1

FACULTAD DE DERECHO DE LA BARRA NACIONAL DE ABOGADOS

ESTUDIOS CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE LA S.E.P. POR ACUERDO 2004420.

INEXISTENCIA, NULIDAD E INEFICACIA DE ACTOS JURDICOS OTORGADOS ANTE NOTARIO

TQUE PARA

E

SEL

IEN

SDE

OBTENER

GRADO

MAESTRO

DERECHOADMINISTRATIVO Y FISCAL P R E S E N T A

LIC. JOS EMILIANO COTOETO AGUILARTUTOR: DR. HCTOR MANUEL SALAZAR HERNNDEZ

MXICO, D.F.

JULIO 2008

Cuan terrible es la existencia, para quien no conoce del humano su bondad, y no se puede contagiar de la sapiencia de aquel hombre que se desprendi de la ordinaria costumbre del ser, para alcanzar las ingentes alturas del deber ser.

A todos los que amo y me aman, an aquellos que amo sin conocerlos, y tambin a los que, amndolos yo, no me aman.

A todos los que, sin saber que exista, han intentado contagiarme su sabidura, y tambin a los que, sabiendo que algo saba, me hicieron reconocer cuan poco saba.

Al ser humano y su bonhoma.

Al hombre y su sabidura

CONTENIDOPGINA INTRODUCCIN................................... I

CAPTULO PRIMERO. EL DERECHO, EL NOTARIO Y LA FE PBLICA. 1. ANTECEDENTES.................................2 1.1.- Gnesis del Derecho.........................3 1.1.1.- Los Albores del Derecho.....4 1.1.2.- El Poder y el Estado.........4 1.1.3.- Derecho Egipcio...............5 1.1.4.- Derecho Hitita...................6 1.1.5.- Derecho Ebreo Antiguo....6 1.1.6.- Derecho Griego................6 1.1.6.1.- El Derecho Pblico de los Griegos.....6 1.1.6.2.- Platn..................7 1.1.6.3.- Aristteles...........7 1.2.- El Derecho Romano.......................7 1.2.1.- Historia del Derecho Romano Antiguo...7 1.2.2.- La Influencia del Derecho Romano8 1.2.3.- Influencia Griega en el Derecho Romano?8 1.3.- El Derecho en Mxico....................9 1.3.1.- Derecho Objetivo..............9 1.3.2.- Derecho Subjetivo..........11 1.4.- Derecho Procesal........................12 1.4.1.- La Necesidad del Conflicto para la Existencia del Derecho Procesal.........................12 1.4.2.- Algunos de los Principios del Derecho Procesal13 1.5.- Derecho Notarial..........................13 1.5.1.- Naturaleza Jurdica del Derecho Notarial14

1.5.2.- Ubicacin y Autonoma del Derecho Notarial15 1.6.- El Notario .............................17 1.6.1.- Antecedentes Histricos........18 1.6.2.- El Notario Sajn.............20 1.6.3.- El Notario Latino.............21 1.6.4.- El Notario en Mxico..........23 1.6.4.1.- La Institucin Notarial.........28 1.6.4.2.- El Colegio de Notarios del Distrito Federal.........30 1.7.- La Fe Pblica...............................32 1.7.1.- Concepto General..........33 1.7.2.- Concepcin Religiosa........33 1.7.3.- mbito Jurdico...............34 1.7.4.- mbito Ideolgico...........34 1.7.5.- Tipos y Clases de Fe Pblica...........35 1.7.5.1.- Tipos.................35 1.7.5.2.- Clases...............36

CAPTULO

SEGUNDO.

LA

NATURALEZA

DEL

NOTARIO,

COMO

DELEGATARIO DE LA FE PBLICA DEL ESTADO. 2. EL ESTADO.....................................42 2.1.- La Delegacin de la Fe Pblica del Estado..........42 2.1.1.- Delegacin Local............44 2.1.2.- Delegacin Acotada...........44 2.2.- El Notario, Depositario de la Fe Pblica del Estado............45 2.2.1.- La Credibilidad de su actuar.........45 2.2.2.- El Notario, ms all del Testigo Vulgar...........46 2.3.- El Notario Funcionario Pblico? o Profesional Privado?...........47 2.3.1.- Qu es un servidor pblico?..........48 2.3.2.- Qu es un Notario Pblico?...........49 2.3.3.- Diferencias entre un servidor pblico y un Notario Pblico.........49 2.4.- La Dependencia del Quehacer Notarial.....53

2.5.- La Independencia del Notario......55 2.6.- El Notario, como Profesional del Derecho.....56 2.7.- La Investidura del Notario como Fedatario Pblico..58 2.8.- El Inters Pblico del Quehacer Notarial...59 2.9.- La Funcin Notarial......................60 2.9.1.- Finalidades.....................61 2.9.2.- Caractersticas...............61 2.9.2.1.- Funcin Jurdica...62 2.9.2.2.- Funcin Privada...62 2.9.2.3.- Funcin Pblica....62 2.9.2.4.- Funcin Legal...63 2.10.- Cargos Extranotariales que puede desempear el Notario......63 2.10.1.- Como Acadmico y Consultor....64 2.10.2.- Como Representante y Administrador......65 2.10.3.- Como Interventor y Patrocinador.......65 2.10.4.- Como Tutor, Curador y Albacea........68 2.10.5.- Como Mediador y Conciliador....70 2.10.6.- Como rbitro................71

CAPTULO TERCERO. PRINCIPALES ACTOS JURDICOS OTORGADOS ANTE NOTARIO. 3. CONTRATOS...................................75 3.1.- Traslativos de Dominio................78 3.1.1.- Compraventa..................79 3.1.2.- Permuta..........................82 3.1.3.- Donacin........................83 3.1.4.- Mutuo.............................84 3.2.- Asociativos...................................85 3.2.1.- La Asociacin Civil.........86 3.2.2.- La Sociedad Civil............87 3.3.- De Garanta.....................................88

3.3.1.- La Prenda.......................89 3.3.2.- La Hipoteca....................89 3.4.- Sucesiones..................................91 3.4.1.- El Testamento Pblico Abierto..92 3.4.2.- El Testamento Pblico Cerrado....92 3.4.3.- El Testamento Pblico Simplificado.92 3.4.4.- Sucesin Testamentaria.94 3.4.5.- Sucesin Legtima o Ab Intestato.96 3.5.- Actos Mercantiles.........................97 3.5.1.- La Apertura de Crdito...98 3.5.2.- El Crdito de Habilitacin o Avo..99 3.5.3.- El Crdito Refaccionario..100 3.5.4.- El Fideicomiso..............101 3.5.5.- La Sociedad Mercantil..104 3.6.- Fe de Hechos.............................109 3.6.1.- Las Notificaciones........109 3.6.2.- Las Interpelaciones......109 3.6.3.- Los Requerimientos.....109 3.6.4.- Los Protestos y Entrega de Documentos.110 3.6.5.- La Ratificacin de Documentos..110 3.6.6.- Los Hechos Materiales.111 3.6.7.- La Existencia de Documentos.112 3.6.8.- La Protocolizacin de Documentos...112 3.6.9.- Las Declaraciones........112 3.7.- Protocolizacin de Resoluciones Judiciales113

CAPTULO CUARTO. INEXISTENCIA, NULIDAD E INEFICACIA DE ACTOS JURDICOS OTORGADOS ANTE NOTARIO. 4. EL ACTO JURDICO Y EL NOTARIO...116 4.1.- Existencia del Acto Jurdico.......117 4.2.- Validez del Acto Jurdico............119

4.3.- Eficacia del Acto Jurdico...........120 4.4.- Actos Inexistentes......................121 4.4.1.- El Contrato de Mandato Irrevocable para celebrar otro Contrato.121 4.4.2.- El Contrato de Adhesin..123 4.4.2.1.- El Contrato de Mutuo.123 4.4.2.2.- El Contrato de Apertura de Crdito.124 4.4.2.3.- El Contrato de Hipoteca124 4.4.3.- Inexistencia por la ausencia de solemnidad.125 4.5.- Nulidad..................................................126 4.5.1.- Relativa........................126 4.5.2.- Absoluta.......................126 4.6.- Nulidad del Acto, Nulidad del Instrumento...127 4.6.1.- Actos Afectados de Nulidad Relativa.127 4.6.2.- Actos Afectados de Nulidad Absoluta128 4.7.- Ineficacia de los Actos celebrados ante Notario.130 4.8.- Nulidad del Instrumento Notarial133 4.9.- Ineficacias del Instrumento Notarial..135

CONCLUSIONES..............................149 PROPUESTAS...................................156 BIBLIOGRAFA..................................161 LEGISLACIN...................................165 OTRAS FUENTES.............................167

INTRODUCCIN

I

El hombre es el lobo del hombre, sentenci HOBBES. Este filsofo, cuya obra onomstica del monstruo bblico LEVIATN - titulada as para designar a la Repblica o Estado - cimbr las conciencias de un Estado Ingls - que an se esforzaba por dejar atrs las tinieblas y la supersticin del medioevo - y confirm la nueva visin renacentista de la filosofa poltica jurdica.

No obstante que a sus doctrinas se les ha encasillado como utilitaristas en lo moral y despticas en lo poltico, estas han abonado suficientemente el grmen de la certeza de la coexistencia de las leyes de naturaleza con las de los hombres, las cuales, estas ltimas, contra lo que pudiera suponerse, no derivan o tienen su fundamento precisamente en aqullas.

Esto es as, porque, a pesar de los esfuerzos de los hombres de buena fe, para dejar establecidas leyes humanas que sean acordes con las de naturaleza, siempre habr una sinrazn para que aqullas no sean totalmente justas; de serlo, se dara una simbiosis, uniendo, en un solo concepto, a ambas leyes, cumplindose, de esta manera, el deseo utpico de contar con un Derecho perfecto, en cuanto totalmente justo.

Qu es la justicia? Se pregunt KELSEN. Esa respuesta an se sigue buscando. La subjetividad de estados tales como la felicidad - que se supone es lo que busca un orden normativo justo - es lo que obliga a jerarquizar las prioridades individuales y a no encontrar, por consecuencia, un orden jerrquico universal de los valores humanos; por ello, ARISTTELES hizo distincin entre justicia universal y justicia particular.

Tal estado de cosas, obliga a que, para el estudio del valor o los valores del Derecho, se le vea a este desde tres dimensiones distintas, aunque no necesariamente opuestas o encontradas: la fctica; la normativa; y, la axiolgica.

II

Considerando lo anterior, cabra la posibilidad de acercarse a una casi completa identificacin del fenmeno jurdico - sin olvidar, por supuesto, que ste no es, ni con mucho, prioritario, por sobre la esencia de lo humano -, para que aqul acte para y en funcin del hombre.

El Derecho nace en el momento en que el hombre tiene conciencia de su estado relacional. Puede o no haber sido llevado, desde el inicio, a una positivizacin normativa, no obstante, sus postulados permeaban la conducta humana, desde que esta tendi ya a una habitualizacin.

La necesidad de hacerlo trascender, de su estado primigenio a un status prctico-terico-filosfico, impuls a quienes, en su momento, han soportado la ingente responsabilidad de mantenerlo vivo, y a enriquecerlo con cuantiosas aportaciones de ideas y creaciones, que han hecho que, a sus elementalidades primarias, se sumen conceptos, figuras e instituciones que, hoy da, lo encumbran a la categora de ciencia-arte o arte-ciencia, segn las inclinaciones de sus cultivadores.

Una de esas instituciones, tan antigua casi, como la objetivizacion del propio Derecho, es la Institucin Notarial, institucin que no naci precisamente como tal, pero que, por la fuerza de las virtudes de los TABELIONES, ESCRIBANOS, o NOTARIOS, como sucesivamente se les ha llamado, - entre otros nombres que a travs de la historia se les ha dado -, han puesto de manifiesto, se ha merecido ese rango, el cual subsume en su naturaleza otra idea de institucionalidad: la fe pblica. Esta, desde luego, habida cuenta de que es un concepto subjetivo, no detenta en s misma el carcter de Institucin; lo trae consigo, como una caracterstica extrnseca - puesto que no le es propia -, ya que con ella la baa el ente que contiene a todas las instituciones: el Estado.

Es la Institucin Notarial, decamos, un crisol de las virtudes que le son propias al fenmeno jurdico, virtudes que, en tratndose de ella misma, deben ser

III

entendidas, en mayor medida, en funcin del mejoramiento del carcter vinculatorio que, desde la dimensin axiolgica del Derecho, debe drsele a los actos relacionales que se dan en sociedad.

Por ello, el Notario, como deudor de la seguridad jurdica del contratante, resguarda, con el esmero que se pone en lo propio, su patrimonio y, por tanto, su propia dignidad como ser humano, sin desdoro de aquel al que nada material le es inherente. Como tal, el Notario se encuentra del lado magnnimo de la ley, que es aquel que asume la normatividad como un fenmeno profilctico, que evita conocer el lado oscuro de la misma.

Es el perito, cuya sabidura jurdica lo encamina al reconocimiento y exaltacin de los principios humansticos en que se debe basar toda legislacin, en la bsqueda permanente de un estado justo de las relaciones vinculantes que se dan en las acciones propias del quehacer social.

Es el jurisconsulto, que advierte lo endeble que puede ser el andamiaje que sostenga la posesin de los bienes de determinada persona, y aporta su capacidad profesional para construir los cimientos jurdicos que conviertan esas inciertas posesiones, en propiedades caracterizadas por la inalterabilidad, caracterstica que solo se puede modificar por la voluntad del titular de dichas propiedades, o por mandato de la ley en ausencia de sta, o, en ltima instancia, por orden jurisdiccional dictada en apoyo de los derechos que un tercero reclame sobre las mismas.

Por tanto, la deuda que tiene el Notario con la sociedad toda, solo puede ser saldada con la constante reafirmacin de su moralidad, capacidad y profesionalismo, que se manifiesten a travs del ejercicio de su facultad, la cual, de manera ordinaria y con la cotidianidad de la virtud reconocida, se patentice en cada actuacin que lleve a cabo. Esto, an a contracorriente de los aspectos negativos que suelen poblar el mbito de su ejercicio.

IV

A los obstculos que se debe enfrentar el Notario, se les puede considerar como propios e impropios. Los primeros, son, por supuesto, sus propias debilidades, mismas que, de tan humanas, redimensionan el valor de su encomienda. Estas van de la mano de la ambicin desmedida por la acumulacin de riquezas materiales.

Por cuanto a los impropios, estos son los que surgen, principalmente, de la imperfeccin de nuestro sistema jurdico y, dentro de l, del caos legislativo que padecemos, el cual, por consiguiente, ocasiona que se den mltiples partos de verdaderos engendros de leyes que, de no ser obscuras, ininteligibles u omisas, son, en muchos casos, ineficaces, por la escasa posibilidad de su aplicacin. Esto ltimo es consecuencia de la falta de profesionalismo de los rganos legislativos, los cuales, sin llevar a cabo un verdadero anlisis filosfico-prctico-cognoscitivo del ente grupal al cual van dirgidas, pergean normas jurdicas que traen consigo, de inicio, el estigma de su inaplicabilidad.

V

CAPTULO PRIMERO

E L D E R E C H O, E L N O T A R I O Y LA FE PBLICA

1

1. ANTECEDENTESPara el hombre comn, y an para el profesionista, el Derecho no es mas que otra disciplina, como tantas de las que se sirve quien ha almacenado en su memoria fras letanas utilitaristas que le funcionan como meras herramientas de trabajo ordinario, si se le utiliza a ste, nicamente como instrumento o medio para obtener beneficios econmicos, y no como anhelada oportunidad de realizacin humana integral.

Dicha concepcin simplista del Derecho, ha ocasionado, que a ste se lo sustraiga de dos de las tres dimensiones que lo contienen: la Fctica y la Axiolgica; dejando de lado su esencia, para concebirlo solo dentro de lo estrictamente jurdico; esto es, nada mas en su dimensin normativa, tal como lo pregonan quienes siguen el sistema aristotlico. Lo anterior, limita la visin tridimensional del Derecho, en menoscabo de los futuros destinatarios de sus bondades.

Esas tres dimensiones, las explica el Doctor MARIO LVAREZ LEDESMA de la siguiente forma: La concepcin tridimensional del Derecho, concibe al fenmeno jurdico desde tres manifestaciones: como hecho social, como norma jurdica, y como valor. Sin embargo, para entender esta tridimensionalidad del Derecho, habr que estudiarlo desde dos perspectivas cientficas, esto es: desde dentro y desde fuera de lo jurdico, a ms de estudiarlo en dos niveles del conocimiento: el ser y el deber ser. Es as, que al Derecho se le debe estudiar desde:

a).- La Dimensin Fctica.- Que es aquella que denota al fenmeno jurdico como un hecho; el acontecer social; la realidad humana.

b).- La Dimensin Normativa.- Que entiende al Derecho con su presencia exclusivamente jurdica, es decir, el fenmeno jurdico estrictamente como un conjunto de normas imperativas-atributivas.

2

c).- La Dimensin Axiolgica.- Cuya concepcin valorativa del Derecho, lo hace portador y garantizador de valores superiores.1

Por lo anterior, la tridimensionalidad del Derecho nos lo ofrece en su plena multiplicidad y riqueza, actualizando su esencia como obra humana, con forma normativa y aspiracin valorativa, en aras de alcanzar la realizacin de valores superiores, tales como la equidad y la justicia. No obstante, no debemos perder de vista que, esto ltimo, es un valor cuya relatividad forma parte de su naturaleza, lo que puede minimizar su estatura de valor universal. A fuerza de ser realistas, y tomando en cuenta lo anterior, la dimensin axiolgica del Derecho se nos presenta como la ms difcil de ubicar, en los espacios de tiempo y lugar de que se trate.

Por otro lado, que triste y lamentable es pensar, que alguien que hace del Derecho su forma de vida, no lo entienda como una emocin; como una pasin que desborda el devenir cotidiano de una vida signada por lo ordinario y superficial; como un sentimiento de plenitud que colma los vacos de sensaciones; como una ilusin inacabada que se renueva en su realizacin. Esto es, o debe ser el Derecho, ms all de entenderlo solo en la singularidad de su disciplina, hay que sentirlo, como la elevada inspiracin que nos depara el arte ms sublime. Esto es el Derecho, la ciencia ms humana que se ha inventado la humanidad misma; el arte mas suprahumano al que ha accedido el hombre; ciencia y arte, eso es el Derecho.

1.1.- GNESIS DEL DERECHO.- Cmo nace el Derecho? Cmo se va normando la conducta del hombre en sociedad?; ante estas interrogantes, consideramos que el Derecho no nace con el hombre, sino cuando este tiene la necesidad de establecer reglas para las relaciones que lo vinculan con los otros.1

LVAREZ LEDESMA, Mario I. Introduccin al Derecho. Editorial Mc Graw-Hill, Mxico, 1995. p. 59. 3

Por regla general, se ha acostumbrado a introducir al educando en el conocimiento del Derecho, empezando por una explicacin de lo que significa la palabra derecho y, sobre todo, por la enseanza de lo que fue el Derecho Romano, cuna y desarrollo de nuestra tradicin IUS ROMANISTA.

Pero Es con los romanos donde se da la gnesis del Derecho?, es decir, es ah donde nace esta bella disciplina?; la respuesta es en sentido negativo. Aunque no es tan abundante la bibliografa que nos ubique en una historia general del Derecho, del derecho anterior a los romanos, si encontramos grandes autores que, concientes de que todo tiene un principio, que nada inicia a la mitad, han hurgado en los anales de la historia del hombre, desde el Paleoltico, hasta encontrar el momento en que, como dice Guillermo Floris Margadant: El hombre tendi a una habitualizacin de la conducta2. Junto con este autor, Hans Kelsen y Edgar Bodenheimer, se asoman a descubrir los inicios de nuestra disciplina, que es necesario que conozcamos, para un mejor entendimiento de nuestro tema a desarrollar.

1.1.1.- Los Albores del Derecho.- Al respecto, el autor citado refiere que los primeros balbuceos jurdicos de la vida primitiva, se referan a las costumbres relacionadas con la convivencia sexual y la jerarqua dentro de los grupos, ya fueren sedentarios o nmadas. Abundando, Floris Margadant dice: Lo que si es altamente probable, es que el hombre paleoltico haya conocido el sistema exogmico, para los matrimonios de grupo o para sus otras formas de convivencia sexual. Hay teoras que explican que tal exogamia haya nacido de los celos del viejo paterfamilias, que expulsa a los machos jvenes del seno de la familia en cuanto se convierten en competidores.3

1.1.2.- El Poder y el Estado.- De la mano del Derecho, siempre encontraremos al grupo que lo usa para sostener su entramado de poder, el cual necesita para MARGADANT S., Guillermo Floris. Panorama de la Historia Universal del Derecho. 7a Edic., Editorial Porra. Mxico, 2002. p. 19. 3 Ibidem. p. 35. 42

dominar a los otros. Por ello, si los primeros pasos del Derecho en el mundo, fueron dados dentro del concepto del derecho privado, con la necesidad de instrumentar mecanismos de control por parte de los primeros imperios conocidos sobre la Tierra, surge lo que podramos llamar el Derecho Pblico.

Como ejemplo, encontramos al Rey Hamurabi, que gobern Babilonia, en la antigua Mesopotamia, entre los aos 1798 y 1686 a.C. y quien, adems, dict una de las primeras legislaciones que se conocen: El Cdigo de Hamurabi.

Respecto del impulso del poder, como elemento conformador del Derecho, Bodenheimer dice: En sentido sociolgico, el poder es la capacidad de un individuo o grupo, de llevar a la prctica su voluntad, incluso a pesar de la resistencia de otros individuos o grupos.4

De manera sucinta y para efectos del tema, se abordan:

1.1.3.- Derecho Egipcio.- As como sucede en la historia general de los pueblos, en donde una cultura floreciente tiene sus antecedentes en otras culturas que ayudaron a su grandeza, en la historia del Derecho, antes que los romanos, surgieron a la vida jurdica pueblos como el egipcio. El mismo Floris Margadant, citando a Revillont, establece la existencia de jueces de carrera, as como una corte suprema; un procedimiento escrito y archivos judiciales, desde unos 27 siglos antes de nuestra era. El cenit de la justicia en el Egipto de esa poca era el Visir, cuyo cargo administrativo, que compagina con el judicial, era el del primer ministro del Faran.

Al caer el Viejo Imperio y surgir el Nuevo, hubo una renovacin en general, sobre todo en el mbito de la administracin y la justicia, y aunque toda renovacin hace presumir mejoras, en este caso, an cuando surgieron tribunales locales,4

BODENHEIMER, Edgar. Teora del Derecho. Traduc. Vicente Herrero. Editorial Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1976. p. 15. 5

dos cortes superiores y la suprema corte del faran, con un sistema de apelaciones muy ordenado, tambin surgi la tortura y la corrupcin judicial, lo que hace presumir que su procedimiento era muy defectuoso.

1.1.4.- Derecho Hitita.- Es en este Derecho de la raza indogermnica, en donde surge una institucin del matrimonio algo sui gneris, ya que era relativamente monogmica y, aunque parezca extrao, tambin exista el matrimonio entre hombres. Sin embargo, lo que se manifiesta con mayor fuerza, es una relacin jurdica entre la familia de la vctima y la del culpable, derivada de un asesinato.

1.1.5.- Derecho Hebreo Antiguo.- En los libros del Levtico y del Deuteronomio, se refleja la antigua legislacin hebrea, de la cual, lo que mayor inters despierta para nuestro estudio, es aquello que relata Floris Margadant en su ya citada obra: En materia privada, cada paterfamilias tena que observar que se cumpliera con la ley mosaica dentro de su hogar; en caso de pleitos entre dos familias, funcionaba como rbitro un consejo de vecinos ancianos.5

1.1.6.- Derecho Griego.- Llegamos ya a las grandes culturas que dieron vida a nuestra civilizacin actual, y que siguen vigentes en el mundo occidental de nuestros das. Como preludio, y por virtud del adelantado pensamiento griego, se empieza a dar forma al Derecho Internacional Pblico, con el surgimiento de los primeros tratados - en materia de exencin de impuestos aduanales y otros producto del esplendor de la incomparable cultura griega.

1.1.6.1.- El Derecho Pblico de los Griegos.- No obstante su vaguedad lo que le rest la importancia que s tuvo el romano - la trascendencia del Derecho Griego se sustenta en la importancia de los hombres que le dieron el entorno filosfico que lo acompaa, dentro de los que destacan los clsicos de todos los tiempos:

5

MARGADANT S., Guillermo Floris. Op. Cit. p. 51. 6

1.1.6.2.- Platn.- Sabemos de l, que la mayor parte de su pensamiento ha sido por trascendencia del pensamiento socrtico, empero, en su ideal de justicia, hay una evidente demostracin de lo ingente de su genio, lo que confirma que tena un pensamiento filosfico propio, y que no solo actuaba como relator de la obra del filsofo generador de la duda. Tuvo Platn, asimismo, la claridad suficiente para descubrir que la Repblica ideal sera aquella que fuera gobernada por los mejores hombres: los filsofos.

1.1.6.3.- Aristteles.- De su Concepto de Justicia, dice Bodenheimer: En opinin de Aristteles, la justicia exige que los iguales sean tratados de igual manera6. Esta frase impide prcticamente abundar sobre el particular, porque encierra en s misma, toda la aspiracin que el hombre superior ha tenido siempre.

1.2.- EL DERECHO ROMANO.- Toda vez que nuestro derecho se inscribe dentro de la tradicin jurdica Ius romanista, es de fundamental importancia para nuestro trabajo, abordar de manera particular, aunque sea de forma somera, algunos aspectos del Derecho Romano.

1.2.1.- Historia del Derecho Romano Antiguo.- Para comprender al Derecho Romano, es necesario asomarnos a dos puntos clave del entorno histricopoltico de la Roma Antigua:

a).- La Historia General del Mediterrneo, hasta Justiniano, y, b).- La Historia de las Instituciones Pblicas del Mundo Antiguo.

Del primero de ellos, dice el Doctor Floris Margadant: A fines del segundo milenio antes de Cristo, cuando el mediterrneo comienza a conocer el hierro, Italia sufre otra invasin, por parte de un pueblo procedente de Asia menor, puesto en movimiento por las invasiones dricas: los etruscos, pueblo no6

BODENHEIMER, Edgar. Op. Cit. p. 62. 7

indoeuropeo, de piratas y magos, ingenieros y artistas, amigo de todos los placeres de la vida, cuya lengua sigue siendo un enigma.7

El segundo de esos momentos clave, es analizado por el mismo autor, quien nos refiere: Al lado del rey, encontramos al Senado, compuesto por venerables ancianos.. El tercer factor de la estructura poltica antigua de Roma son los comicios, la asamblea de los ciudadanos.8

1.2.2.- La Influencia del Derecho Romano.- La indudable influencia del Derecho Romano que, sobre los sistemas Ius Romanistas, persiste hasta nuestros das, tiene su lgica explicacin en el rigor cientfico con que

compiladores como Justiniano, y verdaderos creadores de normas jurdicas, como Papiniano, empaparon a una disciplina de enorme trascendencia como valor humanstico y belleza artstica.

Lo afirmado se consolida si, retomando la frase que expresa que nada de lo humano me es ajeno, entendemos que el Derecho como regulador de la conducta humana, adquiere su mayor relevancia cuando se eleva a la categora de arte.

Por otro lado, las instituciones que el Derecho Romano nos ha legado, tales como: el matrimonio, el parentesco, la patria potestad, la tutela, por decir algunas, mantienen hasta hoy da, casi intacta su estructura original. Esa longevidad de dos milenios, se debe a la perfecta adecuacin de las mismas a la naturaleza gregaria del hombre, tomando como base de esa necesidad de proteccin y compaa, el natural acercamiento a que impulsa la sangre.

1.2.3.- Influencia Griega en el Derecho Romano?.- Mencin especial merece la siempre presente Grecia, ya que, si bien, gracias a Justiniano y su Corpus Iuris MARGADANT S., Guillermo Floris. El Derecho Privado Romano. 20a Edic., Editorial Esfinge. Mxico, 1994. p. 18. 8 Ibidem. p. 20-21. 87

Civilis, conocemos el Derecho Romano, las leyes por l compiladas, toman parte de su origen y son inspiradas de la vida jurdica griega; aunque, debido a los puntos anacrnicos que se presentan, como la Ley de las Doce Tablas, da pie para que Floris Margadant niegue absolutamente tal aseveracin, asegurando que tal cosa no es mas que leyenda.

El maestro Floris no debe olvidar, que estamos hablando de uno de los imperios de mayor trascendencia en la historia de la humanidad, el romano, y que, como todos los imperios que en el mundo han sido y son hasta nuestros das, hizo suyos descubrimientos, inventos o innovaciones, que rescat de los territorios que domin, o de los en donde ejerci la influencia que su podero militar y econmico le permiti; acaso entonces es una leyenda, o una falsedad, que la cultura latina repite y copia esencialmente, los conos culturales de la Grecia Clsica.

1.3.- EL DERECHO EN MXICO.- Es incuestionable que nuestros derechos sustantivo y adjetivo -, nacieron, se sustentan, y siguen tomando su riqueza conceptual, del avanzado mundo jurdico con que los romanos iluminaron los mejores momentos de su vida, como nacin dominante del mundo occidental de milenaria historia.

1.3.1.- Derecho Objetivo.- El Derecho, en tanto normas o conjunto de normas que constituyen un sistema jurdico es, como dice Garca Mynez: El tecnicismo que puede usarse para designar, tanto a un precepto aislado como a un conjunto de normas, o incluso todo un sistema jurdico9. Esto significa que el Derecho Objetivo, como norma jurdica, forma parte de un conjunto de normas de la misma naturaleza, considerndolo con independencia de los sujetos a los cuales se dirige.

GARCA MYNEZ, Eduardo. Introduccin al Estudio del Derecho. 58a Edic., Editorial Porra. Mxico, p. 36. 9

9

Este se manifiesta como la norma jurdica que regula el comportamiento social. Por ello, el Doctor lvarez Ledesma, al citar a Francesco Cosentini, dice: Considerada esta funcin que el Derecho asume en la vida social se pueden advertir en l dos aspectos distintos: el Derecho como una norma, que, por una parte, impone deberes y, por la otra prerrogativas; esto constituye el Derecho Objetivo, la Norma Agendi.10

La afirmacin de los dos grandes tratadistas, y maestros universitarios, nos impulsa a buscar el momento en el que, sin confundirnos con el derecho subjetivo, establezcamos la existencia de un derecho - u obligacin - objetivo en la esfera jurdica del sujeto. Ese momento se agota en s mismo, esto es, en el instante en el que la conducta del individuo encuentra su encuadre dentro de una norma jurdica positiva vigente, se configura la existencia del derecho objetivo, no antes ni despus.

El Derecho Objetivo, s, debe estar escrito y ser vigente, para que se le considere vivo y en aptitud, permtaseme este concepto, tan propio del sujeto, de permear el accionar del ente - persona fsica o moral -. Esto es, dada la tradicin Ius Romanista de nuestro derecho, no podemos subjetivizar un derecho o una obligacin, si antes no los contiene una norma jurdica. En este punto, podra caerse en la tentacin de acudir a las interminables discusiones entre los Ius Naturalistas y los Ius Positivistas convencidos, para tratar de encontrar la posibilidad de ubicar al Derecho Objetivo, dentro de un concepto de Derecho Natural que, para efectos de nuestro ensayo, sera muy pretencioso invocar, dada la complejidad de su explicacin filosfica.

Esto, sin negar, por supuesto, que, atendiendo precisamente a los Principios Generales del Derecho, cuya esencia dimana de la necesidad del deber ser, como elemento constitutivo primordial del Derecho Natural, a falta de norma estricta, se invoque la existencia de un Derecho Objetivo no Positivo, a travs de10

LVAREZ LEDESMA, Mario I. Op. Cit. p. 68. 10

la interpretacin que de la Ley lleva a cabo el juzgador, utilizando la jurisprudencia, y es en este caso, cuando se consolida la certeza de la existencia del Derecho Objetivo, an sin la presencia del supuesto enmarcado en la Ley.

1.3.2.- Derecho Subjetivo.- No se puede hablar de un Derecho Objetivo, sin la presencia de los sujetos cuya conducta encuadre en el supuesto jurdico que de ste emane. Es decir, existe el objeto del derecho y el sujeto de derecho. Aquella persona - destinatarios de los preceptos jurdicos - los llama Garca Mynez, a quien se aplica la norma jurdica, es a la que, en esencia, se le puede responsabilizar de la existencia de un derecho subjetivo.

De este sujeto, el propio Garca Mynez da la siguiente definicin: Sujeto de derecho, o persona, es todo ente capaz de intervenir, como titular de facultades o pasible de obligaciones, en una relacin jurdica.11

En suerte de lo anterior, es incuestionable que, quien goza de la experiencia jurdica, es el sujeto, persona activa o pasiva, en quien se actualiza el supuesto contenido en el Derecho Objetivo.

As, ya que es indudable que el concepto mundo existe, dada la percepcin que, en tal sentido, guarda el hombre, la memoria jurdica no existe en s misma, sino por la conceptualizacin subjetiva que de ella se tiene, es decir, por la percepcin que tiene el sujeto a quien se le conceder el derecho o se le exigir la obligacin contenida en la norma; por ello, Villoro Toranzo dice: no se llega a la experiencia jurdica por un solo camino - el de una pura existencia sensible o el del mero anlisis de las tendencias o estructuras a priori del ser humano - sino por la confluencia, en una situacin concreta, de las dos fuentes que alimentan el

11

GARCA MYNEZ, Eduardo. Filosofa del Derecho. 11a Edic., Editorial Porra . Mxico, 1999. p. 138. 11

entendimiento humano: sus tendencias y estructuras innatas, y la realidad del universo en que se vive.12

La personalidad, como abstraccin jurdica creada para determinar la legitimidad del sujeto, en tanto capaz de llevar a cabo acciones tuteladas por el Derecho, tiene, como lo dice Garca Mynez, un sentido tico, cuya expresin ms acabada la encuentra el propio autor al citar a Schiller: Entre todos los seres que conocemos, slo el hombre posee, como persona, el privilegio de introducirse, mediante su querer, en ese cerco de la necesidad que grandes seres naturales son incapaces de destruir, dando principio en s mismo a una fresca sucesin de manifestaciones. El acto por el cual produce tal efecto se llama, preferentemente, accin. Solo por medio de stos puede el hombre probar que es persona.13

1.4.- DERECHO PROCESAL.- La exposicin que se va a hacer, respecto de algunos aspectos del derecho Procesal, es para establecer las diferencias de fondo y forma entre ste y el Derecho Notarial, diferencias que nos orillan a emitir la opinin vertida en las conclusiones del presente trabajo.

1.4.1.- La necesidad del Conflicto para la Existencia del Derecho Procesal.Esta necesidad - primera gran diferencia con el Derecho Notarial - es un punto en el cual coinciden absolutamente todos los tratadistas del Derecho que se han ocupado de ambas ramas; al respecto, el Doctor Ovalle Favela expone: Si el proceso es un instrumento estatal para solucionar conflictos, es lgico que todo proceso se desenvuelve a travs de una serie de actos y hechos procesales, los cuales tienen una realizacin formal, espacial y temporal, que constituyen el procedimiento.14

VILLORO TORANZO, Miguel. Teora General del Derecho. Editorial Porra. Mxico, 1989. p. 19. 13 GARCA MYNEZ, Eduardo. Op. Cit. p. 143. 14 OVALLE FAVELA, Jos. Derecho Procesal Civil. 8a Edic..Editorial Oxford University Press. Mxico, 1999. p. 4. 12

12

1.4.2.- Algunos de los principios del Derecho Procesal.- An cuando no son todos los aqu enunciados, los principios que rigen el Derecho Procesal nos acercan a su esencia, y son los ms relevantes en mi opinin:

A).- De la Autonoma de la Voluntad.- Este principio, que rige fundamentalmente las normas de derecho privado, determina la necesidad de un acto de voluntad, para establecer la aplicacin de dichas normas, principio que, al influir en el proceso, se traduce en el siguiente, que es el:

B).- Principio Dispositivo.- Del cual, el propio Ovalle Favela ha dado una de las mejores explicaciones: Tradicionalmente, este principio dispositivo o principio de disposicin, se ha entendido como aquel que permite a las partes disponer del proceso y disponer del derecho sustancial controvertido.15

C).- Principio Publicstico.- Es evidente que a ste no se le puede confundir con uno de los principios que rigen en materia de Derecho Registral, puesto que no se refiere al dar a conocer ERGA OMNES, el derecho que asiste a quien lo invoca, sino a la adecuacin del Derecho Procesal a la materia de orden pblico.

D).- Principio de Contradiccin.- Significa que toda peticin o pretensin, expresada por una de las partes en el proceso, debe ser comunicada a la parte contraria, para que sta pueda prestar a aqulla su consentimiento, o formular su oposicin, con lo cual nace la litis.

1.5.- DERECHO NOTARIAL.- Es una especialidad, se afirma, aunque, en forma por dems negligente, no se le ha dado la importancia que tiene, por lo tanto, no se le ha reconocido plenamente, como una de las materias de capital importancia, para su enseanza particularizada, independiente de otras especialidades, en todas las universidades pblicas o privadas, que tengan la15

Ibidem. p. 6. 13

sana ambicin de formar excelentes peritos en sta, una de las ms bellas especializaciones del espectro jurdico.

1.5.1.- Naturaleza Jurdica del Derecho Notarial.- Es la de un derecho adjetivo, pues seala formas y procedimientos o, como dice el Notario Ros Hellig: El Derecho Notarial estudia la manera de dar forma a la forma.16

Asimismo, el finado, tambin Notario, don Luis Carral y de Teresa, en su obra, ya clsica, respecto de la naturaleza del Derecho Notarial, postula: El Derecho Notarial, pues, dentro de las formas, pertenece a aquellas formas escritas (documentales) intervenidas por el funcionario pblico notario. El Derecho Notarial se refiere, pues, a las formas documentales y funcionaristas y es, por tanto, todo un derecho documental, referido a una clase especial, a los documentos pblicos, y dentro de stos, a la categora ms tpica y restringida: a los instrumentos pblicos.17

Las anteriores expresiones acerca de la naturaleza jurdica del Derecho Notarial, nos dan la certeza de que se trata de un derecho adjetivo, sin embargo, no debe crear confusin el hecho de que lo adjetivo es lo procesal o, en todo caso, tener claro que existe un cierto procesalismo, encargado a las autoridades jurisdiccionales, y otro, del que se ocupa el Notario, que, por principio de cuentas, ni es autoridad y menos autoridad jurisdiccional.

Por otro lado, el propio Luis Carral, establece la necesidad de reconocerle al Derecho Notarial, una naturaleza objetiva, toda vez que, partiendo del hecho innegable de la inseparabilidad del Notario, respecto del Instrumento Pblico ste lo es en razn de que lo elabora un Notario, y ste se manifiesta siempre a travs de l - se da una analoga, no muy afortunada, de la relacin jurdica del ROS HELLIG, Jorge. La Prctica del Derecho Notarial. 3a Edic., Editorial Mc GrawHill. Mxico, 1998. p. 35. 17 CARRAL Y DE TERESA, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registral. 14a Edic., Editorial Porra. Mxico, 1997. p. 23. 1416

Notario y su Instrumento Pblico, con la de una persona y una cosa, en el mbito de los derechos reales. Lo desafortunado de la analoga es evidente, puesto que las relaciones jurdicas slo se dan entre personas. En todo caso, en el derecho real, lo que existe entre la persona y la cosa, es el poder que aqulla ejerce sobre sta.

1.5.2.- Ubicacin y Autonoma del Derecho Notarial.- Aunque la figura del Notario per se, es la de un profesional, particular, por tanto, del Derecho, la delegacin que de la Fe Pblica hace en su favor el Estado, determina al Derecho Notarial como una rama del Derecho Pblico. No obstante, el Notario acta con independencia del propio Estado, excepto, por lo que se refiere a las relaciones que mantiene con ste, en el ejercicio de su funcin de fedatario pblico, mismas que se estudiarn ms adelante.

Por ello, es necesario dejar en claro, que el Notario no es parte del Estado. No obstante, y aunque la mayor parte de los actos jurdicos en especial que son de su conocimiento, se ubican, preponderantemente, dentro de las dos principales ramas del Derecho Privado: el civil y el mercantil, tampoco puede decirse, sin caer en los afanes de una discusin bizantina, que el quehacer del Notario es un ejercicio de derecho privado.

Mas an, haciendo un encadenamiento de opiniones en el mismo sentido, Luis Carral, citando a Garca Pelayo, afirmaba que, hasta 1904, Holliger haba contado ya 17 teoras que pretendan hacer una distincin entre Derecho Pblico y Derecho Privado.

Por lo anterior, para enriquecer el tema, se aborda sobre la ubicacin del Derecho Notarial.

A).- Legislativa.- Aqu nos encontramos con opiniones encontradas; mientras que Ferrara y Muoz Lagos, entre otros, niegan la autonoma del

15

Derecho Notarial, notarios de nuevo cuo, como Ros Hellig, le reconocen completa autonoma legislativa, ya que, mencionan, no se aglutina ni depende de otros cuerpos jurdicos, desde que Maximiliano, en 1865, expidi la Ley Orgnica del Notariado y del Oficio de Escribano. Esta cualidad se confirm el 29 de noviembre de 1867, con la expedicin, por parte de Benito Jurez, de la Ley Orgnica de Notarios y Actuarios del Distrito Federal, en donde se separ al Notario del secretario de juzgado.

Respecto de los autores que le niegan autonoma legislativa al Derecho Notarial, hay que decir que estos basan su opinin, en que ste es una parte de todo el Derecho Objetivo Vigente de un Estado. En tal sentido, afirman que se trata de una especializacin y no de una disciplina autnoma y que, ste, dice Ferrara, es como un retoo de un tronco. En el mismo tono, felizmente descriptivo y buclico, Nez Lagos citado por Carral, dice: el Derecho Notarial es parte de un todo, que es el Derecho Objetivo nacional, y que no se trata ms que del cultivo intensivo de una parcela de fondo mayor, y no de formacin de una isla jurdica.18

B).- Didctica.- Por cuanto a su enseanza, aunque hace ms de cuarenta aos - con el curso preparado en 1965 en la UNAM, por Luis Carral - se empez a impartir la ctedra de Derecho Notarial, con independencia de las grandes ramas del Derecho, Privado y Publico, como el civil, mercantil, administrativo, y otros, en la actualidad, no se ha llegado a dimensionar adecuadamente la importancia que tiene la enseanza de este derecho, al grado que, en lugar de mantener los cursos de Derecho Notarial que subsisten en los diversos programas de casi todas las universidades, los estn sacando de esos programas, volviendo a la ingrata e infortunada costumbre de mezclarlos con las ramas mencionadas.

18

Ibidem. p. 42. 16

En defensa de la autonoma didctica del Derecho Notarial, baste decir que una de las frases ms recurrentes en el mbito Notarial es: Mientras ms Notario, menos litis o A notara abierta, juzgado cerrado. Esto es evidente, desde la perspectiva de que, por lo menos en el Distrito Federal, la capacidad del Notario, como jurisconsulto, no es cuestionable, ms an, su formacin profesional y el ejercicio diario que de ella hace, lo pone por arriba o, por lo menos, a la altura del ms renombrado de los jurisperitos, respetando las especialidades.

1.6.- EL NOTARIO.- Dice Bernardo Prez Fernndez del Castillo: Si bien es cierto que en todas las profesiones se requiere de un sentido claro de la moral, en el notariado tiene especial importancia por el tipo de actividad que desarrolla, pues al igual que consejero de las partes y redactor del instrumento, el Notario es depositario de la verdad legal.

La madurez, conducta, antecedentes morales y preparacin tcnica-jurdica de los aspirantes al ejercicio del notariado, han sido motivo de preocupacin y tomados siempre en cuenta por los legisladores, para garantizar que la actividad notarial se desenvuelva dentro de un marco de moralidad, eficacia y legalidad.

La obra del Notario es confiable por su contenido y por la certeza jurdica que da. En casi todos los pases contemporneos, se otorga a su palabra pleno valor probatorio. No olvidemos que la institucin notarial no debe su efectividad y valor a coyunturas o accidentes actuales, sino a que es producto de una larga y firme evolucin.19

Poco se podra agregar para no caer en el elogio fcil, a lo expuesto por el Notario citado, sin embargo, ya que l mismo habla de situaciones coyunturales, habra que decir que, en la actualidad, y precisamente por razones coyunturales de competencia y eficacia expedita, la institucin notarial se ve amenazada por la19

PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. tica Notarial. 4a Edic., Editorial Porra, Mxico,1993. p. 1. 17

paradoja desarrollista, que impele a la sociedad a modificar su ritmo de vida, con la natural exigencia de abreviar el tiempo, en menoscabo de la seguridad jurdica que es obligacin del Notario garantizar al solicitante de sus servicios.

Es as como, para mantenerse vigente y subsistir, el Notario debe aceptar trabajar ms en funcin de la rapidez, lo que puede ocasionar el que incurra en errores u omisiones, que podran redundar en un alto perjuicio al patrimonio del cliente. No olvidemos que la funcin del Notario no es slo la de redactar el instrumento pblico, sino, y antes que ello, llevar a cabo un concienzudo anlisis del fondo del asunto, para ofrecer la mejor solucin.

Mas an, los instrumentos de apoyo en los que descansa en la actualidad la capacidad de pronta resolucin, aunque no necesariamente expedita, de las cuestiones notariales, brindan la posibilidad de una gran cantidad de informacin, que puede ser procesada y usada tambin como canal de salida, solo que, en obvio de mayores explicaciones, podemos resumir todo en una frase, que no por tantas veces repetida ha pasado a formar parte de la inmensa cantidad de lugares comunes que pueblan nuestro mal usado pero maravilloso idioma: no es lo mismo cantidad que calidad.

1.6.1.- Antecedentes Histricos.- Los diversos tratadistas manejan varias hiptesis acerca del nacimiento de la institucin notarial y su evolucin histrica. Froyln Bauelos Snchez, por ejemplo, dice que su nacimiento data de tiempos tan remotos que van ms all, inclusive, de la invencin de la escritura alfabtica: En las sociedades primitivas no se conoce ni se necesita Notariado ni instrumentos de autenticacin, entre otras razones, porque los actos jurdicos tienen una existencia pblica, que es una garanta de que sern respetados.

Es en las sociedades donde, llegando a un cierto grado de desenvolvimiento, cuando se siente y se impone la necesidad de dar certeza pblica a los actos y contratos que, en s, carecan de ella; y puesto que la autenticidad es una

18

cualidad concomitante e inherente a los actos del poder pblico, se acude por natural necesidad como fuente de autenticacin, a los tribunales o a una magistratura que, gozando o teniendo atributos de soberana, para que viertan sobre el acto privado aquella fuerza que le falta.

Y as no puede negarse que ya desde la antigedad se encuentran vestigios de esa Institucin. Antes de la invencin de la escritura alfabtica, que TACITO atribuye a los egipcios y PLINIO a los fenicios, los actos se celebraban verbalmente, ya en presencia de testigos, ora mediante ciertas prcticas o ceremonias destinadas a perpetuar la memoria de los mismos.20

Por otro lado, Luis Carral contradice esta teora, al resear la existencia de un sistema de escrituras en las culturas a las que atribuye el gnesis del Notariado, que son: La Hebrea, la Egipcia, la Griega y la Romana. Esta opinin confirma la indisoluble dicotoma Notario-Instrumento.

Ahora bien, la institucin notarial surgi por separado en las dos grandes ramas del derecho, es decir, por un lado haban los llamados TABULLARIS, que desempeaban funciones oficiales, y por el otro existan los TABELLIONES, que eran la aproximacin ms cercana del notario moderno, puesto que eran profesionales privados que se dedicaban a redactar y conservar testamentos e instrumentos, por lo que resulta fcil ubicarlos contextualmente, dentro del mbito del derecho privado.

Por su parte, Bernardo Prez Fernndez del Castillo se adelanta en el tiempo y en la evolucin del Notariado, hasta encontrar la institucin universal que es hoy da, institucionalidad que, como la de cualquier ente que alcanza este status, sea pblico o privado, se logra no solo a travs del reconocimiento pblico que logre,

20

BAUELOS SNCHEZ, Froyln. Fundamentos del Derecho Notarial. Editorial Sista. Mxico, 1992. p. 6. 19

sino tambin en base y con apoyo de los actos y elementos de los que se haya servido para lograr ese reconocimiento.

En el caso del Notario, uno de esos actos lo fue, sin duda, la calificacin de probidad y capacidad que se le otorgaba al aspirante. Es menester hacer notar que, por lo menos en el Distrito Federal, esa calificacin trata de mantenerse inclume, a pesar de que existen, por supuesto, situaciones de orden distinto al meramente profesional, que han permitido el ingreso al gremio notarial, a uno que otro mercenario del Derecho, cuyo nico fin es medrar con esta noble profesin.

A este respecto, relata el referido autor en su ya citada obra: As, en el ao 887 el emperador de oriente, Len VI El Filsofo, en la Constitucin CXV Libro del Perfecto, exiga del aspirante: el que vaya a ser elegido notario debe serlo por votacin a juicio del decano y de los dems notarios, de suerte que conozca y entienda las leyes y se distinga por su caligrafa, no resulte locuaz, insolente, ni de vida corrompida, sino de porte serio e inteligencia despierta, docto, prudente, con facilidad de palabra y buena escritura para que no se vea fcilmente desconcertado por escrituras falsas y los signos engaosos.21

1.6.2.- El Notario Sajn.- De ste no tendramos mucho de que hablar, habida cuenta de que, con independencia de que sus races las encontramos tambin en el Derecho Romano, merced a que ste es la cuna de los diferentes sistemas jurdicos del mundo occidental, su funcin e importancia no lo hace par del Notario Latino. Esta opinin se vierte, en razn de las tantas diferencias que hay entre uno y otro, a saber:

A).- El Notario Latino es funcionario pblico, aunque muy sui gneris, y profesional del Derecho, el Sajn no.

21

Ibidem. p. 2. 20

B).- El documento que autoriza es solemne y autntico, el del Sajn no.

C).- Su competencia se ubica fuera del campo judicial, aunque existen las mal llamadas jurisdicciones voluntarias, y es exclusiva, la del Notario Sajn no, ya que pueden concurrir con profesionales del Derecho - los notarios sajones no necesariamente lo son -, como abogados o procuradores.

D).- La Colegiacin del Notario Latino es forzosa, la del Sajn no.

Por otro lado, la autenticacin del Notario Sajn slo se refiere a las firmas de otorgantes y testigos, sin que el propio Notario le conceda, a la totalidad del documento, valor probatorio especfico.

Por todo lo anterior, cabe la afirmacin de que, as como el Notario Latino tiene la fuerza del estado en razn de su naturaleza y facultades y, por lo tanto, su actuacin es de carcter pblico, el Notario Sajn, al carecer de las caractersticas de aqul, no es ms que un simple notario privado, cuya actuacin se circunscribe al mbito de los actos que se ubiquen dentro del derecho internacional.

1.6.3.- El Notario Latino.- A ste suele llamrsele tambin tipo francs, no obstante, esto no quiere decir que el notario de tipo latino sea exclusivamente de esencia francesa, sin embargo, amn de que, an por sus antecedentes, el Notario Latino adquiere rasgos italianos - as como espaoles, portugueses y ms -, la importancia de la institucin notarial francesa nos hace reconocer, a travs de PLANIOL, que dicha aseveracin tiene sentido, habida cuenta de la trascendencia del notariado francs.

Es ms, el vocablo Notario no es el nico para nombrar al fedatario de tipo latino, puesto que en diferentes pases, que tienen esta institucin, se le denomina de diversas maneras; dice Bauelos: En Francia, Espaa, Italia,

21

Blgica, Mxico y todos los pases de Centro y Sudamrica, a excepcin de Uruguay y Argentina, prevalece NOTARIO. Portugal y Brasil, se le denomina TABELION (Tabeliao).

Relacionando la funcin a la persona se le dice igualmente: FEDATARIO, ESCRIBANO PBLICO, El AUTORIZANTE, Argentino le FUNCIONARIO llama OFICIAL PBLICO PBLICO;

AUTENTICANTE.

Cdigo

FUNCIONARIO PBLICO; ESCRIBANO. Y, circunscribiendo ms la expresin, habremos de decir INSTRUMENTADOR, CONFIGURADOR.22

Independientemente de lo anterior, no cabe duda que la palabra notario viene de la cultura que, habiendo sido asimilada por los romanos, se convirti en paradigma de las culturas occidentales - no slo en el mbito jurdico -: La Cultura Griega. Al respecto, el mismo Bauelos, dice: la palabra NOTARIO fue usada ya por los romanos, segn antecedentes histricos ya expuestos anteriormente, los cuales, por vivir en contacto con la colonia griega, cuya cultura admiraron y asimilaron en la Italia inferior o Magna Grecia, tomaron de ella la palabra NOTA, que formaron de la raz griega NOT, la que juntando con el sustantivo RIUS, dieron lugar a la voz NOTARIUS, con la cual significaron al que escribe, es decir, al oficial que hace uso de las notas.23

En base a lo anterior, la palabra notario, para nombrar al fedatario de tipo latino, es la ms reconocida universalmente.

Ahora bien, an cuando la funcin del Notario Latino ser expuesta de manera mas amplia en captulo ex profeso, es menester mencionar lo que al respecto y de manera general expresa Jos Castn Tobeas, por cita que de l hace Carral: la funcin del Notario como profesional del derecho, tiene 3 aspectos: 1o.Funcin directiva, en que aconseja, asesora, instruye como perito en derecho y22 23

Ibidem. pp. 60-61. Ibidem. p. 62. 22

concilia y coordina voluntades; 2o.- Funcin moldeadora.- El Notario modela el acto jurdico, dotndolo de forma legal. Para ello, califica la naturaleza y legalidad del acto; admite ste a su intervencin al tenerse por requerido por las partes, o bien, lo rechaza, si la calificacin es adversa; y por fin, lo redacta. Esta funcin de redaccin la ejerce con entera libertad, sin mas condicin o limitacin que la de no traicionar la voluntad de las partes dentro de las normas del derecho y observando las prescripciones de la Ley del Notariado. 3o.- Funcin autentificadora.- Es sta la de mayor trascendencia pblica. Consiste en investir los actos notariales de una presuncin de veracidad, que los hace aptos para imponerse por s mismos en las relaciones jurdicas, para ser impuestos por el poder coactivo del Estado.24

1.6.4.- El Notario en Mxico.- El origen y la evolucin de la organizacin notarial en Mxico, se debe estudiar considerando cuatro pocas diferentes:

A).- Precortesiana: En la que, como todos sabemos, se da el desarrollo cultural que ha asombrado al mundo, en los distintos pueblos que florecieron en el vasto territorio de Mesoamrica.

Es precisamente el pueblo Azteca, el que nos da cuenta de la existencia del TLACUILO, fedatario de la Gran Tenochtitln, que tena que dar, en pocos signos, lo esencial de un hecho, transcribiendo en forma escueta, pero no por ello exenta de belleza literaria, la noticia, interpretndola con sencillez y armona y, a veces, expresando lo pattico del dato fro.

El nombre de este escribano o pintor, deriva del vocablo TLACUILOA, que significa: escribir o pintar los jeroglficos en que consista la escritura de los aztecas.

24

CARRAL Y DE TERESA, Luis. Op. Cit. p. 91 23

B).- De la Conquista.- La operacin escoba que llevaron a cabo los conquistadores - con la fuerza de las armas y utilizando el dogma como la ms poderosa de ellas -, trajo consigo la desaparicin o arrinconamiento de casi todas las expresiones culturales del Pueblo Azteca, suplantando, como a todos los conos precortesianos, al Tlacuilo, por la figura del Escribano. De ste nos dan cuenta dos obras fundamentales para el conocimiento de los sucesos de la poca, sin olvidar que la historia la escriben los vencedores: La Historia Verdadera de la Conquista de la Nueva Espaa, y las Cartas de Relacin de la Conquista de Mxico.

Letrado como era Corts y familiarizado con las leyes que aplicaban los escribanos, privilegi el papel que stos podan y deban desempear. Por eso, el conquistador se hizo acompaar de uno de ellos en todas sus empresas.

De la primera de las obras referidas, rescatamos: Cuando Corts lleg a Tabasco por la desembocadura del Ro Grijalva, pidi a Diego de Godoy, escribano del Rey, que lo acompaara, que requiriese de paz a los aborgenes, los que rechazaron el requerimiento, con lo cual no lograron mas que ser dispersos por su enemigo. Corts tom posesin de la Tierra de Tabasco ante su dicho escribano Diego de Godoy.25

El mismo Corts, en la segunda de las obras arriba citadas, expresa y hace sentir la importancia de dejar pblica constancia de lo que a l mismo convena, para contar con el beneplcito del Rey, de tal suerte que escribe: Durante la conquista , los escribanos como fedatarios dejaron constancia escrita de la fundacin de ciudades, de la creacin de instituciones, de los asuntos tratados en los cabildos y de otros hechos relevantes para la historia de esa poca.

DAZ DEL CASTILLO, Bernal. Historia Verdadera de la Conquista de la Nueva Espaa. Fernndez Editores, S.A., Mxico, 1979, p. 105. 24

25

Cabe hacer mencin que entre los integrantes de la expedicin realizada por Cristbal Coln, se encontraba Rodrigo de Escobedo, escribano del Consulado del Mar, quien deba llevar el diario de la expedicin, con el registro del trfico de mercancas, hechos sobresalientes y actividad de la tripulacin. Coln, al regresar a Espaa, lo deja como tercer sucesor para ocupar el gobierno de la isla la Espaola, en donde sigui ejerciendo sus funciones de escribano, y a quien se le considera el primero en ejercer tal actividad en Amrica.26

Para finalizar, es importante, para entender el porqu Corts conceda tal preeminencia al oficio de escribano, decir que l mismo, antes de ser el conquistador de la Gran Tenochtitln, fue practicante de dicho oficio.

C).- De la Colonia.- La asimilacin de la cultura ibrica, por la fuerza de las armas y de la fe, a que fueron obligados los pueblos mesoamericanos, cre no solo una nueva raza sino, desde luego, una nueva cultura. De sta se puede decir que fue ms de negativo lo que aportaron los espaoles. No obstante, con independencia de reconocer lo importante de la figura del Tlacuilo, el aporte que a travs de las Leyes de Castilla hizo el pueblo espaol, del Notario ya como institucin, fue fundamental para sentar las bases de la actual Institucin Notarial mexicana que es, sin duda, una de las que cuenta con mayor reconocimiento universal. Este reconocimiento se ha logrado con base en la capacidad y probidad de la mayora de sus integrantes.

Las sntesis, recopilaciones y organizaciones, que del quehacer notarial de la poca se tiene conocimiento, son de aceptacin general de todos los autores de la materia; Carral nos da cuenta de algunas de ellas: DISPOSICIONES GUBERNAMENTALES.- Entre las colecciones o recopilaciones que contienen disposiciones legales, relacionadas con el ejercicio de la funcin notarial, son de mencionarse:26

CORTS, Hernn. Cartas de Relacin de la Conquista de Mxico. Edit. Espasa-Calpe. Madrid, 1980, pp. 22 y 24. 25

El Cedulario de Puga, que contiene dos reales cdulas, la primera de las cuales determina que el real escribano de minas debe desempear personalmente su funcin; disponiendo la segunda que no debe cobrar honorarios excesivos.

El Cedulario Indiano de Diego de la Encina, que regula las caractersticas y uso del libro protocolar el sistema de archivacin y el manejo del oficio de escribanos de gobernacin, y de escribanos de cmara de justicia.

Siguen las disposiciones incluidas en la Recopilacin de Indias, y en los Autos Acordes, o sean los Reales Decretos, Pragmticas y Cdulas recopiladas hasta 1775.

La Recopilacin Sumaria de los Autos Acordes de la Real Audiencia y Sala del Crimen; y

Las Pandectas Hispano-Mexicanas de Juan N. Rodrguez de San Miguel, que son una sntesis de disposiciones genuinamente mexicanas sobre el notariado.

Organizacin Notarial: Cofrada de los Cuatro Evangelistas.- Desde1573, los escribanos de la Ciudad de Mxico decidieron formar una cofrada que llamaron De los Cuatro Evangelistas cuyas producciones y licencia son del ao 1592. En 1777 decay la institucin como agrupacin de escribanos porque admiti en su seno a toda clase de personas.27

En seguida, Carral hace relacin de la agrupacin ms importante de esos tiempos El Real Colegio de Escribanos de Mxico, del cual hablaremos en captulos subsecuentes.

27

CARRAL Y DE TERESA, Luis. Op. Cit. pp. 79-80. 26

D).- Del Mxico Independiente.- Es en esta poca, precisamente, cuando empiezan a ser necesarios ciertos requisitos de ndole formal, para obtener la patente de Notario. Y es ya recorrido un buen trecho del siglo XVII, cuando se vuelven a tener noticias importantes del quehacer notarial.

Para no invadir mbitos del presente trabajo, que deben quedar incorporados en captulos por separado, se har mencin nicamente de los decretos y leyes que, en materia notarial, se dictaron en el siglo antes mencionado, a saber:

1.- Dentro de la Constitucin de 1824, ya se dictan disposiciones relativas a los escribanos. Asimismo, en una circular de la Secretara de Justicia, emitida el 1o de agosto de 1831, quedan establecidos los requisitos para obtener el ttulo de escribano.

2.- Decreto de 1834, que estatuye la existencia de anexos de oficios pblicos en los juzgados, atendidos por escribanos.

3.- Arancel de 1840.

4.- Decreto del 30 de noviembre de 1846, que determina la forma de actuacin de los escribanos pblicos.

5.- Ley Centralista de 1853, expedida por el dictador Santa Ana, que se constituye en la primera organizacin nacional del Notariado.

6.- Ley Orgnica del Notariado y del Oficio de Escribano, promulgada por el emperador Maximiliano el 30 de diciembre de 1865, que es la primera que hace distincin entre notario y escribano.

7.- Ley Orgnica de Notarios y Actuarios del Distrito Federal, promulgada por Jurez el 29 de noviembre de 1867. Es en sta en la que se hace distingo

27

entre notario y actuario, y en la cual ya se establece la obligacin de los exmenes para acceder al ttulo de notario; se instrumenta ya la acumulacin de pliegos, formando as el protocolo.

De esta Ley, como lo habamos mencionado, surgen los primeros requisitos de acceso a la funcin notarial, que eran: ser ciudadano mexicano por nacimiento, no menor de 25 aos, sin impedimento fsico habitual, ni haber sido condenado con pena corporal; tener buenas costumbres; ser abogado, o bien, haber cursado dos aos de preparatoria, mas dos de estudios profesionales, que incluan un primer examen de dos horas ante el Colegio y, de ser aprobado, un segundo, ante el Tribunal Superior de Justicia, que tena una duracin de una hora.

1.6.4.1.- La Institucin Notarial.- La profesin de Notario va ms all del mero desempeo de una actividad para la cual ha sido entrenado en la aulas universitarias. Es, sin lugar a dudas, una actividad que, sin dejar de lado lo anterior, tiene que ver con la credibilidad que necesita el Estado, para contar con la legitimidad necesaria, y as continuar su labor de gobierno.

De esas dos facetas, que se subsumen y complementan, surge la necesidad de institucionalizacin del quehacer notarial. Esta institucionalizacin deja atrs la idea de la burocracia que el mismo concepto advierte. Es, adems, la garanta de un desempeo profesional sin mcula, que opera a favor de la seguridad jurdica de los solicitantes del servicio notarial.

Por ello, la institucionalidad del notario debe descansar en:

A).- La Vocacin.- Quien pretenda abrazar esta noble profesin, debe tener claro que se requieren conocimientos jurdicos universales, profundos y muy slidos; que es ms un servicio a la comunidad que un negocio; que es incompatible con otra ocupacin o trabajo; que se requiere de estudio permanente y de una moralidad intachable.

28

B).- La Responsabilidad.- Con la tradicin histrica que, desde una perspectiva social, coloca a la profesin en sitio privilegiado.

C).- La Veracidad.- Que, sin llegar al extremo que ALFONSO X EL SABIO, estableci en Las Siete Partidas: y si el Escribano de Ciudad, o de Villa, hiciere alguna carta falsa o hiciere alguna falsedad en juicio, en los pleitos que le mandaren escribir, dbenle cortar la mano con que la hizo, y darle por malo, de manera que no pueda ser testigo, ni hacer ninguna honra mientras viviere28. S debe contemplarse, como base para ser acordes con la calidad de prueba plena que le concede la Ley al Instrumento Notarial.

D).- La Imparcialidad.- El Notario, como dador de Fe de los acuerdos que toman las partes en un negocio, debe abstenerse de manifestar inclinacin por algunas de ellas, so pena de que la otra pierda la credibilidad en su actuacin.

E).- La Abstencin de Litigar.- El litigante es, por naturaleza, el abogado de una de las partes - aunque hay algunos que cometen el ilcito de prevaricacin -, por lo tanto, el Notario, dada la obligacin que tiene de ser imparcial, tiene total impedimento para litigar.

F).- La Eficacia.- La eficacia en un Notario, adquiere especial relevancia, en razn de la seguridad jurdica que debe garantizar a quien solicita sus servicios.

G).- El Secreto Profesional.- El Notario est impedido de divulgar los actos que ante su Fe se otorguen, a persona alguna, excepcin hecha de:

1.- Todo aquel que tenga inters jurdico en el acto de que se trate.

28

Ibidem. pp. 21-22. 29

2.- La autoridad judicial que se lo solicite.

H).- Cobro Adecuado.- El manejo voluntarioso del arancel que rige al gremio notarial, perjudica la imagen de ste, por lo que el Notario debe apegarse lo ms posible a dicho arancel.

I).- Competencia Leal.- El cobro inferior al arancel, no debe entenderse como un acto de bondad del Notario, sino, ms bien, como una deslealtad al gremio, con el fin de allegarse ms clientela que cualquiera de sus colegas.

J).- Respeto a la Competencia Territorial.- Los notarios tienen impedimento para actuar en una demarcacin territorial distinta de la adscripcin de su domicilio, no obstante, es bien sabido que muchos notarios - prcticamente todos de provincia - manipulan o de plano, transgreden su ley sustantiva, actuando fuera de su mbito de competencia por territorio.

K).- Deber Social.- Finalmente, este concepto debera de ser considerado por la grey notarial. Sin embargo, a menos que le sea impuesto por la autoridad que tenga facultades para ello, la prestacin del servicio con carcter social, se encuentra lejos de ser tomado en cuenta, de motu propio, por el Notario en la actualidad.

1.6.4.2.- El Colegio de Notarios del Distrito Federal.- La colegiacin a la que se obliga a los notarios, al obtener stos la patente respectiva, se puede analizar desde dos perspectivas antagnicas:

A).- Aquella que opina que sta atenta contra la libertad del ejercicio profesional, que consagra el artculo 5o Constitucional.

B).- La que hace referencia a los beneficios que de ella obtienen, tanto el gremio como los notarios en particular.

30

En el primer caso, y haciendo un examen meramente legalista e individualista, se podra decir que, s, efectivamente, la obligacin que se impone a cualquier profesionista, de incorporarse a una sindicacin o asociacin, para poder desarrollar su profesin, atenta contra la garanta individual del libre ejercicio profesional que tutela nuestra Carta Magna. Es la adhesin a un ente, con observancia obligatoria de normas que se han estatuido, sin que para ello se cuente con la voluntad del adherido.

Sin embargo, vista desde la perspectiva de los beneficios que de esta colegiacin se obtienen, se llega a la conclusin de que tiene mas de positivo que de negativo tal obligacin. Estos beneficios se traducen, entre otros, en la conservacin de la buena fama, la alta calidad de la Institucin Notarial, y la coadyuvancia con el Estado.

La historiografa de la colegiacin notarial, nos lleva al conocimiento de las diversas asociaciones o colegios que ha habido en Mxico - particularmente en el Distrito Federal -, empezando con:

1.- La Cofrada de los Cuatro Santos Evangelistas.- La cual, segn Bernardo Prez Fernndez del Castillo, se cre en el siglo XVI, en el ao de 1573, apenas terminada la conquista de Mxico. Esta primera organizacin de escribanos de la Nueva Espaa, tena su sede en el Convento Grande de Nuestro Padre San Agustn de la Ciudad de Mxico.

Ya en el siglo XVIII, se crea:

2.- El Real Colegio de Escribanos de Mxico.- El que, segn Carral y de Teresa, inici con las gestiones que un grupo de escribanos de la Ciudad de Mxico llev a cabo ante el Rey, para erigir su colegio, el cual sera semejante al establecido en Madrid. La Real Audiencia y el Consejo de Indias intervinieron en

31

la redaccin de la Constitucin. El 22 de junio de 1792, el Rey Felipe V, concede a los escribanos de cmara, autorizacin para que pudieran establecer su colegio, con el ttulo de Real, bajo la proteccin del Consejo de Indias. Fue el 27 de diciembre de 1792, cuando se erigi solemnemente el Real Colegio de Escribanos de Mxico, bajo el patrocinio de los Cuatro Evangelistas, el 4 de enero de 1793, el Colegio estableci una academia de pasantes y aspirantes, que otorgaba certificados de competencia para ejercicio del cargo.

An cuando ha sufrido diversas modificaciones a su nombre y, sobre todo, en sus estatutos, este ltimo es considerado por los mismos notarios, como el colegio que sustenta en su existencia, la razn de ser de la colegiacin notarial. Ejemplo de lo anterior, es la conmemoracin que, con bombo y platillo, los seores notarios del Distrito Federal, llevaron a cabo en el ao de 1992, con motivo del bicentenario de su Colegio.

El actual Colegio de Notarios del Distrito Federal, Asociacin Civil, es regido por la Ley del Notariado para el Distrito Federal, expedida por decreto del 22 de agosto de 2000.

1.7.- LA FE PBLICA.- Despus de quedar precisado en lneas anteriores el amplio espectro del Derecho, nos detenemos, para efectos de la investigacin, en puntualizar, como uno de los atributos del Estado, a la Fe Pblica. Esta contribuye a darle certeza a los actos que el propio Estado realiza, dado que, independientemente de que est capacitado para actuar ejerciendo su imperium, requiere de un mecanismo idneo, para asegurar al gobernado que su actuacin se lleva a cabo dentro del marco jurdico que le impone el catlogo de atribuciones que le ha sido dado por la Constitucin y las leyes que la reglamentan.

As, analicemos desde la perspectiva de nuestro derecho qu es la Fe Pblica?.

32

1.7.1.- Concepto General.- Aunque se puede concebir un concepto general de Fe, es indudable que, a pesar de ello, debe de estudirsele, diferenciadamente, desde los siguientes puntos de vista:

a).- El Religioso. b).- El Jurdico.

Empecemos por establecer que la Fe es sinnimo de seguridad o certeza a priori, esto es, de algo que no se ha percibido por los sentidos.

1.7.2.- Concepcin Religiosa.- Lo divino trae inherente a la Fe; la creencia en lo que no es evidente. Quien cree en la existencia de lo supranatural, necesita una enorme cantidad de Fe, para poder soportar la carga de la obligacin de creer.

Hemos dicho, que para mantenerse dentro de un determinado grupo religioso, se debe mantener siempre vigente a la Fe como una obligacin. Ahora bien, si la relevancia del grupo religioso de que se trate, es nula o relativa en el mbito detentador de la Fe religiosa, esta dejar de ser obligatoria, y pasar al terreno de lo voluntario, como un acto de adhesin individual, signado por la libertad.

Desde San Agustn, queda claro en la conciencia del hombre, que a la Fe nadie puede ser obligado, en este caso, casi siempre que se habla de Fe, en la cotidianidad mundana, se est haciendo referencia a lo religioso, no obstante, precisamente en el contexto global de la iglesia, habra que hacer una precisin en el sentido de que, si uno participa del dogma y quiere mantenerse en l, el aserto debera ser que a la Fe todo el mundo est obligado, so pena de hacer a un lado el dogma y dejar de pertenecer a la iglesia de que se trate.

Ahora bien, si olvidamos el aspecto meramente religioso, nos damos cuenta que, tambin fuera de l, podemos encontrar un concepto general de Fe, el cual, no se puede negar, est definitivamente influenciado por lo religioso. As, solemos

33

expresar a la Fe como un deseo, una necesidad de que algo suceda, un estado de aprehensin e inquietud, esperando la realizacin de un acto - generalmente de una tercera persona - y tratando, con la vehemencia de la mente en tensin, de manejar los impulsos psquicos, con el fin de que ste se realice.

1.7.3.- mbito Jurdico.- La visin ontolgica de la Fe, que surja del libre albedro de las personas que eligieron librarse del dogma, se transforma, necesariamente, convirtindose en una visin deontolgica de ella, al ingresar al campo de lo jurdico. Por tanto, en este mbito, el hablar de fe, nos conduce al concepto de autoridad, en donde sta, con la representatividad del Estado todo, establece cuales son los instrumentos, objetivos, y subjetivos, que le auxiliarn en la tarea de dar Fe de los acto entre particulares, lo cual tiene repercusin en el Derecho Civil y su doctrina.

En este caso, sin que suene a contradiccin, la Fe descansa en la certeza de lo evidente. Es la obligacin, no la voluntad, de creer en una evidencia no observada, es decir, en la evidencia que tuvo un tercero: el Estado mismo, que se manifiesta a travs de los funcionarios a quienes les ha delegado su Fe originaria.

1.7.4.- mbito Ideolgico.- Nadie es poseedor de la verdad absoluta, y esto es, precisamente lo absoluto, lo que es negado por los agnsticos, como accesible para el entendimiento humano. Estos, peyorativamente llamados

librepensadores, mantienen una postura mas acorde con la conciencia de las limitaciones del hombre.

Ahora bien, al considerar, de tal suerte, al concepto de Dios, como el mayor de los absolutos que pueblan la imaginera del hombre comn, no ubica a los agnsticos dentro del estigma religioso del atesmo, simplemente, como lo hemos dicho, los seguidores de esta doctrina, concientes de sus limitaciones, hacen a un lado la Fe, y se asumen seguidores de la creencia en lo estrictamente

34

cientfico, por comprobable. No olvidemos, entonces, que nuestra disciplina es, ante todo, una ciencia. Por tanto, todos sus asertos deben ser comprobables, asertos que, al no entrar al terreno de lo absoluto, les persigue la posibilidad del cuestionamiento. Esto constituye, en s, la base del enriquecimiento permanente de la cultura jurdica.

1.7.5.- Tipos y Clases de Fe Pblica.- Aunque Luis Carral dice que existe la Fe Privada, muy pocos autores, considerando, inclusive, a los que abrevaron de sus enseanzas, coinciden con l. Existe una razn para ello: Carral habla de una autoridad privada, de quien derivara esa clase de Fe, no obstante, esta apreciacin es meramente ontolgica, puesto que esta es una situacin totalmente particularizada, cada quien tiene su Fe, de lo que se deduce la inexistencia de la Fe Pblica particular o privada.

De tal suerte que, en el mundo del deber ser, que es el que interesa al Derecho, se requiere la vinculacin colectiva, para que surja la necesidad de una autoridad que ostente la facultad de utilizar los instrumentos regulatorios de la colectividad. Surge as, la obligacin de adherirse a una voluntad: la derivada de la Fe Pblica que ostenta la autoridad, para dar fuerza legal a la regulacin que de los actos de esa colectividad lleva a cabo.

1.7.5.1.- Tipos.- En donde si existe una total coincidencia, por lo llano del asunto, es en los tipos de la Fe Pblica que existen. Valga entonces repetir, como lo han hecho todos los autores que tocan el Derecho Notarial - y tambin el Administrativo y el Constitucional -, que slo existen dos de ellos:

a).- La Originaria.- Cuya definicin ms afortunada, nos parece, porque no se enfoca, como lo hace, por ejemplo, Ros Hellig, exclusivamente al mbito notarial, es la de Luis Carral, no obstante, tambin Notario, quien dice que es la que se da cuando el hecho se traslada al papel en forma de narracin, captado directa y coetneamente por la vista y el odo del funcionario de visu et

35

auditu suis sensibus. Se trata de un documento directo (percibido por los sentidos del funcionario) e inmediato (narrado en el mismo momento).29

b).- La Derivada.- De la que el mismo Carral dice que: Es aquella en la que el funcionario no acta sobre hechos, cosas o personas, sino nicamente sobre otros documentos. El hecho sometido a la videncia del funcionario, es otro documento preexistente. Estamos en presencia de fe pblica derivada, cuando vemos la frmula concuerda con su original u otra semejante.30

1.7.5.2.- Clases.- De stas, los autores modernos, entre ellos el propio Ros Hellig, hacen un extenso listado, a saber:

a).- Notarial b).- Judicial c).- Mercantil d).- Registral e).- Consular f).- Administrativa g).- Martima h).- Del Registro Civil i).- Agraria j).- Legislativa k).- De los Archivos Notariales l).- Eclesistica m).- De particulares n).- En Materia de Desarrollo Urbano

En este apartado solo nos ocuparemos de la fe pblica judicial, registral, consular, administrativa y de los archivos notariales, que son, adems de la29 30

Ibidem. p. 58. Loc. Cit. p. 59. 36

notarial que se toca en otro apartado, las que ms tienen relacin con el tema a estudio.

A) Judicial.- A diferencia de los notarios, cuya mxima importancia como institucin, ellos la tienen y, por lo tanto, son los nicos detentadores de la fe pblica notarial, en el caso de la autoridad judicial, sta se deposita en sus subordinados, como son: el secretario de acuerdos y el llamado Notificador; aquel, al interior, da fe de los acuerdos, decretos y sentencias pronunciados por el juez. Asimismo, certifica copias que, de los autos radicados en su juzgado de adscripcin, soliciten las partes en litigio, ste, al exterior, con diversas diligencias fuera del juzgado.

Tambin, dice Ros Hellig, se debe hablar de una fe ministerial, en los casos especficos que sealan los cdigos penales, locales y federal.

B) Registral.- Esta se limita a los casos que se presentan cuando el director del registro pblico de que se trate, deba expedir constancias, que son certificaciones de los asientos registrales bajo su custodia: certificados de libertad o existencia de gravmenes, certificados de inscripcin de inmuebles, certificados de no inscripcin de propiedad, por mencionar algunos.

Sin dejar de considerar que existe una interdependencia necesaria entre el Derecho Notarial y el Derecho Registral, los cuales persiguen, como idea suprema, la seguridad jurdica, lo que los hace prcticamente inseparables, no debemos olvidar, que nuestro sistema registral no es constitutivo de derechos; estos nacen, fundamentalmente, en el momento en que el acto jurdico de que se trate, sea formalizado ante la fe pblica del Notario.

Esta pertinente aclaracin se hace en razn de que, en forma totalmente errnea, algunos admiradores en exceso del Derecho Registral - los propios registradores en primer lugar -, pretenden que las facultades que ste otorga al

37

quehacer registral, vayan ms all de lo que la norma le concede, haciendo, con ello, que la calificacin registral exceda su mbito, que es, exclusivamente, el formal. La calificacin de la procedencia del acto jurdico de que se trate, en cuanto al fondo, corresponde total y absolutamente al Notario, so pena de menoscabar la naturaleza y autoridad de esta institucin, que est por encima de una dependencia gubernamental, cuya funcin se constrie a publicitar los actos jurdicos celebrados entre particulares.

Por tanto, es menester puntualizar y reiterar la necesaria interdependencia que debe haber entre el Derecho Notarial y el Registral, habida cuenta de que, ni el Notario puede calificar - formalmente - para efectos de registro, su propio instrumento, ni el registrador puede dar fe de los actos o acuerdos de voluntad.

Es necesario, sin embargo, hacer mencin que, an y cuando es ste, el registrador, quien califica la procedencia formal del instrumento, para que este sea objeto de la publicidad registral, es el director del registro - que no tiene acceso, si quiera a una revisin de la calificacin del registrador - el depositario de la fe pblica registral, situacin que habra que poner en el tapete de las discusiones, en procura de una reforma que conceda, acaso, la posibilidad de que el registrador sea el depositario de la fe pblica registral, en una suerte de analoga con lo que, en materia judicial, ocurre con el secretario de acuerdos y el notificador.

C) Consular.- Tomaremos este tpico, exclusivamente para sealar la inutilidad de que la doctrina haya establecido el concepto de Fe Pblica Consular. Esa inutilidad estriba en que, cuando se da el caso de la actuacin como fedatario, de algn representante en el extranjero del gobierno mexicano, la propia ley sustantiva del Servicio Consular Mexicano, seala que el funcionario que se vea en ese supuesto de actuacin, actuar con facultades de Notario, la Fe Pblica es, por tanto, Notarial.

38

D) Administrativa y de los Archivos Notariales.- Muy someramente, mencionaremos - ya que en algn momento de su actividad se va a dar una relacin entre ellas y la institucin notarial - a las llamadas Fe Pblica Administrativa y Fe Pblica de los Archivos Notariales.

Por principio de cuentas, los archivos notariales no son otra cosa que meras dependencias administrativas, entonces porqu hacer un distingo entre ellas? Acaso no sera mejor hablar de la fe pblica por materia y no hacer todo un listado de fes pblicas, en razn de tantos funcionarios, como los requerimientos de ciertos servicios se den?

En suerte de lo anterior, cabe mencionar que, dado que la nica razn por la que se menciona la existencia de una fe pblica administrativa, es la necesidad de obtener copias certificadas de documentos originales, que obren en archivos de dependencias administrativas, habra que revalorar la conceptualizacin de esa actividad, en procura de no menoscabar la esencia del concepto de Fe, mismo que subsume, por su naturaleza, valores de credibilidad que van ms all, de la simple confirmacin de la existencia de un documento determinado.

E) Notarial.- Cita Bernardo Prez Fernndez del Castillo a una circular de los albores del siglo Decimonono, en la que se contienen los requisitos para obtener ttulo de escribano en el Distrito Federal y Territorios: El depsito de la fe pblica que se hace en los que obtienen ttulos de escribanos, exige de ellos un fondo de instruccin prctica, y una muy acreditada probidad en sus costumbres, como que su ministerio tiene por objeto autorizar, asegurar y guardar secretos y derechos e intereses ms importantes de los ciudadanos; y las funciones ms serias y augustas de los magistrados encargados de la administracin y el orden pblico.

De aqu es que el supremo gobierno cree que ninguna medida de las que conspiren a calificar y probar esas cualidades en los que pretenden obtener el

39

oficio de escribano, puede mirarse como indiferente a la comn utilidad, o gravosa a los interesados, sino antes bien, deber reputarse necesaria y saludable, para reglamentar y llenar la ejecucin y el espritu de las leyes de la materia, y para acrisolar el crdito y la confianza de los escribanos.31

La extraordinaria sntesis que del quehacer notarial se contiene en la cita anterior, aunada a lo ampliamente expuesto acerca de la Fe Pblica que detenta el Notario, hace irrelevante cualquier abundamiento sobre el particular, habida cuenta de que, por si lo anterior no bastare, el contenido de los siguientes captulos, tiene la pretensin de clarificar todo lo relacionado con la Fe Pblica Notarial.

31

PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Op. Cit. p. 5. 40

CAPTULO

SEGUNDO

LA

NATURALEZA NOTARIO,

DEL

COMO

DELEGATARIO DE LA FE PBLICA DEL E S T A D O.

41

2. EL ESTADOEl Estado, como estructura permanente de la organizacin poltica de una sociedad, para llevar a cabo sus funciones, se auxilia de un conjunto de rganos, a los cuales se les llama Gobierno; este concepto puede confundirse con el del propio ente jurdico del que deriva, confusin que se genera por la falta de profundizacin en el estudio de la naturaleza jurdica de ambos, situacin que trivializa el discurso sobre la esencia de uno y otro.

No habra lugar a tal confusin, y la diferencia quedara claramente establecida, si consultamos a los grandes tericos, creadores del concepto de Estado. A ese respecto, mencionemos los elementos que, segn Jellinek, conforman el Estado, y son: Poblacin, Territorio y Poder.

Del anlisis de la definicin de estos tres elementos, se evidencia que solo uno de ellos subsume la idea de gobierno, con lo cual queda cancelada cualquier discusin. Este elemento no es otro que el poder que requiere el Estado, para llevar a cabo su labor de gobernar, para lo cual, decamos, se auxilia de diversos rganos, entre los que se encuentra la institucin notarial que, sin ser parte del organigrama gubernamental, puesto que no es organismo centralizado ni descentralizado, forma parte del quehacer del propio Estado, como destinataria que es, de la delegacin de la fe pblica estatal.

2.1.- LA DELEGACIN DE LA FE PBLICA DEL ESTADO.- Se ha dicho que el Notario, como profesional del Derecho, es independiente en el ejercicio del quehacer notarial. No obstante, esa independencia se encuentra acotada por los lineamientos que, para el desarrollo de su funcin, le dicta el mismo Estado, a travs de leyes, reglamentos y acuerdos. De ah que, sin ser parte de ste, puesto que se rige por leyes distintas de las de cualquier otro tipo de funcionario

42

pblico, s mantiene una relacin estrecha con el propio Estado, merced a la delegacin que de la fe pblica le ha hecho.

Ahora bien, el hecho de que el quehacer notarial se limite a realizar una funcin de la cual el Estado es el titular, no da lugar a considerar que el Notario es parte del Estado mismo, como uno mas de sus componentes orgnicos. Esto es, el Notario acta en su lugar, pero con total independencia de gestin, con plena autonoma para la realizacin de su labor autenticadora y, si acaso, con una tarea de coadyuvancia en aspectos que tienen que ver, sobre todo, con cuestiones fiscales y de inters social.

Tal independencia es necesaria, en virtud de que, aunque el carcter de la Fe sea esencialmente pblico, la validacin que el Estado debe otorgar a los actos entre personas de Derecho Privado o los que se realizan tambin entre aqullas y personas de Derecho Pblico, cuando el ente estatal se despoja de la facultad que tiene de imponer su imperium, y acta en el mismo plano de coordinacin como cualquier particular, debe estar absolutamente exenta del riesgo de que la autoridad acte en un plano de supra a ordenacin, utilizando su poder coercitivo, en menoscabo de la seguridad jurdica del propio particular.

Agotada la discusin sobre la confusin entre los entes Estado y Gobierno, abordaremos la forma en que el Estado mismo, a travs de su auxiliar, el gobierno, delega en diversos funcionarios, pblicos o privados, la Fe Pblica originaria, de la cual es el nico titular.

En captulo anterior, se hizo un esbozo general de los tipos y clases de Fe Pblica. Ahora, entraremos al tema en particular, de la llamada Fe Pblica Notarial, la cual se singulariza por el hecho de que, an cuando haya coincidencia en ciertos actos jurdicos en los cuales puedan actuar diversas clases de fedatarios, el Notario prcticamente no tiene lmite a su actuacin, cuando se trate de competencia por materia.

43

Lo anterior se afirma, en virtud de que el Notario puede actuar en materias en las que tambin actan el corredor y el notificador, por ejemplo; esto es, existen ciertos actos que competen a la fe pblica mercantil, y a la judicial, en las que puede actuar el Notario, no as a la inversa, ya que el mbito civil, que aglutina la mayor cantidad de actos requirentes de Fe Pblica, no puede ser invadido por aqullos.

No obstante, en cuanto se trate de competencia territorial, el Notario, junto con el fedatario judicial, tienen una limitacin que no sufre el corredor pblico, puesto que ste es un fedatario dependiente del gobierno federal, en tanto que aqullos dependen de los gobiernos locales.

2.1.1.- Delegacin Local.- De lo anterior se desprende que el Notario, en cuanto a su competencia territorial, es un funcionario local, es decir, la delegacin de la Fe de la que es destinatario, no la hace el gobierno federal, sino el local al cual se encuentra circunscrito.

Este mismo gobierno local, es quien dicta las leyes y reglamentos ordenadores de la actividad notarial, empezando por los requisitos de fondo y forma, que el aspirante debe cubrir para obtener la patente correspondiente.

2.1.2.- Delegacin Acotada.- A pesar de que el Notario tiene plena libertad en el ejercicio de su encomienda, es vigilado y acotado por la dependencia creada ex profeso, por el gobierno local de que se trate, de la siguiente manera:

a).- La vigilancia.- Esta se limita a llevar a cabo una inspeccin peridica, a fin de constatar que el Notario ha cumplido con los requisitos de forma que las leyes o los reglamentos le imponen, en la protocolizacin de los actos celebrados ante su Fe.

44

b).- El acotamiento.- Este se agota en la cue