Trabajo dependiente y trabajo autónomo en la mediación ... · mercantil de agencia5. Frente a...

1. INTRODUCCIÓN

1la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Con-trato de Agencia (LCA) constituyó unode los «cambios legislativos de los años

noventa que han tenido una incidencia nadadesdeñable en la delimitación del contrato detrabajo respecto de otras figuras»1. El decimo-quinto aniversario de su plena vigencia2 es

una ocasión oportuna para reexaminar3 elsiempre delicado tema de las fronteras, nun-ca «definitivas e inamovibles»4, entre el con-trato de trabajo, singularmente el especial delos representantes de comercio, y el contratomercantil de agencia5. Frente a ciertas opi-

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* Profesor Titular de Derecho del Trabajo de la Uni-versidad de Murcia.

1 A. MARTÍN VALVERDE: «Fronteras y zonas grises delDerecho del Trabajo en la jurisprudencia actual (1980-2001)», en Congreso de Magistrados del Orden Social: elfuturo de la jurisdicción social, Madrid, 2007, pág. 268.

2 Recuérdese la disposición transitoria de la LCA:«Hasta el día 1 de enero de 1994, los preceptos de lapresente Ley no serán de aplicación a los contratos deagencia celebrados con anterioridad a la fecha de suentrada en vigor».

Trabajo dependientey trabajo autónomoen la mediación mercantil

ALBERTO CÁMARA BOTÍA*

3 A. CÁMARA BOTÍA: «Contrato de trabajo y agenciamercantil.¿Modificación de las fronteras del contrato detrabajo?», REDT 77 (1996), págs. 449 a 489; «Los repre-sentantes de comercio [En tomo a los artículos l.3.f) y2.1.f) del ET]», REDT 100 (2000), págs. 91 a 107.

4 A. MONTOYA MELGAR: «El ámbito personal del Dere-cho del Trabajo. Tendencias actuales», AS 3 (2006), pág.8. J. GARCÍA MURCIA (dir.): El trabajo autónomo y otras for-mas de trabajo no asalariado, Cizur Menor (Navarra),2007, especialmente su capítulo III.A por M.ª A. CASTRO

ARGÜELLES.5 Se han ocupado ampliamente de este tema: M.ª R.

QUINTANS EIRAS: Delimitación de la agencia mercantil enlos contratos de colaboración, Madrid, 2000; A. I. PÉREZ

CAMPOS: Representación comercial: contrato de trabajo

«[. . .] no se desconoce la dificultad que existe a la hora de discernir cuandonos hallamos en presencia de un contrato de agencia y cuando ante una relación

laboral al tratarse de figuras jurídicas con intensas analogías, siendo esencialmentela nota de la dependencia la que diferencia [. .. ]»

Auto del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 (JUR 2007/324840)

niones extremadas6 su impacto en el planonormativo, como se podrá comprobar en estaspáginas, ha sido relativamente modesto.

2. La distinción entre representante decomercio y agente comercial nunca ha sidofácil7: ha «planteando problemas desde hacetiempo en nuestro Derecho positivo»8 agudi-zados por la promulgación de la LCA9. Poste-riormente la promulgación de la Ley 20/2007,de 11 de julio del Estatuto del Trabajo Autó-nomo (LETA) añade un nuevo factor a teneren cuenta pues la actividad de agencia mer-cantil, en cuanto trabajo autónomo, se encon-trará recubierta también por la nueva legisla-ción: la de los «agentes comerciales» es una delas escasas variedades de trabajo autónomotipificadas por la LETA10 y su reglamento11

[RD 197/2009, de 23 febrero, que desarrolla elEstatuto del Trabajo Autónomo en materia decontrato del trabajador autónomo económica-mente dependiente y su registro y crea elRegistro Estatal de asociaciones profesiona-les de trabajadores autónomos (DLETA)].

Queda fuera de estas páginas el estudio dela mediación en los seguros privados regula-da por la Ley 26/2006, de 17 de julio. Sobre laque tanto la LETA (disposición adicional 17ª)como, sobre todo, el DLETA contienen impor-tantes reglas (arts. 8 a 11).

3. El objeto de estas páginas es dar cuentadel estado de la cuestión prestando atención alos siguientes aspectos:

� ¿Por qué resulta tan difícil en muchoscasos distinguir entre relaciones mer-cantiles y laborales en las actividadesde mediación? El origen de esta dificul-tad, bien conocido, surge de que «laactividad de representación comercialpuede ser encauzada a través de rela-ciones jurídicas cuyos límites aparecenen permanente conflicto».

� ¿Cómo puede distinguirse entre unas yotras prestaciones de servicios? ¿Cuá-les son los criterios legales de diferen-ciación entre lo laboral y lo mercantil?¿Cómo los aplican los tribunales? Res-ponder a estas cuestiones obligará amirar tanto la situación anterior comola posterior a la promulgación de laLCA. Con ella se produjo, se nos ha

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o agencia mercantil, Murcia, 2002; la misma: Mediado-res mercantiles laborales, Cizur Menor (Navarra), 2003;D. M.ª CAIRÓS BARRETO: Contratos de mediación laboral yde agencia mercantil (Un estudio sobre el objeto del con-trato de trabajo y sus transformaciones), Valladolid,2004.

6 Por ejemplo: el legislador tuvo «el propósito demercantilizar relaciones que hasta su entrada en vigortenían la consideración de laborales» [STSJ Cataluña de11 de diciembre de 2002 (Ar. 2003/333)], produciendoasí «un giro de trascendental importancia» [STSJ Anda-lucía (Málaga) de 27 de octubre de 2000 (Ar. 4159)].

7 J. GARRIGUES, «Los agentes comerciales», Revista deDerecho Mercantil 83 (1962), pág. 17.

8 A. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «La relación laboralde carácter especial de los Viajantes de Comercio», DL,número monográfico sobre las relaciones laborales decarácter especial, 1985, pág. 148. F. VALENZUELA GARACH,El Agente Comercial, Zaragoza, 1986, pág. 28 y «El agen-te comercial: algunos apuntes sobre la delimitación y ladisciplina jurídica de su actividad mercantil», La Ley, vol.4 (1989), pág. 1146. T. HUERTAS BARTOLOME, Mediaciónmercantil en el ordenamiento laboral, Madrid, 1991,pág. 121.

9 A. V. SEMPERE NAVARRO, «Mediador mercantil porcuenta ajena», EJB, vol. III, pág. 4217.

10 Disposición adicional decimonovena. Agentescomerciales

«En los supuestos de agentes comerciales que,actuando como intermediarios independientes, seencarguen de manera continuada o estable y a cambiode remuneración, de promover actos u operaciones decomercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluir-

los por cuenta y en nombre ajenos, a los efectos de serconsiderados trabajadores autónomos económicamen-te dependientes, no les será de aplicación el requisito deasumir el riesgo y ventura de tales operaciones, contem-plado en el articulo 11, apartado 2, letra e)».

11 Disposición adicional segunda. Agentes comercia-les

«De acuerdo con lo dispuesto en la disposición adi-cional decimonovena del Estatuto del Trabajo Autóno-mo, los agentes comerciales quedan excluidos de la apli-cación de la letra c) del artículo 5.1 de este Real Decre-to».

dicho, la pérdida de «eficacia delimita-dora» del «dato de responder del buenfin de las operaciones» que había sido el«criterio tradicionalmente imperante»,pero que mantiene una notable utilidadpues «cuando se trata de personas queasumen el riesgo y ventura de las ope-raciones en que intervienen la distin-ción es mucho mas fácil», lo cual tam-bién ocurre «cuando se trata de perso-nas que cuentan con una organizaciónempresarial autónoma». Con posterio-ridad a la LCA el Tribunal Supremo haseñalado que «la nota que diferencia alrepresentante de comercio de quienasume el papel de agente radica esen-cialmente en la dependencia».

Para responder a estas cuestiones seguire-mos como hilo conductor la doctrina judicial.

2. EL ORIGEN DEL PROBLEMA:«LA ACTIVIDADDE REPRESENTACIÓN COMERCIALPUEDE SER ENCAUZADA A TRAVÉSDE RELACIONES JURÍDICASCUYOS LÍMITES APARECENEN PERMANENTE CONFLICTO».

4. La raíz de la dificultad para distinguirentre el representante de comercio (laboral) yel agente comercial (mercantil)12 es evidente.Como señala la STSJ Canarias de 21 de octu-bre de 2004 (Ar. 3131) tanto el contrato detrabajo especial de los mediadores como elmercantil de agencia tienen «una funcióneconómica similar: la de permitir que unaempresa pueda promover de forma duraderay ofrecer sus productos o servicios a los con-sumidores de forma estable; lo que suponeque existen numerosos elementos comunesentre los agentes y los representantes decomercio». La mera lectura de las normaspertinentes así lo confirma. De acuerdo conlos arts. 2.1.f) ET y 1.1 RD 1438/1985, de 1 de

agosto, que regula la relación laboral decarácter especial de las personas que inter-vienen en operaciones mercantiles (DRC)constituye una relación laboral especialaquélla en la cual una persona se obliga «apromover o concertar personalmente opera-ciones mercantiles» por cuenta de uno o másempresarios sin asumir el riesgo y ventura delas mismas. Por otra parte, según el art. 1LCA por el contrato de agencia una personase obliga también a promover o concluir«actos u operaciones de comercio por cuentaajena» como intermediario independiente,sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgoy ventura de tales operaciones.

5. A la similitud de su ámbito de aplicaciónacompaña la de su régimen jurídico: «ambaslegislaciones, tanto la laboral como la mercan-til, establecen unas condiciones contractualesextraordinariamente similares en lo esencial,incluyendo la definición de representante oagente» lo que «hace que la frontera entre lasdos sea fácilmente traspasada, máxime si nose ha suscrito un contrato al respecto, dondefigurara la intención de que sea regulado poruna u otra legislación» [STSJ Andalucía(Malaga) de 27 de octubre de 2000 (Ar. 4159)].Con toda claridad afirma la STSJ Andalucía(Granada) de 20 de febrero de 2008 (Ar. 2719)que la LCA «permite la configuración de unarelación jurídica no laboral, en la que puedenconcurrir ciertas notas o elementos típicos delcontrato de trabajo en general y, más frecuen-temente los propios de la relación laboralespecial [...] los artículos 7 y 9 del Real Decre-to 1438/1985, al regular las obligaciones delempresario y el trabajador, vienen a estable-cer un régimen jurídico muy similar al con-templado en los artículos 9 y 10 de la Ley12/1992, con lo que, de hecho, nos encontra-mos con que no varía en lo fundamental la for-ma de prestación de la relación laboral decarácter especial y la sometida al contrato deagencia. Igualmente, respecto de otras mate-rias, tales como sistema de remuneración,devengo de la comisión, inventarios, pacto deno competencia, duración y extinción del con-

ALBERTO CÁMARA BOTÍA


12 Es la terminología utilizada en la exposición demotivos de la LCA (apartado II.1).

trato, indemnización por clientela, etc., laregulación de ambas normas es muy similar,sin diferencias sustanciales».

6. La conclusión de cuanto antecede es evi-dente: «la actividad de representación comer-cial puede ser encauzada a través de tres rela-ciones jurídicas, cuyos límites aparecen enpermanente conflicto: una tiene significadolaboral común y es la que caracteriza a losdenominados dependientes de comercio y serige por el Estatuto de los Trabajadores; lasegunda tiene carácter especial y se regulatanto en el articulo 2.1 f) del Estatuto de losTrabajadores como en el Real Decreto1438/1985, de 1 de agosto, es la desarrolladapor los denominados representantes de comer-cio. Por ultimo, nos encontramos también conla de significado mercantil regulada por la Ley12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato deAgencia, desempeñada por los agentes mer-cantiles» [STSJ Cantabria de 21 marzo de2007 (Ar. 2002)]. Ante estas tres opciones nor-mativas el más frecuente «problema [...] resideen determinar cuando una relación de repre-sentación mercantil se encuentra sometida» ala LCA o al DRC [STSJ Canarias (Las Palmas)de 21 de octubre de 2004 (Ar. 3131)], cuestióna la que básicamente se dedican estas páginas.

3. SOBRE «LA INOPERATIVIDADPOR INSUFICIENTE DE LA NOTADE AJENIDAD COMO ELEMENTOQUE PERMITA ESTABLECER ENTODO CASO LA FRONTERA ENTRELA RELACIÓN LABORAL ESPECIALDEL REPRESENTANTEDE COMERCIO Y EL CONTRATODE AGENCIA», AUNQUE «CUANDOSE TRATA DE PERSONASQUE ASUMEN EL RIESGOY VENTURA DE LAS OPERACIONESEN QUE INTERVIENENLA DISTINCIÓN ES MUCHOMAS FÁCIL».

7. Con carácter general son, fundamen-talmente, las notas de ajenidad y dependen-

cia (arts. 1.1 ET y 1.1 LETA) las que permitendelimitar el trabajo autónomo del dependien-te. Sin embargo, en la actividad de mediaciónmercantil con la entrada en vigor de la LCAse puso «de relieve algo que ya tenía dicho lajurisprudencia: la inoperatividad por insufi-ciente de la nota de ajenidad como elementoque permita establecer en todo caso la fronte-ra entre la relación laboral especial del repre-sentante de comercio y el contrato de agen-cia» [STSJ Extremadura de 19 de junio de2007 (Ar. 2412)].

8. Ha sido frecuente reconocer en los arts.1.3.f) y 2.1.f) ET la consagración legal del cri-terio de la ajenidad en los riesgos13 que seríade este modo el que marcaría la fronteraentre lo laboral y lo mercantil. Frente a ello laLCA, como dice la STSJ Cataluña de 2 deabril de 2008 (Ar 1254) rompería «el criteriotradicionalmente imperante en nuestro orde-namiento jurídico, según el cual, se conside-raba de naturaleza laboral la relación entrela empresa y el representante, cuando esteúltimo no respondía del buen fin de las opera-ciones y, al contrario, tan solo quedabanexcluidos del derecho de trabajo los supuestosen que el representante asumía el riego yventura de las operaciones». La razón es cla-ra: la LCA «no sólo permite la válida formali-zación de un contrato de agencia excluido delámbito laboral aunque el representante noresponda del buen fin de las operaciones, sinoque, expresamente, establece como normageneral que el agente no asume el riesgo yventura de las operaciones que concierta [ ...]. En consecuencia [ ... ] viene a invertir lostérminos de la cuestión, permitiendo la califi-cación como mercantil de la relación mante-nida entre la empresa y el representante decomercio, aún en el caso de que este último no

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13 M. R. ALARCÓN CARACUEL, «La ajenidad en el mer-cado: Un criterio definitorio del contrato de trabajo»,REDT 28 (1986), pág. 536. SSTS de 24 de enero, 24 demayo, 12 de julio, 3 y 16 de noviembre de 1990 y 26 defebrero de 1991 (Ar. 204, 8579, 6101, 8546, 10522 y873).

asuma el riesgo y ventura de las operacionesen que interviene».

9. La conclusión que se sacó del cambionormativo fue que a partir de la LCA «ha per-dido su eficacia delimitadora el dato de res-ponder del buen fin de las operaciones, ya queni en la relación laboral especial ni en el con-trato de agencia responde el representantedel buen fin; a menos que en el contrato deagencia se hubiera pactado expresamenteque el agente asume el riesgo y ventura [ ... ]en cuyo caso ese elemento sí será decisivo»[STSJ Madrid de 25 de febrero de 2008 (Ar.1356)].

10. ¿Fue realmente así? ¿Fue el impactode la LCA tan fuerte como para romper el cri-terio que, por lo visto, tradicionalmente habíaservido para separar la contratación laboral yla mercantil? Parece que no. La ajenidad enlos riesgos es nota necesaria para calificaruna relación como laboral pero no suficiente.Así lo ha entendido la doctrina judicial: «sibien no cabe contrato de trabajo cuando seresponde del buen fin, muy contrariamentees posible la existencia de comisión mercantilaunque no exista aquella responsabilidad,siempre que la intervención en las operacio-nes se haga a titulo de �colaborador indepen-diente»�14. Una somera consideración de lacuestión prueba lo anterior:

a) La tesis de la ajenidad en los riesgosentendida en su «acepción más depurada des-de el punta de vista jurídico» consiste en que«el trabajador es ajeno a los riesgos de pérdi-da del salario cuando el trabajo resulte deimposible ejecución»15. Tal afirmación quie-

bra para el caso aquí contemplado. Teniendoen cuenta el sistema de retribución normal enla actividad, comisión, es bien sabido que elderecho del trabajador «nacerá en el momen-to del pago por el cliente en ejecución del con-trato celebrado con la empresa»16, de modoque si así no sucede, salvo culpa probada delempresario (art. 8.3 pfo. 2 DRC), el trabaja-dor especial no va a resultar ajeno a dichoriesgo17.

b) La tesis de la ajenidad en los riesgos ensu «acepción mas económica que jurídica», esdecir, como «ajenidad frente a los riesgos de laempresa»18 que aquí equivale19 a responderdel cumplimiento de la operación mediada20

tampoco permite avanzar más. La norma eneste punto es la misma para agente mercantilque para trabajador especial, puesto que nin-guno de ellos debe asumir, salvo pacto en con-trario en el caso del agente, el buen fin de laoperación mercantil en que han intervenido.Además, la asunción del buen fin de la opera-ción puede servir de criterio delimitadorentre el contrato de agencia y otros contratos,también mercantiles, de distribución pero nocon el contrato especial de trabajo. Afirma la



14 STSJ Galicia de 20 de junio de 1994 (Ar. 2518).Siguen este criterio que podríamos llamar de irrelevanciade la no asunción del buen fin una amplia línea jurispru-dencial. Así las SSTSJ Asturias de 18 de marzo de 1994(Ar. 1046) y 15 de octubre de 1990 (Ar. 1761). SSTSJ Cas-tilla y León de 6 de julio de 1993 (Ar. 3434) y 14 de mayode 1991 (Ar. 3337). SSTSJ Madrid de 19 de febrero de1991 (Ar. 1395) y 16 de octubre de 1990 (Ar. 2685).

15 A. MONTOYA MELGAR: Sobre la esencia del Derechodel Trabajo, Murcia, 1972, pág. 9.

16 STS de 27 de abril de 1989 (Ar. 2987). STSJ Casti-lla-La Mancha de 22 de enero de 1993 (Ar. 149). STSJCataluña de 22 de julio de 1992 (Ar. 4059).

17 Como señala A. MONTOYA MELGAR: Derecho delTrabajo, 29ª ed., Madrid, 2008, pág. 382.

18 A. MONTOYA MELGAR: Sobre la esencia ... , cit., pág.9.

19 No solo a no percibir la comisión por operacionesno ejecutadas [STS de 17 de septiembre de 1990 (Ar.7009)]. En igual sentido SSTSJ de Castilla y León de 29de marzo de 1990 (Ar. 3296) y 4 de diciembre de 1989(Ar. 2073), Cataluña de 20 de marzo de 1990 (Ar. 4065)y Galicia de 4 de junio de 1991 (Ar. 3664). Pese a los fre-cuentes equívocos [STS de 1 de abril de 1991 (Ar. 3239);STSJ Asturias de 11 de septiembre de 1989 (Ar. 986)].

20 STS de 24 de mayo de 1990 (Ar. 10522). STSJAragón de 29 de junio de 1994 (Ar. 2386). En esta línealas SSTSJ de La Rioja de 31 de mayo de 1991 (Ar. 3069),Aragón de 7 de junio de 1990 (Ar. 769), Navarra de 20de junio de 1989 (Ar. 586), Madrid de 10 de septiembrede 1997 (Ar. 3235) y País Vasco de 16 de julio de 1996(Ar. 2573).

doctrina mercantilista que es esencial al con-trato de agencia la no asunción del riesgoderivado de que se logre el buen fin de la ope-ración: «es caracteristica esencial de la agen-cia la actuación en nombre e interés de otro,de modo que el principal continúa soportandoel riesgo económico de la explotación comer-cial y el agente tan solo percibe la retribucióno el premio convenido por su actividad de ges-tión»21. Tan es así que si en el contrato deagencia el agente asume el riesgo de la opera-ción se habla de la «desnaturalización» de sufunción típica o de que «el esquema típico dela comisión o del contrato de agencia ha sidofrecuentemente corrompido cuando se pro-ducía una asunción del riesgo de las operacio-nes concluidas por cuenta de un empresa-rio»22.

11. No obstante conviene tener en cuentaque pese a su insuficiencia el criterio de laajenidad en los riesgos puede prestar granutilidad: permite fácilmente excluir del ámbi-to laboral aquellos contratos en que el media-dor responde del buen fin de la operación onegocio en que ha intervenido. Como dice laSTSJ Extremadura de 19 de junio de 2007(Ar. 2412) «todos los mediadores mercantilesque responden del buen fin de las operacionesquedan, obviamente, extramuros del Derechodel Trabajo, pero no todos los mediadoresmercantiles por cuenta ajena van a ser titula-res de una relación jurídico laboral». De modoque «bastaría la sola afirmación de la asun-ción del riesgo y ventura de las operaciones»para excluir la naturaleza laboral de la rela-ción [STSJ Cataluña de 9 de mayo de 2007(Ar. 2631)]23.

12. La conclusión que se puede deducirdel análisis efectuado sobre el requisito de laajenidad en los riesgos es que nada nuevointrodujo la LCA en esta materia24: ni antesni después de la LCA ha sido elemento deter-minante de laboralidad la no asunción delriesgo de la operación promovida o concluida.En todo caso se trata de un elemento necesa-rio pero no suficiente para calificar comolaboral una relación de servicios. Así es comohay que interpretar la jurisprudencia que hautilizado este criterio25:

a) Si efectivamente se asume el buen finde la operación es evidente que se tratade una relación mercantil y no laboral,siendo cierto que la ajenidad en losriesgos es elemento excluyente de labo-ralidad26.

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21 J. L. IGLESIAS PRADA: «Notas para el estudio del con-trato de concesión mercantil», en VV. AA.: Estudios deDerecho Mercantil en homenaje a Rodrigo Uría, Madrid,1978, pág. 258. F. SÁNCHEZ CALERO: «La normativa delcontrato de agencia mercantil», en I Congreso Nacional deAgentes Comerciales de España, Madrid, 1985, pág. 15.

22 C. A. GINER PARREÑO, Distribución y libre compe-tencia, Madrid, 1994 pág. 55.

23 STSJ Islas Baleares de 30 junio de 2006 (Ar. 2333):«destaca el hecho de que [...] el actor haya garantizado a

titulo personal y mediante aval solidario el pago de algu-nas facturas expedidas por la demandada por pedidosefectuados en nombre de sus clientes [...] lo cual implicaresponder del buen fin de esas operaciones, lo que nosaleja del ámbito laboral».

24 STSJ Castilla y León de 17 de noviembre de 1992(Ar. 5379).

25 STSJ Andalucía de 24 de abril de 1998 (Ar. 867).STSJ Castilla-La Mancha de 9 de septiembre de 1997(Ar. 4128). STSJ Galicia de 16 de julio de 1996 (Ar.2722).

26 SSTS de 15 de diciembre de 1989 (Ar. 8969), 23de marzo, 6 de abril y 2 de julio de 1990 (Ar. 2336,3119, 6038). En igual sentido las SSTSJ de Madrid de 24de junio de 1993 (Ar. 3177), 30 de mayo, 5 y 1 de mar-zo de 1991 (Ar. 3000, 1824 y 1815), 15 y 24 de enero y31 de mayo de 1990 (Ar. 334, 405 y 1806) y 25 de julio,9 y 25 de octubre de 1989 (Ar. 975,1988 y 1716);Aragón de 15 de enero de 1992 (Ar. 194), 8 de julio de1992 (Ar. 3896) y 9 de enero de 1991 (Ar. 161); Cata-luña de 22 de junio de 1992 (Ar. 3456) y 5 de junio y 29de septiembre de 1990 (Ar. 4235 y 4296); Andalucía de2 de septiembre de 1992 (Ar. 4650); Asturias de 7 demayo de 1991 (Ar. 3294) y 12 de noviembre de 1990(Ar. 1786); País Vasco de 4 de febrero y 29 de julio de1991 (Ar. 1050 y 4449); La Rioja de 31 de mayo de1991 (Ar. 3069) y 16 de octubre de 1989 (Ar. 1386);Canarias de 9 de julio de 1991 (Ar. 4272); Murcia de 4de noviembre de 1991 (Ar. 6258) y 30 de octubre de1989 (Ar. 2239); Extremadura de 26 de diciembre de1991 (Ar. 6888); Castilla y León de 9 de octubre de1989 (Ar. 1988).

b) Si no se asume el buen fin de la opera-ción no se puede calificar, automática-mente, sin tener en cuenta otros ele-mentos, la relación como laboral, pues«el simple hecho de la no asunción delriesgo [...] no es, exclusivamente, defi-nidor de la relación laboral de carácterespecial [... ]»27.

13. La asunción del riesgo y ventura de suactividad es uno de los requisitos delimitado-res de la figura del trabajador autónomoeconómicamente dependiente [art. 11.2.e)LETA] del que expresamente resultan dis-pensados los agentes comerciales (disposiciónadicional 19ª LETA). En la LETA hay unacierta confusión, trasladada a los textos nor-mativos, entre asumir el riesgo y ventura dela actividad del trabajador autónomo [art.11.2.e)]28 y asumir el riesgo y ventura de laoperación mercantil mediada [disposicióntransitoria 19ª]29. La exclusión de este últimoes natural, pues si para ser considerado tra-bajador autónomo (económicamente depen-diente o independiente) se exigiera asumir elriesgo y ventura de las operaciones mercanti-les mediadas la categoría quedaría práctica-mente vacía. Los agentes comerciales asu-men siempre el riesgo y ventura de su activi-dad empresarial, lo cual, como ya se ha seña-lado anteriormente, es muy distinto de asu-mir el riego y ventura de la actividad delprincipal al que prestan sus servicios.

14. En el fondo como «el diverso repartodel riesgo [...] constituye un elemento absolu-tamente externo respecto al contrato de tra-bajo [...] describiendo [...] un simple aspectoeconómico de la subordinación»30 va a ser estaúltima la nota delimitadora de la fronteraentre el contrato de trabajo y el de agencia.

4. TAMBIÉN «LA DISTINCIÓNES MUCHO MÁS FÁCIL CUANDOSE TRATA DE PERSONASQUE CUENTANCON UNA ORGANIZACIÓNEMPRESARIAL AUTÓNOMA»

15. Si el mediador es titular de una orga-nización empresarial autónoma, obviamen-te, no hay dependencia. El reconocimientolegal de este criterio, preexistente a la LCA,se encuentra tanto en la legislación laboralcomo en la mercantil: a) el propio DRC decla-ra excluidos de su campo de aplicación a«quienes se dediquen a promover o concertaroperaciones mercantiles de forma continua-da por cuenta de uno o más empresarios,como titulares de una organización empresa-rial autónoma» [art. 1.2.b)]; b) la LCA defineal agente mercantil como intermediarioindependiente (art. 1 LCA) que organiza supropia actividad profesional (art. 2.2 LCA).Conforme al art. 1.2.b) DRC se entiende pororganización empresarial autónoma aquéllaque cuenta con instalaciones y personal pro-pio, definición que simplemente pone derelieve alguno de los factores que normal-mente se integran dentro de la noción y queen ningún caso deben considerarse exclusi-vos31.



27 STS de 22 de marzo de 1990 (Ar. 2325). En el mis-mo sentido SSTS de 6 de abril y 6 de julio de 1990 (Ar.3118 y 6065). También SSTSJ de Andalucía de 25 deenero de 1994 (Ar. 320); La Rioja de 12 de mayo de1994 (Ar. 1898) y 10 y 12 de abril de 1991 (Ar. 2564 y2566); Cataluña de 27 de mayo de 1994 (Ar. 2097) y 22de julio de de 1992 (Ar. 4059); Galicia de 28 de agostode 1992 (Ar. 4118); Comunidad Valenciana de 23 denoviembre de 1991 (Ar. 6348); Madrid de 5 de febreroy 9 de mayo de 1991 (Ar. 1349 y 1823).

28 «Percibir una contraprestación económica en fun-ción del resultado de su actividad, de acuerdo con lopactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura deaquella».

29 Su texto en nota 10 supra.

30 L. GAETA: Lavoro a distanza e subordinazione,Nápoles, 1993, pág. 169.

31 Para los elementos definitorios, desde la perspec-tiva del Derecho del Trabajo, vid. C. MIÑAMBRES PUlG,«Empresa», EJB, vol. II, págs. 2724 ss y D. TAGLIAVÍA

LÓPEZ, «Empresario», EJB, vol. II, págs. 2757 ss. Desde elpunto de vista mercantil, A. ALONSO UREBA, «Empresa» y«Empresario», EJB, vol. II, págs. 2728 ss. y 2759 ss.

16. Ya la doctrina alemana de los añosveinte había perfilado este criterio32 al definiral agente como titular de una organizaciónempresarial autónoma dedicada a promovero concertar operaciones mercantiles porcuenta de sus clientes que son los empresa-rios principales. Precisamente «en la creaciónde esta organización propia, el agente tieneque ser independiente, tiene que ser sudueño, aunque al cumplir la función media-dora haya de sujetarse a las instrucciones delempresario principal»33. Así «cuando el repre-sentante es empresario y cuenta con personalpropio para el desarrollo de su industria, que-da excluida su consideración como trabajador[...] y en este caso resulta irrelevante que res-ponda o no del buen fin de las operacionesmercantiles en que intervenga»34. En elcarácter de empresario del agente mercantil,de titular de una organización empresarialautónoma, se encuentran condensados losdiversos caracteres de laboralidad.

17. Son infinidad las decisiones judicialesque elevan la existencia de una organizaciónempresarial autónoma a criterio príncipepara deslindar el ámbito laboral del mercan-til35. El método jurisprudencial opera en dosmomentos. Uno primero en el que se examinasi el sujeto que pretende calificar de laboral larelación asume o no el buen fin de la opera-ción. Si lo asume aquí termina la indagacióndeclarando el carácter mercantil de la rela-ción. Si no, se pasa al segundo momento enque se examina la existencia de una organi-zación empresarial autónoma y se califica enuno u otro sentido en función de que la mismaexista o no. Así se califica como laboral unarelación porque «no dispone el demandante

de infraestructura empresarial propia [ ... ]tampoco asumía el riesgo y ventura de lasoperaciones en que intervenía»36 o como «noaparece acreditado que el actor respondieradel buen fin [...] contrató con el actor en cuan-to titular de una organización empresarialautónoma»37, porque se excluyen del ámbitolaboral «además de quienes asumen el riesgoy ventura [ ... ] a quienes los realizan comotitulares de una organización autónomaempresarial»38. Así «una u otra de estas dos

ESTUDIOS


32 Señala GARRIGUES como su formulación se debe aSCHMIDT-RIMPLERL en su obra Der Handlungsagent,Handbuch de Ehrenberg de 1926.

33 J. GARRIGUES: «Los agentes ... «, cit., pág. 19.34 STSJ País Vasco de 30 de junio de 1990 (Ar. 466)

con cita de SSTS de 20 de noviembre de 1982 (Ar.6852), 28 de febrero de 1983 (Ar. 1022) y 24 de octubrede 1984 (Ar. 5323).

35 STSJ Andalucía de 15 de abril de 1998 (Ar. 2499).

36 STSJ Cataluña de 14 de marzo de 1994 (Ar. 1268).37 STSJ La Rioja de 12 de mayo de 1994 (Ar. 1898).38 SSTSJ de Cantabria de 21 de septiembre de 1993

(Ar. 3962) y 4 de mayo de 1994 (Ar. 1910). Las referen-cias jurisprudenciales de este criterio se pueden multipli-car. Así STSJ Galicia de 20 de junio de 1994 (Ar. 2518):«la relación laboral especial del mediador laboral siem-pre impone el presupuesto de que el trabajo se preste enpersona y no a través de organización». STSJ ComunidadValenciana de 9 de junio de 1994 (Ar. 2632): el criteriode la no asunción del buen fin es nota definitoria siempreque el representante «sea una persona física y no unaorganización empresarial aunque sea primaria [...], puesentonces la relación sería entre dos empresas y excluidapor definición de su conceptuación como laboral [...]para adquirir una manifiesta connotación mercantil». Enesta línea pueden verse las siguientes decisiones de losTribunales Superiores de Justicia: SSTSJ del País Vasco de22 de junio de 1994 (Ar. 2684) y 10 de marzo de 1992(Ar. 1291); Madrid de 19 de julio de 1994 (Ar. 3177), 11de noviembre de 1991 (Ar. 6164), 12 de diciembre de1990 (Ar. 3559), 2 de febrero de 1990 (Ar. 710),30 deabril de 1990 (Ar. 1566), 28 de junio de 1990 (Ar. 2006),11 de julio de 1989 (dos: Ar. 903 y 904) y 27 de noviem-bre de 1989 (Ar. 2506); Galicia de 16 de agosto de 1994(Ar. 3251) y 27 de julio de 1993 (Ar. 3426); Andalucía de18 de marzo de 1993 (Ar. 1336), 20 de abril de 1993 (Ar.2081), 14 de diciembre de 1993 (Ar. 5457), 8 de mayode 1992 (Ar. 2585) y 2 de mayo de 1991 (Ar. 3121);Cataluña de 8 de abril de 1993 (Ar. 1835), 10 de diciem-bre de 1993 (Ar. 5288), 5 de junio de 1992 (Ar. 3346) y12 de febrero de 1990 (Ar. 3975); Comunidad Valencia-na de 22 de abril de 1993 (Ar. 2153),3 de mayo de 1993(Ar. 2651), 8 de junio de 1993 (Ar. 3063), 13 de marzode 1992 (Ar. 1362), 12 de junio de 1992 (Ar. 2921) y 14de julio de 1992 (Ar. 3952); Castilla y León de 4 de mayode 1992 (Ar. 2597) y 20 de julio de 1992 (Ar. 3527); LaRioja de 31 de mayo de 1991 (Ar. 3069) y 15 de octubrede 1991 (Ar. 5373); Canarias de 4 de junio de 1991 (Ar.3929); Cantabria de 22 de noviembre de 1991 (Ar. 6021)y Asturias de 12 de noviembre de 1990 (Ar. 1786).

notas �la inexistencia de �ajenidad en el ries-go� o la intervención en operaciones como�colaborador independiente� con organizaciónempresarial propia� son determinantes porsí solas de la exclusión del ámbito laboral»,recuerda la STS de de 26 de febrero de 1991(Ar. 873) en la línea de las SSTS de 22 demarzo y 2 de julio de 1990 (Ar. 2325 y 6038).

5. LA DOCTRINA DEL TRIBUNALSUPREMO: «LA NOTA QUEDIFERENCIA AL REPRESENTANTEDE COMERCIO DE QUIEN ASUMEEL PAPEL DE AGENTE RADICAESENCIALMENTEEN LA DEPENDENCIA».

18. Sobre esta situación normativa yjurisprudencial la inicial incertidumbre cau-sada por la promulgación de la LCA fueresuelta por el Tribunal Supremo. Las SSTSde 2 de julio y 21 de octubre de 1996 y 17 deabril de 2000 (Ar. 5631,8177 y 3964) han ele-vado la nota de dependencia a criterio delimi-tador entre el representante de comercio y elagente mercantil39. Como dice la primera delas sentencias citadas «la nota que diferenciaal representante de comercio [. . .] de quienasume el papel de agente como consecuenciade la válida celebración de un contrato deagencia, radica esencialmente en la depen-dencia, la que ha de presumirse excluida, conconsecuencias eliminatorias de la laborali-dad, cuando aquél que por cuenta de una ovarias empresas se dedica a promover o a pro-mover y concluir, actos u operaciones decomercio, despliega dicha actividad en térmi-nos de independencia, circunstancia ésta queha de entenderse concurrente en aquellossupuestos en que, al asumir dichas funciones,queda facultado para organizar su actividadprofesional y el tiempo que fuera a dedicar a

la misma, conforme a sus propios criterios,sin quedar sometido, por tanto, en el desen-volvimiento de su relación, a los que pudieraimpartir en tal aspecto la empresa por cuyacuenta actuare»40.

19. Que la dependencia41 sea el criteriodistintivo entre trabajo dependiente (repre-sentante de comercio) y autónomo (agentemercantil) es algo absolutamente naturalpues: i) dentro del Derecho del Trabajo «vienesiendo, desde los albores de la legislaciónsocial, la piedra de toque fundamental paradiagnosticar cuando se está ante un contratode trabajo»42; y ii) dentro del Derecho Mer-cantil es el criterio que utiliza la LCA al refe-rirse al agente como «intermediario indepen-diente» (art. 1 LCA). Ya señaló Garrigues que«lo que caracteriza al agente [...] es [...] sucarácter de independencia» porque el «agen-te, a diferencia del auxiliar del comerciante,no está subordinado a ningún comerciante,



39 A. MARTÍN VALVERDE: cit., pág. 294: «en esta sen-tencia sobre los agentes de comercio autónomos laexclusión del régimen laboral se apoya exclusivamenteen la falta de la nota de subordinación o dependencia».

40 Lógicamente la jurisprudencia de suplicaciónsigue dicho criterio. P. ej.: SSTSJ Cataluña de 2 de febre-ro y 1 de abril de 1998 (Ar. 662 y 2052) y 28 de octubrede 1997 (Ar. 4449); Andalucía de 6 de marzo de 1998(Ar. 1798); Madrid de 5 de mayo de 1998 (Ar. 1704) y 5de mayo de 1997 (Ar. 4689); Comunidad Valenciana de4 de marzo de 1998 (Ar. 997); Extremadura de 27 deenero de 1998 (Ar. 457) y 12 de noviembre de 1997 (Ar.4061); Galicia de 21 de julio de 1997 (Ar. 2900); Casti-lla-La Mancha de 14 de mayo de 1997 (Ar. 2465); Can-tabria de 7 de enero, 12 de mayo y 5 de junio de 1997(Ar. 31, 1714 y 2098); Aragón de 18 de septiembre de1996 (Ar. 2812).

41 Como señala F. CAVAS MARTÍNEZ en los represen-tantes de comercio «aunque su normativa específicasilencie la nota de dependencia, su presencia es obvia,pues sin ella no es posible la existencia de un contrato detrabajo» («Altos cargos y representantes de comercio:ámbito de aplicación de los reales Decretos 1382/1985y 1438/1985 a la luz de la reciente jurisprudencia», enM. GASCÓN VALERO (dir.): Relaciones laborales especiales:relación laboral especial de los penados y de los aboga-dos, Madrid, 2008, pág. 267).

42 A. MONTOYA MELGAR: «Sobre el trabajo depen-diente como categoría delimitadora del Derecho delTrabajo», en VV. AA.: Trabajo subordinado y trabajoautónomo en la delimitación de fronteras del Derechodel Trabajo. Estudios en homenaje del Profesor JoséCabrera Bazán, Madrid, 1999, pág. 58.

sino que ejerce una industria independientecoordinada, no subordinada a la del comer-ciante cuyo interés representa»43.

20. Con lo dicho en el párrafo anteriorpodría acabar la exposición si no fuera porquela apreciación de la dependencia presentaciertos problemas cuando se trata de distin-guir entre representantes de comercio yagentes comerciales, hasta tal punto quecomo ha señalado Montoya se trata de uno delos supuestos en que «el criterio de la depen-dencia pone al descubierto su flanco débil»44.Son básicamente dos clases de problemas: a)la distinción entre el poder de direcciónempresarial y el poder de dar instruccionesmercantiles; y b) la aplicación del métodoindiciario a estos casos.

21. En el contrato de trabajo la dependen-cia consiste en «el sometimiento del trabaja-dor a los poderes del empresario»45 y el «ejemedular del poder directivo» se encuentra enla «facultad de dictar órdenes e instruccionespara configurar las concretas obligaciones delos trabajadores»46. En el contrato de agenciael principal es titular de un poder de emitirinstrucciones47 [art. 9.2 c) LCA], de modo queel agente tiene el deber de «desarrollar suactividad con arreglo a las instrucciones razo-nables recibidas del empresario, siempre queno afecten a su independencia» [art. 9.2.c)LCA]. La cuestión, por tanto, es: ¿cómo dife-renciar las instrucciones laborales de lasmercantiles? Antes de la promulgación de laLCA se había afirmado que la exigencia para

el trabajador de seguir las instrucciones delempresario reflejaba su dependencia y que elelemento de deslinde entre el contrato de tra-bajo especial y las figuras afines mercantilesse situaba en el hecho de la «actuación deltrabajador conforme a las instrucciones de suempresario»48, al tiempo que la obligación deltrabajador de actuar siguiendo las instruccio-nes del empresario reforzaba la nota dedependencia en este contrato especial de tra-bajo49.

22. La diferenciación entre órdenes labo-rales e instrucciones mercantiles parece claraen el plano normativo. En principio habríaque distinguir dos aspectos:

a) La promoción o concertación de las ope-raciones mercantiles sobre las que giraríanlas instrucciones propias del contrato deagencia. El agente se obliga a realizar unencargo que debe ajustarse al interés de suprincipal50: sus instrucciones cumplen una

ESTUDIOS


43 «Los agentes comerciales», cit., págs. 14 y 17.44 «Sobre el trabajo dependiente ... «, cit., págs. 66 y

67.45 A. MONTOYA MELGAR: EI poder de dirección del

empresario, Madrid, 1965, pág. 72.46 A. MONTOYA MELGAR: «Dirección de la actividad

laboral», en VV. AA.: Comentarios a las Leyes Laborales.El Estatuto de los Trabajadores, t. V, Madrid, 1985, pág.132. Arts. 1.1, 5.c) y 20.1 y 2 ET para el contrato comúnde trabajo y 9.a) DRC para el contrato especial.

47 J. M. GARRIDO: Las instrucciones en el contrato decomisión, Madrid, 1995, págs. 69 ss.

48 M. J. LOPERA-CASTILLEJO: EI contrato de trabajoespecial de las personas que intervienen en operacionesmercantiles, Madrid, 1990, págs. 137 y 147.

49 T. HUERTAS BARTOLOME, Mediación ... , cit., pág.103.

50 STSJ Comunidad Valenciana de 29 de octubre de2003 (AS 4115): «si bien [...] es cierto [...] que el actorrecibía instrucciones del Director de Área de la empresademandada, [...] éstas parecían circunscribirse a «la for-ma que tenía que desarrollar su trabajo para que pudie-ra captar mayor núnero de clientes para la demandada».Circunstancia esta que no nos puede servir de guía paracalificar la naturaleza de una determinada relación deprestación de servicios, pues es evidente que tambiénen el marco de una relación mercantil la empresa estámuy interesada en que sus productos accedan al merca-do en las mejores condiciones con la finalidad de conse-guir una mayor cuota de mercado, por lo que este tipode instrucciones resultan imprescindibles aun cuandovayan dirigidas a quienes tienen la condición de agentescomerciales. Cuestión diferente es que en el desarrollode la prestación de servicios se observen las característi-cas propias que identifican una relación de dependen-cia y subordinación a las órdenes del empresario, comopuedan ser existencia de un control de horario, aunquesea flexible y adaptado a las características del trabajoprestado; un sometimiento a instrucciones en relacióncon los clientes que se deben visitar, las fechas en que se

función modeladora de la prestación. Desdela formación del contrato hasta la ejecuciónde la operación correspondiente hay una seriede circunstancias que impulsan al principal aespecificar su interés51, de modo que sus ins-trucciones «constituyen la natural especifica-ción de la obligación asumida» por el agen-te52. Estas instrucciones, compatibles con laindependencia del agente53, se refieren«siempre a la naturaleza y condiciones delnegocio o de los contratos cuya preparación oconclusión se confía al agente, pero sin queéste llegue a perder en ningún caso su inde-pendencia personal en la ejecución de lasactividades encomendadas»54. Pueden deter-minar tanto la prestación55 como el procedi-miento por el que el acto debe ser realizado56.

b) La actividad necesaria para lograr elfin anterior que puede también estar someti-da a la dirección del principal o ser autónoma.En el primer caso estaremos ante un contratode trabajo y en el segundo ante uno de agen-cia.

23. Éste es el criterio asumido por la doc-trina judicial. Así la STSJ de Madrid de 25 defebrero de 2008 (Ar. 1356) se refiere al «crite-rio doctrinal que distingue entre las instruc-ciones generales sobre las condiciones de rea-lizar el encargo del intermediario, de aqué-llas que inciden sobre el desarrollo de la acti-vidad del mismo, siendo únicamente estasúltimas las que resultan relevantes al efectode determinar el carácter laboral de la rela-ción jurídica que une a las partes». Pues «sonlas que sirven para identificar el centro en elque radica la titularidad del poder de decisiónsobre las condiciones con sujeción a las cualesel trabajo se desarrolla» [STSJ Canarias (LasPalmas) de 21 de octubre de 2004 (Ar.3131)]57.



deben realizar las visitas, las rutas se deben seguir, cuan-do se debe disfrutar de vacaciones, la necesidad de soli-citar permisos para asuntos propios, o las manifestacio-nes propias de un régimen disciplinario que revelan elsometimiento del trabajador al circulo organicista delempresario».

51 J. M. GARRIDO: Las instrucciones, cit., pág. 69.52 J. M. GARRIDO: Las instruccione, cit., pág. 82.53 Afirma el Tribunal de Defensa de la Competencia:

«en los contratos de agencia y distribución se estableceuna vinculación continuada del agente comercial con elempresario por cuenta del cual actúa; en efecto, elagente está obligado a efectuar una actividad de promo-ción de ventas, generalmente en una zona geográficaque se atribuye con carácter de exclusiva, siguiendo fiel-mente las instrucciones recibidas y defendiendo leal-mente los intereses que representa, sin que esto signifi-que una perdida de su cualidad de empresario indepen-diente, puesto que sigue desempeñando su actividadprofesional de forma organizada y autónoma» (TDC Ple-no R de 25 de junio de 1990). Cit. en M. GARCÍA PIQUE-

RAS: «El contrato de agencia ... «, cit., pág. 106. J. M.GARRIDO: Las instrucciones..,cit., pág. 104: «la indepen-dencia del comisionista es una condición esencial delcontrato».

54 J. GARRIGUES: «Los agentes ... «, cit., pág. 18.55 Tales instrucciones «precisan el contenido y

extensión del acto a realizar. Generalmente [...] fijan elprecio de la operación, la cantidad y calidad de las mer-cancías [...] el interés y las condiciones de reintegro»,como señala J. M. GARRIDO: Las instrucciones..., cit.,pág. 82.

56 «Estas instrucciones determinan el procedimientopor el que el acto debe ser realizado. Estas instrucciones

indican al comisionista la conducta que ha de seguir ylos medios que debe emplear para lograr el resultadoquerido por el comitente», J. M. GARRIDO: Las instruccio-nes..., cit., pág. 82.

57 La distinción es frecuente en la doctrina de supli-cación. Para las SSTSJ Madrid de 17 de febrero de 1997y 5 de mayo de 1998 (Ar. 395 y 1704) «las instruccionesempresariales, en el contrato de agencia, se limitan aldiseño del producto mercantil -Ia fijación de precios, laidentificación del producto, etc.-, mientras que en elsupuesto de representación laboral comprenden tam-bién el diseño mas o menos rígido, de la actividad deintermediación o promoción, pudiendo establecersemedidas de control o seguimiento». Según la STSJ PaísVasco de 8 de abril de 1997 (Ar. 1784) «la fijaciónempresarial del precio de los productos, condiciones depago, forma de realizar los pedidos, etc.-esto es, las ins-trucciones que curse sobre las operaciones que promue-va o concierte en su nombre- no son datos reveladoresde inserción [laboral], sino algo naturalmente ligado alhecho de intervenir por cuenta ajena en operacionesmercantiles de otro. Por contra, resulta decisivo, porejemplo, advertirse si al mediador se le señalan rutas,número de visitas a realizar, etc., pues incide ya en elmodo de organizar la labor mediadora». Para la STSJCantabria de 12 de mayo de 1997 (Ar. 1714) no impli-

6. UNA MUESTRA DE LA DOCTRINAJUDICIAL.

24. El mejor modo de ver58 las dificultadesque plantea la aplicación del método indicia-rio59 en estos casos es tomar una muestra dela doctrina judicial. La razón de su aplicaciónes bien conocida: la dependencia y la ajenidad

ESTUDIOS


cios de la independencia y autonomía propias del con-trato de agencia: [...] la doctrina científica mas autoriza-da ha diferenciado entre las instrucciones sobre desarro-llo de la actividad del intermediario y las instruccionessobre las condiciones de realización del encargo recibi-do, siendo las primeras y no las segundas las relevantespara la determinación de si existe una relación laboral omercantil, pues son las que sirven para identificar el cen-tro en el que radica la titularidad del poder de decisiónsobre las condiciones con sujeción a las cuales el trabajodebe desarrollarse. A título de ejemplo, la doctrinacientífica ha considerado indicios de la existencia de uncontrato de agencia el hecho de que el mediador hayacontratado a trabajadores; la ayuda al mismo de su cón-yuge e hijo; la utilización de locales o vehículos propios;la licencia fiscal, el alta en el régimen Especial de Traba-jadores Autónomos y el pago del Impuesto de Activida-des Económicas; el que el intermediario corra con losgastos que Ie ocasiona su actividad; la libertad para orga-nizar las rutas, los días y el horario de trabajo; la inexis-tencia de instrucciones frecuentes sobre la frecuencia devisitas a clientes y la forma de realizar repartos; o elhecho de que el intermediario lleve su propia contabili-dad, en cuanto al sistema de ventas, devolución y car-gos, sin limitarse a facilitar al empresario diariamente larelación de cuentas y existencias para su oportuna liqui-dación. En definitiva, el criterio delimitador del contratode agencia y la relación laboral especial de representan-te de comercio se centra en la existencia o no de inde-pendencia, pudiendo concretarse en la sujeción o no acriterios ajenos, en la organización de la actividad».

Si el actor recibe en su desempeño «órdenes muyconcretas de la empresa» no son entonces las «instruc-ciones razonables del empresario que dispone la regula-ción del contrato de agencia» [STSJ Cantabria de 21 demarzo de 2007 (Ar. 2002)].

58 Imprescindible A. SELMA PENALVA: Los límites delcontrato de trabajo en la jurisprudencia española, Valen-cia, 2007, págs. 91 ss.

59 Sobre su utilidad, pese a sus limitaciones, véase el§ 13 de la Recomendación núm. 198 de la OIT sobre larelación de trabajo (2006). Puede consultarse La relaciónde trabajo: una guía anotada a la Recomendación num.198, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2008.

can dependencia laboral las condiciones de precio, ven-ta y comercialización del producto, descuentos financie-ros, plazos de venta y lanzamiento de valores, oferta depólizas de crédito, productos estacionarios o de oferta,bonificaciones por volumen o promoción.

No son laborales «las órdenes y directrices [...] decarácter genérico [...] carecen de concreción específicaen materia de horario» [STSJ Cataluña de 7 de marzo de2006 (Ar. 2182)]. Son compatibles con la independencia«ciertas instrucciones generales [...] en puridad inheren-tes al dueño del negocio y a las necesidades del merca-do subyacentes en el contrato de agencia y justificantesdel mismo y dirigidas a posibilitar [...] la actividad inde-pendiente del agente (precio de los productos comer-cializados, créditos a clientes, [...] la dependencia fun-damental a los efectos de calificar la relación como labo-ral ha de venir dada, esencialmente, por la sujeción ahorarios determinados, organización concreta de la acti-vidad profesional, con fijación ex ante de específicos iti-nerarios y visitas, procedimientos reglados de captaciónde clientes [...]» [Galicia de 15 de marzo de 2001 (Ar.371)]. Tampoco suponen pérdida de independencia lasinstrucciones sobre «criterios imprescindibles para elcorrecto desenvolvimiento de su quehacer profesional,como es la fijación del precio de los productos corres-pondientes» [Andalucía (Málaga) de 27 de octubre de2000 (Ar. 4159)] y las «instrucciones genéricas que nece-sariamente ha de impartir el titular de la empresa sobrelos criterios básicos de actuación a seguir por los repre-sentantes de la misma en su relación con la clientela»[STSJ Cataluña de 6 de julio de 2000 (Ar. 2472)].

Con carácter general la STSJ Madrid de 16 octubrede 2007 (Ar. 2008/262) afirma que «el criterio de inde-pendencia a que se refieren los artículos 1 y 2 de la Ley12/1992, no puede ser interpretado como absoluta ytotal libertad y autonomía para la realización de las labo-res de intermediación, al margen de cualquier orden,instrucción y control de la empresa por cuenta de la quese actúa. Y así lo entiende también el legislador, al esta-blecer [...] como obligaciones del agente las de ocupar-se con diligencia de los actos u operaciones que se lehubieren encomendado; comunicando al empresariotoda la información de que disponga y desarrollar suactividad con arreglo a las instrucciones recibidas delmismo. Cierto que en este último caso se dice «siempreque no afecten a su independencia», pero esto no des-virtúa el hecho esencial de que el agente también seencuentre obligado a rendir cuentas y someterse alasórdenes e instrucciones generales del empresario, sinque la independencia exigida por el articulo 2 pueda lle-gar al extremo de la total y absoluta libertad de actua-ción, ajena a cualquier condicionamiento de la empre-sa». Para la STSJ Aragón de 7 de noviembre de 2007 (Ar.2008/1625): «la sujeción diaria a las órdenes de trabajodadas por la dirección [...] priva a la prestación de servi-

«son conceptos de un nivel de abstracción bas-tante elevado, que se pueden manifestar dedistinta manera según las actividades y losmodos de producción, y que además, aunquesus contornos no coincidan exactamente,guardan entre sí una estrecha relación», poreso en la solución de los casos litigiosos serecurre «para la identificación de estas notasdel contrato de trabajo a un conjunto de indi-cios o hechos indiciarios» [STS de 9 de diciem-bre de 2004 (Ar. 2005/875)60]. Queda así claroque la dependencia es el criterio delimitador,el mensaje cuyo contenido servirá para mar-car la frontera, pero el mensaje necesita unosmensajeros idóneos que no siempre están dis-ponibles en estos casos. Dicho de otro modo,cuando se trata de delimitar el contrato espe-cial de trabajo de los representantes de

comercio del mercantil de agencia medianteindicios de subordinación la voz de la depen-dencia sólo se puede oír, en muchos casos, através de débiles ecos61. Los clásicos indiciosde dependencia se muestran poco idóneospara el fin pretendido en estos casos62. Asísucede con: i) el lugar de trabajo, ya que losrepresentantes de comercio necesariamentedeben ejercer sus funciones fuera de los loca-les de la empresa [art. 1.2.a) DRC]; ii) laexclusividad y preferencia, ante la similarregulación de la materia laboral y mercantil[arts. 9.b), f) y g) DRC y 7 LCA]; iii) la jorna-da y horario de trabajo, en cuanto el repre-sentante de comercio no esta sujeto a jornadau horario concreto (art. 4.1 DRC); y iv) laretribución, habida cuenta del frecuente sis-tema de retribución a comisión tanto en larelación laboral especial (art. 8 DRC) como enel contrato de agencia (art. 11 LCA). No es portanto extraño que se haya afirmado la inade-cuación de los indicios tradicionalmente utili-zados por la jurisprudencia63.

6.1. El planteamiento de los litigios,la carga de la pruebay la determinación de la naturalezadel contrato: ¿mercantil salvoque se demuestre lo contrario?

25. El litigio típico en el que se plantea lanecesidad de decidir si se está ante un con-trato de trabajo o de agencia es aquél en el



60 La misma STS de 9 de diciembre de 2004 (Ar.2005, 875) señala que «los indicios comunes de depen-dencia más habituales en la doctrina jurisprudencial sonseguramente la asistencia al centro de trabajo delempleador o al lugar de trabajo designado por éste y elsometimiento a horario. También se utilizan comohechos indiciarios de dependencia, entre otros, eldesempeño personal del trabajo (STS de 23 de octubrede 1989), compatible en determinados servicios con unrégimen excepcional de suplencias o sustituciones (STSde 20 de septiembre de 1995); la inserción del trabaja-dor en la organización de trabajo del empleador oempresario, que se encarga de programar su actividad(STS de 8 de octubre de 1992, STS de 22 de abril de1996); y, reverso del anterior, la ausencia de organiza-ción empresarial propia del trabajador.

Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entreotros, la entrega o puesta a disposici6n del empresariopor parte del trabajador de los productos elaborados ode los servicios realizados (STS de 31 de marzo de1997); la adopción por parte del empresario y no deltrabajador de las decisiones concernientes a las relacio-nes de mercado o de las relaciones con el público, comofijación de precios o tarifas, selección de clientela, indi-cación de personas a atender ( STS de 11 de abril de1990, STS de 29 de diciembre de 1999); el carácter fijoo periódico de la remuneración del trabajo (STS de 20de septiembre de 1995); y el cálculo de la retribución ode los principales conceptos de la misma con arreglo aun criterio que guarde una cierta proporción con la acti-vidad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial quecaracterizan a la actividad del empresario o al ejerciciolibre de las profesiones (STS de 23 de octubre de 1989)».

61 A. MONTOYA MELGAR, «Sobre el trabajo ... «, cit.,pág. 70. Ya señaló L. E. DE LA VILLA como se trataba deuna «actividad dependiente pese a la inexistencia devigilancia directa o inmediata y a la ausencia de formastradicionales de exteriorización» (Esquemas de Derechodel Trabajo. Curso 1971-1972, Valencia, 2007, pág.140).

62 M.ª F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: « El contrato de agencia yla representación de comercio. A vueltas con la delimi-tación de fronteras del Derecho del Trabajo», en VV.AA.: Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la deli-mitación de fronteras del Derecho del Trabajo. Estudiosen homenaje del Profesor José Cabrera Bazán, Madrid,1999, págs. 156 y 157.

63 STS de 23 de octubre de 1989 (Ar. 7311).

que el mediador reclama la calificación labo-ral de su vínculo con el empresario. En estoscasos la carga de la prueba recae sobre quienafirma ser trabajador dependiente [es «aquien alega la existencia de contrato de tra-bajo al que incumbe demostrar la existenciadel mismo» dice la STSJ Galicia de 15 de mar-zo de 2001 (Ar. 371)]64. Como el art. 8.1 ET yano contiene una presunción de laboralidad,sino una definición del contrato de trabajo65,la prueba no será fácil. De este modo «la débilfrontera que separa [...] obligará a llevar acabo una exhaustiva actividad probatoria aambas partes de la relación, aún cuando lacarga de la prueba incumba a quien alega laexistencia de relación laboral. Si hasta nohace mucho existía una presunción a favor dela laboralidad [...] cuando el representante norespondiera del buen fin de la operación, en laactualidad deberá acreditarse la existenciade la nota de dependencia. La actividad pro-batoria deberá ir encaminada a demostrarque esta sujeto a horario, o que debe acudircon asiduidad al centro, el control de las ope-raciones que se celebran, etc.» [STSJ Anda-lucía (Málaga) de 27 de octubre de 2000 (Ar.4159)].

26. Al determinar la naturaleza de la rela-ción habrá que atender a la primacía de larealidad: «la determinación del carácter labo-ral o no del vínculo que une a las partes no esalgo que quede a la libre disposición de éstas,sino que se trata de una calificación que sur-ge del contenido real de las prestaciones con-certadas y de la concurrencia de los requisitosque legalmente delimitan el tipo contractual»[STSJ Cantabria de 21 de marzo de 2007 (Ar.

2002)]66. Como «los contratos son lo que son»,aquello «que se deduce de su propio contenidoobligacional y del conjunto de prestaciones ycontraprestaciones que se desarrollan duran-te su vigencia, y no lo que las partes dicen queson, otorgándole una determinada denomi-nación» y el juez se pronuncia sobre la «rela-ción obligacional que liga a las partes [...],dado su contenido real y las prestaciones que,recíprocamente, incumben a dichas partesimplicadas en ella»67 los contratantes no pue-den determinar constitutivamente la natura-leza del vínculo que les une.

27. No obstante lo anterior, repetido comocláusula estereotipada en numerosas decisio-nes judiciales, es posible encontrar una ciertafunción a la autonomía privada a la hora decalificar el contrato por el que se vinculan68.Por ejemplo en la STS de 1 de abril de 1991 (Ar.3239) se lee que en «el presente caso [...] noexiste ninguna prueba concluyente acreditati-va de que la relación jurídica [...] se hubieradesarrollado de forma distinta a la conveniday formalizada en el contrato de comisión mer-cantil� y en la STS de 15 de diciembre de 1989(Ar. 8969) se dice que «aun admitiendo [...] quela calificación de los contratos debe realizarseatendiendo a su contenido y naturaleza, no al

ESTUDIOS


64 STSJ Canarias (Las Palmas) de 21 de octubre de2004 (Ar. 3131): «la carga de la prueba incumbe aldemandante ya que de acuerdo con el art. 217 LEC [...]es al demandante que alega la existencia de contrato detrabajo con la empresa demandada a quien incumbedemostrar la existencia del mismo».

65 A. MONTOYA MELGAR: «El ámbito personal delDerecho del Trabajo. Tendencias actuales», AS 3 (2006),pág. 2.

66 STS de 9 de diciembre de 2004 (Ar. 2005/875):«la calificación de los contratos no depende de cómohayan sido denominados por las partes contratantes,sino de la configuración efectiva de las obligaciones asu-midas en el acuerdo contractual y de las prestacionesque constituyen su objeto».

Sobre cuestión véanse, entre otras muchas, las SSTSJAndalucía (Granada) de 20 de febrero de 2008 (JUR2008/370302); Canarias (Las Palmas) de 21 de octubrede 2004 (Ar 3131); Andalucía (Málaga) de 27 de octubrede 2000 (Ar. 4159); Cataluña de 6 de julio de 2000 (Ar.2472).

67 STS de 29 de septiembre de 1993 (Ar. 7090). Enesta línea SSTS de 2 y 5 de julio de 1990 (Ar. 6038 y6059) y 23 de octubre y 19 de diciembre de 1989 (Ar.7310 y 9047).

68 F. PÉREZ DE LOS COBOS ORlHUEL,»EI trabajo subordi-nado como tipo contractual», DL, 39 (1993), págs. 29 ss.M. RODRÍGUEZ-PINERO, «La voluntad de las partes en lacalificaci6n del contrato de trabajo», RL II (1996).

nombre que las partes le hayan dado, en el pre-sente caso no existe ninguna prueba concluyen-te acreditativa de que la relación jurídica man-tenida entre las partes se hubiera desarrolladode forma distinta a la convenida entre ellos».Dando un paso más, las SSTSJ Cataluña de 14de julio de 1994 (Ar. 3051 y 3052) dirán que «lanaturaleza jurídica de los contratos no quedadeterminada por la calificación otorgada alcontratar [...] debiendo estarse a la realidad delas prestaciones concertadas y al efectuar eldesarrollo del vinculo [...] Pero [...] incumbe ala parte que lo niega la carga de probar que larelación se ha venido desarrollando contra lopactado y de acuerdo con los parámetros pro-pios de toda relación laboral». Por lo tanto si seformalizó un contrato de agencia será el pre-tendido trabajador quien correrá con la cargaprobatoria y si «nada ha demostrado [...] en elsentido de que tal organización fuera dirigidapor instrucciones de la demandada» se desesti-mara su pretensión [STSJ Andalucía (Málaga)de 27 de octubre de 2000 (Ar. 4159)]69. Es cono-cida la tendencia jurisprudencial dirigida aconceder «más relevancia a la voluntad de laspartes, atenuando la precedente sospecha defraude ante prestaciones de servicios no confi-guradas formalmente como objeto de contrata-ción laboral»70.

6.2. Los criterios de distinción

28. Las sentencias de suplicación, si-guiendo la jurisprudencia del Tribunal

Supremo, parten de la nota de dependenciacomo criterio delimitador entre el contrato detrabajo y el de agencia71. A la hora de apreciarsi concurre o no esta nota las consideracionesde los Tribunales suelen ser de dos tipos72:

a) unas de carácter general: partiendo dela distinción entre instrucciones labo-rales y mercantiles desembocan en laexistencia o no de una organizaciónpropia excluyente de la dependencialaboral;

b) otras específicas a la búsqueda de con-cretos indicios de dependencia o auto-nomía.

Ambas clases pueden concurrir comocuando se declara que «el trabajador desarro-llaba su actividad con total independencia dela empresa, que sólo le impartía criteriosgenerales en cuanto a los precios, pero deci-diendo él solo los clientes que visitaba, lasrutas que hacía, cuando las hacía y el horarioa realizar» [STS de 17 de abril de 2000 (Ar.3964)] 73.



69 Las SSTSJ Cataluña de 14 de noviembre de 1996, 3de abril de 1997 y 3 de febrero y 1 de abril de 1998(Ar.4836, 2005, 662 y 2052) declaran que «habiendooptado los contratantes por someter de modo expreso surelación jurídica [ � a la LCA] y ajustándose el contenidode lo pactado a las disposiciones de esta norma, corres-ponden a la parte demandante la carga de probar que lascircunstancias [en que] real y efectivamente se viene desa-rrollando el cumplimiento de las obligaciones inherentesal negocio jurídico no corresponden con lo pactado».

70 A. MONTOYA MELGAR: «EI ámbito personal delDerecho del Trabajo. Tendencias actuales», AranzadiSocial 3 (2006), pag. 2.

71 SSTSJ Comunidad Va1enciana de 12 de junio de2008 (Ar. 1765); Andalucía (Granada) de 20 de febrerode 2008 (Ar. 2719); Madrid de 25 de febrero de 2008(Ar. 1356); Cantabria de 21 de marzo de 2007 (Ar.2002); Cataluña de 7 de marzo de 2006 (Ar. 2182), 11de diciembre de 2002 (Ar. 2003/333) y 6 de julio de2000 (Ar. 2472); Canarias (Las Palmas) de 21 de octubrede 2004 (Ar. 3131); Galicia de 15 de marzo de 2001 (Ar.371); Andalucía (Málaga) de 27 de octubre de 2000 (Ar.4159); País Vasco de 11 de abril de 2000 (Ar. 1414).

72 M.ª F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: cit, págs. 162 a 165.73 STSJ País Vasco de 11 de abril de 2000 (Ar 1414):

«el propio legislador ha querido concretar los rasgosesenciales que, a tales efectos, definen la independen-cia: cuando el mediador puede organizar su actividadprofesional para el empresario que le contrata y el tiem-po que le dedica conforme a sus propios criterios. Enrealidad, estamos ante la ausencia de un elemento na-tural del contrato de trabajo: la prestación de servicios seefectúa fuera del ámbito de organización y dirección delempresario (art. 1.1 ET). Conviene indicar, a este respec-to, que la fijación empresarial del precio de los produc-tos, condiciones de pago, formas de realizar los pedidos,etc. (esto es, las instrucciones que curse sobre las opera-ciones que promueva o concierte en su nombre) no son

29. La distinción entre instrucciones labo-rales y mercantiles ya ha sido tratada enparágrafos anteriores y los indicios a los quese suele recurrir giran sobre:

a) La organización del tiempo de trabajo:si hay o no sujeción a horario o jornadade trabajo fijados por el principal74.

b) La asistencia a locales de titularidadde la empresa principal donde se desa-rrollan reuniones obligatorias, guar-dias o atención a los clientes75.

ESTUDIOS


datos reveladores de esa inserción, sino algo natural-mente ligado al hecho de intervenir por cuenta ajena enoperaciones mercantiles de otro. Por contra, resultadecisivo, por ejemplo, advertir si, en virtud de lo conve-nido, al mediador se le pueden señalar rutas, número devisitas a realizar, etc., pues incide ya en el modo de orga-nizar su labor mediadora . También habrá dependencia,por ejemplo, cuando se estipula que el empresario pue-de controlar el tiempo de trabajo del mediador o queeste quede sujeto a su poder disciplinario. Por tanto, sise concierta que el empresario no se inmiscuya en ello nise le otorgan esas facultades, estaremos ante el contratode agencia, como modalidad de arrendamiento de ser-vicios no laborales; si se pacta que pueda entrometerseen organizar su trabajo, el tiempo que le dedica y quedacapacitado para sancionarle si incumple las obligacionescontractuales, no habrá ya contrato de agencia por faltarla independencia precisa al efecto, sino contrato de tra-bajo.»

STSJ Cantabria de 21 de marzo de 2007 (Ar 2002):«se integraba en la estructura empresarial de la deman-dada, como jefe de división, bajo la jerarquía del jefe deventas y teniendo a su cargo a los jefes de equipo y ven-dedores. Es decir, dentro de u orden jerárquico que elmismo no define de manera autónoma sino que le vie-ne impuesto de forma heterónoma.»

74 STSJ Cataluña de 6 de julio de 2000 (Ar. 2472):«no tenia horario fijo, ni estaba sometido a orden algunapor parte de la empresa, no constando tampoco queesta le proporcionara medio material alguno para eldesarrollo de su actividad». STSJ Andalucía (Granada) de2 mayo de 2007 (Ar. 3576): «se desprende de las actua-ciones la independencia del actor en su organización yforma de actuar así como el horario en el desempeñodel mismo faltando en consecuencia los requisitos quecaracterizan y califican la relación como laboral, tratán-dose de un contrato de agencia».

STSJ Extremadura de 19 de junio de 2007 (Ar 2412):«tampoco aquí [...] se dan las características del contratode trabajo, sino las del contrato de agencia, dado queconsta probado que la demandante, en la organizacióny desarrollo de su actividad de intermediación gozabade independencia, pues para ello «realizaba cuantasvisitas y a las personas que considera oportunas, que-dando también a su criterio el horario en el que realizar

aquellas, tiempo a emplear en cada una de ellas y zonasgeográficas a recorrer», corriendo, incluso, con los gastosde teléfono y vehículo que se le ocasionaban; en cam-bio, no consta que en esa organización y en el tiempoque dedicaba al desarrollo de su actividad profesionalestuviera sujeta a las órdenes o instrucciones de laempresa».

STSJ Cataluña de 7 de marzo de 2006 (Ar. 2182): nohay dependencia pues se actúa «sin sujeción a criterioalguno de actuación respecto a jornada, horario, itinera-rios, clientes o distribución de mercado».

75 STSJ Castilla y León (Valladolid) de 18 de abril de2007 (Ar. 1936) y 25 abril de 2007 (Ar. 1999), 2 de abrilde 2007 (Ar. 2952): «el recurrente, al igual que el restode los agentes, no tenía un horario prefijado, ni fichabasus entradas y salidas, si bien solía acudir por las maña-nas a las oficinas, dado que la clientela se había acos-tumbrado a ello, y no deseaba que el asesor la visitara ensu domicilio; los lunes tenían lugar unas reuniones decarácter formativo, o informativo, con la Delegada,cuyas ausencias no tenían que justificar los asesores;igualmente, estaban establecidos unos turnos de «guar-dia» entre los asesores a razón de 1 cada día, y a prestaren la oficina de la Delegación, con el objeto de atenderal público que entrara y en la que el asesor al que lecorrespondiera prestarla atendía a cualquier cliente quelo demandara, ya fuera de su cartera o no; finalmente,fuera de esas guardias, cada agente podía organizar sutrabajo como quisiera, estando localizados a través desus propios móviles, y sin disponer de medio de trans-porte facilitado por la empresa para visitar/captar suclientela. De estas circunstancias [...] no se deduce laconcurrencia de un contrato de trabajo por cuenta aje-na. Es evidente a este respecto que las funciones de ase-soramiento son propias de la mediación y promoción[...]; que la formación es también una de las obligacio-nes del empresario que, conforme al articulo 10.2.b) dela Ley 12/92, debe procurar al agente todas las informa-ciones necesarias para la ejecución del contrato [...]; quela presencia durante algún día a la semana en la oficinade la empresa [...] no implica la imposición de un hora-rio de trabajo, mas aún cuando el recurrente podía orga-nizar su actividad profesional como quisiera, estandolocalizado a través del teléfono móvil y sin que la empre-sa le facilitase un medio de transporte; y, finalmente,que tampoco conllevan la existencia de relación laborallas instrucciones que le daban al recurrente desde laDelegación [...], si se considera que el articulo 9.2.c) dela Ley 12/92, impone al agente la obligación de desarro-

c) Si hay formación recibida por el traba-jador y dispensada por la empresa76.

d) La cuantía y la forma de la retribu-ción77.

e) La determinación de la cartera declientes: si los facilita la empresa o losbusca el trabajador78.

f) La determinación de itinerarios, rutasy frecuencia de las visitas.

g) La titularidad de los instrumentos detrabajo, entre los que se encuentran losvehículos.

h) El número y la frecuencia de las comu-nicaciones entre el mediador y laempresa principal79.

i) Las tareas desempeñadas que van másallá de la actividad promocional80.

Como puede comprobarse con la lectura delos fragmentos recopilados en el Anexo juris-prudencial la concurrencia de varios de estosdatos en uno u otro sentido es la que determi-nará la orientación de la balanza para deter-minar si se está ante un representante decomercio o un agente comercial mercantil.

7. CONCLUSIÓN

30. La valoración que se ha hecho delactual marco normativo y jurisprudencial noes positiva. De «significativa regresión técni-ca»81 se ha calificado la práctica jurispruden-cial que califica el contrato utilizando exclusi-vamente los indicios clásicos. Esa doctrinajudicial debería también tener en cuenta queel agente comercial mercantil es un empresa-



pendencia ya que [�] su entrega no constituía más queuna forma de acreditar documentalmente las visitas, sinque exista constancia de su periodicidad, por lo que talhecho no viene a ser sino una comunicación al empre-sario de la información de que se dispone y la constata-ción de que se desarrolla la actividad con arreglo a lasinstrucciones recibidas».

80 TSJ Madrid de 16 octubre de 2007 (Ar. 2008/262):«En el presente caso, si bien es cierto que el demandan-te no tenía un horario fijo, lo cierto es que además de lasfunciones comerciales propias de un contrato de agenciadesempeñaba otras tareas de tipo administrativo talescomo la compra de mobiliario para la oficina de laempresa [�], petición de presupuestos para instalaciónde la línea de corriente eléctrica de la oficina de laempresa [�], intervención en la celebración del contra-to de arrendamiento de la oficina de la empresa [�],contratación de la línea telefónica de la oficina de laempresa [�] e intervención en la compra de material deoficina de la empresa [�] acudiendo a las oficinas de laempresa demandada, donde disponía de mesa, ordena-dor y correo electrónico propio [�], teniendo además suretribución un carácter mixto, pues además de percibirlas correspondientes comisiones se le abonaba mensual-mente una cantidad fija que ascendía a 6.010,12 euros,lo que permite concluir sin lugar a dudas que la relaciónexistente entre las partes como consecuencia de los con-tratos que ambas suscribieron es laboral».

81 M.ª F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: cit., pág. 164.

llar su actividad con arreglo a las instrucciones razona-bles recibidas del empresario, siempre que no afecten asu independencia [...] la Sala concluye [...] que la rela-ción [...] entra dentro de las propias del contrato deagencia».

STSJ Canarias (Las Palmas) de 21 de octubre de 2004(Ar. 3131): «No amparando la existencia de dependen-cia el que acudiera en alguna ocasión a los locales de laempresa ocupando un despacho en la misma donderealizaba entrevistas con posibles compradores, puesesto no era obligatorio, y así, obtenía la posibilidad decaptar nuevos clientes al estar mejor atendidos que en lacalle».

76 No supone dependencia pues puede inscribirseen las instrucciones genéricas [SSTSJ de Madrid de 25 defebrero de 2008 (AS 1356)].

77 STSJ Cataluña de 11 de diciembre de 2002 (Ar.2003/333) «unos ingresos por comisiones muy variablesmensualmente, que podían alcanzar cantidades rele-vantes, de los que se infiere la existencia de autoorgani-zación en la realización de su trabajo».

78 STSJ de Madrid de 25 de febrero de 2008 (Ar.1356): «no influye en la independencia del agente a lahora de organizar su trabajo y el tiempo que le dedica,pues tales listados no son otra cosa que medios instru-mentales que se proporcionan con la única finalidad defacilitar su tarea y, al mismo tiempo, incrementar el volu-men de contratación en beneficio de ambas partes».

79 STSJ Madrid de 11 de septiembre de 2007 (Ar.2008/531): «resulta [�] intranscendente el hecho deque tuviera que remitir fichas de clientes a la empresa[�] puesto que ello no supone limitación de su inde-

rio y acudir a los criterios que permiten apre-ciar su real existencia: actividad y organiza-ción propia y estable, medios necesarios parael desarrollo de su actividad y efectivo ejerci-cio de las funciones inherentes a tal cualidad(art. 43.2 ET). Es en definitiva el criterio de laorganización, preexistente a la LCA [art.1.2.b) DRC] y asumido por ella (art. 2.2 LCA).

Además se ha señalado que «la distinciónentre mediadores y agentes constituye unacompleja operación que se produce dentro deun ámbito de notable elasticidad valorativa ya veces de acusado voluntarismo judicial» yque ni la legislación laboral ni la mercantil«parecen ofrecer un criterio sólido que acabecon la problemática existente»82. Problemáti-ca que ahora se ampliará pues ya no sólo setratará de optar entre la calificación laboral omercantil de la prestación, sino que en esteúltimo caso habrá que determinar si se tratade un trabajador autónomo económicamentedependiente o independiente.

Estas páginas se iniciaban anunciando supropósito de reflexionar sobre el por qué de ladificultad y el cómo de la distinción entrerepresentantes de comercio y agentes comer-ciales mercantiles. Quizá convenga concluirdejando planteada la cuestión del para quéexiste esta dualidad de cauces jurídicos (aho-ra una tríada) y si no ha llegado el momento,una vez instituida la figura del trabajadorautónomo económicamente dependiente, desimplificar legalmente las opciones.

8. ANEXO JURISPRUDENCIAL

8.1. STSJ Comunidad Valencianade 12 de junio de 2008 (Ar. 1765)83

«[...] la relación que vienen manteniendolos vendedores jefes de equipo como el actor

con la empresa demandada es una relaciónlaboral y no mercantil [...] el demandante vie-ne prestando servicios por cuenta y orden dela empresa [...] dedicada a la actividad edito-rial, con la categoría profesional de Jefe deEquipo [...] suscribiendo [...] sucesivos contra-tos denominados de agencia [...] El actor vie-ne realizando funciones de Jefe de Ventas,captación, motivación, organización y direc-ción de los Agentes bajo la dependencia orgá-nica directa del Jefe de División [...], en elcentro de trabajo de dicha empresa [...], yambos supeditados al coordinador de zona yresponsable de ventas [...] Los clientes a visi-tar los facilita la empresa, todos los instru-mentos de trabajo son propiedad de la empre-sa que se hace cargo de los gastos. El actor notiene autonomía para la realización de su tra-bajo, salvo la lógica libertad de horario deri-vada de su cargo, no respondiendo del buenfin de las operaciones, salvo los descuentos encomisiones de fallidos o impagados. Todas lasoperaciones de la empresa se llevan a cabosiguiendo las directrices de la empresa.

Con estos datos no cabe sino confirmar lasentencia que desestima la excepción deincompetencia, al concurrir las notas dedependencia y ajenidad en la relación quemantienen las partes, máxime cuando se afir-ma [...] que se debía personar todos los díaslaborables desde las 11 a 13.30 de la mañanaen las oficinas de la empresa [...], asignándo-le cada día unos pueblos y un listado de direc-ciones de clientes potenciales a los que debíavisitar para ofrecerle los concretos fondos edi-toriales que les eran remitidos [...], y contro-lando las actuaciones de ventas de los miem-bros del grupo para dar cuenta al Jefe deZona y Coordinador, percibiendo mensual-mente su remuneración en concepto de comi-siones por ventas, sin tener infraestructurapropia para el desempeño de su actividad».

ESTUDIOS


82 A. I. PÉREZ CAMPOS: Mediadores�, cit., págs. 70y 79.

83 SSTSJ Comunidad Valenciana de 12 de julio de2007 (JUR 2008/111197); Galicia de 10 de abril de

2007 [JUR 2007/202217] Y 12 de marzo de 2007 [JUR203623]; Cantabria 5 de enero de 2007 [JUR 82147] Y21 de marzo de 2007 (rec. 262/2007); Cataluña 19 dediciembre 2007 [Ar. 2008/783].

8.2. STSJ Madrid de 5 de mayo de 2008(Ar. 1806)

«[...] la participación del agente en reunio-nes de carácter informativo y formativo, cuyafinalidad consista en recibir instrucciones decarácter general por parte de la empresa,sobre venta de productos de la empresa, pre-sentación de nuevos productos, o sobre lamarcha y objetivos de la misma, no implicapor lo general que tales instrucciones genera-les incidan sobre el desarrollo de su actividad,puesto que debe traerse a colación el criteriodoctrinal que distingue entre las instruccio-nes generales sobre las condiciones de reali-zar el encargo del intermediario, de aquellasque inciden sobre el desarrollo de la actividaddel mismo, siendo únicamente estas últimaslas que resultan relevantes al efecto de deter-minar el carácter laboral de la relación jurídi-ca que une a las partes. Igualmente, la forma-ción recibida por el trabajador, puede inscri-birse en estas instrucciones de carácter gene-ral, otorgadas por la empresa, sobre la reali-zación del encargo, por lo que tampoco com-prometerían la nota de la independencia quese predica del contrato de agencia [...]

También se ha precisado que la práctica deentregar al agente listados de clientes que yatiene la empresa en su poder como resultadode la actividad comercial que viene desarro-llando, no influye en la independencia delagente a la hora de organizar su trabajo y eltiempo que le dedica, pues tales listados noson otra cosa que medios instrumentales quese proporcionan con la única finalidad de faci-litar su tarea y, al mismo tiempo, incremen-tar el volumen de la contratación en beneficiode ambas partes [...]

El recurrente pone énfasis en el dato deque acudía habitualmente todas las mañanasa la sede del Grupo demandado, donde conta-ba con una mesa de trabajo y un teléfono.Pero tales circunstancias, sin que por otrolado conste que observara un horario quelimitara su libertad de organización en cuan-to al tiempo pues solamente se tiene por acre-

ditado que acudía habitualmente todas lasmañanas no tienen entidad para calificar larelación de laboral».

8.3. STSJ Madrid de 25 de febrerode 2008 (Ar. 1356)

«Ciertamente la demandada facilitó a laactora determinados medios, tales como mesa,teléfono, un ordenador portátil para que efec-tuara sus pedidos y los comunicara a la deman-dada, pero estos elementos no destruyen eldato esencial de que, aun con estos medios, erala actora la que organizaba su actividad sinsujeción a instrucción alguna y sin perjuicio deque asistiera a la sede de la demandada sinobligación de cumplir ningún horario, e inclusoteniendo llaves de un local para acceder fuerade las horas normales de apertura a fin de mos-trar las colecciones a los clientes. [...] la utiliza-ción de medios de la empresa o la asistencia endeterminados días cuya obligatoriedad no que-da acreditada, no pueden constituir indicios dedependencia, pues «el hecho de que la produc-ción se haya realizado utilizando medios mate-riales y personal administrativo de la deman-dada y con presencia diaria en un centro de lamisma no altera el carácter del vinculo, pues[...] estos datos no son suficientes para estable-cer la existencia de una forma limitada dedependencia �la utilización a diario de un localy otros medios de la empresa no implica nece-sariamente sujeción a jornada y a horario»(STS 23.3.95).»

8.4. STSJ Madrid de 27 de noviembrede 2007 (Ar. 385)

«[...] el actor no ha acreditado, la sujecióna horario o jornada da trabajo por parte de laempresa, no siendo suficiente el que debieraasistir a una reunión obligatoria para losagentes, ello no menoscaba la independenciaen la prestación de servicios puesto que laactuación del agente, no ha de llegar alextremo de una total y absoluta libertad de



actuación, ajena a cualquier condiciona-miento de la empresa, debiendo entenderseademás, que el contenido o finalidad dedichas reuniones de carácter informativo yformativo, consistía en conocer la marcha yobjetivos de la empresa y recibir instruccio-nes de carácter general por parte de laempresa, sobre venta de productos de laempresa, presentación de nuevos productos,[...] sin que pueda sostenerse que tales ins-trucciones generales incidan sobre el desa-rrollo de su actividad, puesto que debe traer-se a colación el criterio doctrinal que distin-gue entre las instrucciones generales sobrelas condiciones de realizar el encargo delintermediario, de aquellas que inciden sobreel desarrollo de la actividad del mismo, sien-do únicamente estas últimas las que resul-tan relevantes al efecto de determinar elcarácter laboral de la relación jurídica queune a las partes. Igualmente, la formaciónrecibida por el trabajador, puede inscribirseen estas instrucciones de carácter general,otorgadas por la empresa, sobre la realiza-ción del encargo, por lo que tampoco compro-meterían la nota de la independencia que sepredica del contrato de agencia.

Tampoco puede considerarse trascendenteel hecho de que el actor realizase, de formarotatoria, junto con los restantes agentes,guardias durante la semana, sin especificarla frecuencia, ni tampoco que durante lasmismas utilizasen una dependencia de laempresa, no disponiendo de despacho ni deotros medios de la empresa correspondiente,además el Tribunal Supremo, en relación atales extremos, ha señalado en la Sentenciade 23 de marzo de 1995, que no son relevantesdeterminando así que «el hecho de que la pro-ducción se haya realizado utilizando mediosmateriales y personal administrativo de lademandada y con presencia diaria en un cen-tro de la misma no altera el carácter del vín-culo, pues, aparte de que estos datos no sonsuficientes para establecer la existencia deuna forma limitada de dependencia la utiliza-ción a diario de un local y otros medios de la

empresa no implica necesariamente sujecióna jornada y a horario».

Por último, el hecho de que los demandan-tes percibieran una retribución mixta, unaparte fija y otra variable, no contradice lo dis-puesto en la Ley 12/1992 [...] que no prohíbeque una parte de la retribución sea fija, portodo ello procede la desestimación del recursointerpuesto y la confirmación de la sentenciade instancia que declara la incompetencia dela jurisdicción social para el conocimiento delpresente asunto, pudiendo plantear el actorla reclamación que estime oportuna ante elorden jurisdiccional civil».

8.5. STSJ Comunidad Valencianade 7 de marzo de 2006(JUR 2006,255361)

«[...] el actor no desempeñaba su trabajo deforma autónoma e independiente o sujeto acriterios o directrices generales de actuación,sino que ha quedado acreditado que la empre-sa demandada ejercía un control directo de suactividad, semejante al de otros empleadoscon parecidas funciones. Así, resulta que laempresa se comunicaba constantemente porcorreo electrónico con el demandante, al igualque hacia con otros vendedores o comerciales,de modo que aquél tenía la obligación deremitir diariamente y antes de las 10:00horas un parte de las actividades y visitasrealizadas en el día anterior; que era laempresa la que fijaba con periodicidad men-sual las previsiones de venta y también eraella la que establecía los objetivos e incenti-vos por venta realizada; que los clientes queel demandante debía visitar, se reflejaban enun plan de visitas que la empresa proponía,dando lugar a algo muy parecido a lo que seentiende por ruta; que la empresa tambiénexigía del actor un informe semanal de laactividad llevada a cabo por sus promotorasde venta en grandes superficies; y, comocolofón, que hasta los días de disfrute de unaimportante parte de las vacaciones anualesera establecida por la empresa».

ESTUDIOS


8.6. STSJ Cataluña de 2 de febrerode 2004 (Ar. 2011)

«[...] el actor tenía libertad de horario pararealizar su trabajo, buscó y creó su propiacartera de clientes, no constando que recibie-ra instrucción alguna sobre qué clientesdebía visitar ni en que momento, ni que tuvie-ra establecido itinerario alguno, utilizando supropio vehículo para realizar sus gestionescomerciales, sin que la empresa pusiera a sudisposición su entramado organizativo, puesel recurrido se «organizaba administrativa-mente» en su propio domicilio y, por último,su retribución mensual venía integrada porlas comisiones que se le liquidaban a final demes. En definitiva, de todo ello parece obvioque no se da la nota de dependencia quecaracteriza la relación laboral desde elmomento en que el actor organizaba su acti-vidad profesional y el tiempo dedicado a lamisma conforme a sus propios criterios, por loque cabe concluir que la naturaleza de surelación era mercantil y, por tanto, reguladapor las disposiciones de la Ley [...] sobre Con-trato de Agencia. Conclusión que no se des-virtúa por el hecho de que el actor tuviera querendir cuentas semanalmente de su gestiónante la empresa, en el sentido de liquidar lasfacturas cobradas una vez por semana, con-cretamente los viernes, o que pudiera estarsujeto a las instrucciones de la empresa enorden a la fijación de precios»

8.7. STSJ Andalucía (Málaga)de 16 de enero de 2003 (Ar. 2022)

«[...] en el presente caso no nos encontramosante unos auténticos contratos de agencia,pues los referidos vendedores no tenían inde-pendencia funcional alguna en el desempeñode su labor, debiendo acudir todos los díaslaborables a las oficinas de la empresa pararecoger los listados de clientes y dar cuenta alfinal de la jornada de las operaciones realiza-das, actuando en todo momento bajo la inme-diata y directa supervisión del jefe de grupo,

corriendo a cargo de la empresa los gastos queles ocasionaba su actividad y no teniendo lamas mínima infraestructura para el desarro-llo de la misma. En definitiva [...] los vendedo-res no actuaban en su actividad de interme-diación con independencia de la empresa [...]pues no podían organizar su actividad profe-sional ni el tiempo dedicado a la misma confor-me a sus propios criterios, ni llevaban una con-tabilidad independiente de los actos u opera-ciones mercantiles [...], ni siquiera facturabanpara la empresa, limitándose a entregar lospedidos en las oficinas de la misma.»

8.8. STSJ País Vasco de 29 de mayode 2001 (Ar. 4413)

«[...] una actividad que consiste en lacomercialización de productos de aperitivo aclientes en gran parte proporcionados por laempresa que los fabrica, que son repartidosmediante el vehículo que ésta suministra y conarreglo a determinados criterios que en lapráctica condicionan de forma muy relevanteel desarrollo de la actividad del vendedor(horario de recogida y entrega de los vehículosempleados para la venta, frecuencia mínimade visitas), amén de la determinación de pre-cios, zonas y condiciones de las operacionesmercantiles, no puede decirse que se lleve acabo en régimen de independencia, pues,obviamente, este último factor debe ponderar-se en función de la actividad profesional con-creta que se ejercite en cada caso y en el pre-sente vemos ni más ni menos que pertenecen ala propia empresa todos los medios patrimo-niales propios del negocio de comercializaciónde aperitivos, careciendo la persona que llevaa cabo la venta de mercancías de organizaciónpropia, pues en el conjunto de elementos orde-nados a la consecución de dicho fin la iniciati-va consistente en poder concretar el momentoy asiduidad (previo establecimiento de unosmínimos con la empresa) con que se atiende alcliente es de muy poca entidad en relación conel conjunto de facultades directivas que osten-ta la propia empresa».



ESTUDIOS


RESUMEN De acuerdo con el art. 2.1.f) ET es una relación laboral especial la de las personas que inter-vienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el ries-go y ventura de aquéllas. Por otra parte, el art. 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Con-trato de Agencia dispone que en virtud de dicho contrato una persona natural o jurídica,denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio deuna remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a pro-moverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente,sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones. En estas pági-nas se estudian los criterios legales y jurisprudenciales utilizados para deslindar estos doscontratos.

Trabajo dependiente y trabajo autónomo en la mediación ... · mercantil de agencia5. Frente a...

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