Tolerância ativa: a opinião, a discriminação e o preconceito

Anuario de DerechoConstitucional Latinoamericano

La Fundacin Konrad Adenauer es una fundacin poltica alemana independiente y sin fines de lucro. Est sujeta a los principios del movimiento demcrata-cristiano. La cooperacin internacional es, por tradicin, uno de los campos prioritarios de su labor.

La Fundacin Konrad Adenauer apoya la unificacin europea, promueve el entendimiento internacional y la cooperacin al desarrollo. Lleva a cabo eventos de formacin poltica, elabora anlisis cientficos que sirven de base para la gestin poltica, otorga becas a personas talentosas e investiga la historia del movimiento demcrata-cristiano.

Junto con las oficinas nacionales repartidas por todo el continente que concentran su trabajo en los respectivos pases, existen varios programas regionales. Uno de ellos, el Programa Estado de Dere-cho para Latinoamrica con sede en Bogot, Colombia.

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Programa Estado de Derecho para Latinoamrica




21 aoAnuario2015

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano2015

AnuArio de derecho constitucionAl lAtinoAmericAno

Publicacin anual del Programa Estado de Derecho para Latinoamrica de la Fundacin Konrad Adenauer.

Se especializa en derecho constitucional y publica tam-bin artculos relativos a otras ramas del derecho, tales como el derecho procesal constitucional, el derecho administrativo, derechos y garantas individuales, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho de la integracin.

Estos temas constituyen, adems, los ejes del Programa Estado de Derecho para Latinoamrica de la entidad editora, la Fundacin Konrad Adenauer.

El AnuArio de derecho constitucionAl lAtinoAmericAno tiene como objetivo difundir trabajos de investigacin de autores latinoamericanos y pretende lograr una distribucin equitativa de temas y de nacionalidades de los autores.

Los artculos que se publican deben ser inditos y de contenido cientfico. Se destina asimismo un espacio para el anlisis de jurisprudencia relevante en materia constitucional.

Esta publicacin se distribuye gratuitamente, en el marco de la cooperacin internacional de la Fundacin Konrad Adenauer.

Los textos que se publican son de la exclusiva respon-sabilidad de sus autores y no expresan necesariamente el pensamiento de los editores. Se autoriza la repro-duccin total o parcial del contenido con inclusin de la fuente.

2015 KONRAD - ADENAUER - STIFTUNG e. V.

KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG e. V.Klingelhferstr. 23D-10785 BerlnRepblica Federal de AlemaniaTel.: (+49-30) 269 96 453Fax: (+49-30) 269 96 555

FUNDACIN KONRAD ADENAUERPrograma de Estado de Derecho para LatinoamricaCalle 90 No. 19 C - 74, piso 2BogotRepblica de ColombiaTel.: (+57 1) 743 09 47Fax: (+57 1) 743 09 47-7www.kas.de/[email protected]: @KASiusLAFacebook: www.facebook.com/kasiusla

Editor responsableChristian Steiner

Coordinacin editorialNadya Hernndez

Coordinacin acadmicaCarolina Moreno Lpez

Correccin de estiloEmma Ariza (espaol)Paulo Baptista (portugus)

TraduccinPaulo Baptista (portugus)Dieter Schonebohm (alemn)Florian Huber (alemn)Luca Colombino (ingls)

DiagramacinMarta Rojas

ImpresinUnin Grfica

ISSN 2346-0849

Impreso en Colombia Printed in Colombia

Correspondencia, contribuciones, solicitudes de canje o donacin e-mail: [email protected]

El AnuArio de derecho constitucionAl lAtinoAmericAno est registrado en el Directorio Latindex y se encuentra disponible a texto completo en las siguientes pginas web:Biblioteca Jurdica Virtual, Instituto de InvestigacionesJurdicas, UNAM, Mxicohttp://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cont.htm?r=dconstla

Contenido

Presentacin ..............................................................................................................9

I. Crisis del Estado de derecho?: perspectivas, transformaciones y propuestas

Gabriel Alejandro Encinas Duarte (Mxico)Pluralismo ante la erosin estatal y como exigencia del paradigma de la posguerra ................................................15

David Oconitrillo Fonseca (Costa Rica)Estado de derecho: un intento de aproximacin conceptual...............................31

Melba Daniela Sierra Rodrguez (Colombia)Estado de derecho: realidad o ficcin? .................................................................45

Matas Pedernera Allende (Argentina)La tensin entre lo material y lo formal en el contexto latinoamericano y el valor del rule of law .........................................................................................57

Simn Alejandro Hernndez Len (Mxico)El paradigma jurdico en crisis: (re)pensar el derecho en y desde Nuestra Amrica ..............................................71

II. La proteccin de los derechos: entre la constitucin y el derecho internacional

Eloy Espinosa-Saldaa Barrera (Per)Reflexiones sobre la convencionalizacin del derecho y el control de convencionalidad en nuestros pases, a propsito de lo sucedido en la experiencia peruana .........................................87

Eduardo Vio Grossi (Chile)Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: del control de convencionalidad a la supranacionalidad? .................................93

Danilo Rojas Betancourth (Colombia)Control de convencionalidad en Colombia. Entre el control de la Convencin y su aplicacin .............................................113

Nstor Pedro Sags (Argentina)Notas sobre el control ejecutivo de convencionalidad .......................................141

Vctor Manuel Coll Ek (Mxico)De la supremaca literal de la Constitucin a la material en el nuevo paradigma jurisprudencial de defensa de derechos humanos en Mxico ......................................................151

Sibylle Kessal-Wulf (Alemania)El Tribunal Constitucional Federal y los tribunales supranacionales: problemas actuales de un sistema multinivel .....................................................175

Vctor Eduardo Orozco Solano (Costa Rica)Aproximacin al principio de supremaca constitucional y sus implicaciones en el sistema de justicia constitucional costarricense: estudio comparado .......................................................................191

III. Tensiones de la justicia constitucional

Bernd Rthers (Alemania)Estado democrtico de derecho o Estado de la oligarqua judicial? ...............211

Mara Micaela Alarcn Gambarte (Bolivia)El Tribunal Supremo de Justicia como intrprete directo de la Constitucin boliviana ................................................................................231

Carlos Ramn Salcedo Camacho (Repblica Dominicana)Interpretacin constitucional y arbitrariedad judicial en la Repblica Dominicana ...............................................................................259

Lenio Luiz Streck (Brasil)El avance necesario a la discrecionalidad y al decisionismo: de cmo no se deben entender los precedentes como un mal en s mismos ................................................................................281

Jess M. Casal (Venezuela)Respuestas del legislador ante la interpretacin de la constitucin efectuada por la jurisdiccin constitucional .......................................................299

Florentn Melndez (El Salvador)Jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional de la Repblica de El Salvador ............................................................................319

6 CONTENIDO

anuario de derecho constitucional latinoamericano 7

IV. Perspectivas del derecho constitucional en los contextos latinoamericanos

Oscar G. Barrientos Jimnez (Bolivia)La tolerancia e inaccin del Estado en casos de violaciones graves y sistemticas de los derechos humanos por razones de gnero: una mirada a las preocupantes cifras del feminicidio en Bolivia y las recomendaciones de los organismos internacionales de derechos humanos ...........................................................................................341

Alexander Espinoza Rausseo (Venezuela)La reserva legal en el derecho penal y los derechos fundamentales. Estudio comparado entre Alemania y Venezuela ..............................................357

Francine Machado de Paula (Brasil)Bem jurdico-penal e constituio: a vinculao necessria para se limitar o poder punitivo estatal em face aos direitos e s garantias individuais ....................................................................................379

Jnia Maria Lopes Saldanha (Brasil) Sadi Flores Machado (Brasil)Da ciberdemocracia aos movimentos sociais e do governo eletrnico lei de acesso informao pblica no Brasil: dimenses da poltica e da democracia na sociedade em rede .........................393

Marcela Dubn (Guatemala) Byron Escobedo (Guatemala)En estas condiciones, no queremos elecciones. Demandas ciudadanas ante el proceso electoral vigente en Guatemala .............................415

Vicente F. Bentez R. (Colombia) Julin D. Gonzlez E. (Colombia)Cuando las constituciones callan: omisiones constitucionales relativas y la Sentencia C-579 de 2013 .................437

V. Sujetos presentes y ausentes en el constitucionalismo latinoamericano

Roberto Hung Cavalieri (Venezuela)El pensamiento alemn y la idea del Estado social de derecho. Una breve aproximacin general (desde Adenauer hasta Alexy) ....................481

Vctor Bazn (Argentina)Derechos econmicos, sociales y culturales: su fundamentalidad, exigibilidad y otras cuestiones en los mbitos jurdicos internos y el desafo de su justiciabilidad directa en la Corte Interamericana de Derechos Humanos ..............................................................499

8 CONTENIDO

J. Alberto del Real Alcal (Espaa)Anlisis de los derechos fundamentales y de la plurinacionalidad en la Constitucin boliviana de 2009 .................................................................537

Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia (Brasil) Rafael do Nascimento Luiz (Brasil)Tolerncia ativa: a opinio, a discriminao e o preconceito ...........................569

Omar Alejandro Alvarado Bedoya (Colombia)Laicidad y secularizacin: la tarea pendiente en la democracia colombiana ..............................................583

Ligia Galvis Ortiz (Colombia)Una mirada a la familia a partir de la Constitucin Poltica colombiana ..............................................................605

Francisco J. Menin (Argentina)La identidad de gnero como derecho humano: la legislacin argentina ........................................................................................627

Lautaro Ros Alvarez (Chile)Una constitucin poltica para la unin de los Estados latinoamericanos ..........................................................................643

Instrucciones para la presentacin de artculos .................................................661

Presentacin

El Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano se ha consolidado hasta su vigesimoprimera edicin como una plataforma especializada de debate sobre ma-terias que resultan fundamentales para las estructuras y contenidos de nuestros Estados constitucionales. Como proyecto editorial de mediana duracin, hemos visto con complacencia su evolucin y la estrecha cercana que abogados, litigan-tes y funcionarios judiciales de distintos pases de la regin tienen con este.

Nuestro compromiso con esta publicacin reconoce el inters que el Anuario despierta en la comunidad jurdica y acadmica; de ah que cada ao nos propon-gamos tanto fortalecer los ncleos duros de los artculos como promover nuevas y necesarias agendas de discusin, sin sacrificar una perspectiva geogrfica del con-tinente lo ms integral posible. Para el caso de la presente edicin, el Anuario cont con una particular convocatoria que motiv a los autores a reflexionar, desde las bases del proyecto del Estado de derecho, sobre los procesos de crisis, transiciones sociales y transformaciones polticas relevantes para la coyuntura latinoamericana.

La invitacin alent preguntas sobre los contextos complejos y cambiantes, y sobre la exigencia que ello trae para revisitar y problematizar nuestras clsicas res-puestas, en torno a asuntos como: de qu manera estamos pensando y abordando esas transformaciones?, cules son las razones que las motivan?, cules son los efectos de estos cambios?, qu posibilidades emergen para Amrica Latina en medio de la crisis?, cules son las consecuencias para los habitantes de los pases latinoamericanos?

Los trabajos reunidos en esta convocatoria dieron forma a la primera de las secciones del libro. A esta le siguen los apartes en los que se discute la proteccin de los derechos: entre la constitucin y el derecho internacional, las tensiones de la justicia constitucional, perspectivas del derecho constitucionalen los contextos la-tinoamericanos, y sujetos presentes y ausentes en el constitucionalismo de la regin.

La diversidad y profundidad de cada una de estas importantes discusiones en-cuentran eco en todos los artculos que conforman esta versin del Anuario. Sin em-bargo, no dudamos que dichas discusiones requieren esfuerzos y dilogos adicionales, para los que esta presentacin es tanto un hilo de continuidad como un abrebocas.

Como Programa Estado de Derecho para Latinoamrica venimos trabajando por ms de dos dcadas en la regin, acompaando a las instituciones nacionales,

VOLVER A LA TABLA DE CONTENIDO

a los operadores judiciales y a la sociedad civil en sus procesos de reflexin y actua-cin jurdica estatal. Nuestra proximidad con las realidades latinoamericanas nos permite tanto valorar las particularidades nacionales como rastrear las similitudes en clave comparativa.

Un breve recuento de este acumulado nos ubica necesariamente frente a las condiciones de salud de los Estados latinoamericanos, de las que se desprenden algunos diagnsticos sobre patologas del funcionamiento del Estado democrtico de derecho, que, a su vez, deben convertirse en evidentes focos de reflexin y anlisis jurdico-poltico actual.

Para empezar, podramos hablar de una disfuncionalidad orgnica en la maqui-naria de los tres poderes pblicos. Sus relaciones se describen de manera demasia-do esttica, con el concepto de separacin, como si cada uno de ellos llevara una existencia aislada de los dems. Esta relacin es recogida de mejor manera por la expresin anglosajona checks and balances, pues un adecuado funcionamiento del sistema constitucional democrtico se fundamenta sobre un equilibrio, que, a su vez, requiere controles mutuos.

La disfuncionalidad de la que hablamos, y que debe seguir siendo objeto de urgente estudio, tiene que ver con el considerable desprestigio de los poderes polticos y con la decreciente legitimidad de las instituciones estales. En conse-cuencia, en algunos pases, el desencanto con la poltica ha llevado a la ciudadana a descartar este sistema como una opcin viable de estatalidad, mientras que en otros ha provocado su judicializacin en la medida en que los jueces asumieron el reto de suplir las lagunas de implementacin dejadas por la primera, pese a que no poseen la misma legitimidad democrtica que los rganos electos ni disponen de los procedimientos necesarios para formular polticas pblicas que respondan a retos estructurales.

Una y otra situacin, de ser prolongadas en el tiempo, pueden convertirse en amenazas a la estabilidad y al buen funcionamiento de los Estados. Ante este dilema, y con humildad democrtica, es preciso volver a los orgenes del sistema. Por ello, consideramos que una interesante posibilidad es reabrir de manera directa el anlisis sobre la relacin entre derecho, justicia y poltica. Pero no de manera colateral, ni atesorada, ni tampoco de forma avergonzada.

En nuestro criterio, pese a los visibles conflictos estatales que se presentan en la regin que en una sntesis crtica, reduccionista y no generalizable pasan por los fenmenos de corrupcin; cooptacin de los poderes pblicos por intereses privados y redes de criminalidad; afectaciones agudas a la independencia judicial interna y externa; deficiencias en la garanta y el acceso a derechos sociales, polticos y am-bientales; problemas de credibilidad y legitimidad ante la ciudadana, entre otros, la propuesta fundante del Estado de derecho no es ni una idea obsoleta ni una idea esttica frente a la que temamos deliberar.

Como se sabe, las relaciones entre los poderes pblicos contenidas en la estata-lidad del derecho han sido tema de debate central tanto para los tericos clsicos

10 PRESENTACIN

como para los estudiosos contemporneos, y en ellas se cristalizan cuestiones nu-cleares como la consolidacin de los Estados democrticos y los controles al poder para proteger las garantas y libertades. Pese a su importancia, hemos notado que, al plantear estas cuestiones con algn nivel de problematizacin, son ms las sos-pechas y reacciones negativas generadas que los impulsos de integrarse a un debate sin prevenciones.

Pero, a nuestro entender, no es de esta manera como podemos enfrentar asuntos de gran calado para la regin, como la excesiva politizacin de las elecciones de ma-gistrados y funcionarios judiciales de las altas cortes, la porosidad de las fronteras de actuacin entre uno y otro poder pblico, la alta insatisfaccin ciudadana frente a la justicia, o el llamado al activismo judicial y la participacin permanente en la formulacin de polticas pblicas de los jueces, como una solucin, que debe ser temporal para ser sostenible frente al bloqueo institucional que ha abandonado la proteccin de los derechos.

Nuestra propuesta es que sembremos y reinstalemos de manera contundente en los espacios de debate jurdico y poltico la pregunta sobre las relaciones entre los poderes pblicos, pues de una relacin coordinada y complementaria, pero respe-tuosa de las facultades y competencias de cada poder pblico dependen, entre otras, el fortalecimiento de nuestras democracias y la funcionalidad de la actuacin estatal.

Limitarse a la defensa formal de una supuesta clara delimitacin entre derecho y poltica no es suficiente para dar respuesta a los dilemas que en la prctica se presen-tan en la zona gris, dentro del margen opinable que debe dejar el derecho al diseo de polticas pblicas. En nuestras democracias es necesaria la contienda poltica por lo que no toda politizacin es indeseable. Las constituciones democrticas y plurales y los convenios internacionales suscritos por cada Estadoson las barreras infranquea-bles relativamente abstractas en medio de las cuales se debe y se puede desarrollar la poltica. Si se sostiene, con razn, que las influencias y las injerencias indebidas entre los poderes pblicos ponen en peligro el Estado democrtico de derecho, re-sulta necesario llenar de contenido el concepto de lo indebido. En lo sustancial y lo procedimental, el espacio opinable requiere ser discutido y transparentado para minimizar los efectos negativos en la relacin entre derecho, justicia y poltica.

En este sentido, ha sido tarea primordial de las constituciones polticas establecer el marco de maniobra, y de sus intrpretes las cortes constitucionales, concretar la norma de normas para orientar los mrgenes de apreciacin y configuracin de los poderes pblicos y privados, aquellos mrgenes constitutivos de un sistema poltico que se fundamenta en el control del poder por el derecho, sin que ello implique una camisa de fuerza para la renovacin constante de la sociedad y el Estado.

La hiperconstitucionalizacin que observamos en algunos textos fundamentales es consecuencia de una creciente desconfianza hacia los poderes polticos, por un lado, y hacia la fuerza normativa de la ley, por el otro. Pero cuanto ms el constitu-yente densifica el tejido constitucional para regular particularidades que deberan estar sujetas a la contienda poltica, los actores polticos de turno se ven limitados en

ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 11

12 PRESENTACIN

su margen de respuesta a cambiantes coyunturas econmicas, sociales, geopolticas, ambientales y otras. Un hiperconstitucionalismo insina la existencia de verdades absolutas en relacin con lo que en realidad debe estar sujeto al debate democrtico.

Adems, sugiere una omnipotencia estatal y soberana frente a realidades econ-micas, por ejemplo con la constitucionalizacin de derechos sociales y culturales, cuya efectividad depende fundamentalmente de las primeras. Se trata del momento de convergencia entre lo poltico y lo econmico. Para la mejora de las condiciones econmicas y sociales, el Estado requiere el esfuerzo, las ideas y la iniciativa de los actores privados; de empresarios, ciudadanos, sindicatos, organizaciones no guber-namentales, etc. Esto sintoniza con la idea de un Estado que existe en razn de la persona y no viceversa. En tal Estado, es constitutiva la participacin de la persona en la definicin de sus competencias y los controles al mismo. En el momento en el que el Estado se apodere de su propia definicin, corre peligro de convertirse en otro Estado, uno en el cual la dignidad de la persona humana deja de ser el mo-mento legitimador.

La tarea de definir la correlacin de fuerzas entre los poderes del Estado, los ni-veles de complementariedad y aquellos de sana distancia, por supuesto, no es una exclusiva de la institucionalidad estatal y sus poderes. En ella deben involucrarse decididamente la sociedad civil y la academia informada y especializada, de manera que las funciones, los lmites de las relaciones y los procesos de seleccin y nombra-miento sean objeto de transparencia, participacin y escrutinio pblico.

Y en esto, claro est, no se trata de definir modelos ideales y aplicables a todos los pases; cada contexto y momento nacional delimitar los rumbos ms adecuados. En todo caso, aprender de las experiencias de otras latitudes adquiere gran importancia. Varios pases han motivado procesos de reformas constitucionales y legales que per-mitan mejorar las relaciones entre los poderes pblicos y equilibrar las posibilidades que ofrece el sistema y el comportamiento histrico del pas para que no se presenten injerencias indebidas entre el derecho, la justicia y la poltica. Infortunadamente, no podemos decir que todas las frmulas aplicadas hayan resultado favorables hasta hoy; muchas veces, las inercias y las resistencias de las formas tradicionales de hacer poltica y hacer justicia encuentran nuevos cauces para que nada cambie.

Pero esto, no debe desestimular ni frenar las actuaciones crticas, propositivas y de buena fe. Lo dicho hasta aqu reivindica el debate sobre los asuntos complejos de la relacin entre derecho, justicia y poltica. Desde el Programa Estado de Dere-cho estamos entusiasmados con este debate. Sabemos que son muchos los asuntos pendientes por indagar, pero confiamos en que seguiremos propiciando espacios favorables para que las ideas, como los granos, se siembren una a una y paso a paso, porque no hay nada peor que un ao sin siembra.

Christian Steiner y Ginna Rivera Programa Estado de Derecho para Latinoamrica

Konrad-Adenauer-Stiftung

I. Crisis del Estado de derecho?: perspectivas, transformaciones y propuestas

Gabriel Alejandro Encinas Duarte, MxicoPluralismo ante la erosin estatal y como exigencia del paradigma de la posguerra

David Oconitrillo Fonseca, Costa RicaEstado de derecho: un intento de aproximacin conceptual

Melba Daniela Sierra Rodrguez, ColombiaEstado de derecho: realidad o ficcin?

Matas Pedernera Allende, ArgentinaLa tensin entre lo material y lo formal en el contexto latinoamericano y el valor del rule of law

Simn Alejandro Hernndez Len, MxicoEl paradigma jurdico en crisis: (re)pensar el derecho en y desde Nuestra Amrica

ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANOAO xxI, BOGOT, 2015, PP. 15-30, ISSN 2346-0849

Gabriel Alejandro Encinas Duarte* (Mxico)

Pluralismo ante la erosin estatal y como exigencia del paradigma de la posguerra

RESUMENEn la presente contribucin se ofrece una visin de la crisis del Estado-nacin, par-tiendo desde la premisa del desarrollo de un nuevo paradigma jurdico en la pos-guerra, tanto en sede nacional como internacional. Tambin se esboza una distincin entre dos corrientes de prospecciones tericas que compiten para dar cuenta de los fenmenos actuales del derecho internacional pblico y de la cooperacin: por una parte, la constitucionalizacin del derecho internacional, con tintes jerrquicos y posconsensuales; por otra, el pluralismo, basado en el dilogo racional y el respeto a las democracias.

Sobre estas premisas, se sostiene que las caractersticas del derecho a partir de la se-gunda mitad del siglo xx exigen tanto cooperacin hacia la comunidad internacional como racionalidad material, con la dignidad humana como eje axiolgico, funda-mento y parmetro objetivo del poder. De esta manera, se advierte la inconveniencia de una integracin supraestatal que mine las bases democrticas del Estado-nacin y se postula, en armona con los fundamentos del paradigma jurdico actual, que la construccin del Estado abierto desde sedes nacionales se erige como base para la consecucin de una democracia y una convivencia social que optimice el ejercicio de los derechos humanos en Amrica Latina.

Palabras clave: constitucionalizacin, pluralismo, posguerra, erosin estatal, coo-peracin.

ZUSAMMENFASSUNGDer vorliegende Beitrag befasst sich mit der Krise des Nationalstaats. Dabei wird von der Prmisse der Entwicklung eines neuen Rechtsparadigmas auf nationaler und

* Estudiante de dcimo semestre de la Licenciatura en Derecho de la Universidad Aut-noma de Baja California. [email protected].


16 Pluralismo ante la erosin estatal y como exigencia del / gabriel alejandro encinas duarte

internationaler Ebene in der Nachkriegszeit ausgegangen. Zugleich werden auf dem Gebiet der theoretischen Analyse zwei Strmungen unterschieden, die bei der Erklrung aktueller Phnomene im Vlkerrecht und bei der internationalen Zusam-menarbeit miteinander konkurrieren: der nicht konsensgebundenen, hierarchisch angelegten Konstitutionalisierung im Vlkerrecht steht der auf einem rationalen Dialog und der Achtung der Demokratie beruhende Pluralismus gegenber.

Auf der Grundlage dieser Prmisse wird die Meinung vertreten, dass es angesichts der Besonderheiten des Rechts seit der zweiten Hlfte des 20. Jahrhunderts sowohl der Zusammenarbeit der internationalen Gemeinschaft als auch eines materiellrechtli-chen Rationalismus bedarf, der sich axiologisch, hinsichtlich seiner Grundlagen und als objektiver Parameter fr die Machtausbung an der Menschenwrde orientiert. Im Einklang damit wird angesichts von Bedenken gegen eine berstaatliche Integ-ration, die die demokratischen Grundlagen des Nationalstaates untergraben knnte, in bereinstimmung mit dem zur Zeit geltenden Rechtsparadigma die Auffassung vertreten, dass die Errichtung eines offenen Staates, dessen Zentrum auf der nati-onalen Ebene liegt, den Grundstein fr die Ausgestaltung einer Demokratie und eines gesellschaftlichen Zusammenlebens bildet, die die optimale Ausbung der Menschenrechte in Lateinamerika ermglichen.

Schlagwrter: Konstitutionalisierung; Pluralismus; Nachkriegszeit; Erosion des Staa-tes; Zusammenarbeit.

ABSTRACTAbstract: In this paper we offer a vision of the crisis of the nation-state, based on the premise of the development of a new legal paradigm after the war, both at the national and the international levels. We also outline a distinction between two competing theoretical currents which seek to explain contemporary phenomena in international public law and cooperation; that is, on one hand, the constitutionaliza-tion of international law, with hierarchical and post-consensual overtones; and on the other, pluralism, based on rational dialogue and respect for democracy.

Based on these premises, we put forth that after the second half of the 20th century, the law requires both cooperation with the international community as material rationality, and also with human dignity as the axiological principle, foundation and objective standard of power. We therefore show the inappropriateness of a suprana-tional integration which undermines the democratic foundation of the nation-state, and we suggest, in line with the basic concepts of the current legal paradigm, that the construction of the open State at the national level is essential for building de-mocracy and the kind of social coexistence that enhances the realization of human rights in Latin America.

Keywords: Constitutionalization, pluralism, post-war, erosion of the State, coopera-tion.


Introduccin

Los aos recientes han estado acompaados de lo que se ha llamado crisis del Estado de derecho en los pases de Amrica Latina, ante las realidades de la co-rrupcin, la militarizacin frente a la delincuencia organizada y la creciente des-politizacin social. Tales factores se agravan por la difuminacin de las condi-ciones sobre las que se erigi el Estado constitucional moderno:1 las esferas de lo pblico y lo privado, as como la distincin territorial de lo interno y lo externo se desdibujan2 en virtud del capitalismo globalizado.3 Lo anterior lleva a regresiones premodernas, con la existencia de poderes desregulados y salvajes.4 Esta situacin crtica plantea la insuficiencia de las instituciones estatales5 y la bsqueda de una compensacin normativa en el plano internacional:6 establecer frenos y contrape-sos de naturaleza constitucional en la arena mundial.7

Los Estados deben ejercer el poder al servicio de los derechos humanos, a travs de una dimensin cooperativa del ejercicio del poder soberano.8 Sin embargo, la constitucionalizacin del derecho internacional en sentido jerrquico y normativo erosionara sus bases democrticas.9

En la siguiente seccin, con referencia al desarrollo de distintos momentos constitucionales,10 se indicarn las caractersticas comunes de los Estados consti-tucionales en la actualidad, con mencin especial de la apertura hacia el derecho

1 Dieter Grimm, The achievement of constitutionalism and its prospects in a changed world, en Petra Dobner y Martin Loughlin (eds.), The Twilight of Constitutionalism, Nueva York, Oxford University Press, 2008, pp. 11-13.

2 Ver Luigi Ferrajoli, Poderes salvajes, Madrid, Trotta, 2011.3 Ver Miguel Carbonell, Globalizacin y derecho: algunas coordenadas para el debate,

en Miguel Carbonell y Rodolfo Vzquez (comps.), Globalizacin y derecho, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009.

4 Ferrajoli, op. cit., p. 45.5 Jean L. Cohen, Globalization and sovereignty, Cambridge, Cambridge University Press,

2012, p. 1.6 Anne Peters, Compensatory constitutionalism: the function and potential of funda-

mental international norms and structures, Leiden Journal of International Law, nm. 19, 2006, pp. 580 y ss.

7 Antje Wiener y otros, Global constitutionalism: human rights, democracy and the rule of law, Global constitutionalism, nm. 1, Cambridge University Press, 2012, p. 2.

8 Peter Hberle y Markus Kotzur, De la soberana al derecho constitucional comn: pala-bras clave para un dilogo europeo-latinoamericano, Mxico, UNAM, 2011; Samantha Besson, Sovereignty in conflict, European integration online papers, vol. 8, nm. 15, 2004.

9 Grimm, op. cit.; Alexander Somek, The cosmopolitan constitution, New York, Oxford University Press, 2014, p. 22.

10 En un sentido similar al postulado por Bruce Ackerman y recogido en Dieter Grimm, Integration by constitution, International Journal of Constitutional Law, vol. 3, nms. 2-3, 2005, pp. 200-203.


internacional11 y el sentido material de la legitimidad.12 En la tercera, se propone una distincin entre las teoras que buscan una mejor cooperacin internacional, favoreciendo la concepcin de cuerpo iusfundamental comn a travs de un plu-ralismo jurdico, en lugar de constitucionalizacin internacional por integracin jerrquica. En la cuarta seccin se sostiene la necesidad de una perspectiva inter-nacional que parta del constitucionalismo13 y la democracia; lo que, finalmente, lleva a concluir que, aunque debemos revalorar el ejercicio de la soberana en sen-tido cooperativo, no debemos negar el papel central del Estado-nacin y del poder constituyente como demos del constitucionalismo.

1. El desarrollo del constitucionalismo como catalizador de la apertura del Estado

Es til comprender el constitucionalismo actual como el resultado de una suce-sin de experiencias y la narrativa de sus distintos momentos de articulacin;14 desde el primer momento constitucional liberal y burgus, a travs de las consti-tuciones sociales de los Estados de bienestar,15 hasta el actual paradigma.

Existe un desarrollo comn en el modelo jurdico vigente, ya que se desarrolla como secuela de la Segunda Guerra Mundial. Este paradigma de la posguerra se fundamenta en la dignidad humana16 como carga moral17 de los derechos que de ella emanan. Tal concepcin ha desarrollado dos procesos paralelos: el derecho in-ternacional posterior a la Carta de las Naciones Unidas, y la constitucionalizacin de los ordenamientos estatales.18 En palabras de Lorraine Weinrib:

11 Por todos, Armin von Bogdandy y Jos Ma. Serna de la Garza (coords.), Soberana y Estado abierto en Amrica Latina y Europa, Mxico, D. F., UNAM, 2014. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=3705.

12 Coincidente con la dimensin ideal del derecho por su necesaria pretensin de co-rreccin. Ver Robert Alexy, La institucionalizacin de la justicia, 2 ed., trad. de Jos Antonio Seoane, Granada, Comares, 2010, pp. 26-47.

13 Ver, en este sentido, Aoife ODonoghue, Constitutionalism in global constitutionalisation, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, p. 7.

14 [L]a Constitucin es ms que una idea. Es una prctica histrica en evolucin, consti-tuida por generaciones de americanos al movilizar, discutir y resolver sus disputas sucesivas sobre la identidad y el destino de su nacin (Bruce Ackerman, We the people 1: foundations, Cambridge, Belknap Press, 1991, p. 34).

15 En este sentido, ver Maurizio Fioravanti, Constitucin. De la Antigedad a nuestros das, trad. de Manuel Martnez Neira, Madrid, Trotta, 2001, p. 149.

16 Ver Matthias Mahlmann, The Basic Law at 60 human dignity and the culture of republicanism, German Law Journal, vol. 11, nm. 1, 2010.

17 Jrgen Habermas, The crisis of the European Union. A response, trad. de Ciaran Cronin, Cambridge, Polity Press, 2012, pp. 71-74.

18 En un sentido crtico, cf. James Tully, The imperialism of modern constitutional de-mocracy, en Martin Loughlin y Neil Walker (eds.), The paradox of constitutionalism, Oxford, Oxford University Press, 2007, pp. 319 y 320.


La revolucin de derechos humanos como secuela de la Segunda Guerra Mundial proporciona una perspectiva ms amplia [...] Se consensu que una coleccin integrada de garantas internacionales y domsticas podra militar contra crisis similares en el futuro. Este pensamiento produjo en corolario una concepcin particular de la ordenacin constitucional, para estabilizar la democracia y salvaguardar una ciudadana equitativa as como el respeto para la dignidad humana intrnseca como ley ms alta o suprema. Esta concepcin ahora fundamenta el Estado constitucional de la posguerra.19

Este constitucionalismo encierra una nocin normativa y omnipresente de la constitucin como orden de valores20 al alcance de los operadores jurdicos; pre-senta principios junto a reglas,21 enfatiza la necesidad de ponderar y razonar las decisiones en pos de la democracia deliberativa22 y reconoce una pluralidad de fuentes del derecho.23

Por lo que hace a la regin latinoamericana, se multiplica la presencia de clusulas de apertura o de reenvo hacia el derecho internacional de los derechos humanos.24 Tal recepcin corresponde al reconocimiento y ratificacin de los estndares del sistema interamericano.25 As, se habla de la internacionalizacin del derecho de los Estados latinoamericanos como humanizacin.26

19 Lorraine Weinrib, The postwar paradigm and american exceptionalism, en Sujit Choudhry (ed.), The migration of constitutional ideas, Cambridge, Cambridge University Press, 2006, p. 86. Disponible en: http://ssrn.com/abstract=899131.

20 Luis M. Cruz, La constitucin como orden de valores. Reflexiones en torno al neo-constitucionalismo, Dkaion, vol. 23, nm. 18, 2009; Joaqun Brage Camazano, La doctrina de Smend como punto de inflexin de la hermenutica y concepcin de los derechos funda-mentales por los tribunales constitucionales a partir de la segunda posguerra, Revista Ibe-roamericana de Derecho Procesal Constitucional, nm. 11, 2009.

21 Ronald Dworkin, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1978, pp. 22-31.

22 Robert Alexy, Los principales elementos de mi filosofa del derecho, Doxa, nm. 32, 2009, pp. 78-82.

23 Cf. Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, 2 ed., Madrid, Trotta, 1995, pp. 150-153.

24 Ver Mariela Morales Antoniazzi, El nuevo paradigma de la apertura de los rdenes constitucionales: una perspectiva sudamericana, en Armin von Bogdandy y Jos Ma. Serna de la Garza (coords.), Soberana y Estado abierto en Amrica Latina y Europa, Mxico, D.F., UNAM, 2014, pp. 239-243.

25 Jania Maria Lopes Saldanha y Lucas Pacheco Vieira, Nuevas geometras y nuevos sentidos: internacionalizacin del derecho e internacionalizacin del dilogo de los sistemas de justicia, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XIV, 2014.

26 Mariela Morales Antoniazzi, El Estado abierto como objetivo del ius constitutionale commune. Aproximacin desde el impacto de la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos, en Armin von Bogdandy, Hctor Fix-Fierro y Mariela Morales Antoniazzi (coords.), Ius Constitutionale Commune en Amrica Latina, rasgos, potencialidades y desafos, Mxico, D.F., UNAM, 2014, pp. 267 y 268.


En el caso de Mxico, la reforma constitucional de junio de 2011 incorpora el criterio interpretativo pro personae, lo que supone una profunda transformacin del sentido del derecho. Por una parte, es testimonio de la adopcin del paradigma cons-titucional de la posguerra.27 Adems, dicho criterio en conjunto con la recepcin de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos28 (en adelante, Corte IDH) representa una autntica clusula de apertura hacia el derecho inter-nacional de los derechos humanos.29 Hay una pluralidad de lugares de produccin de normas en tal materia,30 lo que apunta hacia un cosmopolitismo.31

Estas transformaciones implican una revaloracin en el sentido del ejercicio del poder soberano, como lo exige el paradigma constitucionalista. La soberana asume una dimensin cooperativa hacia la comunidad internacional, al servicio del ser humano.32 Aunque la soberana fue pensada como el poder absoluto y perpetuo de una repblica, se discute que se le haya concebido como ilimitada.33

Mientras que siguen en pie los ideales de la Ilustracin que reivindicaron la so-berana a la poblacin, a travs de las constituciones actuales se contempla una de-legacin de atribuciones34 hacia la comunidad internacional en materia de derechos

27 ngel Durn Prez y Erndira Nohem Ramos Vzquez, La reforma constitucional de derechos humanos como fruto del neoconstitucionalismo y como paradigma en el fortaleci-miento de la democracia, Revista Justicia Electoral, vol. 1, nm. 10, 2012, pp. 183-188; Ramn Ortega Garca, La constitucionalizacin del derecho en Mxico, Boletn mexicano de derecho comparado, nm. 137, 2013.

28 Jos Ramn Cosso Daz, Algunas notas sobre el Caso Rosendo Radilla Pacheco, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XIV, 2014.

29 Jos Ma. Serna de la Garza, Soberana y apertura del Estado: una perspectiva mexicana, en Armin von Bogdandy y Jos Ma. Serna de la Garza (coords.), Soberana y Estado abierto en Amrica Latina y Europa, Mxico, D.F., UNAM, 2014, pp. 23 y ss.; Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Interpretacin conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano, en Miguel Carbonell y Pedro Salazar (coords.), La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, Mxico, D.F., UNAM, 2011, pp. 355-357.

30 Serna de la Garza, Soberana y apertura del Estado, op. cit., p. 58.31 Alan Arias Marn, Globalizacin, cosmopolitismo y derechos humanos. Apuntes so-

bre el contexto terico y la reforma constitucional, Revista del Centro Nacional de Derechos Humanos, nm. 18, 2011.

32 Ver Markus Kotzur, La soberana hoy. Palabras clave para un dilogo europeo-latino-americano sobre un atributo del Estado constitucional moderno, en Peter Hberle y Markus Kotzur, De la soberana al derecho constitucional comn: palabras clave para un dilogo europeo-latinoamericano, Mxico, D.F., UNAM, 2011, pp. 111 y ss.

33 Ver Stphane Beaulac, The social power of Bodins sovereignty and international law, Melbourne Journal of International Law, vol. 4, nm. 1, 2003, p. 6; Kotzur, op. cit., p. 91; y Fioravanti, op. cit., p. 74.

34 No se transfiere la soberana, sino un nmero de poderes (Hoheitsrechte), insuficientes para transformar la Comunidad en s en un ente soberano (Dieter Grimm, Comments on the German Constitutional Courts decision on the Lisbon Treaty. Defending sovereign sta-tehood against transforming the European Union into a state, European Constituional Law Review, nm. 5, 2009, p. 354).


humanos, a cambio de una mejor dinmica de permeacin de normas iusfundamen-tales comunes en el derecho interno.35 Este ejercicio es resultado de la humanizacin del derecho: el trnsito de un enfoque estatal a un enfoque de derechos humanos.36 Los Estados no son fines en s mismos, sino medios para una vida humana colectiva en paz y seguridad.37

En este contexto, la nocin de legitimidad en la accin estatal se actualiza. Cobra relevancia la concepcin de la autoridad como servicio, as como el parmetro que Raz postula para elegir a qu autoridad sujetarse en caso de una pluralidad de direc-tivas: En tales casos, la cuestin de si el poder de una autoridad dada comprende el de excluir la autoridad de otra ha de juzgarse de la manera en que juzgamos la legitimidad de su poder en cualquier materia, a saber, si nos conformaramos me-jor con la razn intentando seguir sus directivas que si no lo hacemos.38 La nocin de validez jurdica es complementada por dimensiones justificativas, materiales y axiolgicas, de racionalidad,39 a travs de la coherencia con los fines de optimizacin de derechos humanos derivados de la dignidad humana.40

As se advierte que, paradjicamente, el desarrollo del constitucionalismo lleva a su propia erosin, y a la del concepto de estatalidad, al transferir el ejercicio de la soberana a instancias supranacionales.41 El constitucionalismo se vuelve con-tra s mismo: en el paradigma de la posguerra, y en virtud de la globalizacin, los Estados constitucionales se someten a una especie de revisin entre pares.42 La le-gitimidad responde al resultado de comparar las distintas soluciones jurdicas de los ordenamientos jurdicos en un plano de horizontalidad y fertilizacin cruzada constitucional.43 Por ello, nos encontramos en los albores de un nuevo momento

35 Morales Antoniazzi, El Estado abierto como objetivo del ius constitutionale commu-ne, op. cit., pp. 270 y 271.

36 Flvia Piovesan, Ius constitutionale commune latinoamericano en derechos humanos e impacto del sistema interamericano: rasgos, potencialidades y desafos, en Von Bogdandy, Fix-Fierro y Morales Antoniazzi, op. cit., p. 72.

37 Anne Peters, The merits of global constitutionalism, Indiana Journal of Global Legal Studies, vol. 16, nm. 2, 2009, p. 398.

38 Joseph Raz, El problema de la autoridad: de nuevo sobre la concepcin de la autoridad como servicio, Doxa, nm. 29, 2006, p. 156.

39 Ver Rodolfo L. Vigo, Un concepto de validez jurdica funcional al rule of law, Anuario de derecho constitucional latinoamericano, ao XX, 2014, pp. 711 y ss.

40 Vctor Bazn, Vinculatoriedad de los estndares interpretativos de la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos en los rdenes internos, control de convencionalidad y dilogo jurisprudencial, Anuario de derecho constitucional latinoamericano, ao XX, 2014, p. 387; cf. John Tasioulas, Human rights, legitimacy, and international law, The American Journal of Jurisprudence, vol. 58, nm. 1, 2013, p. 9.

41 Grimm, The achievement of constitutionalism , op. cit..42 Somek, op. cit., pp. 17-19.43 Anne-Marie Slaughter, A new world order, Princeton, Princeton University Press, 2004,

pp. 65-79; Sujit Choudhry, Globalization in search of justification: toward a theory of com-parative constitutional interpretation, Indiana Law Journal, vol. 74, nm. 3, 1999.


constitucional: el cosmopolitismo, constitucionalismo mundial44 o universalizacin del constitucionalismo.45

Sin embargo, debemos adelantarnos y advertir que, aun al operar en un paradig-ma pospositivista, el derecho sigue aparejado de una contradiccin necesaria entre sus dimensiones de justicia y de autoridad.46 El derecho constitucional moderno exige la legitimidad a travs del ejercicio democrtico popular.47 Aunque este requi-sito es insuficiente por s mismo, sigue siendo indispensable.

2. Los prospectos de constitucionalizacin o pluralismo

Surgen teoras para dar cuenta de las transformaciones del derecho y la eficacia del Estado de derecho internacional. Considero necesario sostener una distincin entre dos vertientes. Por una parte, identifico las que proponen una constitucio-nalizacin del derecho internacional en sentido normativo y de integracin jerr-quica, esgrimiendo la insuficiencia o irrelevancia prctica del consentimiento en el derecho internacional.48 Por otra parte, las que hablan del desarrollo de un cuer-po iusfundamental comn a travs del pluralismo jurdico y el dilogo judicial.49

Las teoras de constitucionalizacin del derecho internacional se abordan desde una mirada de posturas y enfoques,50 pero es posible sostener algunas notas comu-nes: parten de la insuficiencia del Estado en problemas multilaterales,51 postulan una visin integradora con tendencias jerrquicas52 y revisan los principios de la teora constitucional conforme al derecho internacional.53

En estas teoras se propone superar la divisin conceptual entre poder consti-tuyente y poder constituido, por ser incongruente concebir el fundamento de una constitucin como un acto volitivo, o un argumento de autoridad derivado de un

44 Bruce Ackerman, The rise of world constitutionalism, Occasional Papers, Yale Law School Legal Scholarship Repository, 1998.

45 Manuel Atienza, Curso de argumentacin jurdica, Madrid, Trotta, 2013, p. 829.46 Josep Aguil Regla, Tener una constitucin, darse una constitucin y vivir en cons-

titucin, Isonoma, nm. 8, 2008, p. 74.47 Grimm, The achievement of constitutionalism , op. cit., p. 17. 48 Ver ODonoghue, Constitutionalism in global constitutionalisation, op. cit., p. 50.49 Ver Armin von Bogdandy, Ius constitutionale commune latinoamericanum. Una acla-

racin conceptual, en Von Bogdandy, Fix-Fierro y Morales Antoniazzi, op. cit., pp. 14-21.50 Ver, por ejemplo, Wiener y otros, op. cit., pp. 6-10.51 Cohen, op. cit., p. 1; Andreas L. Paulus, The international legal system as a constitution,

en Jeffrey L. Dunoff y Joel P. Trachtman (eds.), Ruling the world? Constitutionalism, interna-tional law and global governance, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, p. 95.

52 Cf. Garrett W. Brown, The constitutionalization of what?, Global constitutionalism, vol. 1, nm. 2, 2012, p. 207.

53 Ver en ODonoghue, op. cit., pp. 32-38.


mito;54 sin embargo, no se coloca un fundamento objetivo en lugar de la accin constituyente. Esto lleva, por ejemplo, a sostener la autoconstitucionalizacin a travs de la dialctica judicial internacional,55 pero tal curso ofrece ms problemas que soluciones.

En el mismo tenor, se minimiza el concepto de constitucionalizacin, limitndolo a la sujecin del poder por lmites legales, lo que es insatisfactorio para las exigen-cias de lo que entendemos actualmente por constitucionalismo. Un concepto de constitucin tan amplio termina por vaciarse de significado y fuerza, apuntando a la inadecuacin de tal nomenclatura.56 Existe ansiedad ante el dficit democrtico que implicara constitucionalizar el derecho supraestatal: el consenso devendra obsoleto. En este vaco democrtico, los poderes econmicos transnacionales en red con los regmenes internacionales ocuparan el poder constituyente57 en una meritocracia oligrquica.

En el mbito interamericano hay teoras de constitucionalizacin del derecho internacional, incluso entre las referentes al ius constitutionale commune, aunque as se separan de su marco conceptual.58 Apelan a que es posible identificar una constitucin, por lo menos embrionaria, en los documentos bsicos del sistema in-teramericano, a los que se suma la jurisprudencia de la Corte IDH, que se constituye como tribunal constitucional.59

Los argumentos para considerar a la Corte IDH como un tribunal constitucio-nal son funcionalistas:60 al desarrollar derechos humanos, materia fundamental, la Corte IDH se encumbra como el guardin de la constitucin interamericana.61 Sin embargo, tal argumentacin no resulta slida: sigue siendo necesaria la expresin extraordinaria del poder constituyente para erigir un tribunal constitucional. La Corte IDH opera y robustece el paradigma constitucional, pero de ello no se sigue que se trate del guardin de la constitucin interamericana.

54 En este sentido, David Dyzenhaus, Constitutionalism in an old key: legality and cons-tituent power, Global constitutionalism, vol. 1, nm. 2, 2012.

55 Hans Lindahl, El fallo Vand Gend & Loos, la dialctica de poder constituyente y poder constituido, en Rodolfo Vzquez (ed.), Filosofa jurdica: ensayos en homenaje a Ulises Schmill, Mxico, Porra, 2005, pp. 246-250.

56 Cf. ODonoghue, op. cit., p. 46.57 Tully, op. cit., p. 324.58 Von Bogdandy, op. cit.59 Morales Antoniazzi, El Estado abierto como objetivo del ius constitutionale commu-

ne, op. cit., pp. 277-279.60 Laurence Burgorgue-Larsen, La Corte Interamericana de Derechos Humanos como

tribunal constitucional, en Von Bogdandy, Fix-Fierro y Morales Antoniazzi, op. cit.61 Ver Jorge Ernesto Roa Roa, La justicia constitucional en Amrica Latina, Serie Do-

cumentos de Trabajo, nm. 34, Departamento de Derecho Constitucional, Universidad Ex-ternado de Colombia, pp. 12-16. Disponible en: http://icrp.uexternado.edu.co/wp-content/uploads/2015/05/DOC-DE-TRABAJO-34.pdf.


Por otra parte, las teoras del cuerpo iusfundamental comn en la regin acep-tan un pluralismo jurdico, reconociendo que los Estados se nutren de un dilogo judicial. Estos estn limitados en razn de su situacin internacional y el deber de respetar derechos humanos.62 Empero, estos lmites no vienen dados por una situacin jerrquica posconsensual, sino por la vivificacin de un paradigma hu-manista. La aplicacin del principio pro personae sirve, tambin, como freno a la jerarquizacin,63 exigiendo para ello la racionalidad del pluralismo. El ordenamiento interamericano no llega a ser independiente, los Estados siguen siendo los maestros de los tratados:64 siguen siendo los autnticos dueos de la Kompetenz-Kompetenz,65 en un sentido que no es puramente simblico.66 Es acertado limitar este cuerpo co-mn a la materia de derechos humanos67 para evitar desarrollos que exacerben las desigualdades econmicas.

3. Derecho internacional desde el constitucionalismo

Para superar las crisis del Estado-nacin, la democracia y las teoras constitucio-nales, debe cambiar la perspectiva de la que parten los autores que postulan la constitucionalizacin del derecho internacional. Podemos armonizar las transfor-maciones a travs de una visin estatal constitucional y cooperativa.

Como se haba adelantado, a un lado del elemento ideal la concepcin de jus-ticia del Estado constitucional persiste un elemento autoritativo, democrtico y poltico que consiste en ser expresin del pueblo soberano.68 Las transformaciones del constitucionalismo se edifican unas sobre otras,69 lo que permite que coexistan elementos matizados del constitucionalismo liberal, social y cosmopolita. Perma-necen notas histrico-sociales propias, a un lado de las normas que identificamos como estandartes de los principios del constitucionalismo de la posguerra.70

62 Morales Antoniazzi, El Estado abierto como objetivo del ius constitutionale commu-ne, op. cit., p. 270.

63 Von Bogdandy, op. cit., p. 12; Enrique Carpizo, El control de convencionalidad y su relacin con el sistema constitucional mexicano. Hacia una simple actividad protectora de los derechos humanos, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 138, 2013, pp. 956-958.

64 Grimm, Comments on the German Constitutional, op. cit., p. 365.65 Idem.66 Cf. Somek, op. cit., p. 23.67 Ronald Dworkin, From justice in robes to justice for hedgehogs, Problema. Anuario

de Filosofa y Teora del Derecho, nm. 9, 2015, pp. 16-18.68 Fioravanti, op. cit., p. 152.69 Por todos, Grimm, The achievement of constitutionalism, op. cit.; Somek, op. cit.,

p. 282; Philippe Nonet y Philip Selznick, Toward responsive law: law & society in transition, New Brunswick, Transaction Publishers, 2001 [1978], pp. 17-18.

70 Josep Aguil Regla, El constitucionalismo imposible de Luigi Ferrajoli, Doxa, nm. 34, 2011, p. 63.


Los cuestionamientos de la legitimidad de los particularismos estatales y la in-suficiencia de estos ante los retos multilaterales siguen aceptando respuestas ambi-guas. Tras aceptar la dignidad humana y los derechos humanos como fundamento, se abre un espacio frtil para la discusin,71 pero no para la obsolescencia de la de-mocracia estatal. Un sistema que rechace el origen democrtico del poder y no se interese por un gobierno limitado, no cumple con los estndares de la constitucin moderna;72 y los principios del constitucionalismo moderno impiden utilizar el nombre de constitucin en vano.73

Es prudente buscar un equilibrio a travs de la democracia deliberativa. En los pases donde la constitucin es rgida slo formalmente y no en la realidad,74 esto apunta hacia adoptar un efectivo modelo dualista que fortalezca los procesos so-ciales ante el riesgo de la erosin del consenso. En este constitucionalismo a travs de la democracia, protagonizan el pluralismo interno y los dilogos contra las im-posiciones hegemnicas.

4. Conclusiones

Es necesario superar el positivismo a travs de un paradigma constitucional en torno a la dignidad humana y los derechos que de ella emanan, as como encon-trar un equilibrio que no erosione las bases democrticas. Los Estados se abren, posibilitando la permeacin de normas del derecho internacional de los derechos humanos, especialmente las del ordenamiento interamericano. En el dilogo ju-dicial podemos ver el enriquecimiento de una cultura jurdica adecuada a nuestra regin.

Hay similitudes relevantes en la operacin del derecho internacional y el consti-tucionalismo, pero de ello no se sigue que el derecho internacional est constitucio-nalizado. Por esto, usar la terminologa constitucional deviene en retrica legitima-dora para una disciplina en crisis tras haberse desatracado parcialmente a s misma de la firme y fiable ancla del consentimiento estatal,75 as como notoria fuente de

71 Cf. Somek, op. cit., p. 140; por otra parte, el significado jurdico de la dignidad humana no es exhausto por su funcin como pantalla de humo para disfrazar diferencias ms profun-das (Habermas, op. cit., p. 76).

72 Grimm, The achievement of constitutionalism, op. cit., p. 10.73 ngela Figueruelo Burrieza El tratado constitucional a la luz de los principios del

moderno constitucionalismo, Revista de Derecho Poltico, nm. 64, 2005, p. 52.74 En el caso mexicano, Jorge Carpizo, La reforma constitucional en Mxico. Procedi-

miento y realidad, Boletn de Derecho Mexicano Comparado, nm. 131, pp. 569-580. 75 Mattias Kumm, The cosmopolitan turn in constitutionalism: on the relationship bet-

ween constitutionalism in and beyond the state, en Jeffrey L. Dunoff y Joel P. Trachtman (eds.), Ruling the world? Constitutionalism, international law, and global governance, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, p. 260.


equvocos. La razn de que el constitucionalismo y el derecho internacional com-partan rasgos operativos es que son las expresiones del paradigma de la posguerra.

Es deseable un ejercicio soberano cooperativo, pero no en perjuicio de la es-tatalidad o de las instituciones constitucionales como la distincin entre poder constituyente y poder constituido. Esta premisa sirve como marco de un cuerpo iusfundamental comn y plural, en lugar de constitucionalizacin posestatal, jerr-quica y con dficit de legitimidad. Para ello, los Estados deben operar realmente en democracia: poner nfasis en la deliberacin pblica en lugar de seguir el curso hacia el individualismo, cohonestando la dualidad de un constitucionalismo rgido bien entendido. El derecho necesita una comunidad poltica inclusiva, racional y local para evitar su defuncin76 dialctica. El Estado constitucional democrtico, con sus contradicciones y sus lmites, sigue siendo el mejor medio para una vida digna en sociedad. Si las bases democrticas se erosionan, quin custodiar a los custodios?

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David Oconitrillo Fonseca* (Costa Rica)

Estado de derecho: un intento de aproximacin conceptual**

RESUMENEn este trabajo se revisa la definicin de Estado de derecho segn dos teoras: la teora del poder limitado y la teora de los derechos humanos. Para ello, se examinan los postulados de estas teoras a partir de lo establecido en el ordenamiento jurdico costarricense, su Sala Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Igualmente se identifican una serie de retos para el Estado de derecho relacionados con las teoras analizadas.

Palabras clave: poder limitado, derechos humanos, despublificacin, legalidad, rendicin de cuentas.

ZUSAMMENFASSUNGDer Beitrag unternimmt anhand von zwei Theorien - Theorie der begrenzten Staats-gewalt und Theorie der Menschenrechte - eine berprfung der Definition des Rechtsstaats. Ausgehend von den Bestimmungen der Rechtsordnung Costa Ricas sowie den Entscheidungen seines Verfassungssenats und des Interamerikanischen Gerichtshofs fr Menschenrechte werden dazu die Annahmen beider Theorien un-tersucht. Anschlieend werden einige mit den analysierten Theorien zusammenhn-gende Herausforderungen fr den Rechtsstaat identifiziert.

* Abogado, licenciado en Derecho de la Universidad de Costa Rica, candidato a mster en Derecho Pblico de la Universidad de Costa Rica. [email protected].

** Este trabajo surge de una serie de inquietudes emergentes en la preparacin de una conferencia acerca del Estado social de derecho para el VII Congreso Centroamericano de Ciencias Polticas Cambios y continuidades en Centroamrica: instituciones, protagonistas de procesos polticos y resultados, organizado por la Red Centroamericana de Ciencias Polticas. Le agradezco encarecidamente a Dioni Cspedes Bolaos por la lectura y recomendaciones para este trabajo.


32 Estado dE dErEcho: un intEnto dE aproximacin concEptual / david oconitrillo FonsEca

Schlagwrter: Begrenzte Staatsgewalt; Menschenrechte; Abkehr vom ffentlichen Recht; Gesetzmigkeit; Rechenschaftspflicht.

ABSTRACTThis study examines the definition of the State under the rule of law according to two theories: the limited power theory and the human rights theory. For that purpose, we analyze the assumptions of those theories based on the Costa Rican legal system, the decisions of its Constitutional Chamber and those of the Inter-American Court of Human Rights. We also identify a number of challenges for a State under the rule of law with relation to the analyzed theories.

Keywords: Limited power, human rights, flight from administrative law, legality, accountability.

1. Estado constitucional moderno

El Estado constitucional moderno se basa en el postulado de ser gobernados por la ley, siempre objetivada por intersubjetividad en su origen, consensuada y producto de la discusin de las diferentes fuerzas polticas, en atencin a evitar los abusos de los poderes del rey en su momento y de la administracin pblica hoy da. Ello, plasmado en el principio de interdiccin de la arbitrariedad.

Es pilar de este Estado una estructura fundacional o un cuerpo normativo que d origen, fundamento y coherencia a su existencia. En la historia se intent de varias maneras; en un momento se ide que deba ser por medio de una ley que fuera dictada por el parlamento, mas esta era vista como un smbolo de gobernanza nicamente, e incluso se confundi en ocasiones con los decretos leyes o era comn escuchar la frase acto con valor de ley, etc. Por ello fue necesario dotar una norma superior a la ley, con un rango que permitiera construir un marco general de actua-cin y que se impusiera a todas las personas que aceptasen este pacto fundacional. El tratadista Carlos Santiago Nino utiliza una metfora que resulta bastante esclare-cedora para dirigirse a la importancia de la carta fundamental dentro del engranaje y funcionamiento del Estado: utiliza como parangn de la Constitucin Poltica la carta de navegacin de un marinero; es el camino trazado para que el barco navegue.

La idea de otorgar un instrumento formal para dar constancia del pacto funda-cional del Estado result atractiva, mas esto era insuficiente y falto de contenido. Es por ello que el constitucionalismo se define como el sistema de convivencia en el Estado de derecho, en donde el Gobierno y los gobernantes deben estar sometidos al derecho que nace del imperio de la constitucin, de su supremaca y de su vigencia, y que los gobernados cualquiera de ellos se hallen en condiciones de oponer esa supremaca y vigencia constitucionales a la autoridad gubernativa. Es vital reforzar la idea de que se trata de un sistema de convivencia que coloca a la persona como centro de su razn de ser.


2. Estado de derecho

Para estudiar y analizar el fenmeno del Estado de derecho se ha creado una cla-sificacin de los elementos que es aceptada por gran parte de la doctrina. En este trabajo se ofrece una ligera explicacin de los diferentes factores de apoyo para la exploracin de los diversos regmenes que el lector quiera examinar. Bsicamente nos referimos a dos teoras que se complementan entre s: la teora del poder limi-tado y la teora de los derechos fundamentales.

2.1. Teora del poder limitado

Seala que el poder debe ser limitado para que exista el Estado de derecho. Para ello, establece cuatro aspectos fundamentales: el principio de legalidad, la separa-cin o divisin de funciones, el control jurisdiccional y la responsabilidad pblica. De manera resumida se puede apuntar que el Estado de derecho somete toda la actuacin de los rganos del Estado al derecho, fija lmites legales al poder pblico y protege al ciudadano mediante adecuados mecanismos jurdicos frente a posi-bles situaciones de abuso en que pueda incurrir el poder pblico.1

Es innegable la necesidad de limitar el poder por la tendencia a la libertad y al hedonismo del ser humano. La cosa pblica es gestada por personas con todos sus defectos, pasiones y desbordamientos. En este orden de ideas, es plausible la existen-cia de un bloque de legalidad que contenga las voluntades de los funcionarios para proceder con un parmetro de objetividad que armonice las actuaciones estatales.

No es gratuita la aseveracin recogida por lord Acton acerca del poder: el poder tiende a corromperse y el poder absoluto se corrompe absolutamente. Por ello, se debe limitar; si el poder no se limita, el ciudadano difcilmente podr defenderse de sus abusos y menos an desarrollar sus potenciales. Este es un parmetro seguido pa-ra determinar la existencia de un Estado de derecho, permitir el desarrollo humano.

2.1.1. Principio de legalidad

Este principio establece la obligacin del Estado de someterse a la ley. Hablamos de Estado en sentido lato, las autoridades pblicas en general e incluso los particu-lares que realicen funciones pblicas. Este principio busca adecuar las conductas administrativas a una voluntad legislativa para la satisfaccin del inters pblico y que gobernar no sea un ejercicio dependiente nicamente de la voluntad de una persona, como en su momento el rey francs Luis XIV (Ltat, cest moi).

Es importante derivar del principio de legalidad otros dos principios que se evi-dencian al violentarse el primero la interdiccin de la arbitrariedad y el segundo la

1 Josef Thesin y otros, Estado de derecho y democracia, Buenos Aires, Fundacin Konrad Adenauer Stiftung, 1997, p. 34.


interdiccin de la desviacin de poder. Al respecto, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica ha manifestado lo siguiente en el voto 18298 - 12:

Arbitrariedad es sinnimo de injusticia ostensible y la injusticia no se limita a la discriminacin []. En sntesis, en el contexto constitucional, el requerimiento de motivacin de los actos administrativos implica imponer una limitacin al poder pblico, ya que se ve obligado a respetar el principio de legalidad, reconocido en el artculo 11 de la Constitucin Poltica y a la ne-cesidad de invocar un criterio razonable en la toma de sus decisiones.

El tema est zanjado en la administracin pblica: para emitir manifestaciones de voluntad administrativa se debe hacer con apego al principio de legalidad, con apego a lo que establece la ley en sentido lato, es decir, cualquier norma habilitan-te dentro del ordenamiento jurdico que permita el ejercicio de la potestad que se otorga como parte de la competencia respectiva.

En este orden de ideas, la misma Sala Constitucional ha manifestado en el voto 962 - 12:

El principio de legalidad significa que los actos y comportamientos de la Administracin deben estar sometidos a la ley, y en general a todas las normas del ordenamiento jurdico, es lo que se conoce como principio de juricidad de la Administracin, sea que las instituciones pblicas solo pueden actuar en la medida en la que se encuentren apoderadas para hacerlo por el mismo ordenamiento y normalmente a texto expreso, en consecuencia solo le es permitido lo que est constitucionalmente y legalmente autorizado en forma expresa y todo lo que no est autorizado, les est vedado.

Es importante hacer notar que normalmente es a texto expreso que se le permite actuar a la administracin; sin embargo, nada impide al operador jurdico ser crea-tivo y tomar decisiones fundamentadas en el ordenamiento jurdico que no estn expresamente reguladas, pero no por esto disconformes con l.

Respecto a la desviacin de poder, este mismo rgano constitucional en el voto 3946 - 12 ha dicho: [] la desviacin de poder, este ltimo consagrado en el texto constitucional (artculo 49 de la Constitucin), puesto que, estara rebasando sus competencias o atribuciones y utilizara potestades administrativas para fines dis-tintos de los propuestos o supuestos en el propio texto constitucional. Es bastante simple el anlisis de este supuesto; se deben ejecutar los actos tal y como estn des-critos en el ordenamiento jurdico, no se deben dictar actos disconformes con la finalidad para la cual son previstos.

2.1.2. Separacin o divisin de funciones

Con este principio se pretende controlar el poder, dividindolo, permitiendo los balances entre los diferentes rganos estatales, sometidos ya no nicamente a la


ley, sino tambin a los controles que pueda realizar un rgano sobre el otro. Es im-portante precisar un poco el contenido de estos controles. En un esquema clsico mal entendido, y lastimosamente muy propagado, se establece una no injerencia total en los asuntos de los otros poderes, es decir, el Ejecutivo no puede legislar y el Judicial no puede hacer de ejecutivo.

Se debe puntualizar que aunque lo anteriormente sealado es cierto, no implica una ausencia de colaboracin en las funciones de los diferentes poderes. Es necesaria incluso una coordinacin mnima entre las diferentes autoridades pblicas con el fin de cumplir con sus potestades de buena manera. Lo que en realidad no se per-mite es la ocupacin o sustitucin de los rganos en el ejercicio de sus potestades.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional, en el voto 13323 - 06, estableci:

Es rasgo fundamental de nuestro sistema de gobierno lo que modernamen-te se denomina y entiende como el principio de distribucin de funciones, que est expresamente dispuesto en el artculo 9 constitucional, el cual, sustenta la organizacin y distribucin de las diversas funciones esenciales del Estado, por cuanto en virtud de este, el poder y su ejercicio est distribuido entre diversos detentadores; y en tal virtud se constituye en una garanta de la libertad de los administrados frente a los detentadores del poder, en tanto se traduce en s mismo en un lmite control en el ejercicio del Poder, al delimitarse la cuota y contenido que le corresponde a cada uno, adems de que define las prerroga-tivas de la Administracin Publica.

2.1.3. Control jurisdiccional

Este es quizs uno de los elementos ms importantes. Es ineludible el control y la revisin de las conductas administrativas en sede jurisdiccional. Tal es su impor-tancia, que existen rganos especializados en este sentido; hablamos principal-mente de los juzgados y tribunales de lo contencioso-administrativo y tribunales constitucionales. Como parte de una lucha en contra de las inmunidades en el ejercicio del poder, es forzoso parafraseando a Garca de Enterra permitir la revisin de todas las actuaciones de los poderes pblicos.

En Costa Rica orgullosamente podemos decir que esto es as, no existen mbitos inmunes al poder, bien que mal el aparato judicial funciona y es de las instituciones en que ms confianza existe. Esto es vital para la ciudadana pues el sistema judicial es el competente para realizar las investigaciones y sentar responsabilidades sobre las vulneraciones a los derechos de los administrados. Este papel es acentuado por el rol que ha ejercido la Corte Interamericana en el sistema interamericano de de-rechos humanos. En diferentes resoluciones ha establecido el deber de los Estados de garantizar el acceso a la tutela judicial efectiva con elementos importantes, como resolver en tiempos razonables, sentar responsabilidades y dar indemnizaciones o


satisfacciones a los afectados, en el marco de un problema que ataca a muchos sis-temas judiciales como es la mora judicial.

En este orden de ideas, se puede traer a colacin resoluciones de la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos como la emitida en el Caso Tarazona y otros vs. Per del ao 2014, en donde se encuentra al Estado responsable de contravenir la Convencin Americana sobre Derechos Humanos por no cumplir con las investiga-ciones de los procesos penales internos en un plazo razonable. La jurisprudencia de la Sala Constitucional de Costa Rica tambin ha sealado cules son los elementos de este plazo razonable para resolver. En el voto 9200 - 2000 incorpora una lnea jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que es retomada por la Corte Interamericana y establece: [S]e debe tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales.

En este sentido, se precisan estudios serios que evalen la calidad de los sistemas judiciales. Recientemente, en Costa Rica se public el Primer Informe. Estado de la Justicia, emitido por el Programa Estado de la Nacin. All se analizan puntos neu-rlgicos, como la independencia judicial, la tutela efectiva de derechos en materia penal y en materia laboral, la cobertura meditica del Poder Judicial, entre otros temas de inters para conocer la calidad del sistema de justicia.

2.1.4. Responsabilidad pblica

La responsabilidad de las autoridades pblicas es vital en el Estado de derecho, pues permite reparar a los particulares de los daos generados por actuaciones de los poderes pblicos. La Sala Constitucional, en el voto 5207 - 04, manifest:

La responsabilidad de las administraciones pblicas por el ejercicio de la funcin administrativa forma parte, como lo hemos constatado en el consi-derando anterior, de la concepcin constitucional de estas. Es una pieza clave y esencial del Estado social y democrtico de Derecho, dados a los fines a los que propende un rgimen de responsabilidad administrativa. De modo general, la responsabilidad administrativa tiene por funcin bsica la repara-cin o resarcimiento de las lesiones antijurdicas causadas a un administrado (vctima o damnificado) en su esfera patrimonial o extrapatrimonial por un ente pblico en el ejercicio de la funcin administrativa. []. Esta finalidad determina que el principio constitucional de responsabilidad administrativa debe ser fortalecido y acentuado mediante una interpretacin extensiva y no restrictiva, de la misma forma el legislador al desarrollar los sistemas de responsabilidad administrativa debe adecuarse al parmetro constitucional de una responsabilidad administrativa objetiva y directa, estndole vedado establecer conductas administrativas exentas o inmunes a este y menoscaban-


do los derechos fundamentales resarcitorios y al buen funcionamiento de los servicios pblicos de los que son titulares todos los administrados.

Es indispensable, como parte de las limitaciones que se deben imponer al poder pblico, exigir las responsabilidades de los funcionarios o de los rganos estatales por los daos ocasionados a los administrados. En Costa Rica, la legislacin cons-titucional y la Ley General de la Administracin Pblica dan origen a un sistema de responsabilidad bastante amplio, que en su momento se pens iba a ser difcil de manejar por parte de las autoridades jurisdiccionales pues se apuntaba a una responsabilidad insostenible para las finanzas estatales; pero esto no ha pasado, el esquema se ha atemperado, funciona bien y es un pilar fundamental del Estado de derecho costarricense.

2.2. Teora de los derechos humanos

La teora de los derechos humanos establece que el proceso constitucionalista predicador del Estado de derecho ha venido a constitucionalizar y dar garanta a los derechos fundamentales, como un parmetro vlido de medicin del goce y disfrute de los derechos humanos. Se debe establecer como derechos humanos aquellos que pertenecen al ser humano por el solo hecho de serlo; esta es una con-cepcin ms filosfica que jurdica, por tanto, el concepto de derechos fundamen-tales como aquellos que son positivizados, garantizados y exigibles a los Estados es una definicin ms adecuada para los efectos de este texto.

Un Estado de derecho que no garantice los derechos fundamentales, no merece denominarse as, por ser estos derechos esenciales para la vida en sociedad. Como se indic, esta teora de los derechos fundamentales es un elemento importante que debe considerarse junto a la teora del poder limitado para el examen de los Esta-dos modernos que pretendan catalogarse como autnticos Estados de derecho. El abordaje realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la misma Comisin, adems de los diferentes rganos existentes en razn de la Organizacin Mundial de las Naciones Unidas, los postulados e informes que se rinden en el se-no de estos organismos, as como las recomendaciones emitidas por los distintos comits son elementos que se deben tomar en cuenta.

En este orden de ideas, en el Caso Gonzlez y otras vs. Mxico, la Corte Interame-ricana de De

Tolerância ativa: a opinião, a discriminação e o preconceito

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