un tercero y ese tercero lo demuestre. Texto que, una vez más, permite

adoptar la posición de que el titular del derecho estudiado es el procesado y no la otra parte

receptora de la relación de confidencialidad.

Y aunque el texto introductorio de las Reglas de Procedimiento y Prueba hacen una

aclaración de que éstas “no afectarán a las normas procesales aplicables en un tribunal o

en un sistema jurídico nacionales”, consideramos que para efectos de este estudio no es

relevante por cuanto en Colombia no existen los Privilegios de Confidencialidad, razón por

la cual no afectaría ningunas normas procesales nacionales.

Siendo lo anterior, se puede proponer la incursión de los privilegios de confidencialidad en

nuestro país tal y como los contempla, entiende, utiliza e interpreta la Corte Penal

Internacional, pues, retomando ideas plasmadas, el sistema jurídico colombiano no está

conformado por las leyes, normas y principios que textualmente hacen parte de la

constitución, códigos, leyes y demás, sino también por lo que traiga el bloque de

constitucionalidad.

En otras palabras, por medio de dicha figura, todos los tratados, convenios y acuerdos

internacionales firmados y ratificados por Colombia entran a formar parte del mismo

ordenamiento, pero no como una simple y llana ley, sino que entran con la misma fuerza

vinculante que las mismas disposiciones de la Constitución Política y, al “estar situadas a

47

la altura de las normas del texto de la Carta, forman con el un conjunto normativo de igual

rango”42.

“El hecho de que las normas que integran el bloque de constitucionalidad tengan jerarquía

constitucional hace de ellas verdaderas fuentes de derecho, lo que significa que los jueces

en sus providencias y los sujetos de derecho en sus comportamientos oficiales o privados

deben atenerse a sus prescripciones. Así como el preámbulo, los principios, valores y

reglas constitucionales son obligatorios y de forzoso cumplimiento en el orden interno, las

normas del bloque de constitucionalidad son fuente de derecho obligatoria para todos los

asociados”43.

Lo anterior indica que debido al “rango constitucional que les confiere la carta, las

disposiciones que integran el bloque superior cumplen la cuádruple finalidad que les

asigna Bobbio, a saber, servir de i) regla de interpretación respecto de la dudas que

puedan suscitarse al momento de su aplicación; ii) la de integrar la normatividad cuando

no exista norma directamente aplicable al caso; iii) la de orientar las funciones del

operador jurídico, y iv) la de limitar la validez de las regulaciones subordinadas”44.

Paradójicamente, según lo estudiado en el capítulo anterior, los privilegios de

confidencialidad consagrados en el Estatuto de Roma (que fue firmado y ratificado por

Colombia), no se consideran parte de nuestro ordenamiento jurídico, que lo único que hace

es consagrar un derecho en los artículo de la constitución y del nuevo código de

procedimiento penal ya muchas veces nombrados, otorgando la posibilidad de renunciar a

este derecho al propio declarante y no al procesado quien es, según el Estatuto de Roma,

quien debe ser el titular del derecho.

Frente a esta realidad, y después de haber visto todo lo anterior, se pueden contemplar

varias opciones para introducir los privilegios de confidencialidad en nuestro sistema 42 Op cit. C-067/03. 43 Ibídem. 44 Ibídem.

48

jurídico, conciliando así el divorcio que existe en este momento entre el ordenamiento

internacional y el ordenamiento interno:

1. Interponer una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 8 y 385 de la Ley

906 de 2004 por ir en contra de una disposición de jerarquía constitucional, es decir por

ir en contra de lo contemplado por el Estatuto de Roma que, como ya hemos visto, por

bloque de constitucionalidad hace parte de la misma Carta y debe ser una norma de

estricto cumplimiento, pues de lo contrario se estaría violando todas y cada uno de los

pronunciamientos y disposiciones que sostienen que las normas de derecho

internacional que entren a nuestro sistema por bloque de constitucionalidad son un

“marco de referencia de obligatoria observancia por el legislador en el diseño

normativo, así como en parámetro a seguir por los administradores de justicia en la

interpretación de aquellas normas que sirven de apoyo al quehacer judicial”. Lo que

significan que son bases para la creación de nuevas normas internas, en este caso la Ley

906 de 2004, que debió atender al Estatuto de Roma; o, por el contrario, sirven de

orientación para el desempeño de la labor judicial. Es decir, que los jueces o sus

homólogos deben tenerlas siempre presentes en el momento de dar cualquier

pronunciamiento.

En este punto es importante tener en cuenta que la Corte enfatizó en la Sentencia C-225

de 1995 que “la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el

bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las

normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho

internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales

valores”. (Cursiva y negrilla fuera de texto). Lo que adiciona un supuesto importante y

es la obligación del Estado Colombiano de modificar las normas internas de rango

inferior para que se logre una armonización entre el derecho nacional y el internacional.

Disposiciones a las que se ha comprometido el país durante muchos años atrás al firmar

y ratificar cualquier tratado, o similar, internacional.

49

En conclusión, ha dicho la misma Corte, que “todo el ordenamiento, en su contenido

positivo y en su aplicación práctica, debe adecuarse a las normas de jerarquía

constitucional. Dando por sentado que las normas que integran el bloque de

constitucionalidad son verdaderas normas constitucionales”.

Esta vía, según nuestro criterio, podría ser de una de las más obvias y lógicas para

lograr introducir los privilegios de confidencialidad a nuestro sistema, pero no sabemos

que tan sensata o factible pueda llegar a ser, pues no imaginamos cómo pueda llegar a

interpretar y dar su pronunciamiento final la Corte Constitucional respecto del tema en

cuestión.

2. Otra opción es la presentada por María Victoria Parra Archiva, quien considera que por

ser normas integradas al sistema por medio del bloque de constitucionalidad y teniendo

en cuenta los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto que afirman que las

normas internacionales que cuenten con estas características son normas

constitucionales, pueden “ser invocadas directamente ante las autoridades judiciales,

sin necesidad de que medie desarrollo legislativo al respecto, y por ende servir de

fundamento a las decisiones, emanadas por el ente estatal”.

Siendo lo anterior, no habría necesidad de interponer demandas de ningún tipo, pues

simplemente se podría dar uso de pleno derecho, por llegarse a sostener que es una

norma constitucional que hace parte de nuestro ordenamiento jurídico, lo que permitiría

que en su aplicación a un caso en concreto, el procesado hiciese uso de los privilegios

de confidencialidad debido a la existencia de éstos en nuestras leyes internas.

Pero una vez más, no sabríamos que tan bueno llegase a ser la aplicación por parte del

procesado y su defensa y, por ende, la reacción de los administradores de justicia con

respecto a esta opción.

50

3. La opción número tres, es sugerir que en el momento en el que se realice un proceso de

revisión de ajustes del código (como el que se está planteando actualmente), proponer

que en relación a los privilegios de confidencialidad se introduzca una reforma de

carácter legal por la cual todo el tema relacionado a los privilegios quede inmerso en

nuestro ordenamiento legal después de haber visto toda su conveniencia y cómo el

código trató de adaptar una clase de privilegios de confidencialidad internamente pero

de manera equivocada al determinar como titular del derecho al declarante y no al

procesado quien es en últimas el realmente interesado para lograr una mejor defensa.

4. Otra idea que se podría tener en cuenta, sería la de atender al precepto consagrado en el

artículo 124 de la ley 906 de 2004 el cual dispone lo siguiente:

“DERECHOS Y FACULTADES. La defensa podrá ejercer todos los

derechos y facultades que los Tratados Internacionales relativos a

Derechos Humanos que forman parte del bloque de

constitucionalidad, la Constitución Política y la ley reconocen en

favor del imputado”.

Si una vez más recurrimos al bloque de constitucionalidad y además se pone en práctica lo

contemplado literalmente en dicho artículo, se puede llegar a sostener que como una forma

de defensa o estrategia, un defensor podría hacer uso directo de los privilegios de

confidencialidad consagrados en tratados internacionales tales como el Estatuto de Roma

en el artículo 69 numeral 5, pues al hacer una interpretación según el tenor de las palabras,

la defensa podrá hacer uso de todos los derechos y facultades inmersas en los tratados

internacionales ratificados por Colombia, los cuales, como ya hemos explicado, hacen parte

de la legislación interna por Bloque de Constitucionalidad.

Después de haber realizado todo el anterior análisis, sólo queda decir que pareciese que por

bloque de constitucionalidad se pudiera llegar a hacer uso de los privilegios de

confidencialidad, tal y como se tienen en Puerto Rico. Pero será en últimas cada procesado,

51

cada defensa y cada administrador de justicia quién finalmente tome la decisión de tenerlos

en cuenta o simplemente hacer caso omiso y seguir con la aplicación e interpretación que se

tiene hasta el momento, pues hasta que no exista un pronunciamiento legal o

jurisprudencial al respecto, lo único que se tendrá serán estudios, análisis y puntos de vista

que tal vez den un primer paso para entrar a tocar el tema de forma más detallada, pero no

la última palabra.

IV. CONCLUSIONES

Finalizado entonces nuestro trabajo, es el momento de preguntarnos si ha quedado absuelto

nuestro interrogante acerca de ¿quién debería ser el verdadero titular del derecho

constitucional a no declarar?; interrogante que fuere la diana de esta investigación.

Valga mencionar que siempre se tuvo conciencia que en Colombia el derecho está en

cabeza del declarante, por lo que nuestro estudio nunca fue ontológico sino deontológico,

pues se hacía evidente la tención de derechos fundamentales que se presentaba cuando el

depositario de una información que había sido adquirida dentro de una burbuja de

intimidad, decidía, deslealmente, traicionar esa confianza y revelar la información a él

fiada, siendo este comportamiento bien recibido por el derecho.

Fue por ello que se trató de soportar este estudio del deber ser de la figura, en un

ordenamiento que, por su experiencia y cercanía cultural, brindaba una garantía de

autoridad para quienes nos adentrábamos en esta novel teoría, aun siendo fruto del sistema

que procedíamos a reprochar.

Fue entonces en el sistema puertorriqueño donde quedó claramente establecido que en un

sistema adversarial, resultaba, de mínimo vital, que el derecho a la intimidad fuera

garantizado en el más amplio de sus espectros, conllevando a que el titular pudiese

52

garantizar el silencio de quien había seleccionado como guardián de sus secretos, a lo

menos en el ámbito procesal penal.

Sin embargo, advertimos con sorpresa que dentro de la reforma procesal penal colombiana

de comienzos de siglo, a pesar de pretender ser lo más garantista posible, no advirtió, o no

quiso advertir, en ninguna de sus etapas que se estaba dejando vulnerable este derecho

fundamental (el de la intimidad). Y se dice que no se quiso advertir porque, en efecto, el

autor del anteproyecto de reforma al código de procedimiento penal, Jaime Enrique

Granados Peña, sí lo previó dentro de su código modelo.

En ese sentido, los autores de este trabajo consideramos, a modo de conclusión, que se erró

crasamente al redactar el texto final del código de procedimiento penal actual pues, en este

punto de los privilegios, se contravino de facto, y tal vez por la ceguera propia de la

costumbre a una tradición jurídica inquisitiva, el propósito reformista que apuntaba a un

proceso más garantista.

Sin embargo, creemos que aun no es tarde para enmendar éste y otros errores que trajo el

código, pues las violaciones a derechos fundamentales a que nos tenían acostumbrados

nuestros ordenamientos procesales anteriores, nos hicieron insensibles para detectar las

arbitrariedades y los atropellos. Así pues, que sin negar que la mejora fue ostensible y

sustancial, el gran esfuerzo que hicieron los auspiciadores de la reforma, debe ser honrado

por nosotros siendo cada vez más intolerantes con las violaciones de derechos

fundamentales y elevando nuestro nivel de exigencia frente a las garantías procesales.

Así las cosas, adquiere mucha pertinencia la Comisión Constitucional de la Reforma,

creada por la Ley Estatutaria 003 de 2002, para ser la principal gestora en este proceso de

afinación de esas cuerdas disonantes que aun se resisten a sonar al compás de un proceso

que debe resultar implacable al momento de proteger las garantías constitucionales.

53

V. BIBLIOGRAFÍA

• ANTEPROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. En desarrollo

del Acto Legislativo N°003 del 19 de diciembre de 2002. Jaime Enrique Granados

Peña, Julio Andrés Sampredro Arrubla, Juan David Riveros Barragán, Mildred

Hartmann Arboleda. Legis. Primera edición. 2003.

• BERNAL Cuellar, Jaime y MONTEALEGRE Lynett, Eduardo. El proceso Penal,

Fundamentos Constitucionales del Nuevo Sistema Acusatorio. TOMO I

Universidad Externado de Colombia, Quinta edición. 2004.

• CHIESA, Ernesto L. Tratado de Derecho Probatorio, Reglas de Evidencia de Puerto

Rico y Federales. TOMO I. Publicaciones JTS. Luiggi Abraham- Editor. Primera

edición. Estados Unidos de Norte América. 2005.

• CHIESA, Ernesto L. Tratado de Derecho Probatorio, Reglas de Evidencia de

Puerto Rico y Federales. TOMO II. Publicaciones JTS. Luiggi Abraham- Editor.

Primera edición. Estados Unidos de Norte América. 2005.

• GARAPON Antoine y PAPADIPOULOS Loannis. Juzgar en Estados Unidos Y

Francia, Cultura Jurídica Francesa y Common Law. Legis Editores S.A. Primera

edición en español. 2006

• LOPEZ Morales, Jairo. Nuevo Código de Procedimiento Penal, Sistema Acusatorio.

TOMO I. Ediciones Doctrina y ley Limitada. Bogotá D.C. Primera Edición. 2005.

• LOPEZ Morales, Jairo. Nuevo Código de Procedimiento Penal, Sistema Acusatorio.

TOMO III. Ediciones Doctrina y ley Limitada. Bogotá D.C. Primera Edición. 2006.

• MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal Fundamentos, TOMO I editores del

Puerto, Segunda Edición, Buenos Aires Argentína. 2002.

• NUEVO CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, LEGIS SEGUNDA

EDICIÓN. BOGOTÁ, 2005.

• OSORIO Isaza, Luis Camilo y MORALES Marín, Gustavo. Proceso Penal

Acusatorio, ensayos y actas, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C. 2005.

54

• RAMIREZ Bastidas, CESID. Sistema acusatorio Colombiano, Ediciones Doctrina y

Ley Limitada. Bogotá D.C. 2005.

• REFORMA DE LA JUSTICIA PENAL. Proyectos de: Código de Procedimiento

Penal, Código Penal, Código Penitenciario y Carcelario, Sistema Nacional de

Defensoría Pública, Ley Estatutaria de Administración de Justicia, Estatuto

orgánico de la Fiscalía General de la Nación. TOMO III, Corporación Excelencia

en la Justicia. Primera Edición Bogotá 2003.

• VELASQUEZ V. Fernando. Derecho Penal, Parte General Tercera Edición,

TEMIS, Bogotá 1997.

55

VI. ANEXOS

ANEXO 1:

REGLAS DE EVIDENCIA PARA EL TRIBUNAL GENERAL DE JUSTICIA, 1979

(32 L.P.R.A. Ap. IV) TÍTULO 32AP - APÉNDICE IV REGLAS DE EVIDENCIA

PARA EL TRIBUNAL GENERAL DE JUSTICIA, 1979 Adoptadas por el Tribunal

Supremo el 9 de febrero de 1979, Remitidas a la Asamblea el 15 de febrero de 1979,

según enmendadas, en vigor desde 1 de octubre de 1979. CAPÍTULO V

PRIVILEGIOS, Reglas 23 a la 35.

REGLA 23 – Del Acusado

Un acusado en una causa criminal tiene el privilegio de no ser llamado como testigo y no

declarar. Si el acusado opta por no declarar, no se hará comentario alguno sobre ese hecho

ni se derivará inferencia alguna en su contra.

REGLA 24 – Autoincriminación

Toda persona tiene el privilegio de rehusar revelar cualquier materia que tienda a

incriminarle, a menos que la persona haya obtenido inmunidad a ser castigada por el delito

en relación al cual podría incriminarse.

REGLA 25 – Relación Abogado-Cliente

(A) Según usadas en esta regla, las siguientes expresiones tendrán el significado que a

continuación se indica:

56

(1) Abogado- persona autorizada o a quien el cliente razonablemente creyó

autorizada a ejercer la profesión de abogado; incluye a la persona así autorizada y a sus

asociados, asistentes y empleados de oficina.

(2) Cliente- persona natural o jurídica que, directamente o a través de representante

autorizado, consulta a un abogado con el propósito de contratarle o de obtener servicios

legales o consejo en su capacidad profesional; incluye al incapaz que consulta él mismo a

un abogado o cuyo tutor o encargado hace tal gestión con el abogado a nombre del incapaz.

(3) Comunicación confidencial- aquella comunicación habida entre un abogado y su

cliente en relación a alguna gestión profesional, basada en la confianza de que no será

divulgada a terceras personas, salvo a aquellas que sea necesario para llevar a efecto los

propósitos de la comunicación.

(B) Sujeto a lo dispuesto en esta regla, el cliente, sea o no parte en el pleito o acción, tiene

el privilegio de rehusar revelar, y de impedir que otro revele, una comunicación

confidencial entre él y su abogado. El privilegio puede ser invocado no sólo por el poseedor

del privilegio que es el cliente, sino también por una persona autorizada a invocarlo en

beneficio de éste, o por el abogado a quien la comunicación fue hecha si lo invoca a

nombre de y para beneficio del cliente.

(C) No existe privilegio bajo esta regla si:

(1) Los servicios del abogado fueron solicitados u obtenidos para permitir o ayudar

a cualquier persona a cometer o planear la comisión de un delito, un acto torticero o un

fraude.

(2) La comunicación es pertinente a una controversia entre los herederos del cliente

ya fallecido, independientemente de que las reclamaciones provengan de un testamento o

de sucesión intestada o de transacción entre vivos.

(3) La comunicación es pertinente a una controversia relativa a una violación por el

abogado del cliente de un deber que surja de la relación abogado-cliente.

(4) La comunicación es pertinente a una controversia relativa a un documento en

que intervino el abogado en calidad de notario.

57

(5) La comunicación es pertinente a una materia de común interés para dos o más

clientes del abogado, en cuyo caso un cliente no puede invocar el privilegio contra los otros

dos.

(D) Cuando dos o más personas se unen como clientes de un mismo abogado en cuanto a

un asunto de interés común entre ellas, ninguna de ellas podrá renunciar al privilegio sin el

consentimiento de las otras.

REGLA 25-A. Relación Contador Público Autorizado y Cliente

(A) Según usadas en esta regla, las siguientes expresiones tendrán el significado que a

continuación se indica:

(1) Cliente- Persona natural o jurídica que consulta a un contador público autorizado

con el propósito de contratarle o de obtener servicios en su capacidad profesional.

(2) Comunicación confidencial- Aquella comunicación habida entre un contador

público autorizado y su cliente incluyendo a sus asociados, asistentes y empleados de

oficina en relación a alguna gestión profesional, realizada en el ejercicio de la profesión de

contabilidad basada en la confianza de que no será divulgada a terceras personas, salvo a

aquellas que sea necesario para llevar a efecto los propósitos de la comunicación.

(3) Contador Público Autorizado- Todo ciudadano que posea una licencia para

dedicarse a la práctica de la contabilidad pública en Puerto Rico expedida por la Junta de

Contabilidad según se define en la Ley de Contabilidad Pública, secs. 771 et seq. Del Título

20.

(B) Sujeto a lo dispuesto en esta regla, el cliente, sea o no parte en el pleito o acción, tiene

el privilegio de rehusar, revelar, y de impedir que otro revele, una comunicación

confidencial entre él y su contador público autorizado. El privilegio puede ser invocado

sólo por el poseedor del privilegio, que es el cliente.

(C) No existe privilegio bajo esta regla si:

58

(1) Los servicios al contador público autorizado fueron solicitados y obtenidos para

permitir o ayudar a cualquier persona a cometer o planear la comisión de un delito, un acto

torticero o un fraude.

(2) La comunicación es pertinente a una controversia relativa a una violación por el

contador público autorizado de un deber que surja de la relación contador público

autorizado y cliente.

(3) La comunicación es pertinente a una materia de común interés para dos (2) o

más clientes del contador público autorizado, en cuyo caso un cliente no puede invocar el

privilegio contra los otros dos.

(4) El contenido de la comunicación se le requiere en el curso de un procedimiento

civil o penal bajo la Ley de Armas, secs. 411 et seq. Del Título 26; Ley de Sustancias

Controladas, secs. 2101 et seq. Del Título 25; Ley de Explosivos, secs. 561 et seq. Del

Título 25; Ley contra el Crimen Organizado, secs. 971 et seq. Del Título 25; las

disposiciones del Código Penal, secs. 3001 et seq. Del Título 33, y las leyes especiales

sobre estas materias.

(5) La comunicación entre el contador público autorizado y su cliente está sujeta a

las normas que regulan la profesión de contabilidad requieren que se divulguen.

(6) La comunicación entre el contador público autorizado y su cliente puede ser

divulgada por mandato de ley o por razón de interés público apremiante.

(D) Cuando dos (2) o más personas se unen como clientes de un mismo contador público

autorizado en cuanto a un asunto de interés común entre ellas, ninguna podrá renunciar al

privilegio sin el consentimiento de las otras.

REGLA 26 – Relación Médico y Paciente

(A) Según usadas en esta regla, las siguientes expresiones tendrán el significado que a

continuación se indica:

59

(1) Médico- persona autorizada, o quien el paciente razonablemente cree que está

autorizada a ejercer la medicina en el lugar en que se efectúa la consulta médica o examen

médico, incluyendo como médico al sicoterapista ya sea éste siquiatra o sicólogo.

(2) Paciente- persona que con el único fin de obtener tratamiento médico, o un

diagnóstico preliminar a dicho tratamiento, consulta a un médico o se somete a examen por

éste.

(3) Comunicación confidencial- comunicación habida entre el médico y el paciente

en relación con alguna gestión profesional basada en la confianza de que ésta no será

divulgada a terceras personas, salvo a aquellas que sea necesario para llevar a efecto el

propósito de la comunicación.

(B) Sujeto a lo dispuesto en esta regla, el paciente, sea o no parte en el pleito o acción, tiene

el privilegio de rehusar revelar, y de impedir que otro revele, una comunicación

confidencial entre el paciente y el médico si el paciente o el médico razonablemente creían

que la comunicación era necesaria para permitir al médico diagnosticar o ayudarle en un

diagnóstico de la condición del paciente o para prescribir o dar tratamiento a la misma. El

privilegio puede ser invocado no sólo por su poseedor, el paciente, sino también por una

persona autorizada para invocarlo en beneficio del paciente, o por el médico a quien se hizo

la comunicación confidencial, si éste lo invoca a nombre de y para beneficio del paciente.

(C) No existe privilegio bajo esta regla si:

(1) La cuestión en controversia concierne la condición del paciente, bien en una

acción para recluirle o ponerle bajo custodia por razón de alegada incapacidad mental o en

una acción en la que el paciente trata de establecer su capacidad, o en una acción de daños a

base de la conducta del paciente que constituye delito.

(2) Los servicios del médico fueron solicitados u obtenidos para hacer posible o

ayudar a cometer o planear la comisión de un delito o de un acto torticero.

(3) El procedimiento es de naturaleza criminal.

(4) El procedimiento es una acción civil para recobrar daños con motivo de

conducta del paciente y se demuestra justa causa para revelar la comunicación.

60

(5) El procedimiento es sobre una controversia en torno a la validez de un alegado

testamento del paciente.

(6) La controversia es entre partes que derivan sus derechos del paciente, ya sea por

sucesión testada o intestada.

(7) La comunicación es pertinente a una controversia basada en el incumplimiento

de un deber que surge de la relación médico y paciente.

(8) Se trata de una acción en que la condición del paciente constituye un elemento o

factor de la reclamación o defensa del paciente, o de cualquier persona que reclama al

amparo del derecho del paciente o a través de éste, o como beneficiario del paciente en

virtud de un contrato en que el paciente es o fue parte.

(9) El poseedor del privilegio hizo que el médico o un agente o empleado de éste

declarar[a] en una acción respecto a cualquier materia que vino en conocimiento del

médico, su agente o empleado por medio de la comunicación.

(10) La comunicación es pertinente a una controversia relacionada con un examen

médico ordenado por el tribunal a un paciente, sea el paciente parte o testigo en el pleito.

REGLA 26-A – Relación Consejero y Víctima del Delito

(A)Según usadas en esta regla, las siguientes expresiones tendrán el significado que a

continuación se indica:

(1) Comunicación confidencial- Cualquier comunicación habida entre la víctima de

delito y su consejero, ya fuere en privado o ante un tercero cuya presencia es necesaria para

que se establezca comunicación entre la víctima y el consejero o para facilitar los servicios

de consejería que necesita la víctima, cuando tal información se divulga durante el curso

del tratamiento que ofrece el consejero para atender una condición emocional o psicológica

de la víctima producida por la comisión del delito y que se hace bajo la confianza de que

ésta no será divulgada a terceras personas.

(2) Víctima- Persona que ha sufrido daño emocional o psicológico como

consecuencia de la comisión de un delito que acude a un consejero o a un centro de ayuda y

consejería para obtener asistencia o tratamiento.

61

(3) Consejería- La asistencia, el diagnóstico o tratamiento ofrecido a la víctima para

aliviar los efectos adversos, emocionales o psicológicos causados a consecuencia de la

comisión del delito. Incluye, pero no está limitada a, tratamiento en período de crisis

emocional o mental.

(4) Centro de ayuda y consejería- Cualquier persona o entidad privada o

gubernamental que tiene como uno de sus principales propósitos ofrecer tratamiento y

ayuda a las víctimas de delito.

(5) Consejero- toda persona autorizada, certificada o licenciada debidamente por el

Estado Libre Asociado de Puerto Rico a realizar funciones de consejero, orientador,

consultor o terapeuta o cualquier empleado o voluntario supervisado de un centro de ayuda

y consejería que brinde tratamiento y ayuda a víctimas de delito.

(B) Sujeto a lo dispuesto en esta regla, toda víctima de delito, sea o no parte en el pleito o

acción, tiene el privilegio de rehusar revelar y de impedir que otro revele una comunicación

confidencial entre la víctima y el consejero, si cualquiera de ellos razonablemente creía que

la comunicación era necesaria para el tratamiento y la ayuda requerida. El privilegio puede

ser invocado no sólo por su poseedor, sino también por una persona autorizada por la

víctima, un representante legal o por el consejero a quien se hizo la comunicación.

(C) Sujeto a lo dispuesto en esta regla ni el consejero ni la víctima, sean o no parte en el

pleito o acción, podrán ser requeridos para que informen el nombre, dirección, localización

o número telefónico de una casa de auxilio, refugio u otra facilidad que brinde refugio

temporero a víctimas de delito, a menos que la facilidad en cuestión sea parte en la acción.

(D) El hecho de que una víctima testifique en el tribunal acerca del delito no constituye una

renuncia del privilegio.

(1) No obstante lo anterior, si como parte de este testimonio la víctima revela parte

de la comunicación confidencial se entenderá que renuncia al privilegio en cuanto a esa

parte del testimonio solamente.

62

(2) Cualquier renuncia al privilegio se extenderá únicamente a aquello que sea

necesario para responder a las preguntas que formule el abogado concernientes a la

comunicación confidencial y que sean relevantes a los hechos y circunstancias del caso.

(E) La víctima no podrá renunciar al privilegio por medio de su abogado. No obstante lo

anterior, si la víctima insta acción por impericia profesional contra el consejero o contra el

centro de ayuda y consejería en el cual el consejero está empleado o sirve como voluntario

supervisado, dicho consejero podrá declarar sin sujeción al privilegio y no será responsable

por tal declaración. (Adicionado en el 1987, ley 30)

REGLA 27 - Privilegio de los cónyuges

(A) Según usadas en esta regla, las siguientes expresiones tendrán el significado que a

continuación se indica:

(1) Cónyuges- hombre y mujer casados legalmente entre sí.

(2) Comunicación confidencial entre cónyuges- es aquella habida privadamente sin

intención de transmitirla a un tercero y bajo la creencia de que ésta no sería divulgada.

(B) Un cónyuge no podrá ser obligado a testificar a favor o en contra del otro.

(C) Sujeto a lo dispuesto en esta regla, un cónyuge, sea o no parte en un pleito, tiene el

privilegio de negarse a divulgar, o impedir que otro divulgue, durante o después del

matrimonio, una comunicación confidencial entre él y su cónyuge que se hiciera mientras

eran marido y mujer. El otro cónyuge o el tutor de un cónyuge incapaz puede reclamar el

privilegio.

(D) No existe el privilegio bajo esta regla si:

(1) Se trata de una acción civil de un cónyuge contra otro.

(2) Se trata de un procedimiento criminal en el cual un cónyuge es acusado de:

(i) Un delito cometido contra la persona o la propiedad del otro cónyuge o de un

hijo de cualquiera de los dos.

63

(ii) Un delito cometido contra la persona o la propiedad de un tercero mientras

cometía un delito contra la persona o la propiedad del otro cónyuge.

(iii) Bigamia o adulterio.

(iv) Abandono de menores o incumplimiento de obligación alimenticia en relación a

un hijo de cualquiera de los dos cónyuges.

(3) Se trata de un procedimiento judicial bajo la Ley de Menores o de una acción

sobre custodia de menores.

(4) Se trata de un procedimiento criminal y la comunicación se ofrece en evidencia

por un acusado que es uno de los cónyuges entre los cuales se hizo la comunicación.

(5) Se trata de un pleito incoado por o a nombre de cualquiera de los cónyuges con

el propósito de establecer su capacidad.

(6) Se trata de un procedimiento para recluir a cualquiera de los cónyuges o de otra

forma ponerlo a él o a su propiedad, o ambos, bajo el control de otro por motivo de su

alegada condición mental o física.

(7) La comunicación fue hecha, total o parcialmente, con el propósito de hacer

posible o ayudar a cualquier persona a cometer o planear la comisión de un delito, acto

torticero o fraude.

(E) No se podrá invocar el privilegio establecido en esta regla cuando un cónyuge, con el

consentimiento del otro divulgó, o consintió a que se divulgara cualquier parte de la

comunicación confidencial.

REGLA 28 - Relación sacerdote y penitente

(A) Según usadas en esta regla, las siguientes expresiones tendrán el significado que a

continuación se indica:

(1) Sacerdote- cura, ministro, practicante religioso o funcionario similar de una

iglesia, secta o denominación religiosa o de cualquier organización religiosa.

(2) Penitente- persona que le hace una comunicación penitencial a un sacerdote.

(3) Comunicación penitencial- comunicación hecha en confidencia, sin la presencia

de una tercera persona a un sacerdote, quien en el curso de la disciplina o la práctica de su

64

iglesia, u organización, está autorizado o acostumbrado a oír tales comunicaciones y que

bajo tal disciplina tiene el deber de mantenerlas en secreto.

(B) Un sacerdote o un penitente, sea o no parte en el pleito, tiene el privilegio de rehusar

revelar una comunicación penitencial o impedir que otra persona la divulgue.

REGLA 29 - Voto político

Toda persona tiene el privilegio de no divulgar la forma en que votó en una elección

política, a menos que se determinare que dicha persona hubiera votado ilegalmente.

El dueño de un secreto comercial o de negocio tiene el privilegio, que podrá ser invocado

por él o por su agente o empleado, de no divulgarlo y de impedir que otro lo divulgue,

siempre que ello no tienda a ocultar fraude o a causar una injusticia.

REGLA 30 - Secretos del Negocio

El dueño de un secreto comercial o de negocio tiene el privilegio, que podrá ser invocado

por él o por su agente o empleado, de rehusar divulgarlo y de impedir que otro lo divulgue,

siempre que ello no tienda a encubrir un fraude o causar una injusticia.

REGLA 31- Privilegio sobre información oficial

(A) Según usada en esta regla, "información oficial" significa información adquirida en

confidencia por un funcionario o empleado público en el desempeño de su deber y que no

ha sido oficialmente revelada ni está accesible al público hasta el momento en que se

invoca el privilegio.

(B) Un testigo tiene el privilegio de no divulgar una materia por razón de que constituye

información oficial, y no se admitirá evidencia sobre la misma si el tribunal concluye que la

materia es información oficial y su divulgación está prohibida por ley, o que divulgar la

información en la acción sería perjudicial a los intereses del gobierno del cual el testigo es

funcionario o empleado.

REGLA 32 - Privilegio en cuanto a la identidad de informante

Una entidad pública tiene el privilegio de no revelar la identidad de una persona que ha

suministrado información tendente a descubrir la violación de una ley del Estado Libre

Asociado de Puerto Rico o de los Estados Unidos de América, si la información es dada en

65

confidencia por el informante a un funcionario del orden público, a un representante de la

agencia encargada de la administración o ejecución de la ley que se alega fue violada o a

cualquier persona con el propósito de que la transmitiera a tal funcionario o representante.

Evidencia sobre dicha identidad no será admisible a menos que el tribunal determine que la

identidad de la persona que dio la información ya ha sido divulgada en alguna otra forma, o

que la información sobre su identidad es esencial para una justa decisión de la controversia,

particularmente cuando es esencial a la defensa del acusado.

REGLA 33 - Renuncia a privilegios

Una persona que de otro modo tendría el privilegio de no divulgar un asunto o materia

específico, o de impedir que otra persona los divulgue, no tiene tal privilegio respecto a

dicho asunto o materia si el tribunal determina que esa persona, o cualquier otra mientras

era la poseedora del privilegio, se obligó con otro a no invocar el privilegio, o que sin haber

sido coaccionada y con conocimiento del privilegio, divulgó cualquier parte del asunto o

materia, o permitió tal divulgación por otra persona. Esta regla no se aplicará a los

privilegios establecidos en las Reglas 23 y 24.

REGLA 34 - Renuncia implícita

El juez que preside un caso podrá admitir una comunicación de otra manera privilegiada

cuando determine que la conducta del poseedor del privilegio equivale a una renuncia,

independientemente de lo dispuesto en la Regla 33. (Enmendada en el 1979, ley 180)

REGLA 35 - Interpretación restrictiva

Las Reglas 25 a 32 se interpretarán restrictivamente en relación a cualquier determinación

sobre la existencia de un privilegio.

66

ANEXO 2:

ACTO LEGISLATIVO No. 03 DE 2002

"POR EL CUAL SE REFORMA LA CONSTITUCION NACIONAL"

"El Congreso de Colombia,

D E C R E T A"

ARTICULO 1º. El artículo 116 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado,

el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los

Jueces, administran justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.

El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.

Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a

determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la

instrucción de sumarios ni juzgar delitos.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia

en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros

habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que

determine la ley.

ARTICULO 2º. El artículo 250 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la

acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un

67

delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o

de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que

indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender,

interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley

para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política

criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que

ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por

Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.

En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:

Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que

aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba

y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.

El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el

juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función.

La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente

capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura. En estos

casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro

de las treinta y seis (36) horas siguientes.

Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En

estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control

posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo

efecto de determinar su validez.

Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras

se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen

68

afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte

del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello.

Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un

juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con

todas las garantías.

Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo

dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.

Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a

las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral

a los afectados con el delito.

Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el

proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso

penal y los mecanismos de justicia restaurativa.

Dirigir y coordinar las funciones de policía Judicial que en forma permanente cumple la

Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley.

Cumplir las demás funciones que establezca la ley.

El Fiscal General y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.

En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán

suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e

informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado.

69

Parágrafo. La Procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo en el nuevo

sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el

artículo 277 de la Constitución Nacional.

ARTICULO 3º. El artículo 251 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 251. Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación:

Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos servidores que gocen de fuero

constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución.

Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo su dependencia.

Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se

encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las

investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestión y

de jerarquía, determinar el criterio y la posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio

de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley.

Participar en el diseño de la política del Estado en materia criminal y presentar proyectos de

ley al respecto.

Otorgar atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir funciones de Policía

Judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la

Nación.

Suministrar al Gobierno información sobre las investigaciones que se estén adelantando,

cuando sea necesaria para la preservación del orden público.

70

ARTICULO 4º. Transitorio. Conformase una comisión integrada por el Ministro de Justicia

y del Derecho, el Fiscal General de la Nación, quien la presidirá, el Procurador General de

la Nación, el Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el Defensor del

Pueblo, el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, o los delegados que ellos

designen, tres Representantes a la Cámara y tres Senadores de las Comisiones Primeras, y

tres miembros de la Academia designados de común acuerdo por el Gobierno y el Fiscal

General, para que, por conducto de éste último, presente a consideración del Congreso de la

República a más tardar el 20 de Julio de 2003, los proyectos de ley pertinentes para adoptar

el nuevo sistema y adelante el seguimiento de la implementación gradual del sistema.

El Congreso de la República dispondrá hasta el 20 de junio de 2004 para expedir las leyes

correspondientes. Si no lo hiciere dentro de este plazo, se reviste al Presidente de la

República de facultades extraordinarias, por el término de dos meses para que profiera las

normas legales necesarias al nuevo sistema. Para este fin podrá expedir, modificar o

adicionar los cuerpos normativos correspondientes incluidos en la ley estatutaria de la

administración de justicia, la ley estatutaria de habeas corpus, los Código Penal, de

Procedimiento Penal y Penitenciario y el Estatuto Orgánico de la Fiscalía.

Con el fin de conseguir la transición hacia el sistema acusatorio previsto en el presente

Acto Legislativo, la ley tomará las previsiones para garantizar la presencia de los servidores

públicos necesarios para el adecuado funcionamiento del nuevo en particular, el traslado de

cargos entre la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo, y

los organismos que cumplen funciones de policía judicial. El Gobierno Nacional

garantizará los recursos para la implementación gradual del sistema acusatorio y para la

consolidación de un Sistema Nacional de Defensoría Pública.

ARTICULO 5º. Vigencia. El presente Acto Legislativo rige a partir de su aprobación, pero

se aplicará de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos

cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca. La aplicación del nuevo

sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir del 1º de enero de 2005 de manera

71

gradual y sucesiva. El nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a mas tardar el 31 de

diciembre del 2008.

Parágrafo Transitorio. Para que el nuevo s istema previsto en este Acto Legislativo pueda

aplicarse en el respectivo distrito judicial, deberán estar garantizados los recursos

suficientes para su adecuada implementación, en especial la de la defensoría pública. Para

estos efectos, la comisión de seguimiento de la reforma creada por el artículo 4º transitorio,

velará por su cumplimiento.

EL PRESIDENTE DEL HONORABLE SENADO DE LA REPUBLICA

LUIS ALFREDO RAMOS BOTERO

EL SECRETARIO GENERAL DEL HONORABLE SENADO DE LA REPUBLICA

EMILIO RAMON OTERO DAJUD

EL PRESIDENTE DE LA HONORABLE CAMARA DE REPRESENTANTES

WILLIAM VELEZ MESA

EL SECRETARIO GENERAL DE LA HONORABLE CAMARA DE

REPRESENTANTES

ANGELINO LIZCANO RIVERA

72

ANEXO 3:

La Corte Penal Internacional, Las Reglas de Procedimiento y Prueba,

U.N. Doc. PCNICC/2000/1/Add.1 (2000) 45.

Las Reglas de Procedimiento y Prueba constituyen un instrumento para la

aplicación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, al cual está subordinado

en todos los casos. Al elaborar las Reglas de Procedimiento y Prueba se ha procurado evitar

la reiteración y, en la medida de lo posible, repetir disposiciones del Estatuto. Se han

incluido referencias directas al Estatuto en las Reglas, cuando correspondía, con el objeto

de destacar la relación entre ambos instrumentos con arreglo al artículo 51, en particular los

párrafos 4 y 5.

En todos los casos, las Reglas de Procedimiento y Prueba deben interpretarse

conjuntamente con las disposiciones del Estatuto y con sujeción a ellas.

A los efectos de los procesos en los países, las Reglas de Procedimiento y Prueba de

la Corte Penal Internacional no afectarán a las normas procesales aplicables en un tribunal o

en un sistema jurídico nacionales.

En relación con la regla 41, la Comisión Preparatoria consideró si facilitaría su

aplicación la inclusión de una disposición en el Reglamento de la Corte según la cual por lo

menos uno de los magistrados de la Sala que entendiera en una causa determinada tendría

que conocer el idioma oficial utilizado como idioma de trabajo en ella. Se invita a la

Asamblea de los Estados Partes a que considere más detenidamente este asunto.

Reglas de Procedimiento y Prueba

45 Tomado de: http://www1.umn.edu/humanrts/instree/S-iccrulesofprocedure.html

73

Capítulo 4

Disposiciones relativas a diversas etapas del procedimiento

Sección I

La prueba

Regla 73. Comunicaciones e información privilegiadas

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 b) del artículo 67, las comunicaciones que

tengan lugar en el contexto de la relación profesional entre una persona y su abogado se

considerarán privilegiadas y, en consecuencia, no estarán sujetas a divulgación, a menos

que esa persona:

a) Consienta por escrito en ello; o

b) Haya revelado voluntariamente el contenido de la comunicación a un tercero y

ese tercero lo demuestre.

2. En cuanto a la subregla 5 de la regla 63, las comunicaciones que tengan lugar en el

contexto de una categoría de relación profesional u otra relación confidencial se

considerarán privilegiadas y, en consecuencia, no estarán sujetas a divulgación en las

mismas condiciones que en las subreglas 1 a) y 1 b) si la Sala decide respecto de esa

categoría que:

a) Las comunicaciones que tienen lugar en esa categoría de relación forman parte de

una relación confidencial que suscita una expectativa razonable de privacidad y no

divulgación;

b) La confidencialidad es esencial para la índole y el tipo de la relación entre la

persona y su confidente; y

c) El reconocimiento de ese carácter privilegiado promovería los objetivos del

Estatuto y de las Reglas.

74

3. La Corte, al adoptar una decisión en virtud de la subregla 2, tendrá especialmente en

cuenta la necesidad de reconocer el carácter privilegiado de las comunicaciones en el

contexto de la relación profesional entre una persona y su médico, psiquiatra, psicólogo o

consejero, en particular cuando se refieran a las víctimas o las involucren, o entre una

persona y un miembro del clero; en este último caso, la Corte reconocerá el carácter

privilegiado de las comunicaciones hechas en el contexto del sacramento de la confesión

cuando ella forme parte de la práctica de esa religión.

4. La Corte considerará privilegiados y, en consecuencia, no sujetos a divulgación, incluso

por conducto del testimonio de alguien que haya sido o sea funcionario o empleado del

Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), la información, los documentos u otras

pruebas que lleguen a manos de ese Comité en el desempeño de sus funciones con arreglo a

los Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja o

como consecuencia del desempeño de esas funciones, a menos que:

a) El Comité, tras celebrar consultas de conformidad con la subregla 6, no se oponga

por escrito a la divulgación o haya renunciado de otra manera a este privilegio; o

b) La información, los documentos o las otras pruebas consten en declaraciones y

documentos públicos del Comité.

5. Nada de lo dispuesto en la subregla 4 se entenderá en perjuicio de la admisibilidad de la

misma prueba obtenida de una fuente distinta del Comité y sus funcionarios o empleados

cuando esa fuente haya obtenido la prueba con independencia del Comité y de sus

funcionarios o empleados.

6. La Corte, si determina que la información, los documentos u otras pruebas en poder del

Comité revisten gran importancia para una determinada causa, celebrará consultas con el

Comité a fin de resolver la cuestión mediante la cooperación, teniendo presentes las

circunstancias de la causa, la pertinencia de la prueba, la posibilidad de obtenerla de una

75

fuente distinta del Comité, los intereses de la justicia y de las víctimas y el desempeño de

sus funciones y las del Comité.