Tesis Universidad de Huánuco

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UNIVERSIDAD DE HUÁNUCO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO TESIS Presentado por el bach.: Eduardo Constantino Mendoza Guzmán Asesor: Dr. Juan Carlos Horna Tong LIMA PERÚ 2014 LA CONCILIACIÓN COMO MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE FAMILIA EN EL DISTRITO DE CHORRILLOS DEL DEPARTAMENTO DE LIMA

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UNIVERSIDAD DE HUÁNUCO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO

TESIS

Presentado por el bach.: Eduardo Constantino Mendoza Guzmán

Asesor: Dr. Juan Carlos Horna Tong

LIMA – PERÚ 2014

LA CONCILIACIÓN COMO MECANISMO

ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE

CONFLICTOS DE FAMILIA EN EL DISTRITO

DE CHORRILLOS DEL DEPARTAMENTO

DE LIMA

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DEDICATORIA

Con profundo amor:

A Dios

A mis hijos Grimaldo, Eduardo, Victoria Magdalena, Sofía Rocío

Mendoza Solari y mi nieta Ángela Ximena Polanco Mendoza.

A mi esposa, Victoria Solari Bautista.

Quienes mantienen en mí, la llama de la superación.

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AGRADECIMIENTO

A la universidad de Huánuco.

A la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.

Al Dr. Juan Horna Tong.

Por su valiosa colaboración en la obtención de mi gran sueño, ser abogado.

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LA TEORIA DEL CONFLICTO, LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE

SOLUCION DEL MISMO Y LOS DISTINTOS TIPOS DE CONCILIACION

Partamos del concepto de que la existencia del conflicto esta aceptada como

una parte inevitable del fundamento de la sociedad. Aparece individualmente

con su nacimiento. El ser humano debe aprender a vivir haciendo uso de

varias estrategias de supervivencia. La vida sin conflictos es un espejismo. Si

ella existiese, estaríamos privados de las imprescindibles oportunidades para

desarrollar nuestras habilidades. El desarrollo humano en sociedad se va

sucediendo por etapas que generalmente son de cambio, precedidas por el

conflicto generado por la etapa anterior.

Aparecen pues diversas barreras y dificultades que hacen muy difícil en un

porcentaje elevado de casos arribar a un acuerdo satisfactorio en las

conciliaciones. Sobre todo en materia familiar o laboral donde la

compatibilización es muy delicada1

Existen por lo demás teorías que dan cuenta de las fuerzas de las

pautas y valores sociales asumidas por hombres y mujeres en torno a la

Conciliación Judicial, originando una situación que está en el trasfondo de las

dificultades por las que aparece la misma.

Modos y maneras en la que los conflictos se solucionan los Modos y Maneras

en que los Conflictos se solucionaban a través del tiempo:

La Intervención Estatal:

Como es de público conocimiento, los conflictos de intereses han existido

siempre. Monroy Gálvez en su obra Introducción al Proceso Civil explica que

“…Desde los primeros albores de la humanidad –situémonos en el paleolítico

interior- , se produce una disputa entre dos primitivos, originada que uno

1 Tomado de www. Empleocastillayleon.com/ficheroscomu

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arrebata la lanza, -su instrumento de supervivencia- a otro2. Este conflicto de

intereses que se ha originado debe ser solucionado por la fuerza. Nos

encontramos pues, ante la característica de la ACCION DIRECTA o

AUTOTUTELA donde se impone la fuerza sin intervención de terceros para

resolver un conflicto de interés. Pero conforme fueron pasando los siglos

y desarrollándose las culturas es el Estado quien se apodero de la facultad de

sancionar: se llegó a tipificar como el delito el hecho de tomar la justicia

por propias manos. Pero como enseña Zumaeta Muñoz:”…Como quiera que el

Estado no llega o no puede llegar oportunamente con su poder de jurisdicción

-de administrar justicia-. Entonces reconoce como solución, pero en forma

excepcional, la solución del conflicto imponiendo la fuerza y con ausencia de

terceros como por ejemplo: la legitima defensa, (Art. 20 inc. 3 Código Penal),

la defensa posesoria (Art. 920 del Código Civil), el derecho de retención (art.

1123 del Código Civil) etc.3

La autocomposición:

La auto composición es la solución del conflicto de intereses con la presencia

de las partes. Ellas resuelven su problema sin que ninguna imponga algo a la

otra. No intervienen terceros. En materia civil se da a través de tres caminos:

a) El Desistimiento: Donde el agraviado retira su pretensión de castigo

hacia el que lo ofendió. Podemos decir que “se las aguanta”. El pretensor

renuncia a su demanda sacrificando su propio interés.

b) El Allanamiento: Cuando el ofensor reconoce la pretensión del ofendido

aceptando lo que este le solicita.

Estas dos formas citando a Zumaeta Muñoz pueden darse dentro del

proceso, pero también la auto composición se puede dar fuera del proceso

como es el caso de la transacción extrajudicial que derivándose del

acuerdo entre las partes que mediante concesiones reciprocas dan por

terminado su conflicto de intereses. y

c) La Transacción: Donde ambas partes se hacen una concesión reciproca

2 Monroy Gálvez, Juan (1996) Introducción al Proceso Civil. T.1. Pp.1 3 Zumaeta Muñoz, Pedro (2005) Temas de la Teoría del Proceso: Derecho Procesal Civil. Pp.14

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de sus pretensiones. Es una forma de auto composición al interior del pleito

judicial. Para Rosenberg “…la transacción procesal, también llamada

transacción judicial, cuya realización procura estimular en toda forma la

ZPO, es una transacción de derecho privado que se concluye por las

partes (solas o con intervención de un tercero) sobre todo el objeto

litigioso o una parte de él, para poner término a un procedimiento de

sentencia pendiente ante el tribunal del proceso u otro magistrado de la

jurisdicción contenciosa…(sic)”4.

Podemos definir entonces a la Auto composición como aquella forma mediante

la cual se solucionan los conflictos que puedan generarse entre los individuos

de una sociedad, consistiendo en un acuerdo celebrado entre las partes

involucradas. Se caracteriza a diferencia de la Autotutela por el no empleo de

la Fuerza. La condición preventiva de un juicio, o si se quiere autoeliminatoria

del mismo, permite evaluar al plus petito rei y se convierte en un medio de

solución equitativa extraprocesal; solución con carácter definitivo. Se ha

mencionado que la conciliación es un medio de auto composición por el cual

se realiza una transacción, al igual que se obtiene el desistimiento de la acción

procesal, o por el contrario, se presenta el allanamiento.

La presencia de un tercero, imparcial, neutral , no impide que la solución

conciliatoria tome la forma de auto composición pues son las partes en

conflicto quienes aplican sus argumentos, consideran las posibilidades,

razonan sobre sus peticiones o demandas, y finalmente son ellas mismas

quienes arriban a una solución amigable. Señala Alcalá-Zamora y Castillo

que: “…Pocas aclaraciones exige el significado de la palabra autocomposición.

Al igual que autodefensa, la integran dos vocablos: el prefijo auto, como es

natural, con idéntico significado que en aquélla, y el substantivo composición,

que dentro de la concepción carneluttiana, equivale a solución, resolución

o decisión del litigio, en ella obtenida por uno de los litigantes, a diferencia

de la que tras el proceso decreta el juez. En este sentido, la propia

4 Rosenberg, Leo (2007) Tratado de Derecho Procesal Civil Tomo II pp. 324.

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autodefensa, podría incluirse en una noción amplia de Autocomposición, y

para deslindarlas, habría que fijarse en la actitud egoísta o altruista de la parte

que hubiese decidido el conflicto. Además, en la autodefensa, suele haber,

aunque no siempre, empleo directo de la fuerza, que en cambio, es ajena al

carácter renunciativo y reflexivo de la Autocomposición”5

La Heterocomposición

Cuando hablamos de Heterocomposición estamos implicando la intervención

de un tercero, distinto a los sujetos que generan el conflicto, que en los

casos de los Centros de Conciliación es el Conciliador Judicial y en el Órgano

Jurisdiccional el Juez.

El Juez es quien representa al Estado en su función Jurisdiccional. Por la

Heterocomposición emana el Derecho que tenemos los justiciables de acudir

al Órgano Jurisdiccional a los efectos de solicitar tutela jurídica para que el

Estado mediante el Poder Judicial solucione nuestro conflicto de intereses

con arreglo a las reglas del debido proceso.

MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS (MARCS)

Definición

Citando a Ormaechea Choque podemos marcar algunas características de

los Medios Alternativos de Solución de Conflictos:

a) Tienen por finalidad facilitar el tratamiento apropiado de los conflictos

respetando sus diferentes características y las necesidades de las partes

en el conflicto.

b) Necesitan de la existencia de un Poder Judicial eficiente.

c) El Poder Judicial requiere de su funcionamiento eficiente.

d) Los MARCs no quieren desplazar al Poder Judicial.

e) No desean desprestigiar al Poder Judicial.

f) No son la panacea6.

5 Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto (1947) Proceso, Autocomposición y Defensa pp-72 6 Ormachea Choque, Iván (2000) Manual de conciliación Preprocesal y Procesal pp.31

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Clases de MARCS

MARCS primarios

Siguiendo con el mismo autor tenemos que los Medios alternativos de

Resolución de Conflictos se presentan en 4 formas:

a) Negociación: Forma de interrelación o medio de solución de conflictos

entre partes con el fin de llegar a un acuerdo o solución a un conflicto.

b) Mediación: Medio de solución de conflictos por el cual las partes llegan a

un acuerdo consensual con la ayuda de un tercero.

c) Conciliación: Medio de solución consensual similar a la mediación,

aunque el rol del tercero es más activo en tanto que puede proponer

soluciones. Sin embargo, las propuestas del tercero no son vinculantes7.

Sobre esta figura que es nuestro tema de estudio iremos más adelante,

pero la hemos incluido en esta parte del Trabajo para poder ubicarnos

mejor.

d) Arbitraje: Mecanismo de adjudicación por el cual las partes acuerdan

que un tercero particular resuelva basándose en los méritos de los

argumentos de las partes.

El Arbitraje es un juicio de conocimiento que se deriva de una relación jurídica

contractual mediante la cual , cuando se produzcan controversias entre dos o

más personas naturales o jurídicas o Estados, recurren a particulares no

vinculados al Poder Judicial de reconocido prestigio a quien se denominara

Árbitros, para que después de observar las pruebas , alegatos y argumentos

de las partes pronuncien un veredicto que se denomina laudo arbitral y surte

los mismos efectos de una sentencia judicial. Las partes previamente se han

sometido libremente y de común acuerdo a la jurisdicción del Tribunal Arbitral.

El Arbitraje se puede clasificar de cinco maneras: Por su Administración, Por

su Origen, Por el Procedimiento, Por el Ámbito de Circunscripción Territorial

y por el Derecho.

7 Ormachea Choque, Iván op. Cit pp. 33

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Clasificación del Arbitraje por su Administración:

- Arbitraje Ad-Hoc: La conformación del Tribunal Arbitral la adelantan las

partes que nombran directamente a los árbitros o delegan dicho

nombramiento en un Tercero no especializado en la materia.

- Arbitraje Institucional: Una Institución de carácter permanente administra

procesos arbítrales. Las partes acuden a dicho centro para que administre

el Arbitraje.

Clasificación del Arbitraje por su Origen:

- Arbitraje Voluntario: Se deriva únicamente de la voluntad de las partes.

Se manifiesta al otorgar el compromiso arbitral. Cualquier parte puede

exigirlo por no existir anteriormente ninguna convención.

- Arbitraje Forzoso: Se hace obligatorio porque la ley lo impone para

solucionar un conflicto o cuando las partes lo exigen por haber sido

estipulado de ese modo en un convenio anterior.

Clasificación del Arbitraje por el Procedimiento:

- Arbitraje de Derecho: Los árbitros desempeñan su función juzgando y

resolviendo de acuerdo a derecho, acomodando sus fallos con arreglo a

las normas del derecho positivo.

- Arbitraje de Equidad: No está sujeto a las normas del derecho positivo.

Los árbitros fallan con arreglo a su criterio y conciencia.

Clasificación del Arbitraje por el Ámbito de Circunscripción Territorial:

- Arbitraje Nacional: Aquel que no rebasa las partes ni la materia de las

fronteras de un país determinado.

- Arbitraje Internacional: Rebasa las fronteras de un país en cuanto a

materias, objeto, derecho y personas.

Clasificación del Arbitraje con relación al Derecho:

- Arbitraje de Derecho Público: En los procedimientos arbítrales que se

encuentran en juego intervienen intereses públicos y Nacionales así como

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el Estado en su totalidad.

- Arbitraje de Derecho Privado: Cuando el proceso se refiere a

normas sustantivas de derecho civil o mercantil.

Diferencias entre conciliación y arbitraje

La presencia del tercero es una ayuda primordial. Si bien este no determina la

solución, ayuda a las partes en el planteamiento de sus conjeturas, interpreta

sus intenciones, aclara algunas dudas, ordena las ideas, para finalmente

encaminar una solución, que puede ser tomada por las partes. Por esto mismo

la conciliación es una figura disímil a la mediación y al arbitraje.

MARCS SECUNDARIOS.

Estos se dan por la interacción de los MARCs primarios y resultan ser los

principales estos son:

a) Evaluación Neutral:

En ella cada parte tiene la chance de llevar su caso ante una

persona neutral a la que se denomina “examinador”. Posteriormente el

“examinador” presenta su opinión sobre los puntos fuertes y débiles de

las pruebas y sobre los argumentos de las partes señalando como es que

a su parecer se debe resolver el conflicto. La mayor parte de las ocasiones

el examinador resulta ser un e x p e r t o en los temas materia del conflicto

de intereses. Si bien es cierto que la opinión que emita no resulta ser en

modo alguno, las partes la toman como punto de referencia para poder

componer su conflicto.

Se sugiere este tipo de MARC secundario cuando existan asuntos técnicos

que requieran de un conocimiento especializado para poder resolverlos. O

también cuando el único tema relevante sean los daños. Por otra parte no

se sugiere su aplicación cuando existan barreras emocionales sobre las

que no sea posible establecer algún puente que permita llegar a un

acuerdo.

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b) Defensor del Pueblo:

En el Perú la Defensoría del Pueblo es un Órgano Constitucional

Autónomo creado por la Constitucional Política de 1993. Su labor es la de

proteger los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de

la comunidad, supervisando el cumplimiento de los deberes de la

Administración Pública y la prestación de servicios públicos a la ciudadanía.

Su titular es la Defensora del Pueblo. Para ser elegida para el cargo

requiere por ley como mínimo el voto favorable de las dos terceras

partes de los miembros del Congreso de la República. Su mandato es por

un periodo de cinco años. Goza de inviolabilidad, y no responde penal ni

civilmente por las recomendaciones, los reparos y opiniones que mantenga

en el ejercicio de sus funciones. Se rige por la misma Carta Fundamental

del Estado y por su propia Ley Orgánica.

Sus opiniones o manifestaciones de voluntad no constituyen actos

administrativos ni jurisdiccionales con efectos coercitivos por cuanto no

desempeña funciones de juez ni fiscal ni sustituye a autoridad alguna.

Ergo, no dicta sentencias. El cumplimiento de sus sugerencias se basa en

la persuasión buscando crear conciencia en los poderes públicos para

que aquellos sujeten su proceder con respecto a los derechos de la

ciudadanía y a la normatividad legal vigente.

c) Mini-Juicio:

Es un procedimiento que se lleva a cabo de forma voluntaria ante un

tercero neutral, quien podrá ser nombrado director del mini-juicio y de

preferencia debería ser un ex magistrado de conducta intachable. En este

MARC las partes intercambian información y documentos claves

presentando versiones condensadas a su contraparte. El Director emite un

informe señalando a su parecer como resolvería el Órgano Jurisdiccional.

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LA CONCILIACION PREJUDICIAL Y JUDICIAL

Definición

Existen diversas teorías sobre los hechos que deben ser materia de

Conciliación. Se parte desde la concepción que si bien es cierto que frente a la

tradicional resolución de conflictos (Administración de Justicia a través del

Proceso) se erige el movimiento de los sistemas auto compositivos del

conflicto dentro de los cuales aparece la Conciliación Judicial como mecanismo

alternativo de solución de conflictos , también se tiene que en un porcentaje

elevado de casos este fracasa dilatando el tiempo y gastos (celeridad y

economía procesal) para que las partes puedan ver realizado su anhelo

de solución pacifica de los mismos. Fornaciari citando a Casares nos señala

“Que la voz conciliación deviene del latín conciliatio y en su formación verbal

conciliare. En su acepción general significa acción y efecto de conciliar,

conformidad, o semejanza de una cosa con otra8. Guillermo Cabanellas en su

Diccionario de Derecho Usual precisa que “…tomando el vocablo en su faz

activa, implica conformar dos o más proposiciones, doctrinas o argumentos en

apariencia contrarios, apaciguar y componer los ánimos de los opuestos o

desavenidos…”9. No menos brillante es la definición que da el maestro

uruguayo Couture citado por Fornaciari sobre la conciliación al definirla

como “…el acuerdo o avenencia de partes que, mediante renuncia,

allanamiento o transacción, hacen innecesario el litigio pendiente o evitan el

litigio eventual”10.

Por conciliar ahora se entiende un acuerdo entre partes de una disputa o un

conflicto de cualquier naturaleza que bien puede alcanzarse con la

intervención de un tercero, con independencia de la naturaleza de este último.

Los antecedentes de esta forma de solución de conflictos se remontan a las XII

Tablas y en el Derecho Español a los Mandadores de Paz (pascis adsertores)

del Fuero juzgo, versión castellana del Liber iudiciorum, que se ocupa de

los hoy conocidos como conciliadores y de los jueces advenidores, que

8 FORNACIARI, Mario Alberto(1988) Modos Anormales de Terminación del Proceso pp.115 9 Cabanellas, Guillermo (1972) Diccionario de Derecho Usual T.1 PP. 449 10 Fornaciari, Mario Alberto (1988)Modos Anormales de Terminación del Proceso pp.115

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corresponden a lo que hoy conocemos como árbitros.

La conciliación es en buena cuenta, el acto preliminar a la resolución de

conflictos. Previo al juicio, que en el Derecho Peruano se realiza ante el

Órgano Jurisdiccional. Por su imposición como acto previo a la acción

judicial, podría, en estricto sentido, convertirse en un presupuesto procesal,

pero también puede la doctrina estimarla como parte del mismo proceso toda

vez que la conciliación puede optarse en cualquier parte del mismo hasta

antes de la resolución final.

Naturaleza Jurídica de la Conciliación

El proceso no debe ser considerado como un ente formal. En tal sentido el

maestro Niceto Alcalá Zamora y Castillo señala en su obra cumbre “Proceso,

Autocomposición y Defensa” que “…Finalmente, en la confluencia de la

Autocomposición con el proceso e incluso, bajo un aspecto, con la

autodefensa tenemos la conciliación…”(sic)11. Señala más adelante el maestro

en su misma obra: “…En efecto, junto a la conciliación preventiva y anterior al

proceso, impuesta como forzosa etapa de tránsito por la ley española y

calcada en ella sobre un procedimiento procesal (el del juicio verbal), aun

siendo ella misma un negocio de jurisdicción voluntaria, se conoce- y es más:

va ganando en prestigio a medida que, en cambio decrece la estima hacia la

otra- la conciliación intraprocesal, o sea después de emprendido un genuino

proceso, que permite, aprovechando una coyuntura propicia, poner término al

litigio pendiente, mediante una solución más rápida y ventajosa que la

resultante de proseguir la vía jurisdiccional a punta de lanza …(sic )”12. El

subrayado es nuestro. Pero no es Alcalá Zamora y Castillo el único connotado

tratadista extranjero que se pronuncia en favor de la Conciliación Judicial como

medio alternativo de solución de conflictos. Así tenemos que Enrique Palacio

Lino en su Manual de Derecho Procesal Civil señala que: “…si cabe hablar de

la conciliación como un medio autónomo de terminación de los procesos (…)

11 Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto (1947) op.cit pp. 182. 12 Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, op.cit pp. 182

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en el sentido de que ella supone la iniciativa y la intervención del juez en la

celebración del acto(sic)”13. Agrega el mismo tratadista lo siguiente: “…en lo

que concierne a su contenido, debe estimarse que la conciliación es

susceptible de participar, eventualmente, de las características de los

restantes modos anormales de conclusión del juicio, pues mediante ella las

partes pueden concretar un desistimiento, una transacción o un allanamiento,

o una figura compleja que presente, al mismo tiempo, notas comunes a esas

instituciones…(sic)”14. Termina el autor remarcando además que: “… si las

partes se encuentran presentes el día fijado, la solución a la que

eventualmente pueden llegar para dirimir el pleito debe quedar documentada

en el acta que se levante; pero su validez y eficacia depende de la aprobación

judicial exteriorizada en la resolución homologatoria…(sic)”15.

Podemos citar a Marianella Ledesma Narváez cuando anota lo siguiente

refiriéndose a la conciliación como una etapa facultativa del proceso sujeta a la

voluntad de las partes: “…A través de la audiencia de conciliación que puedan

promover las partes, ellas van a intercambiar sus puntos de vista sobre sus

pretensiones y propuestas de composición, atribuyendo a los acuerdos que

logren los efectos de la cosa juzgada (ver el art 325. del CPC). La pacificación

provocada al interior del proceso, en la audiencia conciliatoria, es un

mecanismo dirigido a atenuar ánimos exacerbados, evitando la prolongación

de un pleito y obteniendo respuestas anticipadas sin necesidad de obtenerlas

de la sentencia definitiva. La conciliación es un acto jurídico que descansa

sobre el concierto de voluntades de las partes involucradas en el conflicto. Es

un medio que suministra el ordenamiento jurídico para la autodeterminación

de las partes, a fin de lograr un efecto práctico tutelado por el

derecho…(sic)”16. En el mismo sentido apunta que: “…el juez no sólo ejerce la

función jurisdiccional sino también la función conciliatoria, esto es, que no sólo

se desenvuelva como tercero, heterocompositor sino como un

13 Palacio Lino, Enrique (2003) Manual de Derecho Procesal Civil 14 Palacio Lino, Enrique op. cit. pp. 553 15 Palacio Lino, Enrique op.cit. pp.554 16 Ledesma Narváez, Marianella (2008) Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II pp.9

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autocompositor…(sic)”17. Por último la misma autora cita al maestro argentino

Gozaini y señala lo siguiente: “… la presencia del juez en la audiencia significa

contar con sensibilidades distintas en el ánimo de los partícipes. Ya no es puro

voluntarismo el que decida la composición, sino un elemento de prudencia y

consejo que, sin generar prejuzgamiento, permite conocer cierta postura ante

los hechos que afronta. En dichos términos radica el justo camino para la

conciliación: ser un acto poder para el juzgador y un derecho absolutamente

dispositivo para las partes. Esta posición es también asumida por el Código

Modelo por las siguientes consideraciones: a) el juez-mejor que nadie- conoce

las pretensiones y el Derecho, lo que le permitirá en la audiencia ser un

mejor conciliador. Si bien se reconoce las deficiencias del juez en el manejo

de las técnicas que requiere la conciliación, ello puede arreglarse con

asesores técnicos y no un conciliador, que tampoco podrá ser un especialista

en los temas jurídicos que discutan las partes, b) el criterio que el juez es

imparcial en la medida que se encuentre alejado de las partes, tampoco es

argumento para su no intervención en las audiencias….(sic)”18.

No obstante lo anteriormente expuesto la misma jurista señala que ante la

polémica que genera el hecho que sea el mismo juez de la causa el que

conduzca la actividad conciliatoria se deben establecer jueces especiales para

la conciliación, distintos de los que debían conocer de la controversia, a fin de

evitar las desventajas mencionadas y garantizar la libertad de las partes y

asegurar la imparcialidad del operador jurisdiccional, designándolos en cada

proceso según la trascendencia del asunto sobre el que versa la contienda.

Debemos resaltar pues que un sector mayoritario de tratadistas se han

pronunciado favorablemente en el sentido que la conciliación opere dentro del

proceso judicial. La conciliación es distinta a la mediación y al arbitraje. Se

distingue de las mismas por variados elementos y funciones. La naturaleza

jurídica de la función conciliatoria es la de equivalente jurisdiccional, justificada

por sus fines, que son soluciones acordadas, o compuestas entre las partes

17 Ledesma Narváez, Marianella, op cit. pp. 11 18 Ledesma Narváez, Marianella, op cit. pp. 11

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cuyos intereses encontrados logran un punto intermedio. Su común acuerdo

alcanza la fuerza legal y les obliga a lo pactado. Veamos a continuación esa

distinción;

a. Conciliación y Mediación:

Mediar tiene varios significados, uno de ellos es el de interceder, abogar.

La diferencia con la conciliación es mínima. El conciliador acerca a las

partes en relación con sus intereses sin ofrecer soluciones. Esto que se

plantea teóricamente puede desvirtuarse en la práctica y confundirse con la

mediación. La mediación es aquella en la que el tercero aboga, procurando

el convencimiento sobre las propuestas, habiendo examinado los derechos

de las partes.

En la práctica, en algunos países estas funciones están netamente

diferenciadas, lo que no ocurre en la praxis en que se realizan de manera

indistinta y a la vez bajo la institución de la conciliación, como en México.

La Organización Internacional del Trabajo ha considerado que la distinción

entre la conciliación y la mediación obedece al grado de iniciativa que

asume la tercera parte, lo cual constituye un buen factor de diferenciación.

b. Conciliación y Arbitraje:

Ambos coinciden como medio de solución pero su ejercicio difiere

sustancialmente, pues mientras en la conciliación son las partes mismas

quienes proponen la solución –la cual no necesariamente debe ser

aceptada- en el arbitraje decide un tercero cuya decisión obliga a las

partes. En la conciliación no siempre se faculta al tercero para recibir

pruebas, valorarlas o para hacer investigaciones.

En el arbitraje es más necesario funcionar como un juez que como un

amigable componedor. Esto se comprende en cuanto que los acuerdos

conciliatorios se adoptan entre las partes, y no es obligatorio llegar a uno,

mientras que en el arbitraje la decisión de un tercero deberá acatarse

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como una sentencia judicial, salvo excepciones que la ley señale. En la

conciliación no se busca la verdad formal o material, pues no es el objetivo

de la instancia, como finalmente debe ocurrir en el arbitraje o en el

juicio en el que han de considerarse las normas aplicables de acuerdo

a lo sustentado en las audiencias probatorias.

En la conciliación no se pretende castigar o premiar, sino lograr un

equilibrio que se fundamenta en los valores contenidos o expresados en

derecho sustancial. En el arbitraje si habrá quien gane y quien pierda.

CONCLUSION:

a) A criterio del autor debe desarrollarse una campaña agresiva que permita

UNA MAYOR DIFUSION DEL SISTEMA porque existe una poca difusión

por parte del Estado de las bondades de la conciliación. Para algunos autores

la Conciliación es un efectivo Mecanismo Alternativo de Solución de

Conflictos. Así tenemos que Pinedo Aubian señala que lamentablemente, la

posibilidad de empleo de la conciliación es desconocida por la mayoría de la

población por falta de una adecuada divulgación. Como resultado, la solución

judicial de los conflictos se sigue viendo abrumada debido a la consideración

por parte de los justiciables de que el proceso judicial es la única vía a la que

podrán recurrir para satisfacer sus pretensiones, generando retraso y errores

en la administración de justicia, olvidando que existen otras formas de

solución19.

Aquí deben intervenir los Colegios de Abogados y dictar cursos

gratuitos para que los profesionales se capaciten debidamente en materia

conciliatoria. El Ministerio de Justicia debe repartir folletos informativos y

distribuirlos incluso en los Centros Escolares para que los menores los puedan

alcanzar a sus padres. Muchos ciudadanos desconocen de la Conciliación

Judicial. Pero no por culpa de ellos precisamente. Se debe analizar, diseñar,

construir e implementar la estrategia y las herramientas de divulgación del

sistema de conciliación extrajudicial que permita al Ministerio de Justicia dar

19 Pinedo Aubian, Martín (2004) “Justificación del Empleo de la Conciliación Judicial” en Legal Express Publicación Mensual de Gaceta Jurídica No. 39 pp.5

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a conocer la normatividad vigente sobre la Conciliación y en general

sensibilizar a la población sobre los beneficios del sistema. Si queremos

empezar a ser ambiciosos debemos poner los medios de comunicación del

Estado a disposición de la Población (Televisión y Radio Nacional) para

difundir con propiedad el Sistema Conciliatorio. Contratar con una Imprenta el

diseño e impresión de promociones y afiches para la difusión y promoción de

la Conciliación en el Perú.

Page 46: Tesis Universidad de Huánuco

AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN

1. Audiencia

En el lenguaje forense actual, significa en primera aceptación, el acto por

intermedio del cual una autoridad administrativa o judicial, en función de

juzgar, oye a las parte o recibe las pruebas.

En este sentido, la audiencia es un medio de comunicación entre las partes

y el juez, ya que institucionalmente es la ocasión procesal para aportar

pruebas e invocar razones ante el juez competente.

2. Conciliación

Conciliar (del latí9n conciliare) significa, según el diccionario de la lengua,

componer, ajustar los ánimos de quienes estaban opuestos entre sí. Esta

circunstancia puede ser intentada por espontánea voluntad de cualquiera de

las partes o por la mediación de un tercero, quien advertido de las diferencias

no hace otra cosa que ponerlos en presencia para que antes de que accionen

busquen la coincidencia.

Este tercero puede ser un particular y un funcionario; en este último caso

forma parte del mecanismo procesal y lleva la impronta del Estado, que tiene

un interés permanente en lograr la luz social.

FINALIDAD DE LA AUDIENCIA

Este modo anormal de terminación del proceso, es usado frecuentemente en el

desarrollo del proceso laboral, la primera oportunidad establecida por la ley es la

audiencia especialmente fijada para ese fin, donde el juez o el funcionario que él

indique ilustrará a las partes sobre el objeto y alcances del procedimiento

conciliatorio y se procurará avenirlas. Los acuerdos conciliatorios o

transaccionales celebrados por las partes con intervención del juzgado y lo que

ellas pacten espontáneamente, con homologación judicial posterior, pasarán en

autoridad de cosa juzgada.

Page 47: Tesis Universidad de Huánuco

AUDIENCIA CON CONCILIACIÓN

La facultad de conciliar conferida o los jueces del trabajo no difiere esencialmente

de la que tienen los jueces del fuero común. Es lógico y ajustado a derecho que

así sea puesto que, en tanto juez, trozo funcional de orden jurídico, debe en la

aplicación de la ley realizar la justicia y nada mejor para conseguirla que

mediante la conciliación, ya que por este camino logrará pacificar los espíritus,

satisfacer la demanda que a conciencia del mismo actor corresponde “en

derecho y, sobre todo, logrará reparar el orden jurídico lesionado por el conflicto

llevado por las partes en sus estrados.

El juez por su ordenada posición de conductor del procedimiento lograr esa plena

realización de la justicia.

Los acuerdos conciliatorios o transaccionales celebrados por las partes en el

proceso civil con la intervención de los jueces, pasarán en autoridad de cosa

juzgada y tienen la misma fuerza libertaria de una sentencia; de consiguiente, el

demandante que, previo un reajuste de pretensiones, ha conciliado sus

diferencias con el demandado, no puede con posterioridad hacer reclamo alguno

pretextando omisión u olvido en el momento oportuno.

AUDIENCIA SIN CONCILIACIÓN

Una vez puesta en acción la audiencia conciliatoria, el juez administrativo puede

requerir informaciones, levantar encuestas y, en general, ordenar cualquier

medida que tienda al más amplio conocimiento de la cuestión que se ventile.

Para esta audiencia no regirán formulas solemnes y de cumplimiento necesario,

pudiendo modificarse las establecidas si las circunstancias lo aconsejaran. Se

yo, pues, que reunidos los antecedentes del caso, las partes tienen la libertad de

concretar un arreglo por sus cabales. Sólo cuando han fracasado las gestiones

conciliatorias inter partes, se abre el procedimiento obligatorio, para cuyo efecto

serán convocadas por el juez para formalizar le compromiso y fijar los puntos a

resolver.

Page 48: Tesis Universidad de Huánuco

AUDIENCIAS

La facultad de conciliar conferida o los jueces del trabajo no difiere esencialmente

de la que tiene los jueves del fuero común. Es lógico y ajustado a derecho que

así sea puesto que, en tanto juez, trozo funcional del orden jurídico, debe en la

aplicación de la ley a realizar la justicia y nada mejor para conseguirla que

mediante la conciliación, ya que por este camino logrará pacificar los espíritus

satisfacer la demanda que a conciencia del mismo actor corresponde en derecho

y, sobre todo, logrará reparar el orden jurídico lesionado por el conflicto llevado

por las partes en sus estrados.

El juez por su ordenada posición de conductor del procedimiento lograr esa plena

realización del a justicia.

Los acuerdos conciliatorios o transaccionales celebrados por las partes en el

proceso civil con la intervención de los jueces, pasarán en autoridad de cosa

juzgada y tienen la misma fuerza liberatoria de una sentencia; de consiguiente,

el demandante que previo a un reajuste de pretensiones, han conciliado sus

diferenciad con el demandado, no puede con posterioridad hacer reclamo alguno

pretextando omisión u olvido en el momento oportuno.

1. Audiencia

En el lenguaje forense actual, significa en primera acepción. El acto por

intermedio del cual una autoridad administrativo judicial, en función de juzgar,

oye a las partes o recibe las pruebas.

En este sentido, la audiencia es un medio de comunicación entre las partes

y el juez, ya que institucionalmente es la ocasión procesal para aportar

pruebas e invocar razones ante el juez competente.

2. Concepto

Se denomina audiencias a los actos mediante los cuales el órgano judicial (o

arbitral) recibe las declaraciones de las partes o de terceros en audiencia de

pruebas que deban expresarse en forma verbal. Como se advierte las

audiencias constituyen uno de los tantos actos procesales.

Page 49: Tesis Universidad de Huánuco

Tales audiencias no importan la adopción del principio procesal de “oralidad”

habida cuenta que se reducen a actuaciones en las cuales se transcriben

declaraciones verbales de las partes (v.gr. absolución de posiciones), o de

tercero (v.gr. testigos; explicaciones de peritos) de todo lo cual el secretario

deberá levantar acta “haciendo una relación abreviada de lo ocurrido y de los

expresado por las partes” (art. 204).

3. Publicidad

El principio procesal de publicidad, entendido como la difusión de la actividad

procesal y de los actos de procedimiento, constituye una derivación concreta

del sistema republicano de gobierno que preside nuestra organización

nacional.

Pero tal regla no es absoluta, toda vez que el órgano jurisdiccional se

encuentra autorizado a disponer que la audiencia sea reservada, en cuyo

caso, deberá fundarse la decisión respectiva.

Asimismo, puede el tribunal excluir las audiencias a quienes perturben

indebidamente su curso.

4. Plazo de señalamiento de audiencia

El inc. 9° del art. 478 dispone un plazo de veinte días de saneado el proceso

(proceso de conocimiento); quince días contados desde el vencimiento del

plazo para contestar la demanda o reconvenir (proceso abreviado) diez días

de contestada la demanda (proceso sumarísimo).

5. Apercibimiento implícito

No es necesario expresar en la providencia ni en la notificación del

apercibimiento de que se celebrarán con la parte que concurra.

El mencionado apercibimiento se funda en motivos de celeridad procesal,

para evitar los abusos de sucesivas postergaciones de audiencias. Pero no

significa que haya de estarse, sin más, a los pretendidos por la parte que

asiste al acto. Las peticiones de las partes que asistieron al mismo se

resolverán con arreglo a derecho.

Page 50: Tesis Universidad de Huánuco

6. Tolerancia de media hora

Queda establecida solamente en favor del tribunal, y no de las partes

morosas.

7. Acta

El secretario tiene el deber de levantar acta de la audiencia, lo que constituye

un elemento de forma indispensable y necesario para la validez del acto

procesal. Dicha acta constituye un instrumento público.

En ella se hará una “relación abreviada de lo ocurrido y de lo expresado por

las partes”, a menos que alguna de éstas solicite se efectúe una versión

taquigráfica de lo ocurrido o que se lo registre por cualquier otro medio

técnico, a su costa (art. 126).

Al final, se firma el acta por las partes y por el secretario, de los cual da fe. Si

alguno de los asistentes no hubiera querido o podido firmar, el secretario

deberá consignar esa circunstancia. En la segunda hipótesis no hace falta la

firma a ruego, por no tratarse de un escrito judicial. En tales casos, no afecta

la validez del acto.

En cambio, la firma del secretario es esencial, por ser el oficial público que

labra el acta de la audiencia, dando fe del comparendo de las partes y de lo

actuado en su presencia.

El juez solamente debe firmar el acto cuando a presidido la audiencia

respectiva.

Page 51: Tesis Universidad de Huánuco

CUESTIONES JURÍDICAS RELACIONADAS CON LA CONCILIACIÓN

EXTRAJUDICIAL. LEY DE CONCILIACIÓN 26872

PRINCIPIOS GENERALES.-

ARTÍCULO 1°.-

Se declara de interés nacional la institucionalización de la conciliación como

mecanismo alternativo de solución de conflictos.

Entendemos por institucionalización, al proceso por el cual una actividad se

establece de modo formal, a través de instituciones que cuentan con el

reconocimiento legal y social de la comunidad en pleno.

La institucionalidad se manifestará a través de la creación de centros de

Conciliación, el surgimiento de una nueva categoría de carácter profesional o

especializada llamada CONCILIADOR y además de ello, la formación de redes

que integran este tipo nuevo de actividades profesionales.

La Ley 26872, crea la junta nacional de Centros, como ente integrador destinado

a coordinar, promover, y difundir las actividades conciliatorias de los centros de

Conciliación.

ARTÍCULO 3°.-

La conciliación extrajudicial es una institución eminentemente CONSENSUAL,

en tal sentido los acuerdos a los que se llegan (adoptan) obedecen únicamente

a la voluntad de las partes, las cuales llegan a una solución del conflicto sin

ningún tipo de presiones de terceros.

La conciliación extrajudicial es una institución que se constituye como un

mecanismo alternativo de solución de conflictos o controversias, por el cual las

partes acuden a un Centro de Conciliación a fin de que se les asista en la

búsqueda de una solución consensual al problema que tienen.

La conciliación extrajudicial es el acto jurídico por medio del cual las partes

buscan solucionar sus conflictos o controversias de intereses, con la ayuda de

Page 52: Tesis Universidad de Huánuco

un tercero llamado conciliador. Se funda en el Principio de la Autonomía de la

Voluntad, la misma que se sustenta en la libertad y la responsabilidad.

El acuerdo conciliatorio es la fiel expresión de la voluntad de las partes y del

consenso al que han llegado las partes para solucionar sus diferencias, por

supuesto guiados por el conciliador, el cual solamente propondrá fórmulas de

solución al conflicto, más no determinara soluciones al mismo.

La validez de dicho acuerdo está sujeta a la observancia de las formalidades

solemnes, previstas en el artículo 16° de la ley, bajo sanción de nulidad.

La autonomía no se ejerce irrestrictamente, las partes pueden disponer de sus

derechos siempre y cuando no afecten con ello normas de carácter imperativo,

ni contraríen el orden público, ni las buenas costumbres.

El interés del Estado por desarrollar e institucionalizar la Conciliación se

manifiesta en acciones como las siguientes:

1. Creación y consolidación de los Centros de Conciliación

2. Creación de entidades que brinden servicios de capacitación, difusión y

consultoría en el tema de la conciliación y de los MARCs.

3. Establecimiento de políticas nacionales que sirvan para impulsar la Institución

conciliatoria dentro y fuera del aparato estatal.

4. La creación de redes de trabajo entre todas aquellas instituciones y personas

interesadas en esta nueva temática.

5. La ejecución de proyectos relacionados al desarrollo de la conciliación

extrajudicial

LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL.­

ETIMOLOGÍA.

La palabra conciliación tiene su origen del latín CONCILIATIO que a su vez

proviene del verbo CONCILIARE, que significa componer y ajustar los ánimos

de los que estaban opuestos entre sí, avenir sus voluntades, ponerlos en paz

(Alvarado Velloso 1985 - Del Libro Reto y Posibilidades de la Conciliación

Page 53: Tesis Universidad de Huánuco

en el Perú-Primer Estudio Cualitativo-Propuestas de Políticas y

Lineamientos de Acción-Ormachea-Solís)

La conciliación extrajudicial, conocida también como conciliación pre procesal es

aquella que se realiza antes de iniciar el proceso judicial, y se realiza en el

exterior del aparato judicial.

Es una institución que se constituye como Medio Alternativo de solución de

conflictos, por el cual las partes de manera voluntaria y sin imposición de

exteriores, acuden a un tercero a fin de que los asista en la búsqueda de una

solución consensual a su conflicto o controversia.

En la Legislación Peruana, el TERCERO es un Centro de Conciliación y el

Sistema tiene sus antecedentes en las Constituciones anteriores, explícitamente

en las de los años 1823, 1826 y 1828, así como en las anteriores legislaciones

de la Independencia del Perú, como son el Código de Santacruz del año 1831,

el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1851 y el Reglamento de Jueces de Paz

del año 1854.

En síntesis la Conciliación Extrajudicial, viene a ser un acto jurídico, por qué

existe el acuerdo de la voluntad de las partes, que es libre y responsable.

CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS DE LA CONCILIACIÓN.

1. VINCULACIÓN

Es un proceso consensual, por el cual las partes adoptan libremente un

acuerdo determinado por ellas mismas.

El acuerdo es vinculante, si las partes lo han aceptado libremente, sin que

exista la presión de terceras personas.

2. VOLUNTARIEDAD

Se conoce como un mecanismo voluntario por el cual las partes participan de

una manera libre de un proceso de conciliación pre procesal o extrajudicial,

explotando las partes las diversas alternativas de solución a su problema o

controversia.

Page 54: Tesis Universidad de Huánuco

El Código Procesal Penal, ha legislado que la AUDIENCIA DE

CONCLIACIÓN, es una fase obligatoria del proceso, y que el acuerdo

conciliatorio deviene en requisito de procedibilidad para accionar cualquier

proceso judicial.

La Ley de Conciliación Extrajudicial, establece que la conciliación

extrajudicial debe de agotarse-concluir, por que el acuerdo es requisito

indispensable para la nueva acción en el campo judicial, esto se determinó a

partir del 14 de enero del 2000.

3. TERCEROS

Conocemos como tercero al conciliador extrajudicial, el cual es elegido en

forma voluntaria y libre, por aquellos que necesitan la intervención del mismo

en la solución a su problema controversia.

4. INFORMALIDAD

Por lo general la conciliación extrajudicial es un procedimiento informal y

práctico, que no requiere de mayor formalidad como en el proceso judicial,

para el logro de sus fines, que es el de llegar a un acuerdo satisfactorio para

ambas partes

5. NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO

Tiene libertad cuando se refiere a la presentación de pruebas, argumentos

de las partes, no existen estructuras programadas, para presentar cualquier

tipo de información

6. RESULTADO

Las partes que son los actores principales del proceso, buscan con la

dirección del tercero, llegar a un acuerdo satisfactorio, y para llegar a este

final el conciliador extrajudicial tiene la facultad de proponer fórmulas de

solución al conflicto, fórmulas que serán meritadas por las partes para llegar

al final

Page 55: Tesis Universidad de Huánuco

7. PRIVADO

Es esencialmente de carácter privado, ya que en la audiencia de

conciliación solamente están, presentes las partes y el conciliador encargado

del caso.

Se encuentran los directamente implicados en la controversia o conflicto.

Esta característica de privacidad se encuentra complementada por el

principio de Confidencialidad.

En la audiencia conciliatoria no se intercambia información de ninguna de

las partes

8. CONTROL DEL PROCESO

El control del proceso está a cargo del conciliador extrajudicial, el cual tiene

la capacidad de fomentar relaciones de naturaleza cooperativa y horizontal

entre los intervinientes (partes).

Por otro lado las PARTES, son las únicas que tienen el poder de definir

su situación conflictiva a través del acuerdo conciliatorio que se plasma en el

Acta correspondiente.

Por lo expuesto las partes intervinientes y el conciliador extrajudicial comparte

el control del proceso, pero queda claro que las partes son las únicas que le

dan solución a su problema de mutuo propio.

El Acta expresa la manifestación de la voluntad de las partes intervinientes.

El acto procesal conciliatorio debe de guardar la solemnidad que establece la

ley.

9. PRINCIPIO DE EXIGIBILIDAD

El artículo 18° de la Ley 26872, es claro y terminante cuando dice sic... “El

acta con acuerdo conciliatorio, constituye título de ejecución”.

Page 56: Tesis Universidad de Huánuco

Los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que

consten en dicha acta son exigibles a través del proceso de ejecución de

resoluciones judiciales.

10. PRINCIPIO DE LIBERTAD PLENA

El conciliador extrajudicial, conduce la Audiencia de Conciliación con

plena LIBERTAD DE ACCIÓN, siguiendo los principios establecidos en la ley

11. PRINCIPIO DE VERACIDAD

El artículo 54° del Reglamento de la ley de Conciliación, dice sic... “Constituye

falta al principio de veracidad el no remitir oportunamente al Ministerio de

Justicia los resultados estadísticos a los que hace referencia el artículo 30°

de la Ley., así como la tergiversación o el ocultamiento de la información

cuantitativa obtenida por el Centro de Conciliación

"artículo 30°.- Información Estadística.- Los centros de Conciliación

deben elaborar semestralmente los resultados estadísticos de su

Institución, los mismos que deben ser remitidos al Ministerio de

Justicia, exhibidos y difundidos para conocimiento del público".

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Page 60: Tesis Universidad de Huánuco

INTERPRETACIÓN:En el presente cuadro podemos apreciar que el 60% de la población

conformada por 100 entrevistados conoce el significado de Conciliación y

el 40% desconoce el significado de conciliación.

Page 61: Tesis Universidad de Huánuco

INTERPRETACIÓN:En el presente cuadro podemos apreciar que el 70% de la población cree

que conciliación es una buena forma de solucionar los problemas y el 30%

no lo cree.

Page 62: Tesis Universidad de Huánuco

INTERPRETACIÓN:En el presente cuadro podemos apreciar que el 80% opina que la

conciliación es un buen mecanismo para solucionar los problemas dentro

del hogar y el 20% no opina lo mismo.

Page 63: Tesis Universidad de Huánuco

INTERPRETACIÓN:En el presente cuadro el 40% si ha ido a un centro de conciliación y el 60%

no ha ido a un centro de conciliación.

Page 64: Tesis Universidad de Huánuco

INTERPRETACIÓN:En el presente cuadro desde el punto de vista el 30% cree que la

conciliación perjudica los juicios entre las padres para la custodia o

manutención de alimentos y el 70% no cree que perjudique los juicios de

custodia o manutención.

Page 65: Tesis Universidad de Huánuco

INTERPRETACIÓN:En el presente cuadro el 80% de personas está de acuerdo que cualquier

persona capacitada pueda ejercer el papel de conciliación y el 20% no está

de acuerdo.

Page 66: Tesis Universidad de Huánuco

INTERPRETACIÓN:En el presente cuadro el 90% cree que la ley de conciliación tiene algún

vacío u el 10% cree que no.

Page 67: Tesis Universidad de Huánuco

INTERPRETACIÓN:En el presente cuadro el 70% cree que el uso de la conciliación como

mecanismo alternativo para la solución de conflictos en el entorno familiar

es lo más adecuado para la legislación peruana y el 30% cree que no.

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