Nov. 2015

¿Debe haber un control de fusiones obligatorio?

Trabajo de Derecho Económico II

Nicolás García C.

La defensa de la libre competencia como bien jurídico en sí mismo, implica un deber del Estado de prevenir, corregir y sancionar acciones que constituyan atentados a la libre competencia, investigándolas y haciéndose parte mediante la FNE, ante un tribunal imparcial TDLC que resuelve el conflicto. En este contexto la fusión de empresas conlleva ciertos riesgos por la reducción de competidores en el mercado y puede facilitar e incluso orientar el uso de prácticas anticompetitivas:

1. En un fusión horizontal crea riegos unilaterales, al reducir la competencia en el mercado donde opera la fusión, la empresa podría alcanzar un poder de mercado tal que le permita aumentar los precios de manera rentable y sostenida, y/o reducir la calidad del producto, y/o el grado de innovación en el mercado. Y riegos de coordinación, si al reducirse los competidores las empresas pueden de manera más fácil coordinarse estratégicamente en carteles o coludiéndose para limitar la competencia y/o aumentar los precios. Últimamente debatido en el tema nacional los llamados casos de colusión del “papel higiénico” y de los “pollos”.

2. En el caso de fusión vertical, se da la posibilidad de que la empresa resultante cree barreras artificiales a la entrada al mercado negando el acceso a insumos esenciales y/o aumentando los costos de sus rivales, eliminando la competencia.

Siendo necesaria la regulación y control sobre la fusión de empresas, en primer lugar es necesario un control ex post, es decir, luego de la fusión y realizado un atentado contra la libre competencia, que incluya sanciones para las empresas. Pero, esto no parece ser suficiente por la particularidad de este tipo de práctica anticompetitiva, que es la dificultad de mitigar el daño ex post:

1) Una posible alza de precios, debido al menor número de oferentes en el mercado (resultante de una fusión) no es considerada como una acción anticompetitiva.

2) La irreversibilidad de las fusiones. Las empresas al fusionarse combinan activos y tecnologías, comparten estrategias y secretos comerciales y también rediseñan sus organizaciones.

En base a las consecuencias y a las particularidades de la fusión de empresas, no parece suficiente un control ex post, más aún si la agencia fiscalizadora cuenta con recursos escasos y las sanciones no son suficientes, dándose el caso que la empresa obtendrá más provecho realizando la conducta competitiva y cumpliendo la sanción que realizándola.

Es necesario un control ex ante. En Chile el control ex ante es voluntario cuando se realiza un procedimiento de consulta ante el TDLC, será obligatorio si lo realiza la FNE o un tercero con un interés legítimo. Finalmente dictamina el TDLC si la fusión es realizable o no o parcialmente.

Este modelo presenta una serie de deficiencias:

1) El primer peligro es que se materialicen fusiones sin que sean sometidas a un control previo y una vez realizado no puedan ser sancionadas.

2) La incertidumbre de las empresas respecto al procedimiento a seguir para someter a consulta previa su operación, pudiendo acordar reglas con la FNE o realizar el examen consultivo en el TDLC, separar estas funciones resulta poco conveniente en un procedimiento consultivo.

3) El tiempo de revisión de las operaciones, no existen plazos limites, por lo que los reales son excesivos: 9 meses TDLC aprox. Y 6 meses CS.

4) Que terceros puedan consultar podría ocuparse como herramienta dilatoria.

Si el control ex ante fuese obligatorio como sucede en otros países, este debería basarse en un estándar objetivo que minimice los costos administrativos y de tiempo de revisión; que cuente con transparencia y accountability evitando comportamientos arbitrarios de parte de los organismos que revisan las operaciones; y que evite dificultades al momento de realizar el estudio del mercado en el caso concreto, como establecer el mercado relevante para indicar el umbral de concentración del mercado. Un posible estándar es establecer umbrales de notificación obligatoria de fusiones, en base al PIB.

Finalmente, se ha criticado a la regulación ex ante de intentar ingenuamente ser predictiva y sin sustento, coartando la libertad de las empresas. El error de este argumento, es que con el control ex ante no se intenta predecir si una empresa fusionada, que en un sistema de libre competencia no debería hacerlo, finalmente realizara una conducta anticompetitiva si tiene la oportunidad, sino que lo presume, para evitar las perniciosas consecuencias que para la libre competencia, el mercado y finalmente la sociedad pueden producir dichas conductas, porque un empresario que maximice sus ganancias tendrá muchos incentivos para subir los precios de forma sostenida si puede hacerlo rentablemente, al igual que imponer barreras de entrada al mercado. Y como se ha mencionado, por la naturaleza y consecuencias que puede producir una fusión que no debiese permitirse en un sistema de libre competencia, se justifica un control preventivo, siempre que este cumpla con estándares objetivos y maximice la defensa de la libre competencia.