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DERECHO COMERCIAL Temas societarios
Oswaldo Hundskopf E.
TOMO
XVII
DERECHO COMERCIAL Temas societarios
Oswaldo Hundskopf E.
TOMO
XVII
DERECHOCOMERCIAL
Temas societarios
Oswaldo Hundskopf E.
T O M O
XVII
DERECHOCOMERCIAL
Temas societarios
Oswaldo Hundskopf E.
T O M O
XVII
Colección Textos Universitarios
Derecho comercial. Temas societarios. Tomo XVIIPrimera edición: noviembre, 2018Tiraje: 200 ejemplares
© Oswaldo Hundskopf Exebio De esta edición: © Universidad de Lima Fondo Editorial Av. Javier Prado 4600 Urb. Fundo Monterrico Chico, Lima 33 Apartado postal 852, Lima 100, Perú Teléfono: 437-6767, anexo 30131 [email protected] www.ulima.edu.pe
Edición, diseño y carátula: Fondo Editorial de la Universidad de Lima
Impreso en el Perú
Prohibida la reproducción total o parcial de este libro, por cualquier medio, sin permiso expreso del Fondo Editorial.
ISBN 978-9972-45-474-5
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú n.º 2018-15991
Hundskopf-Exebio, Oswaldo.Derecho comercial. Temas societarios / Oswaldo Hundskopf E.; prólogo,
Germán Ramírez-Gastón B. Primera edición. Lima: Universidad de Lima, Fondo Editorial, 2018.
Tomo XVII (344 páginas). (Colección Textos Universitarios).Incluye referencias bibliográficas.
1. Derecho comercial -- Perú. 2. Derecho societario -- Perú. 3. Perú. Ley General de Sociedades -- Interpretación y aplicación. 4. Perú. Tribunal Registral -- Resoluciones. I. Ramírez-Gastón, Germán, prólogo. II. Universidad de Lima. Fondo Editorial.
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H94
T.17 ISBN 978-9972-45-474-5
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PRÓLOGO 9
PRIMERA PARTE ARTÍCULOS DE DERECHO SOCIETARIO Y COMERCIAL 15
La naturaleza del arbitraje y sus precedentes normativos en el Perú 17
Alcances de la regulación de los contratos preparatorios en la Ley General de Sociedades 31
El marketing jurídico versus la ética profesional 45
La hipoteca naval en el Perú 51
Apuntes sobre la responsabilidad de los administradores de las empresas B versus la responsabilidad de los administradores de una sociedad comercial tradicional 69
Reflexiones sobre la invalidez de los acuerdos del directorio de las sociedades anónimas 97
Los aportes para aumentar el capital social 123
Diagnóstico situacional y algunas propuestas para la Ley General de Sociedades 129
SEGUNDA PARTE 153
Presentación del Libro Homenaje al doctor Carlos Torres y Torres Lara 155
Índice
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TERCERA PARTE COMENTARIOS Y CRÍTICAS JURISPRUDENCIALES A LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL REGISTRAL VINCULADAS CON TEMAS COMERCIALES 163
No son inscribibles las medidas cautelares que afectan las acciones de una sociedad anónima 165
Los alcances del principio de prioridad excluyente en relación con la elección del directorio 187
Nulidad de acuerdos adoptados con el voto de un socio moroso por incumplir el pago de los dividendos pasivos 211
Aumento de capital por nuevos aportes de cuotas ideales efectuadas por condóminos de un inmueble 247
Convocatoria a junta general de accionistas para tratar acerca de la disolución y liquidación de una sociedad anónima 279
Validez de la convocatoria y de los acuerdos adoptados en una junta general de accionistas 303
Necesarias precisiones acerca de las formalidades para inscribir la transferencia de participaciones sociales 329
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Prólogo
En mi condición de actual decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, es un motivo de honor y gran satisfacción presentar el tomo XVII de Derecho comercial. Temas societarios, del doctor Oswaldo Hundskopf Exebio, colección que constituye un valioso aporte al campo del derecho comercial y societario debido a la calidad de su contenido.
Publicar de manera constante es un significativo e invalorable esfuerzo que demanda no solo tiempo y disciplina, sino también amplio conocimiento y experiencia en la especialidad.
Con 44 años de profesor universitario —catorce de ellos como decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y profesor de los cursos Títulos Valores, Derecho Comercial, Derecho Empresarial, Derecho Societario, Derecho Pesquero y Contratos Mercantiles—, Hundskopf aborda en este tomo una serie de temas complejos sobre el derecho societario, mercantil y regis-tral; además, propone interesantes sugerencias para la modificación de la Ley General de Sociedades y acertados comentarios jurisprudenciales, entre otros temas, que el autor domina a la perfección gracias a su vasta experiencia.
La publicación de esta obra tiene especial importancia no solo por el hecho de que la preceden dieciséis tomos con igual trabajo y dedicación, sino porque en conjunto conforman un tratado de rico contenido teórico-práctico, atractivo para la reflexión jurídica.
Los profesores de derecho estamos acostumbrados a hablar de las zonas grises de la especialidad cuando la realidad no calza dentro de las normas jurí-dicas o no ha sido contemplada para ser tratada; por ello, cuidamos muchas veces con rigor que la problemática coincida con el derecho positivo para no caer en ilicitudes jurídicas. Sin embargo, cabe resaltar que, en esta colección de artículos y comentarios, Hundskopf no se queda solo en el enunciado de los problemas que el tema plantea, sino que a su vez conduce a la solución de estos
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luego de una rigurosa interpretación, lo que obliga al lector a pensar y reflexionar sobre diversos puntos. En algunos casos, sugiere una propuesta regulatoria.
Este tomo se encuentra dividido en tres partes. La primera de ellas contiene ocho artículos que versan sobre la especialidad del derecho societario y comer-cial. Comienza con “La naturaleza del arbitraje y sus precedentes normativos en el Perú”, tema trascendental que en los últimos años ha tenido un enorme e importante desarrollo en nuestro país al ofrecer soluciones inmediatas frente a la vía ordinaria jurisdiccional. En dicho trabajo, el autor resalta la naturaleza jurídica del arbitraje y sus principios rectores, con el fin de abordar posteriormente un enfoque práctico basado en su vasta experiencia como árbitro. A su vez, hace un repaso de los precedentes normativos de la actual Ley de Arbitraje, aprobada por el Decreto Legislativo 1071, y su incorporación como mecanismo para resolver controversias sobre contrataciones con el Estado. Concluye con certeros comen-tarios que refuerzan la institución.
El segundo artículo, “Alcances de la regulación de los contratos prepa-ratorios en la Ley General de Sociedades”, versa sobre la problemática de interpretación que existe en las controversias relativas a los contratos prepa-ratorios en el caso de acciones de sociedades anónimas. Específicamente, el debate se circunscribe a determinar si corresponde aplicar el plazo de cadu-cidad de dos años previsto en la Ley General de Sociedades o la prescripción de diez años prevista en el Código Civil. Para tal efecto, el autor expone su posición jurídica evaluando el tema desde la perspectiva de los requisitos de validez del acto jurídico regulados en los artículos 140 y 219 del Código Civil.
Otro tema novedoso e interesante es el referido en el texto “El marketing jurídico versus la ética profesional”. En él, el autor pone énfasis en la estrecha relación que existe entre las carreras profesionales de Derecho y de Marketing, fenómeno que ha generado la necesidad de establecer nuevas fórmulas de gestión empresarial, políticas persuasivas de venta de servicios, optimización de los recursos y una nueva oferta de servicios que los diferencie de forma positiva de otros estudios de abogados.
En el cuarto artículo, “La hipoteca naval en el Perú”, describe la evolu-ción de esta importante institución en nuestro ordenamiento jurídico peruano, tema pocas veces tratado en la doctrina nacional. Destaca de modo especial la problemática de garantizar el cumplimiento de pago de una deuda con afectación sobre una embarcación, buque o navío, para lo cual recurre a los textos de los convenios internacionales y al Código de Bustamante de 1928. También hace un análisis de las modificaciones normativas producidas sobre la hipoteca como consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria, y el tratamiento jurídico registral aprobado mediante resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos
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479-2002-SUNARP/SN, del 17 de octubre del 2002, que aprueba el Reglamento de Registro de Propiedad de Embarcaciones Pesqueras que tiene a su cargo el Registro de Propiedad Inmueble.
En el quinto artículo, “Apuntes sobre la responsabilidad de los adminis-tradores de las empresas B versus la responsabilidad de los administradores de una sociedad comercial tradicional”, analiza el marco legal societario vigente, el predominio de la sociedad anónima, la importancia del pacto social y el estatuto de una sociedad anónima, la obligatoriedad y la necesaria descripción del objeto social dentro del estatuto social, así como los diferentes niveles de responsabilidad de los directores en las sociedades anónimas y las preten-siones contra su actuación. Luego se refiere a la transición de las sociedades tradicionales hacia el nuevo modelo de las empresas B, a los mayores deberes y responsabilidades de los directores o administradores en dichas empresas, y a la necesidad de establecer una mayor protección para los directores, para lo que esboza una serie de conclusiones y recomendaciones.
En el sexto artículo, titulado “Reflexiones sobre la invalidez de los acuerdos del directorio de las sociedades anónimas”, el autor pone énfasis en los mecanismos de defensa que tienen los accionistas y terceros afectados para solicitar la invalidez de los acuerdos adoptados por el directorio de la sociedad anónima, al amparo de la Ley General de Sociedades. Principalmente, destaca la diferencia entre la impugnación o nulidad de los acuerdos de la junta general de accionistas de las sociedades anónimas y la inexistencia de normas sobre la invalidez de los acuerdos emitidos por el directorio; el tema es controvertido, pues los operadores del derecho no tienen una posición uniforme.
En el séptimo texto, “Los aportes para aumentar el capital social”, el autor describe de manera ordenada el procedimiento formal que se debe seguir para una inscripción en el Registro de Personas Jurídicas en los Registros Públicos.
Finalmente, como cierre de esta exclusiva selección de artículos de derecho societario y comercial, Hundskopf expone algunas ideas en “Diagnóstico situacional y algunas propuestas para la modificación de la actual Ley General de Sociedades”.
En la segunda parte del tomo XVII se presenta el Libro Homenaje al doctor Carlos Torres y Torres Lara, en el cual se destaca la vida profesional, académica y política del homenajeado, así como los numerosos aportes doctri-narios que en su memoria efectuaron destacados profesionales.
La tercera parte de la obra contiene siete comentarios y críticas a diversos pronunciamientos emitidos por el Tribunal Registral de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp), vinculados con temas mercan-tiles, comerciales y registrales. El primer comentario jurisprudencial, “No son inscribibles las medidas cautelares que afectan las acciones de una sociedad
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anónima”, está referido a la resolución 1949-2016-SUNARP-TR-L, del 28 de septiembre del 2016. El autor explora si es procedente inscribir en el Registro Público una medida cautelar de anotación de demanda que afecte las acciones de una sociedad. Este interesante tema es analizado desde diferentes institu-ciones del derecho procesal, societario y registral, y concluye en la importancia de efectuar dicho registro únicamente en el libro de matrícula de acciones, en tanto sería muy cuestionable admitir en la partida registral alguna operación o contrato sobre las acciones de una sociedad anónima, ya que ello implicaría una doble publicidad: una privada en el libro de matrícula de acciones y otra pública en el Registro de Sociedades —hecho que podría contener información contradictoria que afecte la seguridad jurídica—.
En segundo lugar, comenta la resolución 1852-2016-SUNARP-TR-L, del 16 de septiembre del 2016, en “Los alcances del principio de prioridad excluyente en relación con la elección del directorio”. Explica minuciosamente no solo las diversas instituciones del derecho societario, sino temas registrales relevantes sobre la calificación, la tacha sustantiva, el principio de prioridad de rango, el principio de prioridad excluyente y la rogatoria registral.
En el tercer comentario, “Nulidad de acuerdos societarios adoptados con el voto de un socio moroso por incumplir el pago de los dividendos pasivos”, el autor se refiere a la casación 578-2010-Lima, de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. La resolución casatoria analizada permite abordar temas societarios y procesales de singular importancia, para colegir que no se puede justificar el incumplimiento del deudor como una falta de pago de un “saldo de precio”, pues la deuda se origina por la suscripción primigenia de acciones, criterio que corrige y unifica resoluciones contradictorias.
En cuarto lugar, revisa la resolución 1962-2016-SUNARP-TR-L, del 30 de septiembre del 2016, y hace un examen exhaustivo sobre la procedencia de un aumento de capital por nuevos aportes de cuotas ideales efectuadas por condóminos de un inmueble, aun cuando, con posterioridad a la fecha de la presentación del título al registro, el área del predio haya disminuido debido a independizaciones. El autor resalta, en este caso, la importancia de la califi-cación registral.
En el quinto artículo, denominado “Convocatoria a junta general de accionistas para tratar acerca de la disolución y liquidación de una sociedad anónima”, examina la resolución 475-2017-SUNARP-TR-L, del 5 de marzo del 2017. El autor se pregunta a qué órgano le corresponde convocar a junta general para tratar el tema de la disolución y liquidación de la sociedad cuando el directorio ya no existe, y concluye que dicho acto no puede ser realizado por el gerente, ya que no puede validarse la inscripción de un título en el que existe un evidente defecto en la convocatoria. Por tanto, el directorio es el
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único órgano legitimado para hacerlo en concordancia con lo dispuesto por el artículo 409 de la Ley General de Sociedades, sobre todo cuando este se encuentra aún inscrito en la partida registral correspondiente.
En sexto lugar, en el comentario “Validez de la convocatoria y de los acuerdos adoptados en una junta general de accionistas”, y a propósito de la resolución del Tribunal Registral 374-2017-SUNARP-TR-L, del 17 de febrero del 2017, el autor hace un exhaustivo análisis sobre la preponderancia de las normas imperativas en la Ley General de Sociedades sobre el estatuto, la flexi-bilidad del marco societario actual, la importancia de las convocatorias a juntas generales de accionistas, la configuración de la voluntad social, así como la importancia de la elección del directorio y su continuidad en el tiempo, para finalizar con el procedimiento de calificación registral y su importancia.
Finalmente, en el último comentario jurisprudencial, denominado “Nece-sarias precisiones acerca de las formalidades para inscribir la transferencia de participaciones sociales”, comenta la Resolución 2799-2017-SUNARP-TR-L, del 12 de diciembre del 2017, y resalta que la transferencia de las participaciones sociales no exige la inscripción simultánea del acuerdo de socios que modifica el pacto con la nueva distribución de las participaciones representativas del capital social.
El constante esfuerzo de escribir sobre diversos temas de su especia-lidad es un gesto simbólico de diálogo del autor en favor del esclarecimiento del derecho comercial y societario, sobre todo cuando advertimos que los problemas que plantea resultan inacabables. Así, recurre a su vasto conoci-miento y experiencia sobre las materias que trata para dar solución a los temas que propone, de modo que hace efectivo lo que nuestra casa de estudios expresa en su lema: scientia et praxis.
Estamos seguros de que la edición de este tomo que ahora prologo conforma una brillante etapa más en el trayecto de la carrera docente del doctor Oswaldo Hundskopf Exebio. Esta obra será de sumo interés para los jueces, abogados, estudiantes e interesados que se sirvan de ella como guía de consulta. Ellos podrán apreciar sus bondades y esclarecer sus ideas.
Germán Ramírez-Gastón B. Decano de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Lima
Primera parte
Artículos de derecho societario y comercial
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La naturaleza del arbitraje y sus precedentes normativos en el Perú*
Reiterando lo que muchos juristas opinan, el arbitraje en el Perú se ha con- solidado como un fenómeno único en América Latina, pues no existe otro país de nuestro continente donde este mecanismo alternativo a la jurisdicción ordinaria para la solución de controversias haya tenido un desarrollo tan rápido y vertiginoso.
Nadie puede poner en duda la importancia que tiene el arbitraje en la actividad económica y comercial como un mecanismo alternativo para la solución de controversias de contenido patrimonial sobre materias de libre disposición, así como de aquellas materias que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.
Ciñéndonos escrupulosamente al título del presente artículo, y con cargo a ser reiterativo, me voy a referir en una primera parte a la naturaleza jurídica del arbitraje, bajo un enfoque esencialmente teórico-aplicativo, con la expe-riencia de haber participado como árbitro desde el año 1994 en más de 180 procesos concluidos con laudo arbitral.
En una segunda parte, me voy a referir al importante y trascendental rol que ha tenido el marco legal regulador en nuestro país para el desarrollo del arbitraje, con especial énfasis en los precedentes normativos. Debo destacar que un componente importante de este desarrollo está constituido por las sucesivas normas de contratación estatal, ya que a partir de la Ley 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, del 9 de julio de 1997, se incor-poró la obligatoriedad de incluir convenios arbitrales en todos los contratos que el Estado celebra con particulares para la provisión de bienes, servicios u obras, lo cual es de singular importancia, pues la fuente del arbitraje ya no es únicamente la voluntad de las partes. Es importante tener presente que antes
* Publicado en Gaceta Civil y Procesal Civil 48, junio del 2017.
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de dicha ley existía en el Perú el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (Rulcop) y el Reglamento Único de Adquisiciones (RUA), los cuales disponían procedimientos administrativos y de impugnación judicial, sin contemplar de forma alguna el arbitraje como mecanismo obligatorio de solución de controversias.
Qué duda cabe de que son innumerables las ventajas que ha ofrecido el arbitraje desde que inició su incuestionable desarrollo en nuestro país, espe-cialmente porque ofrece una justicia mucho más especializada que la justicia ordinaria. Asimismo, porque la primera es generalmente más rápida y eficaz que la segunda, a manera de reflexión final, al concluir el desarrollo de la segunda parte, voy a formular comentarios relacionados con algunos aspectos del marco legal normativo actualmente vigente del arbitraje que, sin duda, pueden mejorarse.
1. NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE
Como es sabido, el arbitraje es el ejercicio de la facultad jurisdiccional que han recibido el árbitro o los árbitros, con anuencia de las partes, para dar solución a un conflicto de intereses. En consecuencia, al arbitraje se le considera como un mecanismo heterocompositivo de solución de controversias, ya que faculta a los árbitros para resolver un conflicto patrimonial cuya fuente es la voluntad de las partes —las que a través del convenio arbitral han delegado en los árbitros su avocamiento y su solución— o la ley, en los casos de contratación estatal.
Por este motivo, el arbitraje no es comparable con la mediación, la tran-sacción o la conciliación, en razón de que estos son métodos autocompositivos de resolución de conflictos, en los que son las propias partes —si bien con el auxilio de facilitadores— las que ponen fin a una controversia, mientras que el arbitraje, como hemos señalado, es un mecanismo heterocompositivo, como lo es también la jurisdicción ordinaria: en el primer caso, serán los árbitros y, en el segundo, los magistrados del Poder Judicial los que en definitiva resuelvan las controversias; es decir, son terceras personas naturales, distintas a las partes involucradas en una controversia.
A su vez, el arbitraje es una institución jurídica típica y autónoma. En mi opinión, no tiene naturaleza contractual ni procesal; más bien, tiene una connotación jurídica propia y puede originarse o bien en un convenio arbitral o en un mandato legal (ejemplo: artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo 1017), ya que, de acuerdo con la ley, los conflictos de intereses en los que se encuentren vinculadas entidades estatales deberán resolverse a través del arbitraje.
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Es pertinente destacar que el arbitraje está reconocido como jurisdicción autónoma por la Constitución Política de 1993 en su artículo 139, numeral 1, cuando al detallar los principios y derechos de la función jurisdiccional, se declara que “no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y arbitral”. Lo establecido en el citado numeral es concordante con el artículo 62 de la Constitución, referido a los principios del régimen económico, en el que se establece que los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan por las vías judicial o arbitral, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o complementados por la ley. Asimismo, es concordante con el artículo 63 cuando se refiere a la igualdad de condiciones para la inversión nacional y extranjera y cuando precisa que el Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controver-sias derivadas de su relación contractual al arbitraje nacional e internacional, en la forma en que lo disponga la ley.
En opinión de Paolo del Águila (2005), “en cierta medida el monopolio estatal para la administración de justicia cede terreno y ofrece mecanismos, muchas veces más técnicos, rápidos, imparciales, al de la denominada justicia ordinaria, y uno de ellos es precisamente el sistema arbitral” (pp. 231-232).
El arbitraje se presenta, a su vez, como una vía alternativa al Poder Judicial, ya que, al ser una jurisdicción independiente, los árbitros poseen la notio (la facultad de conocer el conflicto planteado), la vocatio (la facultad de ordenar la comparecencia de las partes) y la iuditio (la facultad de resolver el conflicto, poniendo solución a la controversia mediante la emisión del laudo arbitral).
Asimismo, únicamente los árbitros poseen las facultades de coertio y executio, al igual que los magistrados del Poder Judicial, en los casos en que las partes hayan otorgado facultades de ejecución al árbitro o al tribunal, cuando las circunstancias y características del proceso lo permitan —que son los menos—. En los demás casos, que son lo más, para la ejecución de la decisión materia del laudo, deberán recurrir a los jueces de primera instancia.
Entrando en materia, si bien ya he adelantado que el arbitraje es una insti-tución jurídica típica y autónoma, dada su importancia en nuestro país para las transacciones comerciales e internacionales, no podemos dejar de referirnos brevemente a las distintas teorías respecto de su naturaleza jurídica, así como a los principales principios que rigen el arbitraje.
En lo concerniente a la naturaleza jurídica del arbitraje, y siguiendo en este tema a Galluccio y Mori (2012), existen fundamentalmente cuatro teorías explicativas al respecto: la jurisdiccional, la constitucional, la mixta y la autó-noma, las cuales resumiré a continuación:
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• La teoría jurisdiccional o jurisdiccionalista, para la cual se requiere entender previamente el concepto de jurisdicción, que es el poder de decidir controversias, declarando el derecho o la justicia. En opinión de los seguidores de esta teoría, el arbitraje corresponde al ámbito público y los árbitros tienen carácter de jueces al ejercitar una función jurisdiccional por encargo del Estado. Por tanto, la ley, al reconocer el arbitraje, le otorga a los árbitros jurisdicción, razón por la cual la obligatoriedad del laudo no proviene de la voluntad de las partes, sino de las facultades dadas por el Estado.
• La teoría contractualista, la cual considera que el arbitraje tiene una naturaleza esencialmente privada, pues proviene de un acuerdo de voluntades entre las partes que lo hace, en esencia, un contrato, razón por la cual los árbitros no son jueces, sino simples particulares cuyas facultades derivan de la voluntad de dichas partes.
Según esta teoría, el vínculo de los árbitros y los privados es de tipo contractual, por lo que los árbitros se limitan a aplicar las disposiciones que las partes han señalado en el convenio arbitral, sin poder aplicar algo que no ha sido pactado ni emanado por la voluntad de ellas. Siguiendo a Galluccio y Mori (2012),
quienes sostienen esta teoría señalan que debemos apuntar y verificar el convenio arbitral, pues en principio el arbitraje funciona porque las partes así lo quieren, ya que hay una manifestación de voluntad plasmada en un contrato (convenio arbitral), y es con base en sus cláusulas que girará el proceso arbitral. Es decir, la decisión de las partes de resolver sus controver-sias a través de un acuerdo arbitral es una decisión absolutamente privada en la cual [el] Estado no influye. (p. 34)
• La teoría mixta o ecléctica, la cual cubre los vacíos de las dos teorías anteriormente mencionadas al señalar que la naturaleza del arbi-traje es mixta, dado que tiene elementos tanto jurisdiccionales como contractuales.
Los seguidores de esta teoría refieren que el arbitraje constituye una jurisdicción convencional, pues si bien expresan que el convenio arbitral es un contrato, observan que el procedimiento arbitral está sujeto a la ley nacional que otorga al laudo ejecutoriedad. Si bien existen en el arbitraje caracteres propios del derecho privado y de su origen contractual, también los encontramos de su naturaleza pública, como la obligatoriedad del laudo arbitral, como si se tratase de una sentencia al concedérsele la calidad de cosa juzgada.
• Por último, la teoría autónoma, la cual señala que la importancia que conlleva analizar la naturaleza jurídica del arbitraje radica en el
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propósito o uso de la institución, y no en el aspecto teórico, razón por la cual rechaza las teorías jurisdiccional y contractual, por no estar de acuerdo con la realidad, y la teoría mixta, por ser indefinida e impre-cisa. Para los seguidores de la teoría autónoma, el arbitraje, el convenio arbitral y el laudo tienen fuerza, no por tratarse de un contrato o de una concesión legal, mucho menos por ningún reconocimiento que el Estado le hizo, sino porque constituyen un requisito esencial para facilitar el funcionamiento de las relaciones comerciales y responden a la necesidad de crear mecanismos de solución de controversias fuera del aparato jurisdiccional estatal, de modo que otorgan a sectores de la sociedad civil, principalmente comerciales, un rol más protagónico en la solución de sus controversias. Para los seguidores de esta teoría, se debe pasar por alto la discusión teórica y todos nos deberíamos enfocar en el medio legal y empresarial de las partes que acuerdan participar en un arbitraje.
Finalmente, y por tener una directa relación con la naturaleza jurídica del arbitraje, que es un mecanismo heterocompositivo de solución de controversias con una connotación jurídica propia, no se puede dejar de mencionar sucinta y resumidamente, pues es un tema que da para muchísimo más, los principales principios que rigen dicho mecanismo. Los que se destacan nítidamente son los siguientes:
• El principio del respeto a la autonomía de la voluntad o sometimiento de la voluntad de las partes. Es el eje del proceso arbitral, pues este es una decisión consensual en cuanto al sometimiento de las partes se refiere, razón por la cual la Constitución es clara al otorgar a las partes la libertad de escoger entre someterse a la jurisdicción judicial y la arbi-tral, ambas excluyentes entre sí.
• El principio del reconocimiento pleno de la separabilidad del convenio arbitral, que apunta a la suerte que corre el convenio arbitral cuando desaparece el contrato que lo contiene, razón por la cual, la inexis-tencia, recisión, resolución, nulidad o anulabilidad total o parcial de un contrato que contenga un convenio arbitral no implica necesaria-mente la inexistencia e ineficacia o invalidez del convenio, principio que se encuentra recogido en el numeral 2 del artículo 41 del Decreto Legislativo 1071 o Ley de Arbitraje (en adelante, LA), vigente en nuestro país desde el 1 de setiembre del 2008.
• El principio de kompetenz-kompetenz, el cual se refiere a la facultad que tiene el tribunal, como instancia única, de decidir su propia competencia para resolver el conflicto sometido a arbitraje (este prin-cipio que se encuentra recogido en el inciso 1 del artículo 41 de la
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LA). En efecto, ante cualquier cuestionamiento sobre su competencia, será el propio árbitro o el tribunal quien, en instancia única, resuelva y decida si se considera competente o no. Este principio resulta de suma importancia, pues según él se podrá seguir adelante o no con el proceso arbitral.
• Los principios de imparcialidad y neutralidad, que son los rectores de la actuación de los árbitros en aras de la máxima objetividad y transparencia.
• El principio de equidad, por el cual se busca asegurar que las partes tengan igualdad de oportunidades frente a los árbitros, en el sentido de presentar las posiciones, los argumentos y los medios probatorios que consideren pertinentes. Este principio se encuentra recogido en el artículo 34 de la LA.
• El principio de la buena fe, a través del cual se obliga a las partes a actuar de manera leal y honesta, y a ser transparentes y veraces respecto a la información que presenten al tribunal arbitral. Se encuentra recogido en el artículo 38 de la LA.
• El principio de legalidad, en el sentido de que el proceso o laudo arbitral no puede contravenir normas de orden público o imperativo. Se encuentra recogido en el artículo 57 de la LA.
2. LOS PRECEDENTES NORMATIVOS EN EL PERÚ
Siguiendo en este tema, la investigación hecha por Alejandro Verástegui Gastelú (2015, pp. 56 y ss.) muestra que la naciente República del Perú conservó la insti-tución del arbitraje en su legislación de manera casi ininterrumpida, pues, en la legislación española preexistente a la independencia, se incluían algunas refe-rencias al arbitraje. Fue el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1851 el que se refirió por primera vez de forma expresa al arbitraje, separando, por un lado, el arbitraje de derecho ante jueces árbitros, y, por otro, el arbitraje de conciencia ante árbitros arbitradores.
Años después, en 1911, se aprobó el Código de Procedimientos Civiles, que entró en vigencia al año siguiente. Este incluyó, en su sección segunda relativa a los juicios, un título especial sobre el juicio arbitral (artículos 548 a 582), en el que se consideraba el arbitraje como una jurisdicción de segundo orden, a la que no podían confiarse asuntos particularmente grandes, y en la que se mantenía la diferenciación entre el arbitraje de derecho ante jueces árbitros y el arbitraje de conciencia ante árbitros arbitradores. No está de más mencionar que los arbitrajes de derecho, desde la legislación procesal primigenia, se llevan a cabo por árbi-tros abogados, quienes tienen que fallar de acuerdo con la legislación vigente,
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dando motivos y fundamentando su resolución. En cambio, en el arbitraje de conciencia, el fallo se realiza por árbitros no abogados, quienes resuelven las controversias de acuerdo con su leal saber y entender.
Es pertinente señalar, además, que en la mencionada legislación procesal se mantenía la distinción entre la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral, dado que ambas manifestaciones son esenciales para llevar adelante el arbitraje. Respecto a la cláusula compromisoria, esta era el acuerdo que se adoptaba entre las partes cuando todavía no mediaba pleito alguno, con el fin de prever que, si algún día se producía un desentendimiento entre ellas, se recurriera a un arbitraje. Esto no facultaba a las partes, una vez suscitado el conflicto, a acudir direc-tamente al árbitro, pues, adicionalmente, ambas debían suscribir un segundo acuerdo denominado compromiso arbitral, en el que se precisaban los alcances de las controversias. La duplicidad de manifestaciones de voluntad hacía práctica-mente muy difícil concretar un arbitraje, y se hizo evidente que la función arbitral bajo las normas del Código de Procedimientos Civiles de 1912 no tuvo mayor desarrollo ni fue una alternativa significativa frente a la jurisdicción ordinaria.
La Constitución Política de 1979, cuya vigencia se inició el 28 de julio de 1980, por primera vez reconoció al arbitraje como una función jurisdiccional, pues en su artículo 233, inciso 1, le da este carácter al declarar la unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional. Este precedente normativo es impor-tante, pues contribuyó a su difusión y ulterior desarrollo.
Con el Código Civil de 1984, promulgado el 24 de julio de dicho año y vigente desde el 14 de noviembre, se buscó reprivatizar el arbitraje, dejando de lado el procedimiento de la forma como se regulaba, de acuerdo a lo ya explicado; reforzando el carácter de contrato o acuerdo de voluntades que constituye su base fundamental; incluyéndose, por primera vez, un título sobre esta materia en el libro “Fuente de las Obligaciones” (artículos 1906 a 1922). Sin embargo, se ratificó la necesidad de una doble manifestación de voluntad por considerarse como contratos nominados.
Siguiendo la secuencia de los precedentes normativos de nuestro país, no se puede dejar de mencionar el Código Procesal Civil de 1993, en cuyo libro segundo se reguló el arbitraje como un tipo especial de procedimiento, abrogando en su Primera Disposición Derogatoria el Código de Procedimientos Civiles de 1912. Esta normativa que no llegó aplicarse, pues antes de entrar en vigencia el mencionado Código Procesal Civil, por Decreto Ley 25935 de 1992, se derogaron tanto el libro segundo del mencionado Código como los artículos 1906 al 1922 del Código Civil de 1984, que regulaba la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral. Dicho dispositivo legal no solo fue la primera Ley de Arbitraje, como norma jurídica independiente y autónoma, sino que también, a través de ella, se derogó toda la normativa anterior y se introdujo un concepto
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moderno del arbitraje. Su principal mérito fue el haber roto las ataduras con el sistema anterior y forjar la autonomía de la justicia arbitral, haciendo que el arbitraje se convierta en una alternativa a la justicia ordinaria.
Posteriormente, con la Ley 26572, que estuvo vigente a partir del 6 de enero de 1996, se aprobó una nueva Ley General de Arbitraje y se derogó el Decreto Ley 25935, que se inspiró en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Uncitral), aprobado por la Resolución 40/72 de la Asamblea General del 11 de diciembre de 1985. Con la Ley 26572 se alcanzó un estándar internacional aceptable. Lo más significativo fue la eliminación de la nefasta distinción entre la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral —este último llamado convenio arbitral por el Decreto Ley 25935—, para finalmente llegar al Decreto Legislativo 1071, promulgado el 27 de junio del 2008 y vigente desde el 1 de setiembre de dicho año, en el cual se regula de una manera adecuada la justicia arbitral, respaldado ahora con una Ley de Arbitraje que ofrece un marco legal moderno e idóneo. Como bien lo señala en su “Exposición de motivos”, a través del Decreto Legislativo 1071 se ha buscado principalmente lo siguiente:
• Consolidar el carácter alternativo e independiente del arbitraje. Para ello se reforzó su carácter autónomo tanto de la jurisdicción ordinaria como de las reglas procesales comunes, se le protegió de interven-ciones judiciales innecesarias y se reconoció como una institución que tiene sus propios principios y reglas. Se fortaleció la competencia de los árbitros, se priorizó un control ex post del laudo por medio del recurso de anulación, y se evitó el uso de recursos o intervenciones ex ante al laudo, dirigidas a evadir la obligación de someterse a arbitraje.
• Restringir la necesidad de acudir a los jueces ordinarios en temas como la designación de árbitros y la resolución de recusaciones mediante una regulación que evite distorsiones o manipulaciones. En ese sentido, se propuso la participación de las Cámaras de Comercio para las desig-naciones residuales de los árbitros y la resolución de recusaciones, en sustitución de los procesos judiciales complejos y extensos.
• Flexibilizar las normas que regulan el convenio arbitral, en las líneas de la versión 2006 de la Ley Modelo Uncitral, y permitir la prueba de la existencia del convenio por cualquier medio, protegiéndolo con reglas supletorias que permitan corregir defectos en este, e incorpo-rando una novedosa regulación sobre partes no signatarias.
• Mejorar la regulación de las correcciones, aclaraciones e integraciones del laudo e incluir un nuevo supuesto denominado exclusión para retirar del laudo aquellos extremos no sometidos a decisión de los árbitros.
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• Mejorar la regulación del recurso de anulación, teniendo en cuenta que, si bien en términos generales ha sido bien comprendido en sus alcances por las cortes de la justicia ordinaria, se ha detectado en los últimos años un uso inadecuado en algunos casos con el fin de mediatizar la eficacia del arbitraje.
• Mejorar la regulación de las medidas cautelares para reforzar no solo las facultades de los árbitros en este aspecto, sino para evitar conflictos entre las medidas dictadas en sede arbitral y las dictadas en sede judicial.
• Mejorar la regulación de la ejecución del laudo para favorecer su cumplimiento, y suspenderlo solo ante la pendencia del recurso de anulación en la Corte Superior, y siempre que se constituya una ga-rantía adecuada. En el caso de reconocimientos y ejecución de laudos extranjeros, la nueva ley tiene un régimen más favorable a la ejecu-ción que el recogido en la Convención de Nueva York.
Es importante destacar que el Decreto Legislativo 107 fue aprobado por el Poder Ejecutivo dentro de las facultades que le delegó legislativamente el Congreso con el objetivo de crear el marco legal necesario para la iniciación de la vigencia del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos. Este contempla el compromiso de hacer mejoras en los sistemas arbitrales, con la finalidad de mejorar el cumplimiento de las obligaciones entre los nacionales de ambos países y promover las inversiones.
De todas formas, es una realidad incuestionable que los empresarios requieren que sus conflictos sean analizados y resueltos por personas familiari-zadas con el mundo comercial, de modo que comprendan mejor sus problemas —lo cual no siempre sucede con los jueces debido a su propia formación, que los aísla relativamente del mundo económico—, y que los procedimientos sean rápidos y ágiles, con las formalidades reducidas al mínimo.
También es un hecho cierto que, en los primeros arbitrajes, debido a que los abogados que asumían la defensa de alguna de las partes muchas veces eran procesalistas, resultaba muy frecuente que estos actuaran utilizando las herramientas y la terminología del Código Procesal Civil. Tal cosa no se condice con el arbitraje, que es un procedimiento más simple y directo, y que no requiere de una gran habilidad procesal, sino, sobre todo, de un manejo profundo del derecho sustantivo.
Como bien se destaca en la introducción del libro Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje:
El Poder Judicial, contra todo pronóstico y a contramano de lo que ha ocurrido en otros países, es sumamente respetuoso del arbitraje. La cantidad
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de anulaciones está por debajo del 2 % de los laudos impugnados. El Tribunal Constitucional, a diferencia de lo que ocurre en otros países de Latinoamérica, ha dado un respaldo decidido y firme y ha declarado que los árbitros pueden rechazar de manera directa las injerencias de terceros en un arbitraje, inclu-yendo en el rechazo decisiones judiciales o administrativas. Y ha señalado con claridad que no cabe acciones de amparo contra las decisiones de los árbitros, salvo cuando haya terminado el proceso de anulación y solo si exis-tiera una grosera violación de derechos constitucionales. Si bien han existido algunas decisiones lamentables de dicho organismo que van en contra de la línea anotada, esperamos que sean solo algunos deslices y no una tendencia que revierta todo lo avanzado.
Más sorprendente aún, el Estado, usualmente enemigo del arbitraje, ha sido aliado y un cómplice abierto de su desarrollo. Ya son cuatro gobiernos segui-dos los que han incorporado el apoyo al arbitraje como parte de su política de promoción de inversiones y de reforma de la administración de justicia. Ello se refleja no solo en el apoyo decidido a las reformas legales, sino a una voluntad inequívoca de someterse a arbitraje como cualquier particular. A la decisión de incorporar convenios arbitrales en los contratos de estabilidad jurídica, de privatización, de concesión y, en general, en cualquier contrato vinculado a la inversión, se suma la obligación legal que tiene cualquier entidad del Estado, de nivel nacional, regional o municipal, de colocar cláusulas arbitrales en todos sus contratos de adquisición de bienes y servicios, incluidos los contratos de obras públicas. (Soto Coaguila y Bullard González, 2011, p. xVI-xVII)
3. CONCLUSIONES
Coincido plenamente con el doctor Mario Castillo Freyre (2016, p. 269) cuando considera que los principales problemas del arbitraje no se encuentran en su regulación normativa, pues esta ha venido evolucionando paulatinamente desde 1992, con el Decreto Ley 25395, hasta llegar al Decreto Legislativo 1071, del 2008, que recoge las principales experiencias vividas por los tribunales arbitrales, fundamentalmente durante la vigencia de la Ley 26572. Al igual que Castillo Freyre, estoy convencido de que los principales problemas del arbitraje en el Perú son problemas humanos, y que los obstáculos para que el arbitraje sea un medio eficaz de obtención de justicia están en la sociedad y en el medio jurídico en particular. Le preocupa de manera especial al mencionado autor, entre otros temas, que el arbitraje no sea representativo de la sociedad, el mecanismo de designación de los árbitros de parte, la designación de presi-dentes de tribunales arbitrales a través de procedimientos poco transparentes, la designación supletoria de árbitros por parte de la Cámara de Comercio de Lima, las sociedades secretas en el ejercicio profesional, la infracción a la confi-dencialidad durante el desarrollo del proceso y después del laudo, y el control constitucional del arbitraje.
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El 3 de noviembre del 2014, tuve la ocasión de participar como expositor en el I Congreso Nacional de Arbitraje “La justicia arbitral: retos y posibili-dades”, organizado por el Ministerio de Justicia y el Colegio de Abogados de Lima. En esa oportunidad hice un balance crítico sobre la justicia arbi-tral (Hundskopf, 2016), y lo hice ensayando un símil con el balance, que como se sabe es un importante estado financiero. En lugar de la columna del activo, consideré las fortalezas de la justicia arbitral, y en el lado del pasivo, identifiqué las debilidades; finalmente, así como lo auditores acompañan su dictamen con una carta de control interno —en la cual formulan sus reco-mendaciones y sugerencias respecto a la presentación del estado financiero—, hice lo mismo con algunas propuestas que, a mi entender, se deben seguir en el futuro para proteger y promover el arbitraje como mecanismo alternativo de solución de controversias.
Aprovechando la invitación para escribir el presente artículo, me parece pertinente y necesario reproducir las recomendaciones que en esa oportunidad formulé y que son las siguientes:
1. Aun cuando parezca una disposición impositiva, y que interfiere con la autonomía de la voluntad de las partes, nos atrevemos a sugerir que tratándose de arbitrajes ad hoc deberían establecerse legislativamente mecanismos para asegurar, acreditar o demostrar que estos procesos verdaderamente han existido y evitar de esta manera arbitrajes fraudu-lentos o inexistentes; en ese sentido, se podría regular una modalidad de registro de procesos arbitrales en trámite, con la indicación de quiénes actúan como miembros del Tribunal Arbitral o árbitros únicos, y quiénes actúan como secretarios, para de esta forma identificar a los responsables en todos los aspectos concernientes a estos procesos, tales como empla-zamientos, citaciones, notificaciones, traslados, archivos documentarios, infraestructura física, etc.
2. En la práctica existen diversos centros de arbitraje que, si bien están orga-nizados y cuentan con la infraestructura y los recursos humanos respec-tivos, no están oficialmente reconocidos, para lo cual deberían estable-cerse —a través de disposiciones legislativas especiales— los requisitos que deben reunir y acreditar para obtener algún tipo de reconocimiento oficial.
3. Se deben revisar, evaluar y calificar los padrones de árbitros que manejan los centros de arbitraje, y establecer requisitos mínimos para su admisión, como, por ejemplo, antigüedad en la profesión, grados académicos, espe-cializaciones, etc.
[…]
5. Que se integre con mayor fuerza al arbitraje privado dentro del sistema general de la tutela de los derechos, ya que en la realidad económica existen situaciones y conflictos jurídicos que no serán adecuadamente
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tutelados o resueltos si es que las partes no recurren al arbitraje por sus peculiares y particulares características, que lo han convertido en un inte-resante mecanismo de solución de controversias.
6. Una última recomendación a los abogados es el hecho de que, debido a la creación de la jurisdicción comercial en el 2005, se ha abierto un nuevo panorama, pues ahora ya existen juzgados especializados en materias comerciales, razón por la cual ha surgido un dilema objetivo que debe resolverse respecto de las controversias que puedan surgir a efectos de decidir qué es lo más conveniente para resolverla: si iniciar un proceso arbitral en instancia única o un proceso en la jurisdicción comercial con doble instancia y con la posibilidad de ir en casación. No es el caso, en esta oportunidad, de hacer un balance comparativo respecto a las ventajas y desventajas de cada uno de los mecanismos de solución de controversias, ya sea la vía arbitral o la judicial, pues este es un tema muy interesante y que amerita por sí solo una exposición y debate, pero lo importante es que se tome conciencia de que el panorama es absolu-tamente distinto a partir del 2005 y todo dependerá de la naturaleza de la controversia. Únicamente a efectos de plantear el tema y tomar una decisión respecto al mecanismo que se debe seguir, en materia societaria planteo tres casos, a saber: i) controversias relacionadas con la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario; ii) controversias rela-cionadas con la impugnación de acuerdos de juntas de accionistas, con flagrantes trasgresiones legales y estatutarias relacionadas con el quorum y con las decisiones; y, iii) controversias relacionadas con la ejecución de prestaciones u obligaciones de los socios frente a la sociedad o viceversa, que sean susceptibles de tramitarse en la vía de procesos de ejecución.
El caso es que, si no existe convenio arbitral previamente establecido, ambas partes deberán tomar una decisión a través de alguno de los meca-nismos permitidos por la ley, y optar bien por el arbitraje o por el proceso judicial, y si hubiere un convenio arbitral, ambas partes podrían decidir la iniciación del arbitraje o renunciar a este mutuo acuerdo, a través de la suscripción de un convenio de resciliación. (pp. 71-73)
REFERENCIAS
Castillo Freyre, M. (2016). Algunas reflexiones para el afianzamiento del arbi-traje en el Perú. En Entre el derecho civil y el arbitraje (Biblioteca del Estudio Mario Castillo Freyre, vol. 35) (pp. 269-290). Lima: Estudio Mario Castillo Freyre.
Del Águila Ruiz de Somocurcio, P. (2005). Arbitraje institucional o arbitraje ad-hoc. ¿He ahí el dilema? Revista Peruana de Arbitraje, (1), 231-263.
Galluccio, G., y Mori, P. (2012). Arbitraje comercial. La extensión del convenio arbitral a los grupos de sociedades. Lima: Asociación Civil Ius et Veritas, Ediciones Legales.
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Hundskopf, O. (2016). La justicia arbitral: balance crítico. En Derecho comer-cial. Temas societarios (t. XV) (pp. 61-74). Fondo Editorial de la Universidad de Lima.
Soto Coaguila, C. A., y Bullard González, A. (2011). Comentarios a la ley peruana de arbitraje. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje.
Verástegui Gastelú, A. (2015). Arbitraje. Buscando la justicia en la vida privada. Lima: Inversiones Harold Alva.
