Test Igualdad

TEST DE IGUALDADEN LA JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONALFernando Galeano

La Corte Bajo la Lupa, Informe No. 4, mayo de 2011

OBSERVATORIO CONSTITUCIONAL

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

2

EL DESARROLLO DEL TEST DE IGUALDAD EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Por: Fernando Galeano

1

“El pueblo no demanda la igualdad retórica ante la ley, sino la igualdad real ante la vida”2 fue

una de las consignas defendidas por el inmolado caudillo colombiano Jorge Eliécer Gaitán. Como

grito revolucionario en aquel entonces –quizás también como advertencia premonitoria de las

décadas venideras de conflicto interno soportado en una sociedad altamente desigual-, la

demanda de igualdad material protegida y promovida desde el Estado es hoy uno de los

principios fundantes del nuevo orden constitucional.

Como bien anunciaba Manuel José Cepeda –futuro Magistrado de la Corte Constitucional y gran

impulsador de la realización del test de igualdaden el año 1992, la incorporación de la igualdad

en el texto fundamental representó un cambio indiscutible en el paradigma del orden

constitucional vigente, pues a diferencia de lo que ocurría con la Constitución de 1886 que estaba

inspirada primordialmente en la protección a la libertad individual dentro del orden, la

Constitución de 1991 da mayor énfasis al logro de la igualdad real. Su consagración como

principio y derecho fundamental, conllevaría a que, tal vez, sea “el derecho que mayores

transformaciones producirá en la vida de los colombianos”3

Ante la gran variedad de discusiones jurídicas que se despliegan a partir del principio/derecho de

igualdad, he decidido concentrarme en un aspecto metodológico, pues ante los muy variados

problemas jurídicos que emanan de la igualdad, se ha hecho necesaria una herramienta de análisis

objetiva –en la medida de lo posible- y útil para resolver, en derecho, las demandas de la

igualdad. Al respecto, nuestra Corte Constitucional, como veremos en los siguientes capítulos, ha

optado, mayoritariamente, por la adopción de un sistema híbrido denominado test de igualdad o

de razonabilidad. Claro está que su implementación no ha estado exenta de críticas, tanto de la

academia como de sus propios magistrados.

El presente texto pretende entonces hacer un aporte reconstructivo de la manera como la

jurisprudencia constitucional ha hecho uso del test de igualdad, haciendo especial énfasis en las

tendencias actuales al interior de la tercera Corte4. Para lograr el anterior objetivo, este

documento se divide en tres capítulos. En primer lugar, se hará una breve introducción al tema de

la igualdad en la que se analizará el álgido debate de su adopción por la Asamblea Nacional

Constituyente, así como su definición vigente constitucional y jurisprudencialmente. En segundo

lugar, se presenta, de manera breve, el desarrollo jurisprudencial del test de igualdad en la Corte

Constitucional hasta el año 2009, identificando las posibles subreglas jurisprudenciales, así como

1 Investigador del Observatorio Constitucional de la Universidad de los Andes. El presente texto ha sido fruto de la labor de

investigación del autor y de los comentarios y discusiones realizadas en las reuniones de trabajo conjunto del Observatorio

Constitucional de la Universidad de los Andes, dirigido por Antonio Barreto. 2 Citado en la intervención del Constituyente Horacio Serpa Uribe. Comisión Primera, 16 de abril de 1991. En Cepeda, José

Manuel . Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991. Bogotá: Editorial Temis S.A., 1992. p.63 3 Ibíd. p.99 4 Sin tener en cuenta la Corte Constitucional con carácter transitorio de siete (7) magistrados que fue integrada por designación

cuando entró en vigencia la Constitución de 1991, y que funcionó hasta el 28 de febrero de 1993; se podría hablar de la existencia

de tres (3) generaciones de magistrados que han conformado y caracterizado a este tribunal. La más reciente de estas generaciones

constituye lo que denominamos como la “tercera Corte Constitucional”, la cual inició en los primeros meses del año 2009 tras la

elección de seis (6) nuevos magistrados (María Victoria Calle, Luis Eduardo Mendoza, Jorge Ignacio Pretelt, Juan Carlos Henao,

Luis Ernesto Vargas y Jorge Iván Palacio). Los tres (3) magistrados restantes (Humberto Sierra Porto, Nilson Pinilla Pinilla y

Mauricio González Cuervo) fueron elegidos en el año 2004, 2006 y 2007 respectivamente, lo que implica que la conformación

actual de la Corte Constitucional permanecerá intacta hasta el año 2012.




3

las desviaciones y críticas internas. Finalmente, en el tercer capítulo llegaremos a la

jurisprudencia más reciente para analizar la implementación del test de igualdad en el seno de la

nueva Corte y formular algunas reflexiones preliminares sobre la actualidad y recepción del test

por parte de los nuevos magistrados.

I. Introducción

Hoy día resulta impactante recordar que la Constitución de 1886 no tuviese norma expresa que

consagrara el derecho a la igualdad. Este derecho tuvo que ser deducido jurisprudencialmente por

la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado de otras normas constitucionales. Sin

embargo, de esta incipiente aproximación, sobresale la visión puramente formal de la igualdad5.

Es por esto que en el curso del año 1991 la discusión al interior de la Asamblea Nacional

Constituyente abrió un amplio y novedoso espectro de posibilidades. El debate sobre el derecho a

la igualdad giró básicamente en torno a los siguientes puntos: el concepto de igualdad y sus

implicaciones; el papel del Estado en relación con la igualdad; el alcance de la expresión „toda

persona‟; la igualdad del hombre y de la mujer; la inclusión expresa de los criterios de

clasificación que se consideraban discriminatorios; la posibilidad de hacer distinciones favorables

en beneficio de grupos discriminados o marginados; la consagración de la igualdad como

principio o como derecho; y la sanción de los maltratos y los abusos6.

Una de los principales deliberaciones se produjo en el momento de definir el alcance de la

igualdad como una aspiración real y material, y no simplemente formal. Las propuestas para que

se definiera este derecho a partir de la fórmula clásica de igualdad del ciudadano ante la ley,

fueron adicionadas con propuestas en las que se consagraba como deber del Estado el promover

las condiciones para el logro de la igualdad real y efectiva7. Al respecto, es muy diciente la

intervención del líder liberal Horario Serpa Uribe, quien precisamente recuerda las palabras del

inmolado Gaitán:

“el tema que se discute le hace a uno recordar la famosa sentencia de Jorge Eliécer, la de que „el pueblo no

demanda la igualdad retórica ante la ley sino la igualdad real ante la vida‟; a mí me parece que el sentido de la

igualdad sin duda debe preservar la oportunidad o la facilidad para que el Estado empiece a propiciar situaciones

de igualdad en el seno de la sociedad colombiana. Pienso que sería la oportunidad de comenzar a enderezar las

cargas porque evidentemente sufren de una desproporción notable, para decirlo de alguna manera, para que se

diera lugar un poco a cierta destorcida, en esto de la situación de los sectores sociales colombianos”8

Pero la idea de “enderezar las cargas” sonaba como una propuesta demasiado gravosa en un

contexto de alta iniquidad y al interior de una Asamblea Constituyente nutrida por miembros

desmovilizados de grupos guerrilleros, quienes precisamente habían apelado a la profunda

injusticia social como una razón para el levantamiento armado. El articulado inicialmente

presentado en la Comisión incluía la orden directa al estado de remover los obstáculos que se

oponían a la efectividad del derecho a la igualdad. Para algunos miembros de la Comisión, dicha

fórmula, así redactada, podía “dar lugar a las más peligrosas interpretaciones y a equívocos de

devastadoras consecuencias en el futuro (…) puede incluso conducir a que se acabe la propiedad

5 Cepeda. Op. cit., p.85 6 Ibíd. p.63 7 Ibídem. 8 Horacio Serpa Uribe. Comisión Primera, 16 de abril de 1991. Ibídem.




4

privada, entre otros ejemplos (…) No puede simplemente decírsele al Estado a que en relación

con las discriminaciones que ya hay, y que con las que seguramente habrá en el futuro, pues trate

de hacer algunas correcciones o de realizar obras de caridad”9. Finalmente, se aceptó la fórmula

menos polémica del verbo promover y luego de más reflexiones y debates se construyó el

derecho de igualdad que hoy está previsto en el artículo 13 de nuestra Constitución Nacional, que

incluye tanto mandatos de abstención como auténticos mandatos de acción en cabeza del Estado

para lograr que la igualdad sea “real y efectiva”.

En consonancia con los intensos debates del órgano constituyente para consagrar un derecho a la

igualdad, la Corte Constitucional –como intérprete autorizado de la Carta Política- ha reconocido

“la compleja naturaleza jurídica de la igualdad”10

, en la medida en que se trata simultáneamente

de uno de los “pilares del Estado colombiano y de la concepción dignificante del ser humano que

caracteriza la Constitución de 1991”11

, así “como un principio, como un valor, y como un

derecho fundamental, que va más allá de la clásica formula de igualdad ante la ley, para erigirse

en un postulado que apunta a la realización de condiciones de igualdad material”12

Ahora bien, a partir de la lectura del artículo 13 Superior, la Corte ha encontrado un conjunto de

elementos básicos que integran el concepto de igualdad dentro del texto constitucional:

a) Un principio general, según el cual, todas las personas nacen libres e iguales ante la ley.

b) La prohibición de establecer o consagrar discriminaciones de manera arbitraria e injustificada, por razón de su

sexo, raza, origen nacional o familiar, o posición económica.

c) El deber del Estado de promover condiciones para lograr que la igualdad sea real y efectiva para todos.

d) Una especial protección en favor de aquellas personas que por su condición económica, física o mental se

encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, y

e) La sanción de abusos que se cometan contra personas en circunstancias de debilidad manifiesta.13

Como podemos observar, la jurisprudencia constitucional reitera la prevalencia de una

concepción real sobre una formal de la igualdad pues “a diferencia del Estado de Derecho que

atiende exclusivamente a un concepto formal de igualdad y libertad, en el Estado Social de

Derecho la igualdad material es determinante como principio fundamental que guía las tareas del

Estado con el fin de corregir las desigualdades existentes, promover la inclusión y la

participación y garantizar a las personas o grupos en situación de desventaja el goce efectivo de

sus derechos fundamentales”14

De esta forma, “una concepción material de la igualdad tiene por

fin asegurar no sólo la igualdad ante la ley, sino también la igualdad ante la vida”15

Bajo esta perspectiva, la protección de los grupos tradicionalmente discriminados o marginados

se expresa en una doble dimensión de protección estatal que incluye no solo deberes negativos

sino auténticas cargas positivas: por un lado, como mandato de abstención o interdicción de

tratos discriminatorios (mandato de abstención) y, por el otro, como un mandato de intervención,

a través del cual el Estado está obligado a realizar acciones tendentes a superar las condiciones de

desigualdad material que enfrentan dichos grupos (mandato de intervención)16

9 Juan Carlos Esguerra Portocarrero. Comisión Primera, 16 de abril de 1991. Ibíd. p.64 10 CConst, C-748/2009, R. Gil (Conjuez) 11 CConst, C-475/2003, J. Córdoba. 12 CConst, T-291/2009, C. Reales (Conjuez). 13 CConst, T-591/1992, J. Sanín y C-475/2003, J. Córdoba. 14 CConst, C-1064/2001 M. Cepeda y J. Córdoba. En el mismo sentido ver T-262/2009, L. Vargas. 15 CConst, C-507/2004, M. Cepeda. 16 CConst, CConst, T-291/2009, C. Reales (Conjuez).




5

La aspiración del Constituyente parece así clara en el sentido de garantizar no sólo la igualdad

formal ante la ley sino también propender por la realización de la igualdad real y material, y así,

guiar la intervención del Estado para reivindicar los sectores especialmente marginados de la

sociedad. Recordemos en este punto que una de las características definitorias del derecho a la

igualdad es que “designa un concepto relacional y no una cualidad. Es una relación que se da al

menos entre dos personas, objetos o situaciones”17

. El juicio de igualdad recae por ende, sobre

una pluralidad de elementos, denominados los "términos de comparación" o tertium

comparationis18

.

Sin embargo, la elección de los términos de comparación no puede ser una simple decisión

arbitraria del operador jurídico; se requiere la adopción de criterios de juzgamiento válidos y

uniformes. En síntesis de lo anterior, debemos preguntarnos ¿cómo comprobar si una

determinada acción u omisión, ya sea del Estado o de un particular, está poniendo en riesgo el

mandato de igualdad? En este punto entramos en un terreno difícil de abordar.

Como bien señala Manuel José Cepeda, la esencia del problema “ha llevado a que prestigiosos

constitucionalistas sostenga que el derecho a la igualdad es en sí mismo gaseoso o vacío. ¿Por

qué? Sencillamente porque en sí mismo no proporciona ningún criterio para determinar la

relevancia de las semejanzas y diferencias que unen y dividen a la comunidad”19

. En últimas,

iguales y desiguales ¿en qué?

En el mismo sentido, advierte Norberto Bobbio que, invocar la máxima al trato igual entre

iguales y al trato desigual entre desiguales es vacía si no se responden tres preguntas en cada caso

de distribución de bienes y cargas: “1) los sujetos entre los cuales se distribuyen los bienes o

cargas; 2) los bienes o cargas que se distribuyen; y 3) el criterio que se utiliza para distribuirlos”20

Por ello es preciso buscar una herramienta metodológica de análisis “para aplicar el derecho a la

igualdad (…) que sea un referente objetivo y útil para decidir casos concretos. Pero sobre todo,

una doctrina que preserve la fuerza que la Constitución pretende desplegar para cambiar al país y

ajustar la realidad a los valores enaltecidos por el consenso constituyente”21

. Y es precisamente

aquí cuando se invoca el poder del juez22

para que establezca unas reglas claras que sirvan de

parámetro de examen para valorar casos determinados al tamiz de la igualdad.

II. Desarrollo Jurisprudencial

17 CConst, T-422/1992, E. Cifuentes. 18 Ibíd. 19 Cepeda. Op. cit. p.91. Recordemos que “Aristóteles, después de reconocer que era justo que los iguales fueran tratados igual y

que los desiguales fueran tratados diferente, preguntó con toda razón en el Libro III de su Política: „Iguales y desiguales, sí; pero

iguales y desiguales ¿en qué?”. 20 Citado en Rodríguez Garavito, César A. “Derecho a la igualdad”. En Observatorio de Justicia Constitucional. La Corte

Constitucional: el año de la consolidación: Balance jurisprudencial de 1996. Bogotá: Universidad de los Andes y Siglo del

Hombre editores, 1998. p.276. En igual sentido, se expresa la Corte Constitucional en sentencia C-022/1996, C. Gaviria. 21 Cepeda. Op. cit., p.91. 22 “Con todo, el impacto de este derecho no depende exclusivamente de las características definidas constitucionalmente. El papel

que jugarán los jueces en su interpretación y aplicación es primordial y puede ser la diferencia entre la simple declaración de

buenas intenciones y la efectividad del derecho. A ellos es a quien corresponde establecer reglas de interpretación claras y

doctrinas de evaluación efectivas que impidan que decisiones y prácticas contrarias a este derecho subsistan y se perpetúen las

desigualdades y discriminaciones que hoy nos aquejan” Ibíd. p.100.




6

Como se concluyó en la sección anterior, la inserción del artículo 13 en la Carta Política, estuvo

antecedida de un álgido debate político que si bien permitió consagrar un ambicioso

derecho/principio de igualdad, su generalidad, empero, no indicaba cómo debían actuar los jueces

en la revisión de casos concretos. De hecho, la prohibición de discriminación y el deber de

promoción y de protección son normativamente indeterminados. Dicha indeterminación ocurre

“porque en la disposición constitucional que los establece no aparece claro a priori cuándo un

trato es discriminatorio (…) y cuando una omisión o una acción del Estado vulnera el deber de

promoción y de protección”23

. En resumen, la vaguedad en la que se enmarca el artículo 13, en su

totalidad, se presenta porque no es claro “cuándo un trato diferente de varios destinatarios está

prohibido, es posible o es obligatorio, desde el punto de vista constitucional”24

.

Desde muy temprano, en los inicios de su ejercicio como juez constitucional, la Corte por medio

de la providencia T-422/92, advertía que en la segunda mitad del siglo XX había operado “en el

mundo jurídico un cambio de significado del principio de igualdad” y en correspondencia a dicho

impulso democrático que defendía una sociedad más igualitaria, el juez debía acuñar fórmulas

para establecer cuándo se está ante una diferenciación injustificada y, por lo tanto, frente a un

trato discriminatorio. En dicho momento, la Sala de Decisión se inclinó por la valoración de “la

razonabilidad de la diferenciación y la proporcionalidad de los medios incorporados en la norma

y los fines de ésta”25

La alusión a la razonabilidad en esta sentencia es reveladora, pues nos permite entender que el

juicio constitucional de igualdad no está guiado por parámetros claros, deducidos lógicamente de

las reglas del derecho positivo. Por el contrario, corresponde al juez “hacer una valoración

prudente, aspirando a alcanzar sólo una decisión provisional y controvertible (…) El

razonamiento jurídico no procede en la forma de largas cadenas de silogismos cabalmente

encadenados, a la manera de demostraciones matemáticas, sino a través de múltiples argumentos

limitados pero que, en conjunto, conforman un tejido consistente”26

.

Prontamente, los criterios de razonabilidad y proporcionalidad27

de la norma, enunciados

incipientemente desde el año de 1992, comenzaron un fructífero –si bien problemático- desarrollo

23 Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos: escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales. Bogotá:

Universidad Externado de Colombia, 2005. p. 259 24 Ibídem. 25 CConst, T-422/92, E. Cifuentes. En esta providencia se aborda el caso del Señor Jorge Eliécer Rangel quien a pesar de haber

ocupado el primer puesto en el concurso celebrado por la entidad convocante no fue contratado finalmente. 26 Rodríguez. Op. cit., p. 271-272. En el mismo sentido, se pronunció la Corte en la sentencia CConst, T-230/94, E. Cifuentes: “la

lógica predominante en el examen de igualdad es aquella de la razonabilidad, fundada en la ponderación y sopesación de valores y

no simplemente en la confrontación lógica de los mismos (…) Cuando se trata de la acción humana, no se puede juzgar con base

en la demostración incontestable. En el ámbito de la razón práctica, el juzgador sólo dispone de razonamientos dialécticos y

problemáticos.” Pero tal concepción de la labor hermenéutica del juez no se aceptaría fácilmente pues existía el riesgo latente de

diluir la interpretación jurídica en la voluntad arbitraria e ilimitada de cada operador jurídico. El magistrado Jorge Arango

reaccionaba de esta forma: “la tutela (…) amenaza con convertirse en un leviatán que devorará todo el orden jurídico, dejando

sólo unos cuantos artículos de la Constitución, interpretables de mil maneras” CConst, T-374/93, F. Morón. Salvamento de J.

Arango. 27 En aras de claridad conceptual, retomo las reflexiones presentadas por Carlos Bernal Pulido al respecto, según las cuales puede

decirse que la racionalidad, la razonabilidad y el principio de proporcionalidad son criterios para la valoración correcta de los

argumentos interpretativos de las disposiciones legislativas y constitucionales, y en este sentido son criterios para la

fundamentación correcta de las decisiones que se adoptan en el control de constitucionalidad. Sin embargo, mientras que la

racionalidad es un concepto que surge en la teoría jurídica como sucedáneo de la objetividad como criterio ideal de decisión

judicial, el criterio de razonabilidad se utiliza por los jueces para fundamentar sus decisiones teniendo en cuenta que una decisión

razonable es una decisión no arbitraria, es decir, fundada en una razón jurídicamente legítima (que no necesariamente es objetiva




7

al interior de la Corte Constitucional. Para dar fe de este proceso, propongo clasificar las

providencias elaboradas en tres bloques: i) la corriente mayoritaria, en la que se decanta el uso de

un auténtico test de igualdad (el cual, a su vez, comienza por la implementación del modelo

europeo, seguido por la experiencia norteamericana y finalmente con la reformulación de un

juicio híbrido); ii) las propuestas alternativas que algunos magistrados siguieron para resolver

problemas jurídicos respecto a la igualdad sin ceñirse a las reglas del test; iii) la resistencia al

interior de la propia Corte, especialmente a partir de las objeciones expuestas por el magistrado

Jaime Araujo Rentería.

i. La corriente mayoritaria: hacia la consolidación del test de igualdad

En este apartado exploraremos, de forma general, la adopción y desarrollo gradual que tuvo el

test de igualdad en nuestro país por parte de la Corte Constitucional. Antes de continuar, una

advertencia es preciso hacer en este punto. El denominado test de razonabilidad “es sólo un

método para la determinación de vulneraciones del principio de igualdad. Por supuesto, puede

haber otros métodos para alcanzar dicha finalidad, por lo que la Corte sólo opta por aplicar el test

de razonabilidad en la medida que se muestra (…) como un método idóneo, más no exclusivo –

se recalca – para tal fin”28

.

La posición mayoritaria ha optado entonces por elegir la metodología de un test de razonabilidad,

el cual no ha estado exento de variaciones en la determinación de sus pasos. Para lo anterior, el

derecho comparado ha sido fundamental pues ha fungido como la fuente primaria que ha

alimentado el debate nacional. A continuación, podemos examinar el camino recorrido por la

jurisprudencia constitucional desde la adopción de modelos extranjeros, hasta la construcción de

un modelo híbrido propio.

a- El modelo europeo (juicio de proporcionalidad)

Este primer tipo de test encontró eco en sentencias nacionales29

que intentaron aplicar la

experiencia europea del denominada juicio de proporcionalidad al contexto nacional. El

precedente remoto de este método nos lleva a la Corte Europea de Derechos Humanos, quien en

1963 sentenció que se viola el derecho a la igualdad “cuando se establece claramente que no

existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo

perseguido”30

.

en sentido estricto, ni lógicamente deducible). Por último, el principio de proporcionalidad se compone de tres reglas que toda

intervención estatal en los derechos fundamentales debe observar para poder ser considerada como una intervención

constitucionalmente legítima: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto -en virtud del cual las ventajas que se

obtengan mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ello implica para su titular y

para la sociedad-. Bernal. Op. cit. p. 61-69. 28 CConst, C-673/2001, M. Cepeda. En la sentencia C-822/2005, M. Cepeda, se presenta un airado salvamento parcial de voto de

parte de Humberto Sierra Porto quien denuncia la supuesta obligatoriedad que la Corte ha impuesto al uso del test de

proporcionalidad: “Este alarde de erudición se revela como una restricción -esta si desproporcionada- del juez constitucional de la

actividad interpretativa de los operadores jurídicos. Si bien pueden resultar plausibles los afanes pretendidamente garantistas de

este condicionamiento en todo caso la Corte Constitucional no puede cercenar la autonomía e independencia judiciales para

obligar a los operadores jurídicos a realizar juicios de proporcionalidad en la aplicación de las disposiciones legales, máxime

cuando el uso de este tipo de test es simplemente una herramienta argumentativa que puede ser reemplazada por otras de igual

validez y eficacia (…)” 29 Al respecto se pueden consultar CConst, C-530/93, T-230/94, T-288/95 y C-022/96. 30 “[L]a igualdad de trato se viola si la distinción carece de justificación objetiva y razonable. La existencia de una tal justificación

se debe apreciar a partir del objetivo y los efectos de la medida considerada (…) Una distinción de trato en el ejercicio de un

derecho consagrado por la Convención no sólo debe perseguir un objetivo legítimo: el artículo 14 se viola igualmente cuando se

establece claramente que no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo




8

De acuerdo a este modelo adoptado inicialmente por la Corte Constitucional, para establecer si un

acto transgrede el derecho a la igualdad, el juez debe establecer si:

i- Persigue un objetivo constitucionalmente permitido.

ii- Es adecuado para el logro del objetivo perseguido: se intenta establecer si la realización de la

medida contribuye a la satisfacción del objetivo enunciado. El cálculo que se hace en esta fase de la

prueba es de racionalidad instrumental.

iii- Es proporcional al objetivo buscado: se trata del juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Es

la fase más compleja de la prueba. La relación de proporcionalidad que exige el test debe darse entre

el beneficio obtenido por las personas favorecidas por el acto acusado y el perjuicio sufrido por

quienes resultan desfavorecidos por la realización de ese acto. La proporcionalidad se refiere,

entonces, a las consecuencias del acto acusado de violar el derecho a la igualdad. El acto es

constitucional si promueve un beneficio notorio para un grupo social, sin afectar desmesuradamente a

otro grupo31

.

En un caso paradigmático, la Sala Plena, aplicando los pasos del juicio de proporcionalidad –con

algunos matices- tuvo que resolver si el beneficio otorgado a los bachilleres que prestan el

servicio militar, consistente en un aumento del puntaje de las pruebas del ICFES, equivalente al

10% del puntaje obtenido32

, vulnera el derecho a la igualdad de los demás candidatos a ingresar a

una institución de educación superior. Para el análisis del criterio de diferenciación, la Corte se

propuso las siguientes tres etapas: i- La existencia de un objetivo perseguido a través del

establecimiento del trato desigual; ii-. La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución; iii-

La razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad33

.

En el examen de la relación de proporcionalidad, el juez debía analizar tres exigencias

específicas: a- la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido; b-

la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro

medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales

afectados por el uso de esos medios); y c- la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y

fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios

constitucionalmente más importantes34

.

Para Cesar Rodríguez, la inclusión de un nuevo paso en el que el juez examine la necesidad de la

medida es innecesaria e incluso ilegítima. En efecto, de lo que se trata en la defensa judicial del

derecho a la igualdad es de eliminar las medidas desproporcionadas, y esto se logra con el

cumplimiento del juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Ir más allá, es decir, examinar si

existen medidas alternativas menos gravosas, “coloca al juez en una situación comprometida, en

la que es blanco fácil de la acusación común de ser co-legislador”35

.

perseguido” Corte Europea de Derechos Humanos, Affaire relative à certains aspets du régime linguistique de l´enseignement en

Belguique, Estrasburgo, Providencia 23 de julio de 1968. 31 Ver Rodríguez. Op.cit., p. 276-278 32 Artículo 40, literal b, de la Ley 48 de 1993. 33 En el análisis del caso concreto se concluyó que la norma era inexequible pues si bien buscaba un objetivo válido (estimular la

incorporación de los jóvenes a las Fuerzas Armadas y compensar la interrupción de los estudios que significa la prestación de ese

servicio), la medida no era proporcional frente al sacrificio de los derechos y méritos académicos de los demás candidatos a

ingresar a un centro de educación superior 34 CConst, C-022/1996, C. Gaviria. 35 Rodríguez. Op. cit., p.280




9

Otro aspecto que exige una reflexión más profunda es la determinación de lo „proporcional‟,

pues “el juez no cuenta con fórmulas que establezcan las proporciones idóneas entre beneficios y

sacrificios, ni reglas para cuantificar unos y otros”36

. Por esta razón, es en este paso del test donde

se recurre a la razonabilidad, aunque el test en general, como lo indica su nombre, esté inserto en

el ámbito de lo razonable. En este punto, quizás, puede resultar de ayuda la experiencia de la

Corte Suprema de Justicia norteamericana al graduar la intensidad con la que el juez debe

examinar las medidas adoptadas por el legislador, y en últimas delimitar el concepto de lo

proporcional.

b- El modelo estadounidense (niveles de intensidad)

La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos ha desarrollado tres niveles distintos de

juzgamiento constitucional relacionados con la igualdad, cada uno de los cuales implica un grado

diverso de severidad. La Corte norteamericana “justifica el „endurecimiento‟ de su control en la

existencia de su función judicial de proteger ciertos derechos constitucionales fundamentales, así

como a minorías”37

.

De acuerdo a esta concepción diferenciada de niveles de intensidad, encontramos los siguientes

tipos de juicios posibles:

i- El escrutinio suave: una norma que establece una diferenciación es constitucional si es adecuada para el logro

del fin perseguido. Las únicas exigencias que hace la Corte al legislador en este nivel es que busque un fin

legítimo y que lo haga a través de medios adecuados. Incluye por lo tanto, sólo la primera y la segunda fase del

test europeo.

ii- El escrutinio estricto, cuando la diferenciación hecha por el legislador sea sospechosa –es decir, se funde en

criterios que la Constitución establece con especial atención, como la raza o el origen étnico- la Corte ejerce un

control severo, según el cual la norma acusada es constitucional sólo si es indispensable para satisfacer un interés

público imperioso (compelling interest).

iii- El llamado escrutinio intermedio en los casos en los que la diferenciación establecida por el legislador está

basada en criterios “sensibles” –aunque no sospechosos- como el origen nacional o el género. Para que la norma

que establece el trato diferente sea constitucional, de acuerdo con el escrutinio intermedio, debe perseguir un

objetivo “importante” –aunque no “imperioso”- y ser claramente adecuada para lograrlo38

.

Una de las providencias pioneras en transplantar los niveles de intensidad aplicados por la Corte

Suprema norteamericana al caso colombiano estuvo a cargo del Magistrado Alejandro Martínez

Caballero quien mediante sentencia C-445/9539

, consideró que siendo el objetivo último de todo

juicio de igualdad avalar o no los criterios de diferenciación establecidos por la ley o por las

autoridades políticas como mecanismos para alcanzar determinados objetivos estatales o sociales,

se afecta necesariamente la capacidad de acción de los órganos políticos, por lo que el juez debe

ser especialmente cuidadoso.

En efecto, corre el riesgo de limitar excesivamente la libertad política del legislador, pues resulta

poco probable que las numerosas clasificaciones efectuadas por las diversas leyes sean siempre

estrictamente necesarias. Por lo que en tales circunstancias, si el juez constitucional lleva su

36 Ibíd. p.279 37 CConst, C-673/01, M. Cepeda. 38 Rodríguez. Op. cit., p.281 39 Está en discusión normas tributarias procedimentales (artículos 816 y 854 del Decreto Ley 624 de 1989) que, en opinión del

demandante, violan el principio de equidad e igualdad, pues confieren sólo dos años a los contribuyentes para solicitar la

compensación o la devolución de sus saldos a favor, mientras que la Administración cuenta con cinco años para ejercer su acción

de cobro de las obligaciones fiscales.




10

examen de la igualdad con el mismo rigor en todos los campos termina por vaciar la función

normativa del legislador, desconociendo no sólo el pluralismo político sino afectando la propia

capacidad del ordenamiento jurídico para regular en forma diferenciada la vida en sociedad. Pero,

del otro lado, un análisis constitucional demasiado flexible puede hacer perder toda eficacia

jurídica al principio de igualdad, y dejar toda reivindicación igualitaria al arbitrio del legislador.

A partir de la consideraciones preliminares, se concluye en la necesidad de un juicio de

razonabilidad con diferentes niveles de intensidad, como una alternativa deseable para evitar que

el examen de igualdad, elaborado por el juez, termine por sofocar el rango de acción de las

autoridades políticas, o por otro lado, que el juez se limite a convalidar las medidas políticas del

legislador:

“Una conclusión se impone: el examen de la eventual violación de la igualdad por una ley o una autoridad

pública no debe hacerse siempre de la misma manera y con el mismo rigor. En efecto, no puede el juez

constitucional examinar con la misma intensidad una ley que, por ejemplo, consagra clasificaciones de servicios

y productos para efectos económicos o tributarios, que otra disposición jurídica que limita un derecho

fundamental o establece una diferencia de trato basada en la raza, el sexo o el origen familiar.”40

Sin embargo, como ha señalado la propia Corte Constitucional, “el problema de esos tests de

igualdad de distinta intensidad es que a veces no aclaran suficientemente los pasos del análisis, ya

que todo el estudio judicial se basa simplemente en una relación medio-fin”41

. A saber, en estos

escrutinios sólo parece relevante la legitimidad del objetivo y la idoneidad de la medida para

lograrlo. Se ignora entonces que la legitimidad de las diferencias debe tener en cuenta también la

intensidad con que se alcanza el objetivo buscado y la intensidad con la que se afectan los demás

derechos fundamentales de los afectados, lo que sería función del juicio de proporcionalidad en

sentido estricto42

.

c- El modelo híbrido colombiano

Desde el año 2001, con la sentencia C-093/01, la Corte Constitucional, de manera expresa,

anunciaba la necesidad de integrar los modelos preexistentes del test de igualdad en un nuevo

método que reuniera las ventajas de cada uno. Desde esta nueva aproximación ambos enfoques

no sólo no eran contradictorios sino que eran, en realidad, complementarios, pues ambos apuntan

en últimas a “determinar si el trato diferente tiene o no un fundamento objetivo y razonable, para

lo cual examinan si dicho trato es o no un instrumento idóneo para alcanzar ciertos propósitos

admitidos por la Constitución”43

.

Este “juicio integrado” comienza utilizando las ventajas analíticas de la proporcionalidad que

exige la realización de tres pasos: adecuación, indispensabilidad y proporcionalidad stricto senso,

a lo cual se aplica una graduación de intensidad –pues la práctica indica que no es apropiado que

el escrutinio judicial sea adelantado con el mismo rigor en todos los casos- en cada uno de los

40 CConst, C-445/1995, A. Caballero. En el caso concreto se falló la exequibilidad de la norma con fundamento en la prevalencia

del interés general (CP art. 1º) y en la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (CP art.

2º), ya que tales normas justifican la concesión de prerrogativas al Estado en materia tributaria. 41 CConst, C-093/2001, A. Caballero. 42 Bernal. Op. cit., p. 271 43 CConst, C-093/2001, A. Caballero.




11

distintos pasos del juicio de proporcionalidad, retomando así las ventajas de los tests

estadounidenses44

. Veamos ahora las características generales de este nuevo modelo integrado:

JUICIO DE IGUALDAD INTEGRADO45

-0- ¿Son sujetos comparables? El concepto de igualdad es relacional y siempre presupone una comparación entre personas o grupos de personas. Como en

abstracto todos somos personas iguales y en concreto todos somos individuos diferentes, es preciso identificar un parámetro para

valorar semejanzas relevantes y descartar diferencias irrelevantes. Para lo anterior, la Corte ha presentado los siguientes criterios

de comparación como una guía para establecer si estamos ante sujetos comparables, y en caso de ser afirmativo, dar inicio al test:

a- Fines de la ley: obedece al grado de acierto del legislador en incluir a todas las personas similarmente situadas para los fines de la ley. Depende entonces de su situación vista a la luz de los fines de la norma46. b- Grupo más próximo: Cuando existen varios grupos que podrían servir de referente de comparación respecto a cuál debe ser la forma correcta de tratarlos, debe optarse por el grupo más próximo47.

-I- Determinación del Nivel de Intensidad -II- Requisitos constitucionales exigidos

Tipo de test Ámbito de aplicación

Leve

Materias: 1) económicas; 2) tributarias; 3) de política

internacional; 4) cuando está de por medio una

competencia específica definida por la Constitución

en cabeza de un órgano constitucional; 5) cuando se

trata del análisis de una normatividad

preconstitucional derogada que aún surte efectos; y

6) cuando del contexto normativo del artículo

demandado no se aprecie prima facie una amenaza

para el derecho en cuestión.

i- Fin buscado debe ser legítimo, es decir no debe

estar prohibido constitucionalmente.

ii- Medio empleado debe ser adecuado para

alcanzar el fin buscado.

Intermedio

Materias: 1) Cuando la medida puede afectar el

goce de un derecho constitucional no

fundamental; o 2) cuando existe un indicio de

arbitrariedad que se refleja en la afectación

grave de la libre competencia.

i- Fin buscado no sólo debe ser legítimo sino también

constitucionalmente importante, en razón a que

promueve intereses públicos valorados por la Carta o

en razón a la magnitud del problema que el legislador

busca resolver.

ii- Medio empleado no sólo debe ser adecuado, sino no

prohibido y efectivamente conducente a alcanzar el fin

buscado por la norma.

Estricto

Materias: 1) En caso de una clasificación

„sospechosa‟ como las enumeradas en forma no

taxativa en el inciso 1º del artículo 13 de la

Constitución; 2) cuando la medida recae

principalmente en personas en condiciones de

debilidad manifiesta, grupos marginados o

discriminados o sectores sin acceso efectivo a la

toma de decisiones 3) cuando la medida afecta

prima facie gravemente el goce de un derecho

constitucional fundamental; 4) cuando se examina

una medida que crea un privilegio.

i- Fin buscado no sólo debe ser legítimo e importante,

sino además imperioso.

ii- El medio escogido debe ser no sólo adecuado y

efectivamente conducente, sino además necesario, o

sea, que no pueda ser remplazado por un medio

alternativo menos lesivo.

iii- Aplicación de un juicio de proporcionalidad en

sentido estricto48. Este exige que los beneficios de

adoptar la medida excedan claramente las restricciones

impuestas sobre otros principios y valores

constitucionales afectados por el establecimiento de la

medida.

44 Ibíd. Recordemos además que “la intensidad del control cumple la función crucial de definir la estructura metodológica del

análisis constitucional – es decir, qué cuestiones estudiará la Corte y en qué orden –, así como los criterios objetivos que

orientarán el análisis de cada cuestión ” Sentencia C-709/2002 A. Beltrán, Salvamento de voto de M. Cepeda. 45 El cuadro que presento tiene como fuente principal la sentencia CConst, C-673/2001, M. Cepeda. 46 Ver CConst, C-741/2003, M. Cepeda, en el que aplicando esta regla al caso de la prestación de servicios públicos se concluyó

que “las personas que constituyen empresas y las personas que se organizan con un ánimo diferente al empresarial lucrativo sí son

comparables, dados los objetivos de la ley de servicios públicos domiciliarios. Ambos grupos de personas desean prestar tales

servicios, hacerlo con miras al logro de los fines sociales del Estado y prestarlos dentro del respeto a las leyes establecidas para

asegurar la calidad y la eficiencia del servicio”. 47 Ver CConst, C-980/2002, M. Cepeda, en la que se estableció que el grupo más próximo para comparar a los oficiales y los

suboficiales de la Policía que trabajen en la Justicia Penal Militar es con el de los demás funcionarios que se desempeñan en la

Justicia Penal Militar. La sentencia T-1034/2008, R. Gil. sostuvo que los reinsertados y los desplazados no pueden compararse

pues difieren sustancialmente como categorías. 48 Nótese que el test estricto es el único que incluye la aplicación de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto.




12

Resta una advertencia por hacer respecto a los criterios para establecer el nivel de intensidad,

pues es preciso señalar que el listado de materias enunciado en el cuadro anterior no es taxativo

ni concluyente, pues bien podrían presentarse casos de colisión de criterios. Pensemos, por

ejemplo, en una norma de materia económica que además discrimine por razón de la raza o la

opinión política, sería entonces claramente sospechosa y seguramente el test leve no sería el

apropiado49

. De hecho lo amplio que pueden resultar estos criterios para determinar la intensidad

del test aplicable ha sido objeto de crítica de parte de la academia. Para Bernal Pulido, hasta el

momento “no existe un criterio seguro para fijar el límite del espacio que ocupan los criterios

sospechosos”50

.

Una vez identificada y analizada la propuesta del juicio integrado de igualdad, podemos

continuar avanzando en la forma como la jurisprudencia constitucional, en su conjunto, ha

recibido esta iniciativa metodológica. Para ello, encontraremos en primer lugar que, no ha sido

uniforme la aplicación de los pasos del test y en segundo lugar que un sector minoritario ha

rechazado abiertamente la implementación de este test de igualdad en el seno del Tribunal

Constitucional.

ii. Alternativas y desviaciones

Sin duda una de las razones que han dificultado la consolidación del test de igualdad integrado

como herramienta jurídica para examinar los casos de posibles vulneraciones al principio de

igualdad, ha sido la inconsistencia conceptual y metodológica al interior de la propia Corte

Constitucional que en varias ocasiones no aplica uniformemente los pasos del test integrado51

, o

incluso se aparta ampliamente sin argumentar la razón de sus cambios.

Como ejemplo de lo anterior, tenemos que el número de pasos seguidos por el análisis de la Corte

no se mantiene parejo. Recordemos que para el test estricto, se exige que el fin buscado no sólo

debe ser legítimo e importante, sino imperioso. Pero mientras en algunos expedientes el análisis

se concentra en el requisito más exigente (en este caso que el fin sea imperioso)52

, en otros, se

realiza un análisis escalonado desde el nivel más flexible al más estricto (se mira por separado

primero si es legítimo, luego si es importante y finalmente si es imperioso)53

.

Más preocupante aún es cuando los pasos se alteran sustancialmente. Por ejemplo, en la sentencia

T-360/2002 con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynnet se considera que el test

leve debe aplicarse con los siguientes pasos: “ (i) que el trato diferenciado persiga un fin legítimo

y constitucionalmente importante, (ii) que el medio escogido sea legítimo frente a la Constitución

y efectivamente conducente para alcanzar el fin perseguido, y (iii) que la medida sea

proporcionada, es decir que no implique el sacrificio de fines constitucionales de mayor

jerarquía.” A diferencia de lo establecido por la sentencia hito C-673/2001 –la cual sirvió de

insumo para hacer el cuadro presentado anteriormente-, un año después, mediante la sentencia de

49 CConst, C-673/2001, M. Cepeda. 50 Bernal. Op. cit., p.83. 51 De hecho el precedente dispuesto en la sentencia C-022/1996 C.Gaviria, que se refería exclusivamente al modelo europeo de

proporcionalidad sigue siendo retomado en sentencias posteriores a la presentación del test integrado. Ver por ejemplo T-

1082/2001 M. Cabra y C-100/2004 R. Gil. 52 Ver como ejemplo las sentencias C-741/2003 M. Cepeda y C-1158/2008 M. Cabra. 53 Ver por ejemplo C-673/2001 M.Cepeda en el que aplicando el test intermedio, primero se examina si el fin es legítimo y luego

si es importante.




13

tutela T-360/02 se pensó en incluir un juicio de proporcionalidad en sentido estricto dentro del

test leve54

.

También resulta ilustrativo retomar el caso del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra, quien

mediante algunas de sus providencias – y sin desconocer expresamente el modelo de juicio

integrado decantado previamente por la Sala Plena- parece realizar desarrollos alternativos para

examinar en sede constitucional posibles vulneraciones al derecho a la igualdad.

Al respecto resulta ilustrativa la sentencia de constitucionalidad C-709/2002 (con ponencia del

Magistrado Alfonso Beltrán Sierra), pues suscitó extensos salvamentos de votos parciales de

parte de los Magistrados Manuel José Cepeda y Eduardo Montealegre Lynnet quienes

reaccionaron enérgicamente a la versión del test de igualdad diseñado y presentado por el

ponente en Sala Plena. En esta providencia se estudió si ocurría una violación del derecho a la

igualdad al haberse excluido los beneficios de condena de ejecución condicional y de libertad

provisional en los casos de delitos contra la disciplina, el servicio, y el honor militar, dando un

tratamiento diverso en relación con otros delitos tipificados en el Código Penal Militar para los

cuales sí sería posible otorgar estos beneficios penales55

.

Tres grandes cuestionamientos surgieron a partir de las consideraciones mayoritarias emanadas

de la Sala Plena en dicha providencia:

1- Nuevo juicio „Levísimo’: Tanto el Magistrado Lynnet como Cepeda coinciden en denunciar

que la Corte parece haber realizado “un nuevo juicio –levísimo- donde lo único que le interesa es

el fin que persigue la norma”.56

De esta forma, “la Corte restringe el control constitucional al

mero análisis de legitimidad de la finalidad perseguida por el legislador en ejercicio de su

„amplia‟ potestad de configuración legislativa”57

.

2- Se denuncia también las referencias asistemáticas e indiferenciadas a los principios

constitucionales de razonabilidad, proporcionalidad y racionalidad. En la argumentación de la

Corte colapsan las distinciones que justifican un control de constitucionalidad metódico y

riguroso, con diversos grados de intensidad. Si el control aplicable era propio de un test leve, por

qué concluir que las consecuencias normativas de la medida legislativa eran proporcionadas

(criterio exclusivo del test estricto).

54 Irónicamente el propio Manuel José Cepeda (quien también redactó la sentencia C-673/01) cita como precedente -en la

sentencia C-980/02- de la aplicación del test intermedio a la confusa sentencia T-360/02. También resulta llamativo el hecho que

en la sentencia C-913/03 la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández introduce un nuevo conjunto de pasos para examinar la

igualdad: “Al respecto, conviene recordar que la Corte ha precisado que el derecho a la igualdad no presenta, en todos los casos,

el mismo alcance para los extranjeros que frente a los nacionales. En efecto, cuando el legislador establezca un trato diferente

entre el extranjero y el nacional, será preciso examinar ( i ) si el objeto regulado permite realizar tales distinciones; ( ii ) la clase

de derecho que se encuentre comprometido; ( iii ) el carácter objetivo y razonable de la medida; ( iv ) la no afectación de derechos

fundamentales; ( v ) la no violación de normas internacionales y ( vi ) las particularidades del caso concreto”. Frente a lo cual,

tampoco consta ningún salvamento o aclaración de voto de otro Magistrado presente en la Sala Plena. 55 La mayoría decidió la exequibilidad de las normas porque “la disparidad de trato en cuanto a la procedencia de los subrogados

penales se encuentra ajustada a fines constitucionalmente válidos, porque los delitos en los que se excluyen los beneficios penales,

son aquellos que se encuentran directamente relacionados con la función asignada a los miembros de la Fuerza Pública, en tanto

que los delitos que el actor cita como parámetros de comparación, a saber, el devastamiento, el saqueo y el peculado, si bien

requieren la cualificación del sujeto activo de la conducta, no se encuentran directamente relacionados con las funciones

asignadas a la Fuerza Pública”. 56 Salvamento Parcial de Eduardo Montealegre Lynnet. 57 Salvamento Parcial de Manuel José Cepeda.




14

Lo anterior permite sostener que el “uso de los términos proporcionalidad y racionalidad en la

sentencia más que técnico es simplemente retórico”58

. Por eso, sin decirlo expresamente, la Corte

en este fallo aplicó un control levísimo que se puede resumir en una frase: si es posible deducir

algún fin legítimo perseguido por la norma, con eso basta para declararla exequible. Como si “las

palabras racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad fueran lanzadas al viento para adornar lo

que en realidad es una venia al legislador”59

.

3. En lo que no coinciden los salvamentos de votos es en el tipo de test que debió haberse seguido

en la sentencia. Para el Magistrado Eduardo Montealegre Lynnet, como la medida de

diferenciación prima facie afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental

como es la libertad personal, debe recurrir, el juez constitucional, al procedimiento dispuesto por

el test estricto de igualdad, lo que conllevaría finalmente a declarar la inexequibilidad de la

norma demandada.

Por el contrario, para Manuel José Cepeda, la Corte ha dicho que el legislador penal, en el ámbito

del régimen penal militar, en principio, goza de un amplio margen de configuración. Además, el

que la libertad este siendo regulada, no es una peculiaridad de esta norma sino un rasgo general

del derecho penal que no le da al presente caso una connotación especial suficiente para

desencadenar un test estricto de igualdad respecto de éste cargo dentro del ámbito de la justicia

penal militar. Por las razones anteriores, el test aplicable sería el de intensidad leve.

Esta divergencia de criterios, en los que la posición mayoritaria aplica un polémico modelo de

test levísimo, mientras que un salvamento aboga por la aplicación del test estricto, a partir del

cual concluye la inexequibilidad de la norma en análisis, y en el otro salvamento se exhorta al

empleo del test leve y la constitucionalidad de la norma, da fe de la complejidad de la

metodología del test de igualdad, para el cual los propios miembros de la Corte Constitucional no

siempre se ponen de acuerdo, ni siquiera respecto a los pasos a seguir para estudiar la

constitucionalidad de la norma demandada.

Finalmente, es importante referirnos a un caso similar que evidencia los problemas de aplicación

prácticos del juicio integrado. Se trata de lo ocurrido en la sentencia C-065/2003, por medio de la

cual se evaluó la constitucionalidad del artículo 1068 del Código Civil que impedía fungir como

testigos en un testamento solemne, a los ciegos, sordos y mudos. De acuerdo a la ponencia de

Beltrán Sierra, la norma en comento había perdido su finalidad original en virtud de los avances

tecnológicos que les ha permitido a las personas ciegas, sordas y mudas, actuar con la plenitud de

sus atributos dentro de la sociedad, por lo que ahora constituye una medida irrazonable.

Frente a los fundamentos jurídicos presentados en la sentencia, el Magistrado Manuel José

Cepeda, mediante salvamento parcial de voto, reacciona a lo que considera una argumentación

que “ no cumple con los mínimos parámetros que ha establecido la jurisprudencia constitucional

para estudiar las violaciones al principio de igualdad”. A su parecer, la falta de rigor en el análisis

deja múltiples interrogantes y problemas, entre los cuales se destacan los siguientes:

1. No se define de forma explícita cuál es el grado de intensidad al que se somete la norma.

58 Ibíd. 59 Ibíd.




15

2. Se confunde el análisis de la finalidad buscada por el legislador con el análisis del medio

empleado por éste para obtener esa finalidad:

“Coincido plenamente con la sentencia en la siguiente conclusión: no es razonable que el legislador impida a los

ciegos, los sordos y los mudos, ser testigos de un testamento. No obstante me aparto de la siguiente afirmación:

“debido a los avances científicos que han posibilitado la integración de las personas que tienen alguna

discapacidad sensorial la finalidad establecida por el legislador ya no es legítima”. La finalidad buscada por el

legislador [(a) la independencia del testador y (b) la imparcialidad de los testigos], era legítima y lo sigue siendo

en la actualidad; hasta el momento no hay razón jurídica alguna para considerar que el ordenamiento

constitucional vigente no propende a tales fines. La medida bajo análisis es irrazonable debido a que el medio

elegido (excluir a ciertos discapacitados) es discriminatorio pues no es necesario, existen otros medios

alternativos menos gravosos para lograr tales fines.”60

3. El escrutinio de constitucionalidad al que se sometió el análisis de las normas del Código Civil

es mucho menos exigente de lo que la Constitución y la jurisprudencia constitucional demandan.

Si la distinción se funda en un criterio sospechoso, como ocurre en este caso, no basta con que el

legislador demuestre que el fin que justifica el trato diferente es legítimo. Para que sea razonable

una diferencia de trato en estos casos se requiere que el fin, además de legítimo, sea imperioso.

Una vez presentada brevemente las divergencias que se han presentado al interior de la Corte a la

hora de aplicar el método del juicio integrado de igualdad, resta referirnos a la auténtica

resistencia interna que no sólo propone variaciones en la aplicación del test, sino que critica los

cimientos mismos sobre los cuales se fundamenta.

iii. Resistencia interna

El Magistrado Jaime Araujo Rentería es el miembro de la Corte Constitucional que se opuso

reiterada y sistemáticamente a la implementación del juicio integrado de igualdad de parte del

alto Tribunal. Mediante diversas aclaraciones de votos61

denunció los puntos débiles de la visión

mayoritaria y puso en discusión –lo que a su parecer- eran los problemas aún no resueltos por la

metodología del test de igualdad. A continuación, presento sus principales contraargumentos

clasificados en tres apartados, el primero reúne las críticas generales contra el concepto de

razonabilidad y los presupuestos sobre los que se edifica el test de igualdad. El segundo y tercero

se concentran en aspectos específicos del juicio de proporcionalidad europeo y el modelo de

niveles de intensidad norteamericano, respectivamente.

a- Críticas generales al test de razonabilidad

Desde el punto de vista filosófico y jurídico, señala Araujo Rentería, la igualdad sólo puede

predicarse de una persona en una concepción estática y no dialéctica. En efecto, la igualdad de

una persona sólo se predica respecto de si misma, de tal manera que Pedro Pérez sólo es igual a

Pedro Pérez y esto desde una perspectiva del principio lógico de identidad, el cual implica

necesariamente que nos estamos refiriendo a las mismas dimensiones de espacialidad y de

temporalidad, pues si aplicamos una concepción dialéctica respecto del elemento temporalidad, ni

siquiera el Pedro Pérez de ayer será el mismo Pedro Pérez de hoy, ni el mismo Pedro Pérez de

60 Salvamento Parcial de Voto de Manuel José Cepeda a la sentencia C-065/2003. La tesis de la Corte es muy grave –advirtió

Cepeda- porque justifica en el pasado la exclusión de los discapacitados por ser ciegos, sordos o mudos, dado que antes no se

había presentado el avance científico y tecnológico. La exclusión es censurable, antes y ahora, por razones normativas, no por

razones prácticas. 61 Ver Aclaraciones de Voto a las Sentencias C-422 del 2005, C-540 del 2005, C-078 del 2006 y C-260 del 2008 entre otras.




16

mañana. Con mayor razón deja de ser cierto que existen dos personas iguales, de tal manera que

Pedro Pérez jamás será igual a María Martínez62

.

A partir de estas reflexiones conceptuales, Araujo sostiene que cuando “queremos hacer iguales a

dos personas necesitamos abstraernos de una serie de diferencias que ellas tienen y fijarnos sólo

en las similitudes relevantes que poseen; de modo que para igualar, siempre debemos ignorar

diferencias y poner el acento en los elementos similares, que además de ser similares, deben ser

también relevantes, para la concesión de un derecho”63

. Por ende, es imperativo responder a la

pregunta elemental ¿iguales en qué?, para lo cual el test desarrollado por la Corte parece no

brindar un criterio objetivo y aplicable en todos los casos, sino que más bien parece quedar al

arbitrio del juez constitucional identificar y resaltar en cada caso las diferencias relevantes de los

sujetos a comparar.

Pasemos ahora al concepto de razonabilidad, el cual supuestamente trata de dar una respuesta a

la pregunta inicialmente planteada sobre cuáles son los casos iguales (para darle igual

tratamiento) y cuáles no lo son (para darles distinto tratamiento); dicho de otra manera, cuáles

distinciones se justifican y cuáles no (y por lo mismo son discriminatorias). Sin embargo -precisa

Araujo-, el recurso que ha hecho la Corte Constitucional del concepto de razonabilidad no brinda

un solución de fondo, de hecho implica una contradicción lógica.

Como lo dijera Riccardo Guastini, se trata de una respuesta tautológica, pues las distinciones

hechas por el legislador deben ser razonables para no ser discriminatorias. Lo que significa, en

otras palabras, “que para distinguir deben existir razones. Razones, que deben ser buenas razones,

buenos argumentos, que equivalen a justificaciones. Por esa razón, Guastini señala que, según el

principio de razonabilidad, una distinción es justificada cuando está justificada y esto, desde el

punto de vista lógico, es una tautología”64

.

En el mismo sentido, Jaime Araujo se encarga de cuestionar la vaguedad de estos conceptos

empleados por la Corte dentro de los pasos del test de igualdad. A saber, ¿quién determina lo

razonable65

?, ¿cómo se resuelve el conflicto entre razones encontradas?, ¿qué es lo irrazonable?;

¿es lo razonable un concepto objetivo o un concepto subjetivo unido a un contexto específico?.

De hecho, Aristóteles, fundador de la lógica, consideraba razonable que unos hombres fuesen

esclavos de otros hombres o la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos aceptó por

muchas décadas que era razonable el sistema de segregación racial.

Respecto al fin perseguido por la norma, Araujo recalca que debemos profundizar en los

siguientes cuestionamientos: ¿quién determina el fin perseguido?, ¿quién determina que ese fin es

más importante que otros fines?, Aceptando que el Estado tiene diversos fines ¿por qué se

privilegia un fin frente a los otros?, ¿qué sucede cuando un fin entra en conflicto con otro fin?.

62 Aclaración de voto a la sentencia C-1149/2003 M. Cepeda. 63 Ibíd. 64 Aclaración de voto a la sentencia C-475/2003, J. Córdoba. 65 Uno de los principales riesgos al recurrir a la de idea de razonabilidad es que termine por convertirse en “una máquina creadora

de lagunas jurídicas y es, hay que decirlo claramente, un instrumento de poder en manos de los tribunales constitucionales para

revisar discrecionalmente las decisiones del legislador, e incluso para suplantarlo. Precisamente por ser un instrumento tan

poderoso es que requiere un uso muy prudente y es por lo que hay que despojarlo de todas sus mitificaciones”. Aclaración de voto

a la sentencia C-475/2003, J. Córdoba.




17

Idénticas preguntas debemos hacernos ante el concepto de bien común, que es el fin que justifica

la restricción de un derecho fundamental. ¿qué es el bien común?66

.

Idénticos reproches pueden hacerse respecto de otro concepto clave utilizado dentro del test de

igualad, a saber, el medio o a las características de este como son la eficiencia o la necesidad.

¿Qué es lo eficiente o ineficiente? ¿Qué es lo necesario o no necesario?67

Como vemos son varios

los desafíos que debe resolver el test integrado de igualdad para convertirse verdaderamente en

un método objetivo y útil para resolver posibles vulneraciones al derecho fundamental a la

igualdad.

b- Críticas a la adopción del juicio de proporcionalidad europeo

En la aplicación específica del juicio de proporcionalidad, Jaime Araujo ha señalado que “la

Corte Constitucional de Colombia ha aplicado mal el principio de proporcionalidad ya que en

muchos casos se ha limitado a controlar que el medio sea adecuado sin hacer el control de

necesidad, lo que ha permitido que muchas leyes inconstitucionales se encuentren ajustadas a la

Constitución”68

.

El requisito de necesidad es fundamental para la correcta aplicación del juicio de

proporcionalidad pues si existe otra restricción menos gravosa del derecho en discusión, el

legislador debe acudir necesariamente a la menos gravosa y si escoge la más grave, la más

restrictiva, la norma debe ser declarada inconstitucional por el juez constitucional.

c- Críticas a la adopción de los niveles de intensidad del test norteamericano

Para el Magistrado Araujo Rentería, el hecho que la Corte haya adoptado un sistema de

graduación de intensidad para hacer el control constitucional de las normas demandadas

transgrede lo dispuesto originalmente por nuestra Carta Política. A su parecer, “lo que a la Corte

le confía el artículo 241 de la Carta es la guarda de la supremacía e integridad de la Constitución,

sin que pueda establecerse de manera subjetiva que en unos casos debe ser más estricta que en

otros, pues lo único que ha de guiar su labor es el ejercicio de la función de control que se le

atribuye por la citada norma „en los estrictos términos‟ que la propia Constitución le señala”69

.

Esta graduación de intensidad –en apariencia caprichosa- “equivale a que la Constitución se

alarga o se acorta según convenga, al igual que ocurría con el lecho de Procusto en el que, para

que el usuario cupiera se le estiraba o se cercenaba para que de todas maneras diera la medida”70

.

Y lo que más preocupa es que la adopción de estos niveles diferenciados de juzgamiento

constitucional, en el fondo lo que demuestran, “es el doblegamiento del juez constitucional ante

el poder político del gobierno”71

que para algunas materias tendría vía libre para regular a su

beneplácito, pues la Corte no realizaría un auténtico control constitucional.

Habiendo hecho este recorrido general por la compleja –y no del todo pacífica- jurisprudencia de

la Corte Constitucional desde la primera formulación de lo “razonable” -en 1992- para juzgar una

66 Aclaración de voto a la sentencia C-673/2001, M. Cepeda. 67 Ibíd. 68 Aclaración de voto a la sentencia C-573/2003 J. Córdoba 69 Aclaración de voto a la sentencia C-475/2003, J. Córdoba 70 Aclaración de voto a la sentencia C-100/2004, R. Gil. 71 Aclaración de voto a la sentencia C-1158/2008, M. Cabra.




18

medida diferenciadora hasta la formulación de un juicio integrado de igualdad, procederemos

ahora a analizar las actuales tendencias de la tercera Corte.

III. La Nueva Corte

Esta primera aproximación al trabajo de la nueva Corte en la implementación del test de

igualdad, se basa en un total de 40 sentencias obtenidas desde el primero de marzo de 2009 -

fecha en la que se posesionan los últimos tres nuevos miembros del Alto Tribunal y queda

configurado plenamente el nuevo equipo de Magistrados- hasta el 10 de marzo de 2011, fecha

considerada adecuada para una revisión preliminar del desarrollo jurisprudencial de la Corte.

Como se concluyó en el capítulo anterior, la adopción de un modelo integrado de test de igualdad

como herramienta metodológica para juzgar las posibles violaciones al derecho/principio de

igualdad no fue un proceso pacífico, y las desviaciones al modelo mayoritario estuvieron a la

orden del día. En los últimos años, la implementación del test de igualdad ha afrontado desafíos

similares.

Para analizar este reciente grupo de providencias propongo clasificarlas en tres bloques: (i)

aquellas en las que la Corte no consideró necesario examinar de fondo el cargo al considerar que

la demanda adolecía de ineptitud sustantiva en su formulación; (ii) las sentencias que acogieron

el precedente mayoritario decantado a través del modelo integrado del test; (iii) por último,

trataremos las sentencias que si bien no critican expresamente el uso del test dentro del examen

constitucional, o bien prefieren recurrir a otro tipo de argumentos en torno a la igualdad, o

presentan algunas modificaciones al modelo mayoritario.

i. Sentencias inhibitorias

El fallo inhibitorio es una forma atípica de terminación del proceso. Ocurre cuando “por diversas

causas, el juez pone fin a una etapa del proceso, pero en realidad se abstiene de penetrar en la

materia del asunto que se le plantea, dejando de adoptar resolución de mérito, esto es,

„resolviendo‟ apenas formalmente, de lo cual resulta que el problema que ante él ha sido llevado

queda en el mismo estado inicial. La indefinición subsiste”72

.

Se trata entonces de un fenómeno no solo atípico, sino indeseable desde el punto de vista de los

derechos, pues en últimas no hay una verdadera administración de justicia. Precisamente, para la

Corte Constitucional es claro que, “estando la función judicial ordenada, por su misma esencia, a

la solución de los conflictos que surgen en el seno de la sociedad, el fallo inhibitorio es, en

principio, su antítesis.”73

Tanto así que podría llegar a configurarse una auténtica vía de hecho o

causal genérica de procedibilidad, como se le conoce hoy día.

Por lo anterior, la inhibición, aunque es posible para casos extremos, no debe convertirse en la

forma corriente de culminar procesos judiciales. Ha de corresponder a una excepción fundada en

motivos ciertos que puedan ser corroborados en los que se funde objetiva y plenamente la

negativa de resolución sustancial, para no convertirse en una forma de obstruir la función pública

de administración de justicia. Como vemos, la inhibición de parte de un juez de la República es

72 CConst, C-666/1996, J. Hernández. 73 Ibíd.




19

una decisión polémica que debe estar muy bien sustentada, pues podría convertirse en una

vulneración al derecho fundamental de acceso a la justicia de parte de los ciudadanos.

Aterrizando la discusión al caso concreto de la igualdad, esta primera aproximación al trabajo de

la nueva Corte advierte un número considerable de inhibiciones de parte del alto Tribunal que

impidieron examinar de fondo el cargo propuesto. Si bien es cierto que el fenómeno de la

inhibición en materia de igualdad no es nuevo ni ajeno al precedente constitucional, sí parece

haber en los últimos años un repunte de esta forma atípica de decisión en los fallos de igualdad.

A saber, de los 40 casos identificados entre los años 2009 y 2011 que se relacionan directamente

con la aplicación del test de igualdad, al menos 10 expedientes no fueron estudiados de fondo por

problemas sustantivos en la demanda74

y condujeron a una decisión inhibitoria. Otros cuatro

fallos75

consideraron que el cargo específico en torno a la igualdad adolecía de ineptitud

sustantiva y procedieron a estudiar de fondo las otras acusaciones planteadas. Redondeando

cifras, estamos diciendo que de la totalidad de casos ventilados ante la Corte por posible

vulneración del test de igualdad, un 35% de los expedientes son rechazados de forma, y no se

estudian a fondo por problemas sustantivos en la formulación de los cargos.

Desde el punto de vista de la Corte Constitucional, podemos observar que ha sido reiterativo en

los argumentos esgrimidos para declarase inhibida. Particularmente, por lo que hace a los

requisitos del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, desde la sentencia C-1052 de 2001, la

Corporación ha enfatizado sobre la importancia de requerir del ciudadano el cumplimiento de

unas cargas mínimas de comunicación y argumentación, de “razones conducentes para hacer

posible el debate”, para que el juez constitucional profiera una decisión de fondo sobre los

preceptos legales acusados76

.

Más específicamente, tales requisitos exigen que el accionante enuncie y desarrolle la definición

del objeto77

demandado, el concepto de la violación78

y la razón por la cual la Corte es

competente para conocer del asunto (artículo 2 del Decreto 2067 de 1991). Dentro del conjunto

de estas exigencias, la Corte, al examinar las demandas de igualdad ha sido especialmente

cuidadosa del concepto de violación, para el cual ha desarrollado las cargas de claridad,

especificidad, pertinencia y suficiencia79

.

74 Ver CConst, C-474, C-508, C-613, C-667, C-805 de 2009, y C-239, C-240, C-626, C-743, C-942 de 2010. 75 Ver CConst, C-308, C-417 de 2009, y C-319, C-819 de 2010. 76 CConst, C-942/2010, J. Henao. 77 El objeto demandado hace referencia al deber de identificar las normas acusadas como inconstitucionales, cuya transcripción

debe acudir a una fuente oficial que asegure la exactitud de su contenido y permita verificar las razones por las cuales para el actor

ese contenido normativo es contrario a la Constitución. Ibíd. 78 El concepto de la violación, consiste en la “exposición de las razones por las cuales el actor considera que el contenido de una

norma constitucional resulta vulnerado por las disposiciones que son objeto de la demanda”. Y aunque resulta evidente que el

ciudadano puede “escoger la estrategia que considere conveniente para demostrar la inconstitucionalidad de un precepto”, en todo

caso debe concretar: i) los “cargos contra las disposiciones acusadas, lo que implica realizar un esfuerzo por identificar de manera

relativamente clara las normas constitucionales violadas”; (ii.) el “contenido normativo de las disposiciones constitucionales que

riñe con las normas demandadas, es decir, manifestar qué elementos materiales del texto constitucional son relevantes y resultan

vulnerados por las disposiciones legales que se impugnan‟”; (iii.) “las razones por las cuales los textos normativos demandados

violan la Constitución (artículo 2 numeral 3 del Decreto 2067 de 1991)”, que sean para el juez constitucional “claras, ciertas,

específicas, pertinentes y suficientes”. Ibíd. 79 La claridad de la demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violación, pues

aunque el carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de hacer una

exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el Estatuto Fundamental, no lo excusa del




20

Más aún, la Corte ha precisado que en tratándose de demandas directamente relacionadas a

establecer una vulneración del artículo 13 Superior, “el impugnante soporta una carga de

argumentación adicional, pues debe desvirtuar la premisa según la cual el legislador está

autorizado para regular de manera diversa la realidad puesta a su consideración”80

. Así, para que

se construya un cargo capaz de prosperar se deben cumplir, al menos, con los siguientes

requisitos:

“(i) constatar que se está dando un trato diferente a dos o más grupos de personas, bien sea porque la ley acusada

está dando un trato diferente a situaciones que deben recibir el mismo trato o porque la ley acusada está dando el

mismo trato a situaciones que deben recibir un trato distinto; e (ii) indicar las razones por las que se considera

discriminatorio que eso sea así, y cuál es la justificación para que esos grupos deban tener el mismo tratamiento

normativo, excepto cuando sea evidente el empleo de criterios sospechosos (edad, sexo, raza lengua, religión,

origen familiar o nacional, etc.)”81

.

Así pues, en el caso suscitado en la sentencia C-427/09, en la que el demandante cuestionó la

legalidad del artículo 732 del Decreto Ley 624 de 198982

, la Corte Constitucional consideró

insuficiente la argumentación esgrimida:

“En esa argumentación no se precisa cuáles son los grupos comparables ni los términos de comparación a aplicar

para hacer el examen de igualdad. No se trata de exigir a la demanda mayores formalidades, ni siquiera un rigor

lógico o expositivo, pero dado el carácter relacional del concepto de igualdad, cuando una norma es acusada de

vulnerar el principio de igualdad, el demandante debe precisar cuáles son los grupos que se comparan y cuáles

son los criterios para efectuar la comparación que conduce a concluir que se violó ese principio”83

.

deber de seguir un hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las

justificaciones en las que se basa.

Adicionalmente, el que las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad deban ser ciertas significa que la demanda

recaiga sobre una proposición jurídica real y existente y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita e incluso

sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda.

De otra parte, las razones son específicas si definen con claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la

Carta Política a través de la formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada. Es

imposible pronunciarse a partir de argumentos vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales que no se relacionan

concreta y directamente con las disposiciones que se acusan.

La pertinencia también es un elemento esencial. Esto quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de

naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al

precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones

puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos: tampoco prosperarán las

acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia, calificándola de inocua, innecesaria,

o reiterativa a partir de una valoración parcial de sus efectos.

Finalmente, la suficiencia que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar,

con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de

constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche. Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al

alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al

magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma

impugnada. (CConst, C-743/2010, J. Palacio.) 80 CConst, C-508/2009, M. Cuervo. 81 Ibíd. 82 Según del demandante, “no es justo que la Administración de Impuestos tenga un (1) año para resolver un recurso de

reconsideración o reposición, sobre todo cuando existen en el mismo Estatuto Tributario situaciones que son similares en cuanto a

la misma clase de recursos, pero abiertamente distintas en cuanto al tiempo de resolución”. Y agrega: “… la administración tiene

una ventaja que el contribuyente no tiene y que se tipifica en el hecho de otorgarle un (1) año para decidir sobre un recurso de

reposición” 83 CConst, C-427/2009, M. Cuervo.




21

Otro ejemplo de insuficiencia argumentativa se lee en la sentencia C-239/1084

(M. González

Cuervo) en la que quien incurre en insuficiencia argumentativa es el propio gobierno nacional85

:

El Gobierno invocó una posible violación del principio de igualdad, pero no determinó con precisión ni los

grupos sociales a comparar, ni la razón por la cual el aparente trato diferenciado que introducen las normas

objetadas genera una discriminación constitucionalmente inadmisible.

Es claro entonces que la Corte –actuando por medio de decisiones unánimemente aceptadas- ha

dispuesto un conjunto de exigencias más agudas86

en el caso de las posibles vulneraciones al

derecho a la igualdad, lo que ha repercutido en un alto número de inhibiciones87

. Queda sin

embargo la duda por la idoneidad real de las demandas rechazadas, pues las sentencias de

constitucionalidad tan solo trascriben parte de los argumentos de la demanda original, haciendo

que no sean de conocimiento público la totalidad de las razones esgrimidas por los accionantes.

ii. Seguimiento cabal del precedente mayoritario

Este segundo grupo de sentencias, a diferencia del primero, entran en el estudio de fondo de la

demanda presentada y aplican cabalmente el juicio integrado de igualdad, decantado por la

corriente mayoritaria en la década anterior. Se trata de un conjunto de siete providencias88

(cuatro

de ellas en sede de tutela), para las cuales es claro las ventajas de este modelo híbrido, pues

“aprovecha del mayor poder analítico del juicio de proporcionalidad, con el carácter diferencial

del test de igualdad, con el cual se propone mantener una relación inversamente proporcional

entre la facultad de configuración del legislador y la facultad de revisión del juez constitucional,

con el fin de proteger al máximo el principio democrático.”89

Un ejemplo de este grupo de sentencias que merece ser expuesto por su claridad y suficiencia

argumentativa es el expediente T-839 de 2009, que con ponencia de María Victoria Calle, aborda

el caso del señor Héctor Fernando Solórzano quien considera que la Sala Administrativa del

Consejo Superior de la Judicatura y la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, han violado varios

de sus derechos fundamentales al obligarlo a realizar actividades durante el sabath¸ a pesar de

que sus creencias religiosas le ordenan descansar ese día, como requisito para poder participar en

un curso-concurso público, semipresencial, para elegir jueces de la República.

La Sala de Revisión comienza por identificar el nivel de intensidad aplicable al caso concreto. En

tratándose de discriminaciones con base en las creencias religiosas, el culto o la conciencia son

considerados criterios sospechosos de distinción. Por lo anterior, las medidas diferenciadoras en

este contexto sólo serán admisibles en cuanto superen el test estricto de constitucionalidad, es

84 Para el Gobierno algunos artículos del proyecto de ley, al exigir requisitos para el ejercicio de la profesión de archivista,

podrían estar excluyendo inconstitucionalmente a profesionales de otras disciplinas, quienes también podrían ejercerla. 85 En dicho caso, el actor consideró que la no inclusión de los trabajadores independientes en el artículo 387 del Estatuto

Tributario, como beneficiarios de los descuentos de la base gravable de la retención en la fuente, de los pagos realizados por

conceptos de salud y educación, vulnera el principio de igualdad, al concederse un beneficio tributario únicamente a quienes

tienen una relación laboral o legal y reglamentaria. 86 Lo cual también obedece, en palabras de la Corte, a un ejercicio de auto-control que evite que el Juez Constitucional se

convierta en juez y parte en la formulación de cargos de inconstitucionalidad: “Porque, como lo ha expresado la jurisprudencia de

esta Corporación, no es función de ésta actuar de oficio, suplir al demandante y pronunciarse sobre la exequibilidad de

disposiciones que no han sido acusadas, ni tienen cargos concretos y conceptos de violación constitucional reconocibles, pues de

actuar así la Corte se estaría convirtiendo en juez y parte, suplantando al ciudadano y contrariando su función institucional de ser

guardiana imparcial de la Carta” CConst, C-942/2010, J. Henao. 87 Incluso en el caso de objeciones presidenciales de parte del Gobierno Nacional. Ver C-239/10, M. Cuervo. 88 Ver T-291, T-839, C-663 de 2009 y T-340, C-431, T-629, C-855 de 2010. 89 CConst, T-629/2010, J. Henao.




22

decir que se trate de medidas que persigan (i) alcanzar los fines imperiosos, por medio de (ii)

medios necesarios y no prohibidos; (iii) y que por último superen la proporcionalidad en sentido

estricto.

Respecto al fin perseguido, el propósito de la entidad, es lograr garantizar la equidad en el

proceso; impedir que se den ventajas a algunos de los participantes, o que se les impongan cargas

sólo a algunos de ellos. Asegurar que a todos se les brinden las mismas opciones, tanto para su

formación, como para su evaluación. Entonces “se trata de un fin imperioso constitucionalmente.

Adoptar medidas orientadas a garantizar el derecho a la igualdad entre las personas que están

participando en un proceso de selección de jueces de la República es una obligación

constitucional”90

.

Sin embargo, la medida no supera el segundo paso del test pues el medio elegido está prohibido

ya que no respeta la libertad de religión de las personas que pertenecen a la Iglesia Adventista del

Séptimo Día, para quienes es un auténtico derecho el guardar el día consagrado al descanso. En

todo caso, el medio tampoco resulta ser adecuado en cuanto la medida es contraproducente y su

consecuencia es impedir, precisamente, que se alcance dicha finalidad argumentada por la

contraparte. En efecto, se impide garantizar poner “a todos los participantes del proceso de

formación y selección en las mismas condiciones para que ninguno tenga ninguna ventaja o una

desventaja frente a los demás”91

, al restringir la participación equitativa del señor Solórzano.

Otro caso ilustrativo, esta vez en sede de constitucionalidad, ocurre en la sentencia C-855/2009

(de nuevo con ponencia de María Victoria Calle), en el que se estudia la exequibilidad de una

norma (Ley 1383 de 2010, art. 21) que permite que a los motociclistas se les inmovilice la

motocicleta en los casos de mora por cuenta de las multas, a pesar de que no ocurre lo mismo con

los otros automotores. Como la norma cuestionada no trata el uso por parte del legislador de

alguna de las clasificaciones sociales que tradicionalmente ha sido empleada por mayorías

sociales para imponer restricciones a minorías y grupos sociales excluidos o marginados, y

además los derechos fundamentales involucrados (libertad de locomoción y derecho al trabajo)

no están gravemente afectados, es procedente aplicar el test leve.

Respecto al fin, es claro que lo que propende el trato diferente es proteger la vida de las personas.

“Tal como lo indicó el propio demandante en su acción de inconstitucionalidad, se considera que

se protegen las vidas si se consagra una mayor sanción a las motocicletas, por cuanto representan

un mayor riesgo y un mayor peligro que los demás vehículos.”92

Así pues, no sólo se trata de un

fin legítimo sino, como se dijo anteriormente, un fin imperioso.

En cuanto al medio empleado en el presente caso no está prohibido. En efecto, otorgar un “trato

sancionatorio diferente a los conductores de un tipo de vehículo que a los conductores de los

demás tipos de vehículos, es un medio legal que, prima facie, no está prohibido y excluido del

ordenamiento”. Además es adecuado para alcanzar el fin que se busca, a saber, proteger la vida

de las personas.

iii. Desviaciones

90 CConst, T-839/2009, M. Calle. 91 Ibíd. 92 Ibíd.




23

Finalmente, es necesario referirnos a las desviaciones que ha tenido el modelo de juicio integrado

consolidado desde el año 2001. Una primera conclusión que debe hacerse al respecto es que, a

diferencia del periodo analizado anteriormente, durante los últimos años de ejercicio de la Corte

Constitucional no se ha presentado una resistencia interna que cuestione directamente la

legitimidad del test de igualdad, tal y como lo hizo, en su momento, el Magistrado Jaime Araujo

Rentería.

Lo que sí se percibe son variaciones respecto a los criterios para juzgar en sede constitucional los

cargos de igualdad. Existen algunos fallos en los que el juez se aparta ampliamente de la

aplicación del test, y prefiere usar otro tipo de argumentos; en otras providencias, lo que ocurre es

que se hace uso del test pero se alteran sus pasos aceptados normalmente, de acuerdo al

precedente constitucional vigente. Así, examinaremos estas providencias en dos subcapítulos,

primero para aquellos que simplemente no aplican el test y apelan a otros argumentos, y en

segundo lugar, el grupo de providencias que aplican el test pero trazan matices diferenciadores

con respecto al modelo estándar.

i. No aplicación del test: recurso a otros argumentos

Varias de las sentencias93

de la nueva Corte al presentar sus consideraciones ante una posible

vulneración del derecho a la igualdad, prefieren no recurrir al test integrado de igualdad como

parámetro de juzgamiento, sino apelar a otras formas de razonamiento.

En el caso representativo de la sentencia T-247 de 2010, con ponencia del Magistrado Humberto

Sierra Porto, la accionante argumenta que fueron vulnerados sus derechos a la igualdad y al

trabajo en cuanto que en la decisión tomada por la Sociedad SOS Ltda. –empresa contratista de

ECOPETROL S.A. para prestar servicios de vigilancia- y por la Empresa Colombiana de

Petróleos S.A. respecto de su no contratación, fue relevante el hecho de ser mujer. Para desatar el

problema jurídico en torno a un posible criterio sospechoso de discriminación, la Sala de

Revisión apela a un precedente del año 96, según el cual deben examinarse seis aspectos para

garantizar la racionalidad de la decisión:

La búsqueda de este equilibrio ha demandado por parte de la jurisprudencia de esta Corporación la

determinación de una serie de pasos que deben tener en cuenta los operadores jurídicos para garantizar que en

sus decisiones se hayan tomado en cuenta todos los elementos necesarios para la racionalidad de la decisión

adoptada. Así se determinó:

“a. Es necesario tener en cuenta que la exclusión de ciertas actividades de la aplicación de la igualdad de trato,

cuando el sexo constituye una condición determinante del ejercicio profesional, configura una hipótesis

excepcional y, por lo mismo, debe ser objeto de una interpretación restrictiva.

“b. De conformidad con el principio de proporcionalidad, el intérprete debe proceder a conciliar, en lo posible, la

igualdad de trato entre los sujetos pertenecientes a ambos sexos y las exigencias del desarrollo de la pertinente

actividad.

“c. No es posible perder de vista que, si atendiendo a la naturaleza de la actividad de que se trate y de las

condiciones de su realización, se establece que el sexo es condición determinante del correcto ejercicio

profesional, es porque existe una conexión necesaria y no de simple conveniencia entre el sexo del trabajador y

el cumplimiento del trabajo.

“d. Del anterior predicado se desprende que la conexión entre el sexo y el cumplimiento del trabajo es objetiva y

por tanto, no depende de la mera apreciación subjetiva del empleador o de prácticas empresariales que sin

ningún respaldo hayan impuesto la pertenencia a un sexo específico.

“e. Al juicio de necesidad sigue otro de esencialidad, de acuerdo con el cual el sexo de la persona debe ser

indispensable para ejecutar las tareas esenciales de la actividad profesional de que se trate, así pues, cuando,

93 Algunos ejemplos al respecto son: C-132, C-289 de 2009, y T-023, T-247, C-777 de 2010.




24

dentro de un mismo empleo, funciones apenas tangenciales se reservan a individuos de un solo sexo, ello no

justifica la exclusión de los miembros del otro sexo del ejercicio de esa actividad.

“f. En concordancia con el aserto que se acaba de formular, cabe advertir que esta excepción a la igualdad de

trato se refiere a actividades específicas y su aplicación excluye la apreciación global del conjunto de funciones

de la actividad respectiva en favor del examen concreto de las labores que deben ejecutarse, en relación con la

aptitud y capacidad de cada sujeto llamado a desempeñarlas.”94

Así, se pone en evidencia un trato discriminatorio, al tiempo que se concede el amparo solicitado

por la accionante. Sin embargo, la Sala de Revisión recurre a una estructura argumentativa que no

se compagina con los desarrollos más recientes del test de igualdad integrado formulado por la

corriente mayoritaria de magistrados desde el año 2001. Si bien se comparten algunos aspectos,

como el requisito de necesidad de la medida, otros como la esencialidad parecen ser novedades

propias de este tipo especial de juzgamiento.

De otra parten, en el caso de la sentencia C-132 de 2009 bajo la ponencia de Nilson Pinilla, se

decide la exequibilidad del artículo 9° de la Ley 117 de 1994, que autoriza al Gobierno Nacional,

para contratar con la Federación Nacional de Avicultores de Colombia, Fenavi, la administración

de los recursos del Fondo Nacional Avícola, lo que a juicio del demandante infringe el artículo 13

Superior, pues no sería de recibo la subjetiva adjudicación „a dedo‟ con la promulgación de la

ley, cuando lo correcto sería decidir cuál de los proponentes (en concurso o licitación) resulta

adjudicatario.

Para la Corte, por el contrario, la medida respeta los límites propios de la razonabilidad –aún

cuando la Sala Plena no desarrolla en esta ocasión a fondo los pasos del test de igualdad-:

Así las cosas, no está llamado a prosperar la acusación por presunto desconocimiento al principio de igualdad,

toda vez que el señalamiento hecho por el legislador está fundado en una justificación objetiva y razonable

(representatividad nacional de Fenavi y funcionamiento interno democrático), medida que además no es de

carácter definitivo y perpetuo, ya que la norma acusada consagra la posibilidad de que eventualmente “a falta”

de Fenavi una entidad gremial distinta pueda administrar los recursos del Fondo Nacional Avícola, siempre y

cuando sea lo “suficientemente representativa del gremio avicultor”.

La Sala Plena acude también a consideraciones de tipo subjetivo sobre la intencionalidad del

legislador con la medida adoptada, lo que también resulta extraño al modelo estándar del test de

igualdad:

En el asunto bajo análisis está demostrado que el legislador al atribuir a Fenavi el manejo de los recursos del

Fondo Nacional Avícola, no obró con la intención de establecer una discriminación, sino con el laudable

propósito, no desvirtuado por el demandante, de favorecer a todas las personas e instituciones pertenecientes a la

industria avícola, partiendo del hecho cierto de que en el momento de su expedición, ese gremio contaba con el

respaldo de la mayoría de los subsectores y cumplía con las condiciones de representatividad nacional del sector

avícola.

Para finalizar, presentaré el otro conjunto de fallos de la nueva Corte en los que si bien se

pretende seguir el precedente constitucional en la aplicación del test de igualdad, se modifican o

se omiten algunos de sus pasos.

ii. Confusión en los pasos del test

94 Sentencia T-026 de 1996, V. Naranjo.




25

Una omisión recurrente –pero no por ello menos grave- consiste en la no determinación del nivel

de intensidad a aplicar. Recordemos que “la intensidad del control cumple la función crucial de

definir la estructura metodológica del análisis constitucional – es decir, qué cuestiones estudiará

la Corte y en qué orden –, así como los criterios objetivos que orientarán el análisis de cada

cuestión ”95

.

Algunas providencias96

de la nueva Corte incurren en esta imprecisión metodológica pues no

determinan expresamente cuál debería ser el nivel de intensidad aplicable para el caso concreto, y

comienzan de inmediato el análisis de los requisitos. Con lo cual generan dudas sobre la

legitimidad del procedimiento, o al menos, confunden al lector97

que intenta seguir rigurosamente

la estructura argumentativa de la Corte.

Otro grupo de sentencias, si bien identifican el tipo de test a realizar (leve, estricto o intermedio),

incumplen el precedente mayoritario que desde la sentencia C-673 de 2001 estableció los pasos

del test integrado de igualdad. Por ejemplo, en la sentencia T-493 de 2010, en contravía con los

últimos avances jurisprudenciales, se retoma el precedente dispuesto por la sentencia C-022 de

1996, con la cual se toman en consideración las exigencias propias del juicio de proporcionalidad

adoptado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos:

Para ello se aplicará el test de proporcionalidad el cual comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los

medios escogidos para la consecución del fin perseguido; la necesidad de la utilización de esos medios para el

logro del fin esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los

principios constitucionales afectados por el uso de esos medios; y la proporcionalidad en sentido estricto entre

medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios

constitucionalmente más importantes.98

A continuación, presento un cuadro comparativo que expone las variaciones que la nueva Corte

ha introducido a los requisitos consolidados por el precedente mayoritario en años anteriores:

TIPO DE

TEST EXIGENCIAS SEGÚN C-673/01 DESVIACIÓN NUEVA CORTE

Tes

t le

ve

i- Fin buscado debe ser legítimo, es

decir no debe estar prohibido

constitucionalmente

T-418/2010:

1- El criterio empleado busca un fin razonable

(respetar los derechos adquiridos de personas

que reciben un servicio público),

Tes

t es

tric

to

ii- El medio escogido debe ser no sólo

adecuado y efectivamente conducente, sino

además necesario, o sea, que no pueda ser

remplazado por un medio alternativo menos

lesivo.

C-008/2010:

ii- De lo anterior se deduce que cuando la Legislación

utiliza un canon claramente indiciario de

discriminación, se da paso a un juicio estricto de

constitucionalidad a efecto de establecer (…) si la

medida resulta adecuada para obtener tal propósito

iii- Juicio de proporcionalidad en sentido

estricto. Este exige que los beneficios de

adoptar la medida excedan claramente las

restricciones impuestas sobre otros

C-844/2010:

iii- En esa medida, siguiendo los parámetros definidos

para realizar el juicio de razonabilidad, corresponde a

la Corte verificar (…) la relación entre el medio y el

95 Salvamento de Manuel José Cepeda en la sentencia C-709/2002. 96 Ver al respecto C-242, C-804, C-814, T-791 de 2009, y T-493 de 2010. 97 Por ejemplo en el caso de la sentencia C-814/2009 J. Pretelt, aunque se comienza por reconocer que el legislador goza de “una

amplia potestad en la materia”- lo que daría a entender que se trata de un test leve-, a renglón seguido, se examina la necesidad y

proporcionalidad de la medida, requisitos exclusivos de un test estricto de igualdad. 98 CConst, T-493/2010, J. Pretelt.




26

principios y valores constitucionales por la

medida.

fin sea también necesaria, es decir, que no exista otro

medio alternativo menos lesivo que el escogido por el

legislador.

A partir del anterior cuadro, podemos ver cómo en la sentencia T-418 de 2010, se recurre a un

concepto muy amplio como lo razonable, en vez de retomar la noción de un fin legítimo. En las

otras dos sentencias, por el contrario, la jurisprudencia de la nueva Corte se desvincula del

precedente mayoritario pues presenta requisitos menos exigentes que aquellos dispuestos desde la

sentencia C-673 de 2001. Mientras que en el segundo paso del test estricto se exige que el medio

sea necesario, en la sentencia C-008 de 2010, tan sólo se examina si es “adecuado” para lograr el

fin buscado. Algo similar ocurre con la sentencia C-844 de 2010, que en vez de examinar la

medida dentro de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, se conforma con la

“necesidad” del medio respecto al fin.

Con las reflexiones presentadas en este documento, espero haber podido dar fe de lo

revolucionario institucional y políticamente de la cláusula de igualdad dispuesta en el artículo 13

de nuestra Constitución, como un principio/derecho que exige la igualdad sustancial, al tiempo

que encomienda al Estado corregir las cargas históricamente desproporcionadas. Espero también

haber demostrado las dificultades conceptuales y metodológicas para decidir en sede judicial

cuándo una medida violenta el principio de igualdad, y cómo la adopción de un test integrado de

igualdad -que retoma la experiencia europea y norteamericana- ha sido la apuesta de la Corte

Constitucional colombiana. Postura que no ha estado exenta de críticas, correcciones y

variaciones que aún se encuentra en proceso de consolidación.

Test Igualdad

Documents

Transcript of Test Igualdad