TITULO

“GOBIERNO CORPORATIVO Y PROBLEMAS DE AGENCIAMIENTO: CASO EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP”

AUTOR

NELSON JAVIER CORDERO PEREZ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES

MAESTRÍA EN PSICOLOGÍA DE LA SALUD

SANTIAGO DE CALI, FECHA 28 DE MARZO DE 2019

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TITULO

“GOBIERNO CORPORATIVO Y PROBLEMAS DE AGENCIAMIENTO: CASO EMPRESAS MUNICIPALES DE EMCALI EMCALI EICE ESP”

AUTOR

NELSON JAVIER CORDERO PEREZ

DIRECTOR:

FRANCESCO ZAPPALA SASTOQUE

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES

MAESTRÍA EN PSICOLOGÍA DE LA SALUD

SANTIAGO DE CALI, FECHA 28 MARZO DE 2019

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ARTICULO 23 de la Resolución No. 13 del 6 de Julio de 1946, del Reglamento de la Pontificia Universidad Javeriana.

“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de Tesis. Solo velará porque no se publique nada contrario al dogma y la moral católica y porque las Tesis no contengan ataques o polémicas puramente personales; antes bien, se vea en ellas el anhelo de buscar la Verdad y la Justicia”.

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CONTENIDO

Pág.

INTRODUCCIÓN 6 CAPITULO I 7 MODELOS DE GOBIERNO CORPORATIVO QUE PUEDEN ENCONTRARSE EN LAS EMPRESAS PÚBLICAS EN COLOMBIA. 7 1.1. Modelos de Gobierno Corporativo a nivel mundial 10 1.2. Modelos de gobierno corporativo en las Empresas Públicas del Estado. 12 CAPÍTULO II 15 PROBLEMAS DE AGENCIAMIENTO DENTRO DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS EN COLOMBIA, QUE PUEDEN HABER INCIDIDO EN EL CASO EMCALI 15 2.1. Problemas de Agenciamiento 15 2.1.2. El Directorio de EMCALI 16 CAPÍTULO III 25 RESULTADOS PRESENTADOS EN EMCALI CON LA ADOPCIÓN DE BUENAS PRÁCTICAS DE GOBIERNO CORPORATIVO LUEGO DE LA INTERVENCIÓN 25 CONCLUSIONES 33 BIBLIOGRAFÍA 35

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LISTA DE TABLAS

Pág.

Tabla 1. Resumen de los principales modelos de gobierno corporativo en entidades del Estado 13 Tabla 2. Plan de implementación e implantación del gobierno corporativo en EMCALI 27 Tabla 3. Enfoque de participación por grupo de interés EMCALI 28 Tabla 4. Estado de Resultados EMCALI 2016 -2017 29 Tabla 5. Balance General EMCALI 30 Tabla 6. Indicadores financieros EMCALI 31

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INTRODUCCIÓN

Desde el principio de los tiempos se ha tenido la necesidad de controlar las diversas facetas o situaciones por las que pasa el ser humano: el tiempo, las finanzas, las contingencias, etc. Esta necesidad de control se volvió mucho más evidente en las finanzas de las empresas, razón por la cual surgió el control interno, como medio para garantizar la buena marcha de las compañías y el buen uso de los recursos. A partir de ahí, se promulgaron en los diferentes países leyes y reglas sobre prácticas administrativas, de la cual surgen lineamientos para un buen gobierno corporativo. Las principales luces sobre éste se dieron en el Reino Unido, con los informes Cadbury en 1992, Greenbury en 1995 y Hampel en 1998, con el objetivo de proporcionar una seguridad razonable en el manejo efectivo y eficiente de las operaciones, confiabilidad de la información y reportes y el cumplimiento de leyes y reglamentos, entre otros1. En este orden de ideas, alrededor de 1999, la OCDE publicó los principios del gobierno corporativo, establecidos como estándares para mantener la estabilidad financiera global. Desde ahí, los lineamientos de un buen gobierno corporativo han sido adaptados en diferentes empresas, extendiéndose a las empresas públicas, donde con mayor razón, se debe ostentar transparencia y eficiencia en el manejo de los recursos. Así las cosas, dentro de las empresas públicas que han adoptado los lineamientos del gobierno corporativo se encuentran las Empresas Municipales de Cali – EMCALI, que con la crisis sufrida por malas prácticas administrativas, tuvo una lección aprendida sobre la importancia de una buena gobernanza, razón por la cual en el presente documento se indaga sobre el gobierno corporativo de la Empresa de Servicios Públicos EMCALI EICE, teniendo en cuenta que el objetivo de dicho gobierno es hacer uso eficiente de los recursos y tiene el deber de rendir cuentas de la administración de los mismos. Para identificar si la administración de Emcali cumple con los lineamientos del gobierno corporativo, se plantean tres capítulos: En el primero se pretenden identificar los modelos de gobierno corporativo que pueden encontrarse en las Empresas Públicas en Colombia, para saber cuáles de ellos se aplican en éstas y las razones que pueden llevar a enfocarse en uno u otro modelo. El segundo capítulo da cuenta de los principales problemas de agenciamiento dentro de las empresas públicas en Colombia, que pueden haber incidido en el caso EMCALI. En el tercer capítulo, con los resultados obtenidos, se determina la evolución y desempeño que ha tenido Emcali con la adopción de buenas prácticas de gobierno corporativo luego de la intervención, promoviendo la transparencia en la gestión administrativa. Finalmente se presentan las conclusiones de la investigación y las referencias bibliográficas que sirvieron de fuente de consulta para el caso.

1 Julieth Ximena Ramírez Díaz. Gobierno Corporativo: Un Instrumento de Eficacia del Derecho para las Sociedades de Mercado de Valores. (Bogotá: Universidad Católica de Colombia, 2015) https://repository.ucatolica.edu.co/bitstream/10983/2685/1/GOBIERNO%20CORPORATIVO%20Un%20instrumento%20de%20eficacia%20del%20derecho.pdf

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CAPITULO I

MODELOS DE GOBIERNO CORPORATIVO QUE PUEDEN ENCONTRARSE EN LAS EMPRESAS PÚBLICAS EN COLOMBIA.

El gobierno corporativo “consiste en mantener el equilibrio entre los objetivos económicos y los sociales, entre los objetivos individuales y los comunitarios”2. El marco de gobierno se establece con el fin de promover el uso eficiente de los recursos y, en igual medida, exigir que se rindan cuentas por la administración de esos recursos. Su propósito es lograr el mayor grado de coordinación posible entre los intereses de los individuos, las empresas y la sociedad. Pineda y Torres explican que el Gobierno Corporativo “es una expresión que se aplica sólo a la dirección y administración de las sociedades anónimas abiertas, que son las que realmente corresponden al término “corporaciones” (corporations) con el significado anglo-norteamericano del término. La forma de hacer negocios concebida bajo el concepto de corporación es una práctica de origen anglo-norteamericano que por el éxito demostrado a lo largo de su historia se ha convertido en la fórmula preferida para dar identidad y forma a las más grandes empresas transnacionales, al tiempo que el adjetivo “corporativo” se ha generalizado para configurar un sin número de expresiones como “cultura corporativa”, “finanzas corporativas”, “gobierno corporativo”, etc.3 En Colombia el tema de gobierno corporativo no ha sido ajeno especialmente ha servido como un referente de buenas prácticas de las empresas listadas en Bolsa principalmente (aunque no es excluyente para otras organizaciones empresariales), las cuales son reguladas y supervisadas por un ente estatal, la Superintendencia Financiera de Colombia, dicho organismo estatal afirma por medio de su Circular Externa 028 de 2007 Página No. 3, al referirse a la encuesta “Código País”4, encuesta ésta que se basó en lineamientos para un Código Andino de Gobierno Corporativo, elaborados por la CAF, en dicha Circular se sostiene que “Si bien el Código está dirigido a los emisores de valores, nada impide su aplicación por parte de aquellas empresas que, sin tener tal calidad, buscan avanzar significativamente en la adopción de mejores prácticas”* Se debe indicar que las prácticas de buen gobierno corporativo se comenzaron a desarrollar para compañías que tienen operaciones bursátiles, pero ello no ha sido óbice para que otras empresas que no tienen esa forma de negocio, lo hayan implementado o estén en ese camino, incluso empresas con propiedad estatal lo han implementado, llámese como ejemplo, el de las empresas públicas de Medellín, esto en razón a que en los directorios de la empresa como la mencionada, lo han percibido como un valor de confianza, eficiencia y

2 RAE. Diccionario de la Real Academia Española, (Madrid, 2018) 3 Alonso Pineda Gómez, Gabriela Torres de Marín. Gobierno corporativo, Juntas Directivas. Una perspectiva global, nacional y regional. (Colombia: Revista Ciencias Estratégicas Universidad Pontificia Bolivariana Colombia, 2005) 180. 4 Código de Mejores Prácticas Corporativas destinado a los emisores de valores colombianos. * CAF Banco de desarrollo constituido en 1970 y conformado por 19 países - 17 de América Latina y el Caribe, España y Portugal- y 13 bancos privados de la región. Promueve un modelo de desarrollo sostenible, mediante operaciones de crédito, recursos no reembolsables y apoyo en la estructuración técnica y financiera de proyectos de los sectores público y privado de América Latina

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auto regulación que impacta positivamente en los grupos de intereses, este requiere compromiso para la gestión y sostenibilidad y poder alinear los intereses de los distintos actores o grupos de interés que como atrás se afirma, incluye a todos los ciudadanos como propietarios de la empresa, garantizando que dicha propiedad se mantenga, tenga una perspectiva empresarial eficiente de autorregulación, fortalecida en su flujo de información a los ciudadanos. Aunque el gobierno corporativo inicialmente fue concebido para empresas privadas, se ha extendido a las empresas públicas, debido a razones como: • El fin último de la propiedad pública de las empresas debe ser maximizar el beneficio

social a través de la asignación eficiente de recursos. • El estado debe actuar como propietario informado y activo, velando por que la

gobernanza de las empresas públicas se lleve a cabo de manera transparente y responsable, con un alto grado de profesionalismo y eficacia.

Las empresas públicas son propiedad de los ciudadanos cuyo gobierno ejerce los derechos, lo que implica que todos los que ejercen los derechos de propiedad obre las empresas públicas, tienen deberes ante los ciudadanos, que no son diferente de las obligaciones fiduciarias que los Consejos de Administración tienen para con sus accionistas y deben actuar como garantes del interés público. Por ello, se requiere que exista en dicha administración un alto nivel de transparencia y responsabilidad, que de un parte de tranquilidad a los ciudadanos de que el Estado ejerce sus poderes de acuerdo con el interés público. La OCDE considera como razones que justifican la creación o el mantenimiento de las empresas públicas se encuentran: 1) la prestación de bienes o servicios públicos para los que se considera que el Estado es más eficiente que los operadores privados 2) el funcionamiento de monopolios naturales cuando se considera que la regulación del mercado sería inviable o ineficaz y 3) el apoyo a objetivos económicos y políticos más amplios en aras del interés nacional, como el mantenimiento de determinados sectores bajo la propiedad del Estado o el sostenimiento de empresas en crisis de importancia sistémica5. En este orden de ideas, el gobierno corporativo en las empresas ha cobrado gran importancia a raíz de la crisis financiera y los escándalos financieros suscitados tanto en Estados Unidos (Enron, Andersen y WorldCom), como en Europa (Ahold y Parmalat), destacándose factores como transparencia, responsabilidad de los consejeros, buen gobierno y buenas prácticas administrativas. En este sentido, en los últimos años muchos países han llevado a cabo códigos de buen gobierno corporativo, con base en la importancia de los mecanismos de gobernanza para conseguir los objetivos empresariales6. El objetivo de la implementación del gobierno corporativo se encamina a limitar actos arbitrarios por parte de los directivos, protección del inversor mediante la introducción de estructuras administrativas que protejan sus intereses y brindar transparencia informativa a la gestión y mecanismos de gobierno. 5 Ibíd. p. 7 6 Eva Argente Linares. El gobierno corporativo en empresas hispano – marroquíes. (Universidad de Granada: Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, 2012) https://hera.ugr.es/tesisugr/20948670.pdf

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Por lo anterior y considerándose el gobierno corporativo como las políticas, leyes e instituciones que afectan la forma en que una entidad es dirigida, cada país ha expedido códigos, lineamientos o guías específicas para implementar los lineamientos de un buen gobierno, en el caso de Colombia, la Superintendencia de Valores promulgó la Resolución 275 de 2001, la cual promueve la adopción de principios de buen gobierno para empresas inscritas en bolsa; la Ley 964 de 2005, crea el marco institucional del mercado de valores y en 2007 el Código País de Gobierno Corporativo para empresas inscritas en bolsa, con el fin de generar mayor confianza y transparencia a las acciones de los directores y mejoramiento de relaciones con grupos de interés. Además se cuenta con la Ley 489 de 19987. Los estudiosos del tema destacan cuatro enfoques o teorías que posibilitan el estudio del gobierno corporativo: teoría de la agencia, teoría de los stakeholders, la de stewardship y la teoría institucional. La teoría de la agencia describe que el principal problema que se encuentra en el momento de determinar la gobernanza empresarial es el establecimiento de reglas y contratos que se necesitan para alinear los intereses y dar solución a los distintos conflictos que puedan surgir dentro de la empresa, especialmente entre los propietarios o accionistas y agente (directivo)8. Stakeholders se refiere a cualquier individuo que pueda ser afectado o afecte la actividad de la empresa; se refiere a las personas sin las cuales la empresa no podría existir. La teoría de los stakeholders manifiesta que la gobernanza o dirección de la empresa debe centrarse en generar valor tanto para los accionistas como para cada uno de los grupos de interés que se ven influenciados por la actividad empresarial, se propone ampliar los objetivos de la empresa e incluir intereses y expectativas de cada parte interesada. Existen stakeholders secundarios, son los que influyen en la empresa sin tener un derecho legítimo sobre la misma como: competidores, medios de comunicación, comunidad y público en general y los primarios, son los que tienen un derecho legítimo sobre la empresa y su continua participación en ella se hace necesaria para su supervivencia, como son: accionistas, empleados, directivos, clientes, acreedores y proveedores9. Según la teoría del stewardship el directivo quiere ser buen administrador de la entidad y realizar un excelente trabajo, gestionando de manera adecuada los recursos de la empresa, no hay conflictos de intereses, falta de alineación o motivación entre directivos y propietarios; el papel del consejo administrativo se basa en fijar estrategias, con ello se establece otra relación entre propietario y administrador (steward)10. Por su parte, la teoría institucional refuerza las tres anteriores, estableciendo un marco institucional que determina el funcionamiento de la compañía y el mercado en donde realiza su actividad, por medio del rol que desempeñan las instituciones en el entorno en el que se mueve la empresa. Destaca el impacto que tienen las instituciones en el desarrollo social y económico.

7 Paola Gutiérrez V. Gobierno corporativo en Latinoamérica ¿Cómo ven los inversionistas las prácticas empresariales de los países latinoamericanos? (Comfecámaras) http://www.fasecolda.com/files/7513/8427/1892/gobierno_corporativo_en_latinoamerica.pdf 8 Ibíd. p. 10. 9 Ibíd. p. 10 10 Ibid. P. 10

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1.1. Modelos de Gobierno Corporativo a nivel mundial Al igual que las teorías o enfoques que hacen posible el gobierno corporativo, se tienen como base diferentes modelos. Argente menciona que hay consenso literario en la existencia de dos modelos de gobierno corporativo: el modelo anglosajón o sistema del accionista, el cual tiene su base en el mercado, representado por países como Estados Unidos y Reino Unido; y el modelo europeo o continental, utilizado en países como Alemania. El anglosajón es de origen inglés, con legislación flexible, prácticas comunes e interpretaciones judiciales previas de la ley y reglamentos que se aplican en los litigios, caracterizado por tener mejor sistema institucional, menos niveles de corrupción y costos más eficientes. En este sistema la propiedad de las compañías se encuentra dividida entre un gran número de accionistas, con estructuras de gobierno que se encaminan a la protección de los intereses de inversores, mercados financieros y de capitales muy desarrollados, con frecuencia se evidencian ofertas públicas de adquisición11. El sistema continental surge de la ley civil, de origen romano, las leyes son dictadas por el parlamento y asambleas y aplicadas por el juez. Dividido en tres grupos tradicionales de ley: francesa, alemana y escandinava, donde la francesa es más débil en la protección de los derechos del inversor, la alemana y escandinava se encuentran en nivel medio. La propiedad se encuentra más concentrada en manos de familias o bancos, menos desarrollo de mercados financieros y menor protección de inversores. Además de estos dos, también destaca un nuevo sistema de gobierno, denominado emergente o institucional; es propio de los mercados emergentes, basado en aspectos como el gobierno, los bancos y otras instituciones, se fundamenta en la transparencia de la institución, caracterizado por una concentración alta de la propiedad y el control en manos de corporaciones, bancos o familias, dándose la posibilidad de una probabilidad alta de conflicto de intereses, entre accionistas controladores, gerencia y accionistas minoritarios. Por su parte, Garde destaca tres modelos, a saber12: Modelo Anglo Americano Británico: Este modelo se asemeja a la figura legal de la sociedad anónima, su estructura jurídica guarda similitud con la estructura actual. Se caracteriza porque no existe legalmente separación entre una junta ejecutiva y una junta que no lo es. El rol del director externo es semejante al de consultor, cuando están muy apalancadas financieramente, buscan fondos por medio de emisión de bonos y acciones, definiendo reglas de control financiero administrativas. Norteamericano: El sistema de gobierno corporativo empezó con la fundación de la Bolsa de Nueva York en 1792. Se presenta una marcada separación de la propiedad accionaria 11 Ibid. P. 10 12 Hugo Garde. Modelos de gobierno corporativo. (Pontificia Universidad Católica de Argentina. Revista Enfoques: contabilidad y administración No. 3, 2012) http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/modelos-gobierno-corporativo-hugo-garde.pdf

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respecto de la administración. Se establecen políticas y objetivos para la dirección por medio del voto de los accionistas financieros minoritarios Este modelo tiene como ventajas que es muy conocido, entrega buenos rendimientos, aumenta el valor de la acción en forma rápida para las economías en auge y la prima asignada al accionista. Sus desventajas: es un enfoque de corto plazo, no se preocupa por la continuidad de la empresa a largo plazo, se observa como un grupo de desconocidos que invierten juntos, dejan la dirección a la Junta Directiva y al Gerente, que pueden buscar la satisfacción de intereses personales. Para economías débiles como las de América Latina no funciona bien por los altos costos sociales que puede tener y la cultura y los valores de dicho modelo son difíciles de adaptar a la cultura latina.13 Modelo alemán: En este las empresas delegan control total o parcial a un banco, la entidad financiera provee fondos al grupo empresarial para su desarrollo económico, el banco controla las actividades del grupo. En este esquema se observa propiedad cruzada de paquetes accionarios y juntas directivas que se encuentran interconectadas para desarrollar negocios del grupo económico. Su característica distintiva es el sistema de codeterminación que desde el año 1976 aplican las empresas que cotizan en Bolsa. Es implementado por dos juntas: una constituida por administradores, los cuales desarrollan a diario los negocios de la empresa y otra la junta que supervisa y tiene injerencia en todas las decisiones financieras y de inversión, compuesta en un 50% por representantes de los trabajadores y el otro 50% por representantes de los accionistas o ejecutivos de otras entidades financieras que tienen interés en la empresa. Entre las ventajas de este modelo se destacan: la preocupación que muestran los trabajadores por la compañía hace que tengan menos descansos laborales, presenta menos colapsos, utiliza visión estratégica, atrae inversionistas extranjeros, de alta calidad y muy competitivos. Sin embargo puede generar conflictos entre los empleados y éste tiende a ser explotado, dentro de las implicaciones para ser aplicado en Latinoamérica se tiene que hace uso de sindicatos, además de la alta participación y administración del recurso humano. Modelo Japonés: El sistema de gobierno corporativo es desarrollado por el gobierno, por los bancos y los grupos empresariales, su crecimiento se debe al uso eficiente de los excedentes del ahorro14. El modelo japonés ha recogido los mejores elementos del derecho alemán, japonés y americano; todos trabajan por la supervivencia común, el empleo es vitalicio, son primordiales la cooperación, los clientes, los empleados, acreedores y accionistas en su orden; sin embargo, tiene como desventaja que por ser colectivista no existe efectividad en las actividades de bajo funcionamiento; su implicación para ser aplicado en Latinoamérica es que atrae inversionistas extranjeros y genera beneficios a los grupos de interés15.

13 Sandra C. Gaitán Riaño. Gobierno corporativo en Colombia. Tendencias actuales. (Medellin: Universidad EAFIT, Número 15, jul-dic, 2010) 14 Hugo Garde, Op. Cit. p. 12 15 Sandra Riaño. Op. Cit., p. 12.

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1.2. Modelos de gobierno corporativo en las Empresas Públicas del Estado. Existe una clasificación, expuesta por Letza y otros16, donde proponen cuatro modelos divididos en dos perspectivas. Modelos de orientación financiera: • Modelo principal agente: aquí el problema de gobierno es el de agencia, proveniente

de la separación del control y la propiedad en las empresa, proponiendo solución desde el mecanismo externo del mercado, removiendo las restricciones del mercado, fortaleciendo el sistema de incentivos para gerencia y directores, estableciendo códigos de buen gobierno y seleccionando directores no ejecutivos para la Junta Directiva.

• Modelo del mercado miope. Considera que el problema está en la concentración excesiva de la gerencia en obtener resultados favorables en el corto plazo en relación con el valor del mercado de la empresa; solución centrada en mecanismos internos de gobierno y generación de relaciones de largo plazo con propietarios y otros grupos de interés; propone aumentar lealtad y participación de los propietarios, haciendo difícil la salida de los accionistas, fortalecimiento de relaciones con inversionistas institucionales y otros grupos de interés para conseguir relaciones de largo plazo.

Modelos de orientación pluralista o stakeholder • Modelo de abuso del poder gerencial: Se parte de la base que el objetivo de la

empresa es servir a sus propios intereses, entonces el problema de gobierno consiste en exceso de poder de decisión que tiene la gerencia administrativa, del cual pueden resultar comportamientos oportunistas que afecten los intereses de la entidad. Considera que los mecanismos de mercado y autorregulación no son eficientes, ni adecuados. Propone como solución empoderar directores no ejecutivos para lograr mayor control sobre la gerencia administrativa, cambiando los estatutos de las empresas en lo que respecta a la responsabilidad de la Junta directiva frente a los socios por una enfocada en interés de la corporación, períodos fijos para el gerente general y directivos, mayor poder y nominación independiente de directores no ejecutivos en las Juntas Directivas.

• Modelo stakeholder: Supone que la entidad debe servir a los intereses de un grupo

más grande de partes interesada y no únicamente a los propietarios, considera como el problema de gobierno corporativo la falta de participación de los grupos de interés respecto a las decisiones corporativas. Plantea como solución dar participación a las partes interesadas: empleados, proveedores, comunidad en general, con un representante en Juntas Directivas, crear comités o espacios para el diálogo y que sus intereses se tengan en cuenta en las decisiones de la empresa17.

16 Letza, S., Sun, X., & Kirkbride, J. (2004). Shareholding versus stakeholding: A critical review of corporate governance. Corporate Governance: An International Review, 12(3), 242-262. Citado por: Mario Alfonso Vernaza Trujillo. Gobierno Corporativo en Empresas de Servicios Públicos de Bogotá (Bogotá: Universidad Nacional de Colombia Facultad de Ciencias Económicas, 2017) http://bdigital.unal.edu.co/57734/1/1130599442.pdf 17 Ibid.

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A continuación se presenta un resumen de los principales modelos, atendiendo a su característica

Tabla 1. Resumen de los principales modelos de gobierno corporativo en entidades del Estado

CARACTERÍSTICA TIPOS DE MODELO Principal agente

Mercado Miope Abuso del poder gerencial

Stakeholder

Propósito de la entidad

Maximizar el bienestar de los accionistas

Maximizar el bienestar de los accionistas

Maximizar el bienestar de la compañía como un todo

Maximizar el bienestar de los stakeholders

Problema de gobierno

Problema de agencia

Mucha preocupación por el valor del mercado en el corto plazo

Abuso del poder gerencial, para satisfacer sus propios intereses

Ausencia de involucramiento de los stakeholders

Característica principal

Estructura general de gobierno: Asamblea General de socios, Junta Directiva y Gerencia General. Objetivo: garantizar los derechos de los accionistas

Participación de los stakeholders en la toma de decisiones, asociaciones contractuales de largo plazo entre la corporación y sus stakeholders, relaciones basadas en la confianza y la ética de los negocios

Propuesta basada en

Eficiencia del mercado

Fortalecimiento de relaciones de largo plazo con los accionistas

La gerencia como agente fiduciario

Eficiencia social de la economía

Mecanismos de solución

Remover restricciones sobre el mercado

Incrementar la lealtad y participación de los accionistas

Cambios en los estatutos de gobierno, estableciéndola como principal responsabilidad de los directores respecto a su deber con la entidad

Relaciones basadas en la confianza y contratos de largo plazo entre la firma y sus stakeholders

Fortalecer los sistemas de incentivos

Reducir las facilidades de salida de los accionistas

Períodos fijos de cuatro años para presidentes o gerentes

Cooperación entre firmas

Introducción de códigos de gobierno voluntarios

Fomento de la relación de inversión

Nominación independiente de directores

Participación de los empleados.

Selección de directores no ejecutivos

Potenciar los grupos con ofertas de largo plazo

Mayor poder para directores no ejecutivos

Ética de los negocios.

Fuente: Mario Alfonso VernazaT Trujillo. Gobierno Corporativo en Empresas de Servicios Públicos de Bogotá (Bogotá: Universidad Nacional de Colombia Facultad de Ciencias Económicas, 2017) http://bdigital.unal.edu.co/57734/1/1130599442.pdf p. 16.

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De acuerdo a lo anterior, para establecer qué tipo de modelo puede implementar una empresa del Estado, especialmente de servicios públicos, como en este caso, es necesario tener en cuenta que a ésta le compete impulsar el desarrollo económico y social y servir a la comunidad en donde se encuentran, corrigiendo a la vez las fallas del mercado. Sin olvidar que el factor político está presente y puede influir negativamente en la consecución de objetivos. Algunos autores consideran que las empresas estatales son ejemplo contundente de derechos de control concentrado, pues se ejerce la burocracia, los cuales no tienen derechos importantes sobre los flujos de caja que se generan, ya que ellos recaen sobre todos los contribuyentes18. Otros manifiestan que los modelos de Gobierno Corporativo de las empresas públicas de servicio deben tener mecanismos que posibiliten satisfacer las necesidades e intereses de sus stakeholders y a la vez disminuir los efectos negativos de una regulación excesiva sobre los objetivos corporativos de la entidad19. Según la CAF, una de las mayores debilidades del Estado en su papel como accionista es que se caracteriza por una función de propiedad difusa. Proponen por tanto, el modelo centralizado de la función de propiedad del Estado, donde los accionistas de las empresas públicas estatales se centralizan en un solo actor, fácilmente identificable. Según la OCDE las ventajas más importantes son:

• “Posibilita diferenciar por diseño, las instancias jurídicas de derecho público que ejercen la función de accionista de aquellas que ejercen funciones de regulador;

• Permite desarrollar una política pública unificada y armónica de propiedad sobre el funcionamiento de las EPE;

• Ayuda a centralizar y agregar la información sobre las EPE; y • Ayuda a formar y desarrollar el talento especializado necesario para ejercer esta

función. • Este tipo de modelo es fácilmente replicable en regiones y ciudades que posean la

administración de diversas empresas de servicios públicos. Las gobernaciones y alcaldías pueden crear este tipo de entidades para lograr resolver los problemas de coordinación que suelen acompañar a una función de propiedad difusa por parte del Estado”20.

Considero que en términos de gobernabilidad no hay un modelo o guía única infalible, sino que el éxito de un buen gobierno depende de que se tenga en cuenta tanto el contexto como las personas que intervienen o hacen parte de la entidad, los objetivos y metas de la misma y por supuesto, en este caso, no olvidar la gran influencia que tiene la política sobre el curso de las decisiones. En el caso de las empresas públicas, éstas no deben perder de vista su deber social, es cierto que como EMCALI algunas son industriales y comerciales del Estado, pero su razón de ser es el servicio, donde los stakeholders hacen parte importante en la permanencia de la misma. 18 Shleifer, A., & Vishny, R. W. A survey of corporate governance. (The journal of finance, 52(2), 737-783., 1997) Citado por: Mario Alfonso Vernaza. Op. Cit. 19 Martinez, M., Jamison, M., & Tillmar, M. (Public utilities corporate governance. Journal of Management and Governance, 1-7, 2013) Citado por: Mario Alfonso Vernaza Op. Cit. 20 CAF. Lineamientos para el buen gobierno corporativo de las empresas del Estado. (España 2010) https://www.caf.com/media/1390994/lineamientos-gobierno-corporativo-empresas-estado.pdf

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Por lo tanto, un buen gobierno debe tener en cuenta todos los grupos de interés o stakeholders, porque dentro de éstos se encuentran incluidos los mismos beneficiarios de los servicios que ofrecen, los resultados de una buena gobernanza van a beneficiar a todos.

CAPÍTULO II

PROBLEMAS DE AGENCIAMIENTO DENTRO DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS EN COLOMBIA, QUE PUEDEN HABER INCIDIDO EN EL CASO EMCALI

EMCALI como Empresa Prestadoras de servicios Públicos Estatal, como lo afirma el doctor Reyes Villamizar en su obra derecho societario “se estima en General, que la posibilidad que tienen las entidades estatales de cualquier grado de actuar en un mercado sujeto a los rigores de la competencia económica, solo puede lograrse mediante la sujeción a un régimen jurídico flexible y adecuado a tales realidades. La ley 489 de 1998 conserva las estructuras básicas de actuación del Estado en los ámbitos de la Industria y el comercio de bienes y servicios…”21, es por ello que la empresa frente a su objeto industrial y comercial del Estado y que está en competencia con la prestación que puede brindar el sector privado obedece en sus objetivos de esa naturaleza a la legislación civil y comercial que la coloque en un plano de igualdad de condiciones en el mercado. 2.1. Problemas de Agenciamiento Accionista- administrador Es necesario determinar a nivel general cuales son los problemas que se han identificado entre ACCIONISTAS Y ADMINISTRADORES, y la forma en que se tratan de resolver, ello por cuanto la implementación de buenas prácticas de Gobierno Corporativo al interior de una empresa también tratan de minimizar el impacto y dar solución a este problema tratando de reducir el riesgo de abuso, fraude, descuidos, u oportunismo, que no es ajeno a ninguna legislación y al derecho societario. En la obra del doctor Reyes Villamizar, se habla de los principios de actuación de los administradores, los cuales están llamados a dirigir su acción dentro de unos parámetros de conducta establecidos en la ley, estableciéndose en la misma (artículo 23 de la ley 222 de 1995) “los administradores deben obrar de buena fe, con la diligencia de un buen hombre de negocios”; buena fe como lo afirma Ospina Fernández “con entera lealtad, con intención recta y positiva, para que así pueda realizarse cabal y satisfactoriamente la finalidad social y privada a qué obedece su celebración”22; el deber de diligencia y cuidado (duty of care) “que envuelve como su denominación lo sugiere, la obligación de actuar con diligencia en la gestión de los asuntos societarios…”23; deber de lealtad, es decir que se

21 Francisco Reyes Villamizar. Derecho societario. 3ª ed. (Bogotá: Editorial Temis, 2016), 53. 22 Guillermo Ospina Fernández. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Quinta Edición. (Bogotá: Temis, 1998), 331. 23 Francisco Reyes Villamizar. Op. Cit., 700

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consulten los intereses, para Clark “ lo más importante acerca de este aspecto , es que el deber fiduciario de lealtad es un concepto residual que podría incluir situaciones fácticas que nadie ha previsto ni clasificado aún. El deber general de lealtad permite y de hecho ha permitido, una continuada evolución del derecho societario. De igual forma los jueces y legisladores estaduales han desarrollado reglas más específicas o deberes fiduciarios particulares, para afrontar muchas situaciones recurrentes que implican conflictos de intereses” 24; los anteriores deberes están unidos con los deberes específicos del artículo 23 de la Ley 222 de 1995; en cuanto a la responsabilidad de los administradores, el artículo 200 del Código del Comercio fue cuestionado en su oportunidad por falta de precisión, lo que hizo que fuese revisada por el legislador en el año de 1995, por repetir principios de la responsabilidad por dolo y culpa , relacionados con la legislación civil; Gabino Pinzón afirma “…el carácter de solidaria, cuando son varios los administradores, como en el caso común de los miembros de una junta directiva, con lo cual se configura una responsabilidad meramente individual ya que la solidaridad tiene que ser objeto de textos expresos de la ley, como se indica en el artículo 1568 del Código Civil “25. 2.1.2. El Directorio de EMCALI En el Acuerdo del Concejo Municipal de Cali No. 34 de 1999, se estipuló que la dirección, administración y representación legal de EMCALI estaría a cargo de la Junta Directiva y el Gerente General, como representante legal, conformándose la Junta por 9 miembros

• EL ALCALDE o su delegado quien la presidirá; • Cinco miembros designados por el Alcalde; • Tres escogidos entre los vocales de control registrados por los comités de desarrollo

y control social de los servicios públicos domiciliarios. Las funciones de la junta Directiva están determinadas en el acuerdo referido y se contraen en fijar la política general de la empresa, aprobar los planes y programas de servicios públicos acordes con lo establecido en el Plan de Desarrollo del Municipio; adoptar los estatutos internos de la empresa, definir la estructura administrativa de Emcali crear y suprimir dependencias y empleos que considere necesarios para operar, y señalar sus funciones básicas; establecer la planta de personal, expedir normas generales de presupuesto y aprobar el mismo, como también los estados financieros, darse su Estatuto de Contratación propio, fijar tarifas, si la competencia le ha sido asignada, autorizar y constituir garantías reales o personales de las empresas en donde tenga mayoría accionaria; a su vez el gerente también tiene funciones según los estatutos que en general son coordinar, vigilar y controlar la ejecución de planes y programas; suscribir contratos y actos para el normal funcionamiento en su calidad de representante legal; nombrar y remover empleados y trabajadores, delegar en personal clasificado entre otras.26 El 23 de octubre del 2015, se llevó a efecto un convenio de gobernabilidad entre el municipio de Santiago de Cali y EMCALI27, en el cual se encuentra la Transparencia y comunicación frente a los grupos de interés, el contar con mecanismos oportunos, autonomía responsable de la gestión, determina el mencionado convenio que la Administración de Emcali será 24 Robert Charles Clark, citado por Reyes Villamizar. Op. Cit, 704 25 Gabino Pinzón, Sociedades Comerciales…, vol. I cit., pag. 233 26 Concejo Municipal de Santiago de Cali. Acuerdo Municipal 34 de 1999. (Cali, 1999) 27 Municipio de Cali. Convenio marco de gobernabilidad municipio de Santiago de Cali y EMCALI EICE ESP

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profesional, en función de servir a la comunidad y a la empresa; determina que es responsable ante el Municipio la Junta Directiva y la Gerencia General por todas sus acciones y decisiones. Frente al ejercicio de la propiedad, el Municipio en el convenio, manifiesta actuar siempre como un diligente propietario, participando activamente mediante canales dispuestos, comprometiéndose el Municipio a actuar en EMCALI exclusivamente a través de la junta Directiva, a mantener una estructura interna eficiente que permita canales de comunicación efectivos; se determina así mismo la creación de un COMITÉ DE COORDINACIÓN que lo conforman los Secretarios Municipales de Hacienda y Planeación, dos delegados de la Junta Directiva y el Gerente. Manifiesta el Acuerdo de Gobernabilidad, la forma de elegir a los miembros de la Junta Directiva considerando criterios objetivos tales como: 1. Formación académica de al menos 10 años en el sector de los servicios públicos 2. Conocimiento en temas de administración, finanzas, recursos humanos y en general

todos aquellos vinculados al ejercicio del cargo. 3. Reconocimiento público por su honestidad y solvencia moral. En relación con el Gerente, refiere que se hará conforme a los procedimientos dispuestos en la ley, los Estatutos y los compromisos de Gobierno Corporativo que se disponen en el convenio; así mismo que la remoción del administrador (Gerente) se efectuara con base en razones objetivas y una evaluación previa de los resultados de Gestión. Los principios que establece el convenio son.

• Rentabilidad financiera • Transparencia frente a los grupos de interés • Autonomía responsable en la Gestión, sin interferencia del Municipio • Rendición de cuentas • Sujeción a elementos técnicos • Relaciones en condiciones del mercado

A su vez el compromiso en el convenio que entre otras cosas tiene carácter vinculante entre las partes que lo suscriben y sus representados; por parte de Emcali, asume la responsabilidad de divulgar el acuerdo entre la comunidad y los otros grupos de interés; formular políticas de responsabilidad social en función del mejoramiento de las relaciones con los distintos grupos de interés, conservando la sostenibilidad de la empresa; el desarrollo de una política de información con sus grupos de interés que presente los principales lineamientos de revelación de información financiera y no financiera basada en estándares de calidad, oportunidad y transparencia. Emcali, a través de Resolución proferida por la Gerencia General G.G. 200228, estableció la política de sustentabilidad, dentro de la misma determino que “el modelo de responsabilidad social de EMCALI EICE ESP está instalado en su cadena de valor y gestión diaria y en un relacionamiento estratégico con sus grupos de valor. Acoge principios de rendición de cuentas; de transparencia; de comportamiento ético; de anticorrupción; de respeto al principio de legalidad; de respeto a los derechos humanos; de respeto a los

28 EMCALI EICE ESP, Gerencia General. Resolución G.G. 2002 de 2014. (Santiago de Cali, 2014)

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interés de los grupos de valor y desarrolla las mejores prácticas y el cumplimiento de indicadores de estándares internacionales en el campo de la responsabilidad social” En el año 2016, la empresa desarrolló su actualización del Código de Ética, estableciendo valores estratégicos y principios éticos, principios corporativos, enumerando en su artículo 8 los grupos de interés de la compañía:

1. Servidores públicos 2. Junta directiva y/o comité ejecutivo de acreedores 3. Municipio de Santiago de Cali 4. Organismos de control y vigilancia 5. Proveedores, Contratistas y terceros 6. Comunidad 7. Clientes 8. Gobierno 9. Medio Ambiente 10. Competidores

Con lo anterior, llama la atención, que en la configuración del directorio tiene una gran preponderancia en la elección del mismo el mandatario local de turno, quien por derecho propio tiene un lugar, pero también designa a 5 de los integrantes, es decir que tendría una mayoría determinada ab initio, por cuanto el total de los miembros de la Junta Directiva son nueve, lo cual le da un poder superior en la toma de decisiones. En este orden de ideas, se determinan pautas establecidas en el gobierno corporativo de la empresa Emcali, como fruto de un convenio entre el accionista (Municipio de Santiago de Cali) y la misma Empresa, determinándose una reglas frente a la escogencia del directorio, el representante legal, lo cual es también de análisis en la presente investigación, definiendo a nivel general, los problemas que se presentan entre accionistas y administradores que no escapan al análisis en cualquier tipo de sociedad, la forma de solucionar los mismos y además la medición que se persigue en este trabajo. Otra situación que se puede presentar el que surge de la composición de la misma Junta directiva de Emcali, ya que el mandatario local de turno quien tiene la potestad por derecho propio de tener un puesto en la Junta Directiva de la Compañía, y de nombrar a cinco miembros más, de los 9 en total que conforman el directorio, con lo cual se está ante falta de independencia del directorio, y del direccionamiento a la voluntad del mandatario que lo promovió. Existen factores de gobierno corporativo, que impactan directamente sobre el directorio de la empresa EMCALI EICE ESP, ello para plantear si se requiere en forma directa una propuesta de cambio, o por lo menos ampliar el conocimiento de la sociedad caleña frente a la empresa que es de propiedad del Municipio de Santiago de Cali, ya que los usuarios no tienen acceso a la información que le permita participar en el seguimiento de las políticas empresariales y su gobierno corporativo recordando que este se define como aquel que “…provee un marco que define derechos y responsabilidades, dentro del cual interactúan los órganos de gobierno de una entidad entre los que se destacan el máximo órgano de

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dirección, la junta o consejo directivo, los representantes legales y demás administradores, el revisor fiscal y los correspondientes órganos de control”29 Un buen Gobierno Corporativo “debe proporcionar mecanismos que aseguren la existencia y puesta en práctica de elementos que permitan el balance entre la gestión de cada órgano y el control de dicha gestión mediante sistemas de pesos y contrapesos, con el fin de que las decisiones adoptadas en cada instancia se realicen con un adecuado nivel de comprensión y entendimiento y de acuerdo con el mejor interés de la entidad, sus accionistas y acreedores y respetando los derechos de los consumidores financieros y de los demás grupos de interés.”30 • Conflicto de intereses Se debe tener claro que cuando en un solo individuo se encuentran dos posiciones que son opuestas, o por lo menos alejadas, la una a la que se ha comprometido por virtud de una obligación, la otra que se encuentra en su esfera personal, Simonart, en su obra “Conclusions générales”, proporciona el concepto como “… la divergencia u oposición que aparece en operaciones determinadas entre los intereses personales de una persona y otros interés que ésta debe defender activamente”31 o como lo afirma Schmidt que aquel se origina “…cuando una misma persona persigue dos o más intereses, de forma que tales intereses sean contradictorios”32 En la legislación colombiana existe regulación frente a los administradores de sociedades, partiendo de unas previsiones legales básicas contenidas en la Ley 222 de 1995, la cual se complementa y desarrolla con el Decreto 1925 de 2009 y además con las previsiones contenidas en la Circular externa 006 de 2008 de la Súper Sociedades. Según el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, indica que el administrador deberá realizar una acción negativa o un no hacer “abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona” en actividades que impliquen una competencia con la sociedad o en actos que existan conflictos de intereses, salvo exista autorización expresa de la junta de socios o asambleas de accionistas. El tema de conflicto de intereses, se identifica para adecuarlo con la realidad de la Junta Directiva de la empresa Emcali, por lo siguiente: La sociedad de Santiago de Cali, como grupo de interés (stakeholder), que a su vez es usuaria y cliente- y también “titular de la Propiedad de EMCALI EICE ESP”, regularmente ejerce su derecho cuando elige el mandatario local, es decir el Alcalde Municipal por representación política33, ésta “… referida al conjunto del sistema político-institucional y no

29 Delegatura para Riesgos de Conglomerados Y Gobierno Corporativo. Subdirección de metodologías de supervisión y análisis de riesgos. (Agosto, 2010) 30 ibidem 31 V. V. Simonart. Conclusions générales”, en AA. VV. Les conflits d’interêts. (Bruxelles, 1997), 304. 32 D. Schmidt. Les conflits d’interêts dans la société anonyme. (Paris, 1999, n.- 9), 22, 33 Marcos Criado de Diego. Sobre el concepto de representación política: lineamientos para un estudio de las transformaciones de la democracia representativa. (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Revista Derecho del Estado, 2015)

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sólo a las instituciones parlamentarias, cumple una función de legitimación general o consensual del Estado y de sus relaciones estructurales con el modo de producción, pero incumple cada vez más la función de legitimación concreta, mediante la representación de los intereses reales fragmentados de una sociedad atomizada en las demandas propias del reconocimiento y de los valores post-materialistas….” Dicha representación en cuanto a grupo de interés, de la comunidad frente a su empresa y en especial frente al directorio que la gobierna, tiene ciertos inconvenientes, muchos ciudadanos no tienen esa concepción de dueño de la empresa pública, bien por desinterés o falta de información, lo anterior para decir la múltiple connotación que puede tener la sociedad de Cali, si se atiende a la teoría de grupos de interés, dicha sociedad, puede tener varias posiciones; una vez que pueda tener acceso a la información que le debe suministrar el directorio de la empresa, frente a trascendentes decisiones o información que la pueda afectar y la injerencia que esa sociedad de Cali, pueda tener en la revisión o información previa de la toma de decisiones trascendentales del directorio, ya sea organizada como integrante de asociaciones de usuarios, o de asociaciones comunales o Juntas de Administradora Local, JAL., con la potestad de exigir el respeto de su condición de grupo de interés, o porque entiende que no se debe considerar como pieza pequeña de un engranaje que lo maneja la clase política del municipio, con los fenómenos de falta de información y corrupción o conflictos de interés, o abuso del mandatario local de turno por cuanto, no se cuentan con reglas de juego claras, o medidas de gobierno corporativo, como la independencia del directorio, sin la injerencia casi absoluta del mandatario local de turno que privilegia sus intereses, la preparación de sus miembros en cuanto a la idoneidad para ocupar dicha función y la solvencia moral, como también una buena remuneración. Conflicto de intereses en EMCALI EICE ESP

Aquí es necesario plantear una dificultad, frente a los posibles conflictos de intereses, con el caso de la Junta Directiva de Emcali, se debe recordar que según la composición de la misma, ésta, se configura según lo dispuesto en el capítulo IV del Acuerdo del Concejo Municipal de Santiago de Cali, No. 34 de 1999, que habla de la dirección, administración y representación legal de la Empresa EMCALI, que en su artículo 12 determina que la dirección y administración de Emcali, estará a cargo de la Junta Directiva y del Gerente General, la composición de la Junta Directiva estará conformada por 9 miembros:

• EL ALCALDE o su delegado quien la presidirá; • Cinco miembros designados por el Alcalde; • Tres miembros por las asociaciones de usuarios

Es aquí, donde sin elucubrar mayormente, se tendrá que decir que existe un problema latente de conflicto de intereses, que se puede presentar no solo de la propiedad (El Alcalde Municipal) frente a los administradores, aceptando la teoría de la representación democrática que expresa que este mandatario de orden local, elegido popularmente, es la delegación del ejercicio político de la sociedad de Santiago de Cali, con los miembros de la Junta Directiva y el Gerente, ya que aquel, es la persona que por derecho propio integra la misma Junta Directiva en persona o a través del representante que delegue; igual no se debe dejar de lado que en la misma persona del Alcalde como mandatario local, éste representa la administración Municipal y las distintas entidades que las conforman, y éstas a su vez, son usuarias, clientes de la misma compañía proveedora de servicios públicos

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domiciliarios; esta situación se percibe como un permanente riesgo de conflicto de intereses. El Decreto 1925 de Mayo 28 de 2009 desarrolla la regulación legal, precisando que el administrador que actué en conflicto de intereses, y sin autorización de la asamblea general o junta de socios, responderá de los perjuicios que cause ; también que el administrador deberá convocar la Asamblea General o Junta de socios, con suministro de toda la información relevante sobre “la actividad que le representa conflicto de interés o competencia con la sociedad; si el administrador obtiene la autorización con fundamento en información incompleta o falsa, o a sabiendas de que ocasionará perjuicios a la sociedad, no quedará a salvo de responsabilidad (art. 3). El Decreto extiende la responsabilidad a los socios que hayan votado a favor de la autorización de una operación o actividad que perjudique los intereses de la sociedad (art. 4), salvo que la autorización se haya obtenido de intereses, indicando que los administradores deberán: “Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés general o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas”. Intervencionismo indebido y dilución de la responsabilidad Es uno de los riesgos que puede impactar la junta Directiva de la Empresa Emcali, que se vea avocada a un indebido intervencionismo político o una propiedad pasiva, ya se ha determinado que el directorio de la empresa es determinado en su mayoría por el mandatario local de turno, lo cual hace perder la objetividad de su miembros, si todos son relevados al término del periodo del Alcalde y el nuevo Burgomaestre elegido, postula a nuevos miembros de la junta directiva al igual que lo hace con su nuevo gabinete de gobierno; es por ello que en algunos buenos ejemplos para esta investigación, un porcentaje de la Junta Directiva no se releva con el cambio de mandatario local, es el caso de la empresa que por sus características es muy similar a EMCALI, se habla de EPM Empresas Públicas de Medellín, aunque ha mutado a convertirse actualmente en grupo económico, y a cotizar en Bolsa. EPM, propugna porque su junta directiva tenga una continuidad en un porcentaje del 30%, antes de que el nuevo mandatario Municipal sea elegido, ello redundara en una visión a largo plazo de ese órgano directivo, alejada del vaivén político, también que todos los miembros son principales y no tienen suplentes, el único que por derecho propio puede delegar su asistencia es el presidente de la Junta directiva (Alcalde). La anterior medida propuesta tendría un fin determinado de continuidad de políticas en el directorio, de tener objetividad y no una manipulación tan marcada de la propiedad de turno (Alcalde), ya que el no adoptarse esta solución lo que se estaría diluyendo cada vez más la responsabilidad del directorio, los cuales son aves de paso, que terminan su vuelo con la salida del mandatario que los postulo, descargando las posibles responsabilidades en el grupo anterior o el cambio de rumbo, la improvisación, mientras por lo menos alcanzan a conocer el negocio empresarial al cual fueron llamados en la calidad de directores. El deber de diligencia o cuidado.

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Este se encuentra dentro de los denominados deberes fiduciarios, “impone actuar para el beneficio de otro, mediante la subordinación del interés propio respecto del de la otra persona. Constituye la pauta más estricta de deberes consagrada en el derecho”34. En Colombia frente al deber referido, la Ley 222 de 1995 expresa: “con la diligencia de un buen hombre de negocios”, lo que exige una exigencia profesional en la forma de actuar, un patrón de más exigencia que aquel que se contiene en nuestra legislación civil para evaluar la culpa (actuar negligente, descuidado, sin seguimiento de normas), y que exige el patrón de actuar como un buen padre de familia35. Es necesario tener claro que el mencionado deber de diligencia y cuidado no implica en forma alguna que una decisión de negocios tenga por obligación que ser acertada o de representación de beneficios para la compañía, ya que la obligación del administrador es de medio y no de resultado y tiene que estar presto a entregar su mejor esfuerzo en la gestión, con diligencia y buena fe; en el derecho comparado, existe la regla de la discrecionalidad (Business Judgement rule), la cual indica la autonomía de las decisiones del administrador con juicio prudente. Entonces, se tiene que en el mundo de los negocios y las empresas se deben asumir riesgos en la toma de decisiones y, que los administradores deben obrar colocando su mejor esfuerzo y la mejor intención, además de tener la suficiente idoneidad y especialidad para el desarrollo de su encargo, ello aplicado a esta investigación, EMCALI puede tener situaciones de excesiva intervención política ya que el mismo presidente de la Junta es el que designa la mayoría de la junta directiva, luego, primero se correría el riesgo de no acertar objetivamente en la escogencia de los mejores perfiles de forma objetiva para el desarrollo de la gestión propia de la compañía, la independencia de los mismos en la toma de decisiones también estaría amenazada por cuanto el mismo que los vínculo al directorio, funge como presidente del mismo y un tercer aspecto, es que no hay un mínimo de continuidad de la junta directiva, que no sea impactado cuando se presente el cambio de mandatario local, el cual puede ceder ante compromisos burocráticos, sacrificando los intereses de la compañía. En este orden de ideas, se identifica con un problema de agencia entre la propiedad que es toda la sociedad caleña representada por el señor Alcalde, la junta directiva de la empresa y la independencia que deben tener los administradores en sus decisiones de acuerdo a la regla de la discrecionalidad. Deber de Lealtad. Son el reflejo de obligaciones de acción u omisión que protegen el Know how, o secretos de la compañía, el mencionado deber de lealtad debe consultar el mejor interés de la sociedad, no existe un marco preciso que encuadre las conductas violatorias del mismo, las mismas deben valorarse por los jueces que en su sabia interpretación entenderán cuales son atentatorias del mismo, para Clark “lo más importante acerca de este aspecto, es que el deber fiduciario de lealtad es un concepto residual, que podía incluir situaciones fácticas que nadie ha previsto ni clasificado aún. El deber general de lealtad permite y de

34 Black`s Law Dictionary, 6 edition, (St. Paul., Minn., West Publishing Co., 1990), 625 35 Colombia. Código Civil. Articulo 63 c.c. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. “el que debe administrar un negocio como buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa”

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hecho ha permitido, una continuada evolución del derecho societario. De igual forma los jueces y legisladores estaduales han desarrollado reglas más específicas o deberes fiduciarios particulares para afrontar muchas situaciones recurrentes que implican conflictos de intereses”.36

36 Robert Charles Clark. Corporate Law (Textbook Treatise Series) (English)2ª ed. En: Derecho Societario en estados Unidos y la Unión Europea, 702.

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Deberes específicos: La norma contenida en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, determina un mínimo de deberes que impactan la responsabilidad de los administradores, pero en ella no se agota, la gran cantidad de deberes que deben asumir los mismos, ya que el carácter de la misma solo enuncia e ilustra al que tiene la calidad de administrador, por ejemplo, el desarrollo del objeto social, el velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias; porque se permita el cumplimiento de las funciones del revisor fiscal, por salvaguardar el secreto y la información privilegiada de la compañía, o tener trato equitativo con todos los socios y respetar todos los derechos de inspección; abstenerse de participar en actos que impliquen conflictos de intereses Según un diagnóstico efectuado por la Universidad ICESI de la ciudad de Cali, en el año 2010, que por ser de interés en esta investigación sobre el gobierno corporativo aplicado en el directorio de la compañía, es pertinente reseñarlo como un antecedente que permanece en la problemática de la Junta Directiva, “2. DIAGNOSTICO DE EMCALI El Documento 1 presenta en detalle el diagnóstico de la entidad. Se estableció claramente, y sin lugar a dudas, tanto mediante encuestas de profundidad, como empleando la técnica de construcción de una matriz de análisis estructural, que la problemática de Emcali se debe especialmente a la injerencia de la politiquería externa a la entidad, proveniente de los grupos políticos que giran alrededor del Alcalde y los que integran el Concejo Municipal o que se ubican dentro de la propia Junta Directiva de Emcali y los cuales se reproducen en pequeños grupos al interior de la Empresa, generando dinámicas de diferentes intereses que entran en contradicción con su misión y objetivos. En segundo lugar, la característica de Emcali de ser un establecimiento público descentralizado del orden municipal y por lo tanto estar sometido a tener una Junta Directiva cuya composición es eminentemente de carácter político, más que empresarial; un gerente de libre nombramiento y remoción del Alcalde y operar bajo las normas del Estatuto de Contratación y el Código de Régimen Municipal que le limitan la agilidad para operar los servicios de manera competitiva.”37 (Resaltado fuera de texto) Idoneidad de la Junta Directiva de EMCALI La Junta Directiva de EMCALI se encuentra conformada por Juan Manuel Pulido Mosquera, Juan Cristóbal Romero Rengifo, Juan Ramón Guzmán Sánchez, 7 representantes de la Asociación de Servicios Públicos: Leonardo Galindo, José Efraín Zuluaga Salazar, Octavio de Jesús Quintero Gómez, Alexander López De acuerdo a sus perfiles y hojas de vida, algunos miembros que integran el directorio (Junta Directiva 2018) de EMCALI EICE ESP, no cumplen con el requisito de contar con 10 años de experiencia en el sector de los servicios públicos y otro por solvencia moral, estando sancionado por la Superintendencia de Industria y Comercio por medio de una Resolución que hasta este año 2018 no ha sido objeto de Nulidad en un fallo de Juez Contencioso Administrativo, y como acto administrativo sigue teniendo presunción de legalidad y firmeza, lo cual impediría que ejerciera como miembro de la Junta directiva de Emcali, sin embargo lo hace; lo que deja entrever que sus nombramientos obedecen a cuestiones más políticas que de idoneidad.

37 Hector Ochoa Diaz Economista, Universidad de Antioquia. Ph.D. en Economía, Syracuse University. Decano de Postgrado de ICESI y Director del estudio de ICESI para Emcali

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CAPÍTULO III

RESULTADOS PRESENTADOS EN EMCALI CON LA ADOPCIÓN DE BUENAS PRÁCTICAS DE GOBIERNO CORPORATIVO LUEGO DE LA INTERVENCIÓN

Dentro de los antecedentes de Gobierno Corporativo de la compañía, se tiene el PLAN ESTRATÉGICO 2008– 2012, en el cual se pretendía afianzar el Código de Buen Gobierno, establecido en el anexo 6 del Convenio de ajuste financiero, operativo y laboral para la reestructuración de acreencias de EMCALI; en adelantar una consultoría financiada con recursos no reembolsables de la Corporación Andina de Fomento –CAF- y la Bolsa de Valores de Colombia –BVC-, mediante la cual se establecerá el convenio marco que regularía las relaciones entre el municipio de Santiago de Cali y EMCALI, al igual que instancias de decisión y administración, con el propósito de consolidar las mejores prácticas de gobierno corporativo, ello como un propósito cuando el gobierno nacional, decida devolver su administración al municipio de Cali. El cumplimiento de lo establecido en el convenio marco de gobierno corporativo, permitirá equilibrar el interés que legalmente le asiste al Municipio de Santiago de Cali, como dueño de la empresa y las obligaciones empresariales de EMCALI. Con la implementación de buenas prácticas de Gobierno Corporativo, se pretende tener independencia real de la propiedad, que permita disponer una gobernabilidad corporativa, en cada una de las instancias del Municipio y de la Empresa, para que desarrollen las actividades propias sin injerencias indebidas. Por lo anterior una vez levantada la intervención efectuada por el Gobierno Nacional en el año 2013, a través de Agentes interventores de la superintendencia de Servicios Públicos, el Municipio de Santiago de Cali y EMCALI EICE el 23 de octubre de 2015, suscribieron el “Convenio Marco de Gobernabilidad”, documento que reafirma el compromiso para el Código de Buen Gobierno de las Empresas Municipales de Cali efectuado el 25 de junio de 2013, en la Resolución de entrega al Municipio de Santiago de Cali por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD38. Ese convenio marco de Gobernabilidad39 se orienta entre otros al cumplimiento de los siguientes principios: “b. Transparencia frente a los grupos de interés” la cual deberá ser clara, eficiente, transparente y abierta al público, contar con mecanismos oportunos de comunicación con los grupos de interés sobre resultados de gestión y decisiones relevantes; “c. Autonomía responsable en la gestión” Las Empresas Municipales de Cali después de la intervención de la Superintendencia de Servicios, con las lecciones aprendidas está tratando de tener una buena gestión, adoptando las medidas dispuestas para un buen gobierno corporativo. Para lo referente al nombramiento de sus directivos, se guia por lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios” en su artículo 27 numeral 6, establece que: “Los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de

38 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 39 Municipio de Cali. Convenio marco de gobernabilidad municipio de Santiago de Cali y EMCALI EICE ESP, suscrito el 23 de septiembre de 2015, entre el doctor Rodrigo Guerrero y el Gerente encargado Javier Mauricio Pachón.

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servicios públicos domiciliarios. En el caso de las Juntas Directivas de las Empresas oficiales de los Servicios Públicos Domiciliarios del orden municipal, estos serán designados así: dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde y la otra tercera parte escogida entre los Vocales de Control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos domiciliarios”. Y por la Ley 489 de 1998, donde se regula el ejercicio de la función administrativa, determina la estructura y define los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública. Esta ley se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas. Esta misma ley en su artículo 89 establece: “Juntas Directivas de las empresas estatales. La integración de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, la calidad y los deberes de sus miembros, su remuneración y el régimen de sus inhabilidades e incompatibilidades se regirán por las disposiciones aplicables a los establecimientos públicos conforme a la presente ley”. Dicha Ley tiene como desarrollo jurisprudencial algunas Sentencias que se relacionan con lo dispuesto en ella, entre ellas la Sentencia C-216 de 1994, en las empresas prestadoras de servicios, como el presente caso y respecto a la función administrativa de sus directivos, donde destaca la llamada descentralización por servicios, indicando que es el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a entidades que se creen para llevar a cabo una actividad especializada, que según el artículo 1 del Decreto 3130 son establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado (caso EMCALI) y las sociedades de economía mixta como entidades descentralizadas, teniendo éstas autonomía financiera y administrativa, pero controladas por el poder central, llamado también “control de tutela”. En sentido técnico jurídico, la descentralización significa traslado de competencias de carácter administrativo a manos de autoridades regionales o locales40. Estas entidades también pueden radicar competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la Administración, no implica delegación y puede llevarse a cabo por territorio y por funciones, esto es la llamada desconcentración administrativa41. A la vez, entre otras cosas, menciona lo relativo a la delegación, a la administración en las entidades públicas, ratificando algunos artículos en Sentencias como la C-727 de 2000, la C-372 de 2002 y la C-561 de 1999. Siguiendo los parámetros establecidos en la legislación colombiana respecto al gobierno corporativo y con una estrategia financiera y otra ambiental Emcali se concentró en mejorar los indicadores financieros y adoptar estándares internacionales para reporte de información financiera, el fortalecimiento de la gestión ambiental encaminada a la recuperación institucional, con el fin de recuperar el equilibrio ecológico en las áreas de

40 Corte Constitucional. Sentencia C-216 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) 41 Corte Constitucional. Sentencia C-727 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)

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influencia de la empresa, como muestra de la Responsabilidad Social que la atañe frente a la comunidad, mostrando en el año 2016 un buen desempeño, que da visos de que la empresa va por la senda de la sostenibilidad. En este sentido, el objetivo del gobierno corporativo en EMCALI se basó en trabajar articuladamente con el municipio, mediante el Plan de Desarrollo 2016 -2019 para Implementar e implantar el Gobierno Corporativo en EMCALI EICE ESP, proponiendo las siguientes actividades: Tabla 2. Plan de implementación e implantación del gobierno corporativo en EMCALI

Fuente: EMCALI. Informe de Cooperación para el Progreso - COP 2016 Empresas Municipales de Cali - Emcali EICE ESP (Santiago de Cali, Diciembre de 2017) https://www.unglobalcompact.org/system/attachments/cop_2018/461756/original/Informe_COP_2016-F.pdf?1521123860 Se observa que para el año 2019, la implementación del gobierno corporativo debe estar ejecutada en un 100%. De acuerdo a lo anterior, los logros obtenidos durante el 2016 y 2017 fueron los siguientes:

• Mediante decisión de Junta Directiva se optó por acoger las recomendaciones de

Código País y las medidas de gobierno corporativo propuestas en la Circular 028 de 2014 de la Superfinanciera.

• Se identificó que de las 148 recomendaciones a EMCALI, aplican 102 y de las 102 aplicables, se cumplen 27 y 75 no se cumplen, por lo que se constituyó un cronograma para garantizar el cumplimiento de las restantes.

• Se creó en la página web corporativo el link de Gobierno Corporativo, con acceso directo desde la página principal.

• También se trabajó en el fomento de la cultura de gestión de riesgos de corrupción al actualizar, socializar e interiorizar el código de ética, donde se propusieron impactar al 50% del personal definido para intervención, con un resultado del 52% de impacto.

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• Se determinó el enfoque de participación de acuerdo a los grupos de interés, con el fin de que éstos respondan a los objetivos estratégicos de la empresa y de partes interesadas, así:

Tabla 3. Enfoque de participación por grupo de interés EMCALI

Fuente: EMCALI. Informe de Cooperación para el Progreso - COP 2016 Empresas Municipales de Cali - Emcali EICE ESP (Santiago de Cali, Diciembre de 2017) https://www.unglobalcompact.org/system/attachments/cop_2018/461756/original/Informe_COP_2016-VF.pdf?1521123860 En el 2016 se lograron algunas inversiones importantes como: • Compra de energía eficiente para mayor cobertura y distribución • Apuntar al uso de energías renovables. • Fortalecimiento de plantas de potabilización para cubrir demanda hasta el 2030. • Disminución de pérdidas de agua • Continuación instalación cable submarino • Consecución de nuevos negocios para servicios de Internet Se pudo implementar las Normas Internacionales de Información Financiera para la presentación de los estados financieros y se observa que EMCALI mejoró su gestión financiera, como se muestra a continuación

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Tabla 4. Estado de Resultados EMCALI 2016 -2017

Fuente: EMCALI. Informe de Cooperación para el Progreso - COP 2016 Empresas Municipales de Cali - Emcali EICE ESP (Santiago de Cali, Diciembre de 2017) https://www.unglobalcompact.org/system/attachments/cop_2018/461756/original/Informe_COP_2016-VF.pdf?1521123860 Se observa un incremento de los ingresos del 2016 al 2017, en un 4,5%, los costos de venta se incrementaron en el 2017, pero en menor medida que los ingresos; por este motivo el margen bruto aumentó un punto porcentual de 17.8% a 18.8%. Por su parte, los gastos operacionales crecieron en 2.3%, llevando así a una utilidad operacional en el 2017 por $93.095 millones, superior en $27.405 millones (41.7%) a la del 2016. La utilidad neta presentó un resultado negativo de -$8.942 millones, una disminución de $105.342 millones frente al año anterior. Sin embargo, al sumar los $82.426 millones correspondientes a otros resultados integrales (ORI), se obtiene un resultado integral en el periodo por valor de $73.484 millones.

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Tabla 5. Balance General EMCALI

Fuente: EMCALI. Informe de Cooperación para el Progreso - COP 2016 Empresas Municipales de Cali - Emcali EICE ESP (Santiago de Cali, Diciembre de 2017) https://www.unglobalcompact.org/system/attachments/cop_2018/461756/original/Informe_COP_2016-VF.pdf?1521123860 Las cuentas del activo que más se incrementaron de un año a otro fueron los otros activos, y los inventarios. Las que disminuyeron efectivo y sus equivalentes y las cuentas por cobrar, tanto a largo como a corto plazo. En general el activo corriente tuvo un incremento

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del 17,9% y el no corriente del 13,9%, para un incremento del total activos del 14,6% del 2016 al 2017. Se evidencia que el activo total de la compañía aumentó de $6.59 billones en 2016 a $7.56 billones en el 2017, es decir, un incremento de $962.357 millones. El principal componente de esta variación se refleja en la cuenta de otros activos, que aumentó en $889.057 millones, variación que obedece a un cambio en la contabilización del impuesto diferido de los activos bajo norma internacional; Otros Pasivos presenta igualmente una variación del orden de $723.790 millones, que representa en gran medida la contraparte de lo explicado anteriormente. En cuanto al pasivo, los que mayor incremento tuvieron fue otros pasivos, seguido de cuentas por pagar y beneficios a empleados. La disminución más significativa estuvo en el pasivo no corriente en la cuenta de provisiones y préstamos por pagar. En general, el activo corriente aumento en 46,9% y el no corriente en 23,7%, para un aumento del total pasivo del 26,6%. En l patrimonio el aumento fue del 2,4%; sin embargo se observa que aunque hubo una pérdida en el 2017, ésta no fue tan evidente como la de los ejercicios anteriores; lo que puede evidenciar un mejor manejo y mejor gestión de los recursos de la empresa. Tabla 6. Indicadores financieros EMCALI

En cuanto a los indicadores financieros, la razón corriente disminuyó en medio punto porcentual, aumentó el nivel de endeudamiento en 5,3% y la concentración de la deuda de corto plazo en un 2,0%; debido a un incremento en los pasivos. El mayor nivel de endeudamiento se debe a un cambio en la forma de contabilización de los impuestos diferidos y no a un cambio estructural de la empresa, ya que Emcali no ha accedido a nuevas deudas con el sector financiero en el periodo evaluado. Aunque el margen bruto y operacional tuvo un incremento, el margen neto se evidenció una disminución del 5,8%. El deterioro en el margen neto, que alcanzó un nivel negativo en el 2017, se debe a las partidas no operacionales del estado de resultados como los impuestos, un menor recaudo por subvenciones y el costo del pasivo pensional, sumado a que en este indicador no es posible incluir los rendimientos del activo pensional.

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Por otro lado, la rentabilidad operativa del activo aumentó en 0,2%, pero la rentabilidad del patrimonio disminuyó, por la pérdida neta obtenida en el 2017. En cuanto a la estrategia ambiental, también se evidenciado logros y acercamiento con las comunidades de las diferentes zonas de influencia, como son: • Propuesta piloto de intervención en Asentamientos Humanos de Desarrollo Incompleto

(AHDI), para el saneamiento de las quebradas comuna 20, con los representantes de las entidades del municipio, pendiente de revisar y avalar por Planeación como estrategia de saneamiento,

• Inclusión del Plan Estratégico Interinstitucional de Intervención en Sistemas de Drenaje - PEISD en los Procedas de las comunas 13, 14, 15, 16 y 20.

• Participación y aportes en las diferentes convocatorias de la Mesa Directiva del Comité Territorial de Salud Ambiental - COTSA Municipal.

• Participación y aportes en las diferentes convocatorias de la Mesa Directiva del COTSA Municipal.

• Participación en el taller Modelo de fuerzas motrices, realizado por los Ministerios de Salud y Medio Ambiente y elaboración del Modelo de fuerzas motrices, referente al impacto de los afluentes Cañaveralejo y Meléndez sobre el rio Cauca.

• Incorporación del PEISD en la mesa Técnica Calidad del Agua. • Documento Propuesta de intervención Interinstitucional quebrada Guarruz42

Con los resultados anteriores, se puede observar que EMCALI ha empezado a caminar por el camino de la recuperación, que posibilita restaurar la credibilidad y confianza de los grupos de interés en dicha empresa; gracias a la adopción de los lineamientos de gobernabilidad.

42 EMCALI. Informe de Cooperación para el Progreso - COP 2016 Empresas Municipales de Cali - Emcali EICE ESP (Santiago de Cali, Diciembre de 2017) https://www.unglobalcompact.org/system/attachments/cop_2018/461756/original/Informe_COP_2016-VF.pdf?1521123860

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CONCLUSIONES El objetivo de la implementación del gobierno corporativo es limitar actos arbitrarios por parte de los directivos, protección del inversor mediante la introducción de estructuras administrativas que protejan sus intereses y brindar transparencia informativa a la gestión y mecanismos de gobierno. Aunque el primer código que se tuvo noticias sobre gobierno corporativo fue el Cadbury (1992), cada país desarrolla sus propios códigos, atendiendo a su contexto y sus necesidades. En la implementación del gobierno corporativo se tienen en cuenta algunas teorías como la teoría de la agencia: describe que el principal problema que se encuentra en el momento de determinar la gobernanza empresarial es el establecimiento de reglas y contratos que se necesitan para alinear los intereses y dar solución a los distintos conflictos que puedan surgir dentro de la empresa, la teoría de los stakeholders: manifiesta que la gobernanza o dirección de la empresa debe centrarse en generar valor tanto para los accionistas como para cada uno de los grupos de interés que se ven influenciados por la actividad empresarial,teoría del stewardship, donde el directivo quiere ser buen administrador de la entidad y realizar un excelente trabajo, gestionando de manera adecuada los recursos de la empresa, no hay conflictos de intereses, falta de alineación o motivación entre directivos y propietarios y la teoría institucional, que refuerza las tres anteriores, destaca el impacto que tienen las instituciones en el desarrollo socioeconómico. Así mismo, se presentan algunos modelos de gobierno corporativo, los orientados a la parte financiera: modelo principal agente, donde el problema principal es el de agencia, que proviene de la separación del control y la propiedad en las empresas y el modelo de mercado miope, aquí el problema es la concentración excesiva de la gerencia en obtener resultados favorables en el corto plazo, en referencia al valor del mercado de la empresa; y los modelos de orientación pluralista o stakeholders, encontrándose el modelo de abuso del poder gerencial, el problema consiste en el exceso de poder de decisión de la gerencia administrativa, que puede generar comportamientos oportunistas afectando los intereses de la empresa y el modelo stakeholders: el problema de gobierno se centra en la falta de participación de los grupos de interés con respecto a las decisiones corporativas. En el caso de Emcali, se evidenciaron algunos problemas de agencia, como son: conflicto de intereses, ya que el Alcalde, quien integra la Junta Directiva y el Gerente y también es el encargado de elegir otros cinco representantes de la misma; otra problemática se encuentra en el intervencionismo político indebido y la dilución de la responsabilidad, ya que esto hace perder la objetividad de los miembros de la Junta Directiva, a ser éstos escogidos por el Alcalde y no de acuerdo a su perfil, afectando la independencia de éstos en la toma de decisiones y la falta de continuidad por el cambio de Alcalde cada cuatro años. En este sentido, observando las hojas de vida y comparándolo con el perfil necesario para ejercer en las Juntas Directivas, se encontró que algunos no cumplían el requisito de experiencia mínimo de diez años en el sector, otro de ellos se encontraba incurso en un proceso de sanción por solvencia moral; lo que hace perder credibilidad y aumenta la desconfianza de los grupos de interés frente a las decisiones de la empresa. Por otro lado otra crítica es el tipo de responsabilidad directa por no conseguir resultados, al Gerente y al Directorio, dicho tratamiento de responsabilidades se asemeja a una responsabilidad objetiva y se aleja del tratamiento de las obligaciones de medio, recordando

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la regla de la autonomía explicada, ya que la obligación no es de resultado sino se insiste, es de medios, ello sería una cortapisa de acuerdo a lo expuesto, ante una excesiva carga de responsabilidad que limite la acción del administrador, quien tiene que tener márgenes de maniobra, el conflicto de interés sigue estando latente por la presión que puede ejercer en el directorio la misma persona que los convocó a su cargo de dirección El Alcalde Municipal, quien también tiene participación por derecho propio como Presidente de la Junta Directiva, así mismo, accede a una mayoría con los que la ley le faculta a nombrar y traer a su amaño el mandatario local de turno. Finalmente se tiene que las Empresas Municipales de Cali después de la intervención por la crisis atravesada en años anteriores, tuvo algunas lecciones aprendidas, dentro de ellas la necesidad de implementar de forma debida el gobierno corporativo, como estrategia que garantice el éxito en la gestión administrativa y reposicionar la empresa con la promoción de la transparencia y una buena gestión. En este orden de ideas, se observa que EMCALI ha venido tomando acciones y generando estrategias para disminuir las pérdidas económicas, tener una mejor relación con la comunidad y no perder de vista la responsabilidad social que le atañe, entre las estrategias implementadas se mencionan mejorar los indicadores financieros y adoptar estándares internacionales para reporte de información financiera, el fortalecimiento de la gestión ambiental encaminada a la recuperación institucional, con el fin de recuperar el equilibrio ecológico en las áreas de influencia de la empresa.

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