universidad la gran colombia

CONTRATOS MERCANTILES

PREPOSICIÓN, COMISIÓN FIDUCIA

Osmán Albarracín, Gladys Santana Cruz, Helem Alejandra Sánchez

22/05/2013

Presentado a: Doctor Uriel Sandoval

ContenidoCONTRATO DE PREPOSICION..........................................................................................3

Concepto.............................................................................................................................3

Normatividad......................................................................................................................3

Contrato...............................................................................................................................3

Naturaleza Jurídica..............................................................................................................3

Calidad del Factor...............................................................................................................4

Obligaciones del Factor......................................................................................................5

Responsabilidad del Factor.................................................................................................6

Terminación del contrato de Preposición............................................................................6

Conclusiones.......................................................................................................................6

Formato del contrato de preposición...................................................................................8

EL CONTRATO DE COMISIÓN..........................................................................................9

Contrato...............................................................................................................................9

Normas................................................................................................................................9

Concepto.............................................................................................................................9

Características.....................................................................................................................9

Perfeccionamiento De Contrato..........................................................................................9

Requisitos de Existencia...................................................................................................10

Requisitos de Validez........................................................................................................10

Elementos Esenciales........................................................................................................10

Partes que Intervienen.......................................................................................................10

Obligaciones de las Partes.................................................................................................10

Comisionista..................................................................................................................10

Comitente......................................................................................................................11

Sanciones o Ineficacias.....................................................................................................11

Normas de Carácter Imperativo........................................................................................11

Prohibiciones.....................................................................................................................11

Pactos Especiales..............................................................................................................11

Particularidades del Contrato............................................................................................12

Clases del Contrato de Comisión......................................................................................12

Comisión por Garantía..................................................................................................12

Comisión de Bolsa........................................................................................................12

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Comisión de Transporte................................................................................................12

CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL.......................................................................12

Normas..............................................................................................................................13

Definición..........................................................................................................................13

Características...................................................................................................................13

Características del Contrato en Particular.....................................................................14

Perfeccionamiento del Contrato........................................................................................14

Requisitos De Existencia..................................................................................................15

Requisitos De Validez.......................................................................................................15

Elementos Esenciales:.......................................................................................................16

Partes que Intervienen.......................................................................................................16

2. El Fiduciario..............................................................................................................17

3. El beneficiario...........................................................................................................18

Obligaciones de las Partes.................................................................................................18

El Fiduciante.................................................................................................................18

El Fideicomitente..........................................................................................................18

La Sociedad Fiduciaria..................................................................................................19

El Beneficiario..............................................................................................................19

Fideicomitente...............................................................................................................19

Beneficiario...................................................................................................................19

Sociedad Fiduciaria.......................................................................................................19

Los deberes de la Sociedad Fiduciaria..........................................................................20

Clases de cada Obligación................................................................................................20

Sanciones..........................................................................................................................20

Efectos del Contrato..........................................................................................................20

Causales de Terminación..................................................................................................20

Prohibiciones...............................................................................................................21

PACTOS ESPECIALES...................................................................................................22

Tipos, Clases, Modalidades Del Contrato.........................................................................23

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CONTRATO DE PREPOSICION

ConceptoLa figura del contrato de preposición surge en el ámbito mercantil como consecuencia de la necesidad del empresario de utilizar los servicios de una persona de confianza para le gerencia de su negocio, consiste en que una persona llamada proponente o principal concede la administración de su establecimiento de comercio, de una rama o actividad del mismo a otra persona llamada factor o propósito quien recibe el encargo de administrar a nombre del proponente.

El factor se ve como un colaborador subordinado y dotado con la facultad de representación, es decir actúa por cuenta y a nombre ajeno, es por ello que en el desempeño de sus actividades no adquiere la calidad de comerciante. Así las cosas podemos decir que sus principales características son:

Amplia esfera de representación Estabilidad del cargo, pues el cargo posee animo de duración. Obligación de llevar libros de comercio.

Normatividad

El contrato de preposición está tipificado en el Decreto 410 de 1971 “Código de Comercio”, Libro Cuarto “De los contrato y obligaciones mercantiles”, Título XII “Del mandato” Capítulo VI “Preposición” entre los artículos 1332 a 1339

Contrato

Este tipo de contrato, como se puede apreciar en su normatividad, es Nominado y Típico además de ser como la mayoría de contratos mercantiles Bilateral por poseer obligaciones reciprocas entre las partes y Oneroso.

Desde otra perspectiva el contrato se refiere a un contrato Consensual por perfeccionarse con el solo consentimiento como en el mandato, aunque también se puede considerar Real en el momento de ser necesaria la entrega del establecimiento de comercio, es Principal por subsistir por sí solo y finalmente de Tracto Sucesivo por realizarse el cumplimiento de las prestaciones durante un periodo.

Naturaleza Jurídica

La preposición es una especie de mandato general debido a la amplitud de su ámbito, además de ser un mandato representativo, ya que el factor administra el establecimiento de comercio a nombre y por cuenta del principal, es decir el factor está facultado para representar al proponente.Dadas las características en la doctrina mercantil, se supone que el factor es una persona natural y por lo tanto actúa de manera subordinada, reconociéndose de esta

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forma una relación, además de la relación del mandato, una relación laboral. Pero es sabido que en la legislación colombiana no se hace distinción en este respecto, por lo que se infiere que puede ser tanto persona natural como jurídica.

Ahora bien, si el factor es una persona natural, deben existir dos clases de relaciones jurídicas; una relación de trabajo y una relación de mandato, pero si existieren diferencias entre la regulación de cada uno de estos, prima las normas de la relación de trabajo.

Al contrario, si el factor es una persona jurídica, sus relaciones jurídicas se regulan por el contrato de preposición exclusivamente. Sin embargo en ambos casos, en la persona natural o persona jurídica, las relaciones externas, es decir con terceros que contratan a través del factor, se regulan por el acto jurídico de la representación o procura, que es esencialmente el mismo contrato de preposición. En conclusión, cuando nos encontramos con que el factor es una persona natural, coexisten tres actos jurídicos a saber:

- El mandato: regula las relaciones internas entre el proponente y el factor- El contrato de trabajo: garantiza los derechos del trabajador- La representación: regula las relaciones externas de terceros que se ven

involucrados

Dadas las anteriores características, para que el contrato de preposición sea oponible a terceros es necesario realizar el registro mercantil, aunque no se considera una exigencia de formalidad, si reviste especial importancia para los efectos de oponibilidad.

Calidad del Factor

Una de las características principales de la calidad del factor, además de reconocer que no adquiere la calidad de comerciante como se mencionó anteriormente, es que debe tener la capacidad de obligarse con arreglo a las normas generales, es decir debe tener capacidad de ejercicio. En este sentido el factor se obliga a administrar el establecimiento de comercio, una rama o actividad del mismo y en ejercicio de su cargo podrá celebrar o ejecutar los actos relacionados con el giro normal de los negocios que administra en el establecimiento.

Es importante mencionar que es preciso inscribir en el registro mercantil las limitaciones a las facultades del factor ya sean respecto de actividades o a cuantías de las mismas, en caso de no hacerlo será inoponible a terceros, es decir; los terceros podrán negociar con el factor sin ningún tipo de restricción obligando tanto al factor como al principal, en otras palabras las atribuciones del factor se consideran amplias y generales si no se especifica otra cosa. Considerando que el factor está autorizado para cumplir todos los actos inherentes o necesarios para la explotación del establecimiento que administra es necesario identificar estos dos conceptos que legitiman la actuación del mismo. No es necesario que concurran los dos conceptos, basta que el acto sea inherente o necesario.

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ACTOS INHERENTE ACTOS NECESARIOS

Son los actos propios, los esenciales e inseparables de toda dirección y en particular a la del establecimiento administrado.

Son los que sin constituir el objeto principal o accesorio de explotación, resultan indispensables para el provechoso ejercicio de esta, entendiendo la indispensabilidad como la actividad necesaria para continuar con la buena marcha del establecimiento.

Ejemplo: comprar y vender mercancías, efectuar pagos, pagar impuestos, contratar.

Ejemplo: Girar letras, abrir cuantas corrientes, despedir empleados.

Al contrario, el factor no podrá salirse en sus actividades del giro ordinario del negocio, como por ejemplo; subarrendar el establecimiento, trasladar el capital del negocio a otro, liquidar o transformar el establecimiento, cambiar su objeto, etc.

Obligaciones del Factor

Dentro de las obligaciones del factor encontramos el deber de negociar y contratar a nombre de su principal y dejar constancia en los documentos la representación. En la doctrina se conoce con el nombre de contemplatio domine a al deber que tiene el representante de hacer saber a los terceros con quienes trata, que el negocio lo celebra en nombre de otro, en otras palabras; que su declaración de voluntad tiende a satisfacer el interés ajeno.

Otra obligación del factor es el deber de desempeñar el encargo personalmente, aunque pueden utilizar dependientes u otros auxiliares pero la obligación en el momento del encargo es del factor.

Una tercera obligación es la obligación de llevar contabilidad, en virtud de la representación del principal, quien está obligado a llevar contabilidad como comerciante que es, esta obligación es sustituida por el factor y si no lo hiciere, será responsable por todos los perjuicios que se sigan para el principal por su omisión.

Un cuarto aspecto de la obligación del factor se refiere al cumplimiento de las leyes fiscales y los reglamentos administrativos del establecimiento y al igual que el anterior, se hace responsable por la omisión.

Aunque nuestra legislación no lo señala de forma expresa, pero se encuentra en la doctrina, se refiere a una quinta obligación que se conoce como el deber de fidelidad. Este deber de fidelidad se manifiesta y se cumple bajo el aspectos de una conducta negativa, principalmente en el abuso de la información obtenida del establecimiento principal, y como segunda medida desarrollar cualquier actitud de competencia, ya sea tratando los mismo negocios o facilitando a terceros la competencia en perjuicio

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del principal. Cuando el factor negocio por su cuenta particular en negociaciones del mismo género de las que se hicieron en nombre del principal sin autorización de este, el artículo 1339 del Código de Comercio establece que los provechos obtenidos serán del principal , quien no estará obligado a soportar las perdidas.

Finalmente encontramos la obligación de rendir cuentas de la gestión realizada, aunque esta obligación tampoco se encuentra señalada, se trae a colación porque ella es inherente a toda actividad que se realiza por cuenta ajena.

Responsabilidad del Factor

Además de las obligaciones anteriormente mencionadas, el factor tiene la responsabilidad para con el principal de responder por cualquier daño que le ocasione por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.

Otra de las responsabilidades del factor es la de responder por la gestión de los sustitutos que hubiere delegado el factor sin la autorización del proponente.

Cuando el factor actúa en nombre propio, obliga al proponente siempre y cuando se refiera al giro ordinario del establecimiento o cuando el resultado del negocio redunde en provecho del proponente, de lo contrario los terceros que hayan contratado con factor, pueden optar por ejercitar su acción con él de forma directa

Terminación del contrato de Preposición

La preposición termina por las mismas causas que contempla el mandato, algunas de las cuales son:

- Por la muerte del factor o principal si son personas naturales- Por la expiración del termino estipulado para la duración de la preposición o

por el evento de la condición- Por la insolvencia del factor o principal- Por la revocación del principal o por la renuncia del factor- Por la interdicción de uno u otro.

Conclusiones

A manera de conclusión, a continuación se describe de manera puntual las características principales del mencionado contrato.

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CONTRATO DE PREPOSISION

TEMA DESCRIPCIÓNDefinición La preposición es un contrato por medio del cual un

empresario decide utilizar los servicios de una persona de confianza para le gerencia de su negocio, concediéndole la administración de su establecimiento de comercio a otra persona con el encargo de administrar a nombre del empresario.

Normatividad Código del Comercio Titulo VI, Preposición, artículos 1332 al 1339.

Tipo de contrato Nominado, bilateral, típico, real, principal, oneroso, de tracto sucesivo, de naturaleza mercantil.

Formalidad Requiere documento escrito e inscripción en Cámara y Comercio, solo para efectos de oponibilidad con terceros.

Perfeccionamiento del contrato

Como en el mandato, se perfecciona con el mero consentimiento de las partes

Requisitos de existencia

Voluntad, Objeto y Causa Lícita

Requisitos de validez

Capacidad, Consentimiento libre de vicios, Objeto y Causa Lícita

Partes que interviene

Sujeto activo: Proponente o principalSujeto pasivo: Propósito o Factor

Obligaciones del factor

Actuar a nombre del principal (contemplatio domine) Desempeñar los actos personalmente o bajo su

responsabilidad Llevar contabilidad Cumplimiento de las leyes fiscales y reglamentos

administrativos Deber de fidelidad

Como síntesis podemos mencionar la ejecución de todos los actos concernientes con el giro ordinario del objeto del negocio

Sanciones o Ineficacias

Responder por cualquier daño que le ocasione por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones. Cuando el factor actúa en nombre propio, obliga al proponente siempre y cuando se refiera al giro ordinario del establecimiento o cuando el resultado del negocio redunde en provecho del proponente, de lo contrario los terceros que hayan contratado con factor, pueden optar por ejercitar su acción con él de forma directa

Elementos esenciales

Identificación del proponente. Identificación del factor. Las facultades y limitaciones en la administración

otorgados al factor. La identificación del establecimiento de comercio:

nombre, dirección y número de matrícula.Terminación del contrato

Por la muerte del factor o principal si son personas naturales

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Por la expiración del termino estipulado para la duración de la preposición o por el evento de la condición

Por la insolvencia del factor o principal Por la revocación del principal o por la renuncia del

factor Por la interdicción de uno u otro.

Posición Doctrinal Se infiere que el propósito es persona natural Deber de fidelidad contemplatio domine

Formato del contrato de preposición

(Nombre completo del preponente)________________________ mayor de edad y vecino de la ciudad de _______ identificado con cedula de ciudadanía número _________________________ y actuando en calidad de Preponente, informo mediante este documento, que confiero poder al señor (Nombre completo del factor)___________________ identificado con cedula de ciudadanía número_____________ quien actuara de ahora en adelante como Factor. El señor ___________________________ contara son las siguientes facultades:

ART 1. OBJETO: La administración del establecimiento comercial _______________ ubicado en (dirección) _____________________ de la ciudad de ___________.ART 2. AUTONOMÍA: podrá el factor, realizar nombramientos de empleados, remociones y tomar las decisiones que sean necesarias en cuanto a este tema se refiere. Podrá además fijar sus sueldos atribuciones s y funciones.ART 3. FACULTADES: Manejar la cuenta corriente del establecimiento comercial anteriormente mencionado, pudiendo girar, recibir, endosar cheques, y manejar todos aquellos documentos que resultan necesarios para el buen funcionamiento del establecimiento.ART 4. REPRESENTACION: Se encargara además, de representar ante cualquier autoridad sin importar su orden, jerarquía o rango. El nombramiento de apoderados para las diversas situaciones que puedan presentarse, serán también de su responsabilidad, y deberá además al otorgar el poder para tal fin, delimitar los poderes del abogado y revocar el mandato cuando lo considere necesario y pertinente.ART5. BUEN FUNCIONAMIENTO: realizar las compras necesarias en cuanto a materia primas y demás elementos que puedan a llegar a ser necesarios para el correcto funcionamiento del establecimiento. ART 6. EL FACTOR tendrá a su cargo el cumplimiento de las leyes fiscales y reglamentos administrativos relativos a la empresa o actividad a que se dedica el establecimiento administrado, lo mismo que las concernientes a la contabilidad de tales negocios, so pena de indemnizar al preponente los perjuicios que se sigan por el incumplimiento de tales obligaciones.ART 7. PROHINICION A LOS FACTORES: Los factores no podrán, sin autorización del preponente, negociar por su cuenta o tomar interés en su nombre o el de otra persona, en negociaciones del mismo género de las que se desarrollan en el establecimiento administrado.En caso de infracción de esta prohibición, el preponente tendrá derecho a las utilidades o provecho que obtenga el factor, sin obligación de soportar la pérdida que pueda sufrir.ART 8. CONFLICTOS: Las partes deciden de común acuerdo solucionar las posibles diferencias que puedan llegar a existir rnediante la utilización del trámite conciliatorio en (establecer el lugar en donde será llevada a cabo la concicliación en caso de controversia)___________________. Si dicha diligencia, no tiene los efectos esperados y

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resulta fallida, entonces dicha controversia será menester de un tribunal de arbitramento el cual fallara en derecho, renunciando a desarrollar sus pretensiones ante la justicia ordinaria y se regirá por los lineamientos que la ley ha creado para dicha diligencia.ART 9. SUSCRIPCION DE DOCUMENTOS: El factor obrar siempre en nombre de su mandante y expresara en todos los documentos que suscriba, que dicho acto lo realiza “por poder” obligando así al preponente. El presente contrato se firma a los __ días ___del mes de ___ del año ____

__________________________Factor

__________________________Preponerte

EL CONTRATO DE COMISIÓN

Contrato

Aparece en la Edad Media durante el siglo XII al XIV, en ciudades donde el comercio empieza a hacer presencia, dado la imposibilidad de hacer negocios por los interesados principalmente por dificultades de comunicación, surge el contrato de comisión: un comerciante que vende o compra los productos requeridos por el comitente, pero obrando a nombre propio recibiendo una contraprestación por su gestión.

Normas

Artículo 1287 del código del comercioLey 32 de 1979 comisión de valores

Concepto

Es una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena.

Características

En Colombia la comisión puede ser para comprar o vender, de transporte, de bolsa y general cualquier tipo de negocios

Carácter mercantil. Poder de representación del comisionista. Libre revocación por el comitente. Posibilidad de que el comisionista sea persona natural o jurídica. sirve como medio para la colaboración entre comerciantes Tiene por objeto actos u operaciones de comercio Intuito personae, fundado en la mutua confianza

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bilateral Es oneroso La comisión es un tipo de mandato si representación Subtipo calificado de mandato Consensual por lo cual se perfecciona con el acuerdo de voluntades Es un contrato de mandato no representativo y especial que exige un

mandatario profesional Genera una obligación de medio y no de resultado

Perfeccionamiento De Contrato

Es suficiente con el acuerdo de voluntades, no requiere formalidades.

Requisitos de Existencia

Voluntad Objeto Causa licita

Requisitos de Validez

Capacidad Consentimiento libre de vicios Objeto licito Causa licita

Elementos Esenciales

Encargo para la ejecución de uno o varios negocios Remuneración

Partes que Intervienen

Intervienen dos partes, el comisionista y el comitente; se denomina comisionista a la persona encargada de realizar uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena, y se llama comitente quien encomienda al comisionista.

Obligaciones de las Partes

Comisionista

Cumplir el encargo y realizar los actos comprendidos dentro del mandato y los necesarios para su ejecución, a menos que rehúse la comisión.

Realizar una labor intelectual y material previa a la ejecución de la orden consistente en adelantar todas las actividades previas al desarrollo del contrato, tales como determinar si la orden es legal, verificar los poderes, títulos, endosos, entre otros.

Ejecutar en el plazo más breve o según la orden. Defender los intereses generales del cliente.

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Obedecer las ordenes del cliente. Informar detalladamente sobre la marcha del negocio, las transacciones

ordenadas y rendir cuentas detalladas y justificadas de su gestión. Brindar asesoría al cliente entregándole toda la información necesaria que

requiera un inversionista prudente y diligente en el desarrollo de sus negocios. Seguir las instrucciones del cliente sin exceder los limites del encargo. Responder por el pago cuando él sea la contraparte en posición propia. Entregar al comitente todo lo que haya recibido por causa de su gestión y

cancelar el precio de su gestión sin que pueda aducir falta de recursos. Desarrollar personalmente el encargo. Abstenerse de emplear en sus propios negocios fondos o recursos del

comitente o cliente. Guardar reserva sobre las ordenes y las operaciones. Observar lo dispuesto en las leyes y reglamentos. Entregar el comprobante de liquidación de la operación, dentro de los tres días

hábiles siguientes a su realización. Cumplir estrictamente con las obligaciones establecidas por la Bolsa de

Valores de Colombia y otorgar las garantías exigidas por ésta. Abstenerse de oponer a la Bolsa diferencias de la liquidación de operaciones

derivadas del incumplimiento del comitente. Verificar la autenticidad de las firmas de los endosos de los clientes. Buscar la mayor utilidad en la ejecución de las órdenes de los clientes.   

Comitente

Pagar la remuneración o comisión al comisionista que en general es un porcentaje del valor de la operación.

Procurar al comisionista los recursos necesarios para la ejecución de la gestión e indemnizarle por los perjuicios que le ocasione en ejercicio de la misma.

Sanciones o Ineficacias

El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que adquiere el comitente dará lugar al pago de la indemnización de todos los perjuicios que dicho incumplimiento hubiere ocasionado al comisionista, incluyendo, pero sin limitarse a sobregiros, intereses, multas, sanciones y costos de abogado

Se puede producir; Nulidad absoluta, Nulidad relativa por falta de requisitos de existencia y validez.

Normas de Carácter Imperativo

Articulo 1288 código de comercio, Usando sin causa legal el comisionista dejare de avisa que rehusá la comisión o de cumplir la acepta de forma tácita será responsable de todos los daños que le sobrevengan al comitente.

Causales de Terminación

Por la realización del negocio jurídico encomendadoPor la muerte o inhabilidad del comisionistaPor revocación del comitente.

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Prohibiciones

Prohibición de auto entrada del comisionista El encargo se ejecuta normalmente con un tercero, sin embargo puede suceder que el mismo comisionista efectúe el negocio encargado con él mismo. No es permitido, salvo que actúe con instrucciones del comitente.

El comisionista no puede delegar los encargos, sin previo consentimiento del comitente.

Pactos Especiales

Pactar que el mismo comisionista efectué el negocio con sí mismo y no un terceroPactar subcomisión

Particularidades del Contrato

El comisionista puede delegar su función siempre y cuando haya sido autorizado expresamente por el comitente y cuando haga uso de la delegación, será responsable por emplear en el desempeño de la comisión dependiente, según lo contemplado en el artículo 1291 del código de comercio.

Las normas comerciales contemplan una presunción de aceptación de esta cuando se otorgue a personas que públicamente se consideran comisionistas, cuando no la rechacen dentro de los tres días siguientes al que recibieron el encargo.

es completamente legal que el comisionista retenga los productos, o incluso el dinero recaudado en la venta si el comitente no le paga las comisione causadas.

Clases del Contrato de Comisión

Comisión por Garantía

Los riesgos por incumplimiento de terceros no lo asume el comisionista sino el comitente, pero puede pactarse la comisión de garantía que desplaza los riesgos por incumplimiento al comisionista, quien recibirá un aumento en su retribución.

Comisión de Bolsa

Se encuentra reglamentado en el código de comercio, los comisionistas de bolsa se encarga de negociar por cuenta propia valores inscritos en bolsa con el objeto de dar liquidez, otorgar préstamos con sus propios recursos para financiar la adquisición de valores inscritos en bolsa, administrar valores de su comitente con la finalidad exclusiva de efectuar los correspondientes obreros de rendimientos y constituir y administrar fondos de valores.

Comisión de Transporte

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El comisionista del transporte se dedica a contratar el transporte de personas o cosas no para su beneficio sino el de un tercero, la comisionista deltranporte se el conoce con el nombre de expedidor y cumple con la misión de concertar a su nombre. Pero a cuenta de su mandate.

CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL

Normas

Art. 1226 CCIO arts. 793 y ss hasta el art 822 f(reglamenta la propiedad fiduciaria como una forma de limitación de dominio ) CC Arts. 118,146 E.F.Obligaciones que garantizan los bienes entregados en fideicomiso art 1127 cc .Constitución art. 1228 ccExistencia de fideicomisario art 1229 cc Negocios fiduciarios prohibidos art 1230 el artículo 101 de la ley 1328 de 2009*c.c., art. 805; e.f., art. 29.Obligación de efectuar inventario y caución especial art. 1231Renuncia del fiduciario art 1232 ccSeparación de bienes fideicomitidos art 1233 cc conc.: e.f., art. 146.Otros deberes indelegables del fiduciario art 1234 ccOtros derechos del beneficiario art 1235 ccDerechos del fiduciante art 1236 ccRemuneración del negocio fiduciario art 1237 ccPersecución de bienes objeto del negocio art 1238 cc conc.: l. 222/95, art. 146.Causales de remoción del fiduciario art 1239Causas de extinción del negocio fiduciario art 1240conc.: c.c., art. 822.Juez competente para conocimiento de litigios fiduciarios art 1241 cc Terminación del negocio fiduciario y destino de los bienes fideicomitidos art 1242 cc Responsabilidad del fiduciario art 1243 ccIneficacia de estipulaciones art 1244 cc. art. 897 ccio.

Definición

La Fiducia “ es un negocio jurídico mediante el cual una persona natural o jurídica (llamada fideicomitente, fiduciante o constituyente), transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.

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Características

Contrato Bilateral: Comporta obligaciones para las partes Contrato Oneroso: En cuanto fiduciante y fiduciario se gravan recíprocamente

en procura de beneficios. Contrato conmutativo : Porque el primero transfiriendo el bien, lo que

determina que pierda el derecho de dominio sobre el mismo aun cuando luego pueda readquirirlo, pero se beneficia en el cumplimiento pero se grava con la administración.

Contrato Solemne: Deberá constar en escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes”

Constitución Mortis Causa Constitución Entre Vivos Bienes Inmuebles Bienes Muebles Contrato Principal: No necesita de otro para existir, esto es, tiene vida propia. Contrato Nominativo: la nominación contractual se deriva de la propia

estructura del cuerpo legal. Contrato de ejecución sucesiva: Las obligaciones del fiduciante no se han de

cumplir en un solo acto o como consecuencia de una sola obligación, sus deberes son periódicos.

Características del Contrato en Particular

Confianza Finalidad por cumplir Formación de patrimonio autónomo Separación absoluta de los bienes Bienes excluidos de la prenda general de los acreedores Exclusión de bienes posteriores a la constitución del fidecomiso Acreencias anteriores a la constitución del fideicomiso Acreedores del fiduciario Acreedores del beneficiario Garantías de las obligaciones fiduciarias Instrumentalidad Temporalidad Derecho comparado Intuito personae

Perfeccionamiento del Contrato

1. Con la firma del contrato, EL FIDEICOMITENTE entregará a EL FIDUCIARIO los documentos originales en los cuales consten las Operaciones de Leasing y de Cartera de Crédito, que incorporan los derechos económicos objeto de la transferencia, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula tercera. Tales documentos son los siguientes:

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- En relación con las Operaciones de Leasing, mediante la entrega de los originales de los contratos que instrumentan las operaciones de leasing, de los pagarés que soportan estas operaciones debidamente endosados en propiedad y sin responsabilidad y con la notificación a los locatarios en la cual se advierta que no obstante la cesión de derechos económicos los pagos derivados de las Operaciones de Leasing se continuarán realizando a favor de EL FIDEICOMITENTE, salvo instrucción en contrario de EL FIDUCIARIO. Dicha notificación se surtirá por una sola vez a través de los estados de cuenta.

- En relación con las Operaciones de Cartera, mediante la entrega de los originales de los pagarés que soportan las operaciones debidamente endosados en propiedad y sin responsabilidad y de los contratos de prenda con la nota de cesión correspondiente.

Adicionalmente, se entregará un poder amplio y suficiente en el que se faculte a EL FIDUCIARIO para que en el único evento en que, verificada cualquiera de las situaciones de ejecución de la garantía previstas en este contrato, pueda elaborar y suscribir las cartas de notificación a la Oficina o Autoridades de Tránsito sobre la cesión de las prendas al fideicomiso o al tercero al cual deban cederse conforme a este contrato, en el caso de venta de la cartera.

Así mismo, en el poder se facultará al FIDUCIARIO para suscribir las cartas de notificación a los deudores a fin de que el pago de las obligaciones se efectúe en adelante, en la(s) cuenta(s) que indique EL FIDUCIARIO, en el único evento en que se presente una situación de ejecución de la garantía.

2. EL FIDEICOMITENTE notificará a los Locatarios de contratos de leasing sobre la transferencia irrevocable de los derechos económicos derivados de las operaciones de leasing, a favor del patrimonio autónomo, cuyo vocero es el fiduciario.

en la comunicación el fideicomitente indicará que no obstante la transferencia de los derechos económicos los pagos derivados de los contratos de leasing se continuarán realizando a favor de el fideicomitente, salvo instrucción escrita contraria de el fiduciario.

en este evento la consignación de los recursos, con la periodicidad pactada en los documentos soporte de la operación de leasing, se deberá realizar en la cuenta del fideicomiso que informe por escrito el fiduciario, señalándole además que la instrucción únicamente podrá ser revocada por autorización escrita y expresa de el fiduciario.

la transferencia de los derechos económicos de que trata el presente contrato en ningún momento implica que el fiduciario adelantará gestión de cobro ante los locatarios de las operaciones de leasing y ante los deudores de la cartera de crédito, labor que como se advierte en el presente contrato es de la exclusiva responsabilidad de el fideicomitente hasta el momento de la venta de la cartera o cambio de administrador de la misma.

para todos los efectos del presente contrato se entiende que las obligaciones de el fideicomitente para con los locatarios y deudores de cartera de créditos, continúan íntegramente en cabeza de el fideicomitente, en los términos y condiciones establecidos en los documentos que soportan las operaciones.

Parágrafo Tercero.- en el evento en que se verifique la ocurrencia de una situación de ejecución de la garantía, definida en la cláusula novena, el fideicomitente se abstendrá de recibir de locatarios y de los deudores, en las cuentas a nombre del

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fideicomitente, las sumas de dinero correspondientes a la cancelación de las obligaciones derivadas de las operaciones de leasing y cartera de créditos cuyos derechos sean objeto de transferencia sin perjuicio del recaudo que realice a favor del patrimonio autónomo; sin embargo, en el evento en que tales sumas sean consignadas o depositadas por los locatarios en otras cuentas diferentes a órdenes del fideicomitente, éste se obliga a transferir dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la cuenta del fideicomiso dichas sumas de dinero.

Requisitos De Existencia

Adhesión Transferencia mortis causa

Requisitos De Validez

Capacidad Sin vicios del consentimiento Objeto licito Causa licita La fiducia mercantil debe ser constituida mediante escritura pública cuando

es constituida entre vivos; dicha escritura deberá ser registrada según la naturaleza de los bienes de que se trate, según lo establecido en el artículo 1228 del código de comercio

Elementos Esenciales:

Fiduciante Fiduciario Personería jurídica Derecho comparado Fideicomisario o beneficiario El objeto ransferencia de la propiedad o dominio Bienes objeto de la fiducia mercantil Constitución o transferencia por acto entre vivos Transferencia mortis causa

Partes que Intervienen

1. El Fideicomitente. Es aquella persona natural o jurídica, de naturaleza pública o privada, que encomienda a la fiduciaria una gestión determinada para el cumplimiento de una finalidad, pudiendo, para ello, entregarle uno o más bienes. Es el cliente de la fiduciaria, también llamado fiduciante o constituyente.

El fideicomitente debe señalar en el contrato que celebre con la fiduciaria, las instrucciones a las cuales ésta debe sujetarse para el adelantamiento de la gestión encomendada. No obstante, a veces, estas instrucciones están determinadas por la misma ley; es el caso de los productos fiduciarios de utilización masiva, como el fondo común ordinario.

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Los derechos especiales que tiene el fideicomitente son:

1.- Cuando el fideicomitente entrega bienes a la fiduciaria, es decir, cuando le ha entregado bienes en fiducia mercantil, este puede reservarse para sí algunos derechos para ejercerlos directamente. Por ejemplo, si entregó una casa puede reservarse el derecho de uso de la misma.

2.- Revocar en cualquier momento la fiducia, cuando así lo haya previsto en el contrato.

3.- Solicitar la remoción de la sociedad fiduciaria cuando haya una causa justificada, y nombrar otra sociedad fiduciaria que sustituya a la primera.

4.- Obtener, al término del negocio fiduciario, la devolución de los bienes que hubiere transferido a la fiduciaria, a menos que en el contrato se hubiere previsto que éstos deben entregarse a otra persona.

5.- Exigir a la fiduciaria que, con la periodicidad acordada, que no puede ser superior a seis meses, le rinda cuenta comprobadas de la gestión que ha adelantado en relación con su negocio.

2. El Fiduciario. En Colombia sólo pueden ser fiduciarios las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria.

Antes de la reforma de 1990, esta actividad estaba a cargo de los bancos a través de secciones fiduciarias, las que fueron desmontadas con la expedición de la ley 45/90 o reforma financiera.

Las sociedades fiduciarias son sociedades de servicios financieros, constituidas como sociedades anónimas, sujetas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia Bancaria. Reciben mandatos de confianza, los cuales desarrollan con objeto de cumplir una finalidad específica, siendo, a la vez, asesoras de sus clientes.

Los principales deberes que adquiere una sociedad fiduciaria en relación con sus negocios son:

1.- No pueden delegar en ninguna otra persona, ni siquiera en otra sociedad fiduciaria, sus deberes u obligaciones, a menos que medie autorización expresa del fideicomitente.

2. -Realizar en forma diligente la gestión que les haya sido encomendada para la consecución de la finalidad de la fiducia, actuando siempre en beneficio de su cliente.

3.- Mantener una total separación contable entre sus propios bienes y los que le hayan sido entregados por sus clientes, así como entre los de estos últimos.

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4.- Seguir las instrucciones señaladas por su cliente en el contrato, o previstas en la ley, a menos que se le haya permitido actuar del modo que más conveniente le parezca.

5.- Proteger y defender los bienes que le hayan sido entregados contra cualquier acto de terceros, de los beneficiarios, e incluso del mismo fideicomitente.

6.- Devolver al fideicomitente los bienes que este le hubiera entregado, o transferirlos a quien corresponda según las instrucciones que hubieran recibido.

7.- Rendir a sus clientes cuentas comprobadas de su gestión con la periodicidad que se acuerde y, en todo caso, por lo menos cada seis meses.

Además de los negocios fiduciarios, estas desarrollan otras actividades como :

1.- Prestación de servicios de asesoría financiera.

2.- Representación de tenedores de bonos.

3.- Obrar como agentes de transferencia y registro de valores.

4.- Desempeñarse como síndicos o curadores de bienes.

5.- Ser depositarias de sumas consignadas en juzgados.

6.- Emitir bonos por cuenta de patrimonio autónomos constituidos por varias sociedades.

7- Emitir bonos por cuenta de varias empresas y administrar estas emisiones.

8.- Administrar fondos de pensiones de jubilación e invalidez, complementarios a los del régimen obligatorio de seguridad social.

3. El beneficiario. También se denomina fideicomisario. Puede ser el mismo fideicomitente (cliente) o la persona o personas que éste designe. Puede ser sustituido bajo ciertas circunstancias, de acuerdo con lo estipulado en el contrato.

Puede ser cualquier persona natural o jurídica, de naturaleza pública o privada, nacional o extranjera, en cuyo provecho se desarrolla la fiducia y se cumple la finalidad perseguida. La existencia del beneficiario es necesaria en el momento de la celebración del contrato entre el fideicomitente y la fiduciaria, pero deberá ser posible que exista , y existir dentro del término de duración del contrato.

Los principales derechos del beneficiario son:

|1.- El mismo fideicomitente, posee todos los derechos que le corresponde a éste.

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2.- Exigir a la fiduciaria el cumplimiento fiel de sus obligaciones, y en el caso de que incumpla, solicitar la correspondiente indemnización de perjuicios, demostrando que dicha fiduciaria incurrió en culpa leve.

3.- Oponerse, si la fiduciaria no lo hace, a cualquier embargo o ejecución de los bienes dados en fiducia.

4.- Solicitar a la Superintendencia Bancaria, por causa justificada, la remoción de la fiduciaria y, si es el caso, el nombramiento de un administrador temporal que la reemplace.

Obligaciones de las Partes

El Fiduciante: El código de comercio no señala de manera expresa las obligaciones del fiduciante, entre otros se encuentra la de transferir el dominio de los bienes y derechos especificados; pagar al fiduciario la remuneración cuando se encuentren a su cargo, por que expresamente se convengan o porque no se dijere nada sobre el particular, cancelar los gastos en que ha incurrido el fiduciario en el cumplimiento de su gestión, salvo a estipulación en contrario; el saneamiento de la cosa objeto de la fiducia, aun cuando tenga una modalidad patrimonial especial o autónoma, específicamente frente a terceros adquirientes, que en determinado momento se vean comprendidos a pedir la garantía de los bienes enajenados; de realizar todas las conductas posibles para que el fiduciario cumpla plenamente su voluntad.

El Fideicomitente: que le encomienda uno o todos sus bienes a la sociedad fiduciaria con una determinada finalidad.

La Sociedad Fiduciaria: Las sociedades fiduciarias son entidades de servicios financieros, constituidas como sociedades anónimas, sujetas a la inspección y a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, cuyo objeto es la realización de todos aquellos actos de confianza en virtud de los cuales tu como fideicomitente entrega a otra (fiduciario) unos bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el objeto de que éste cumpla con la finalidad del contrato.

El Beneficiario: una persona que fue escogida por el fideicomitente para que goce de los beneficios que produce la finalidad del contrato de fiducia. Este beneficiario puede ser una persona natural o jurídica, de naturaleza privada o pública, nacional o extranjero.

Los derechos de las personas que intervienen en un contrato de fiducia son:

Fideicomitente

Como cliente (fideicomitente) se tienen todos los derechos que se acuerden en el contrato:

1.- reservar algunos derechos, con el fin de tener claro algunas características, que como propietario de los bienes no quieres perder. Por ejemplo, al entregar una casa,

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se puede reservar el derecho del uso de la misma, y que la Fiducuaria solamente figure como propietaria.

2.- Se puede terminar la fiducia, cuando se haya reservado esa facultad en la firma del contrato, y pedir la remoción del fiduciario y nombrar el sustituto, cuando a ello haya lugar.

3.- Al terminar el negocio o contrato fiduciario, se puede obtener de regreso los bienes que se le entregaron a la Sociedad Fiduciaria. Pero si la Sociedad Fiduciaria uso algunos de los bienes para el pago de una deuda que se tenía o comprando activos que no generaron ganancia, la Sociedad Fiduciaria no puede devolverte los bienes originales que entregaron.

Como cliente (fideicomitente), se puede pedir a la Sociedad Fiduciaria una "Rendición de Cuentas", es decir, cuentas sobre la administración de los bienes que le has entregado, y no pueden pasar más de 6 meses sin que la sociedad fiduciaria no presente las cuentas.

Beneficiario

El beneficiario posee los siguientes derechos:

Exigir a la sociedad fiduciaria el cumplimiento puntual de sus obligaciones, y si no las cumple exigir indemnización por incumplimiento del contrato.

Solicitar a la Superintendencia Financiera de Colombia que cambien de fiduciario, si con el actual no siente cómoda/o o hay alguna clase de enfrentamientos.

Sociedad Fiduciaria

Son derechos de la fiduciaria además de los establecidos en la ley y el contrato, recibir una remuneración y requerir información de los fedeicomitentes y beneficiarios.

Los deberes de la Sociedad Fiduciaria

Realizar en forma diligente la gestión que tu le has encomendado, actuando siempre en beneficio tuyo como cliente (es decir, fideicomitente)

Mantener una total separación de bienes, entre lo que tu como cliente (fideicomitente) le entregaste con los que posee la Sociedad Fiduciaria.

Seguir las instrucciones señaladas en el contrato de fiducia que tú y la Sociedad Fiduciaria pactaron, a menos que como cliente le hayas permitido actuar autónomamente.

Proteger y defender los bienes, del beneficiario, de terceras personas o de ti mismo, que tú como cliente (fideicomitente), le has entregado a la Sociedad Fiduciaria.

Rendirte cuentas comprobadas, de su gestión durante el tiempo de duración del contrato

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Clases de cada Obligación De dar, hacer y no hacer

Sanciones

La Superintendencia Bancaria impondrá las sanciones a que haya lugar cuando se realicen operaciones que den lugar a conflicto de interés, de conformidad con el régimen general sancionatorio de su competencia. Así mismo, podrá establecer mecanismos a través de los cuales se subsane la situación de conflicto de interés, si a ello hubiere lugar.

Efectos del Contrato

Tampoco es posible la coacción de deudas cuando cualquiera de los cuentacorrentistas se le haya abierto concurso de acreedores o liquidación obligatoria.

Causales de Terminación

En el evento en que no se cumpla con la obligación consagrada en la presente cláusula, EL FIDUCIARIO tendrá la facultad de dar por terminado el contrato fiduciario contenido en el documento. Lo anterior en observancia de las estipulaciones de las circulares externas número 022, 061 y 062 de 2007 expedidas por la Superintendencia Financiera y aquellas que la modifiquen, sustituyan o adicionen.¿Cuándo podemos decir que termina el contrato de fiducia? El contrato de fiducia termina, cuando se ha hecho lo que estaba establecido en el contrato, cuando es absolutamente imposible realizar lo encargado, por vencimiento del plazo establecido o el termino máximo señalado por la ley, cuando se cumpla la condición resolutoria a la cual estaba sometida la fiducia.También expira la fiducia cuando se disuelve la entidad fiduciaria, por la declaración de nulidad del acto constitutivo del contrato, entre otras establecidas en el artículo 1240 del código de comercio; dicho artículo además establece que son causales de terminación del negocio fiduciario las establecidas en el código civil para el fideicomiso.

ARTÍCULO 1240. <CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL NEGOCIO FIDUCIARIO>. Son causas de extinción del negocio fiduciario, además de las establecidas en el Código Civil para el fideicomiso, las siguientes:

Por haberse realizado plenamente sus fines; Por la imposibilidad absoluta de realizarlos; Por expiración del plazo o por haber transcurrido el término máximo señalado

por la ley; Por el cumplimiento de la condición resolutoria a la cual esté sometido; Por hacerse imposible, o no cumplirse dentro del término señalado, la

condición suspensiva de cuyo acaecimiento pende la existencia de la fiducia; Por la muerte del fiduciante o del beneficiario, cuando tal suceso haya sido

señalado en el acto constitutivo como causa de extinción; Por disolución de la entidad fiduciaria;

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Por acción de los acreedores anteriores al negocio fiduciario; Por la declaración de la nulidad del acto constitutivo; por mutuo acuerdo del fiduciante y del beneficiario, sin perjuicio de los

derechos del fiduciario, y Por revocación del fiduciante, cuando expresamente se haya reservado ese

derecho.

Prohibiciones

En primer lugar, resulta necesario transcribir la prohibición aplicable a la celebración de contratos de fíducia mercantil prevista en el numeral 3° del artículo 1230 del Código de Comercio, la cual señala:

Quedan prohibidos:

1°) Los negocios fiduciarios secretos;

3°) Aquellos cuya duración sea mayor de veinte años. En caso de que exceda tal término, sólo será válido hasta dicho límite. Se exceptúan los fideicomisos constituidos en favor de incapaces y entidades de beneficencia pública o utilidad común" (se resalta).

De la interpretación textual y lógica de esta norma de carácter imperativo se observa que ella consagra una expresa prohibición de celebrar contratos de fíducia mercantil por más de 20 años enfatizando su invalidez en caso de que el negocio fiduciario exceda tal término. Así mismo consagra como sus dos únicas excepciones para celebrar fideicomisos en exceso al término señalado, e incluso en forma perpetua, los celebrados a favor de dos clases de beneficiarios especialmente cualificados: los incapaces y las entidades de beneficencia pública o utilidad común, sin que sea dable extenderla a favor de personas diferentes.

Se tiene entonces que tales supuestos exceptivos, dirigidos a la no aplicabilidad de una prohibición de índole imperativa establecida por el legislador por razones de orden público, no puede interpretarse con la finalidad de otorgar un alcance amplio a su contenido para sostener o fundamentar la posibilidad de extenderlas respecto de sujetos beneficiarios diferentes, así las actividades para cuya finalidad se constituya el fideicomiso sean de significativa importancia o conlleven sendas características de beneficio asimilables al interés colectivo o incluso pueda de ellas derivarse una utilidad común, tal como se expresa en la consulta.

PACTOS ESPECIALES

Obligaciones especiales del fiduciario con respecto a la ejecución de la garantía:

Informar al Representante Legal de los Tenedores de Bonos y a la Sociedad Calificadora de Valores, sobre la presentación de una Situación de Ejecución

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de la Garantía, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que tenga conocimiento de su ocurrencia.

Informar a el fideicomitente y a la sociedad calificadora de valores sobre la presentación de una situación pre-ejecutoria de la garantía o de ejecución de la garantía.

realizar el recaudo de los derechos económicos transferidos. una vez verificada una situación de ejecución de la garantía, deberá realizar los procedimientos previstos en la cláusula décima numeral 10.2 del presente contrato.

surtido lo anterior y en caso de persistir la insuficiencia de recursos para el pago a los tenedores de bonos por capital y/o intereses, el fiduciario deberá requerir a el fideicomitente para que suministre los recursos necesarios.

invertir transitoriamente los recursos dinerarios que ingresen al patrimonio autónomo en el fondo común ordinario administrado por el fiduciario de acuerdo con su respectivo reglamento el cual el fideicomitente declara conocer, aceptar y haber recibido copia del mismo a la firma del presente contrato.

entregar los recursos recaudados en la fecha en la cual deba realizarse el pago, en el evento que existiere una situación ejecución de la garantía.

remitir a la sociedad calificadora de valores un informe trimestral en el cual conste el valor del fideicomiso al cierre del trimestre, las coberturas existentes y el monto insoluto de las series colocadas y se adjunten copias de los certificados mensuales remitidos por el fideicomitente.

procurar que el contrato de administración de la cartera contemple a cargo del administrador, las siguientes obligaciones:

mantener actualizada la base de datos de los deudores de los créditos que conforman la cartera ejecutada incluyendo las modificaciones que se deriven de los cambios en la información relativa a los deudores.

emitir y enviar los extractos mensuales y consolidados correspondientes a los créditos de la cartera ejecutada de manera oportuna a la dirección registrada de los deudores, asegurando que la información contenida en tales extractos sea clara y coincida estrictamente con el sistema de amortización, la modalidad de pago y demás condiciones establecidas en cada pagaré que documente los créditos.

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recibir y dar respuesta directa y oportuna a las quejas, reclamos y solicitudes formuladas por los deudores en relación con sus créditos, o por cualquier autoridad administrativa o judicial, así como por el defensor del cliente. el fiduciario conservará toda la información soporte de las solicitudes de los deudores y de las respuestas y/o soluciones de las mismas.

mantener vigentes con plenos efectos y con las coberturas adecuadas, los seguros que cubren los daños e integridad de los vehículos objeto de garantía prendaria.

efectuar las labores de cobro de la cartera ejecutada, tarea que lo obliga a facturar, recaudar y aplicar los pagos, recolectar y entregar al fideicomitente la información financiera pertinente al cliente, elaboración de reportes periódicos sobre el estado de este portafolio y dar respuesta a los requerimientos de las autoridades.

informar a el fideicomitente los días quince de cada mes o hábil siguiente y el último día hábil del mes hasta las 12:30 p.m., los pagos recaudados y aplicados durante cada periodo.

Efectuar Los Reportes A Las Centrales De Riesgo.

Tipos, Clases, Modalidades Del Contrato

Se clasifica en tres grandes grupos:

Fiducia de inversión Fiducia inmobiliaria Fiducia de administración

Los productos fiduciarios más conocidos en el mercado nacional son:

Dentro del fideicomiso de inversión: el fondo común ordinario y los fondos comunes especiales.

En fideicomisos de administración: la fiducia en garantía, la fiducia de administración y pagos con las entidades públicas y la fiducia de titularización sobre bienes muebles.

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