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TESIS DOCTORAL “LA ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: ORIGEN, EVOLUCIÓN Y SISTEMA ACTUAL” UNIVERSIDAD DE GRANADA DEPARTAMENTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Doctorando: José Miguel Carbonero Gallardo Directores: Prof. Dr. D. Federico A. Castillo Blanco. Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Granada (Catedrático acreditado). Prof. Dr. D. José Antonio Moreno Molina. Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Castilla-La Mancha (Catedrático acreditado). ENERO DE 2010
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TESIS DOCTORAL
LA ADJUDICACIN DE LOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS: ORIGEN, EVOLUCIN Y SISTEMA
ACTUAL
UNIVERSIDAD DE GRANADA
DEPARTAMENTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Doctorando:
Jos Miguel Carbonero Gallardo
Directores:
Prof. Dr. D. Federico A. Castillo Blanco. Profesor Titular de Derecho
Administrativo. Universidad de Granada (Catedrtico acreditado).
Prof. Dr. D. Jos Antonio Moreno Molina. Profesor Titular de Derecho
Administrativo. Universidad de Castilla-La Mancha (Catedrtico acreditado).
ENERO DE 2010
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Editor: Editorial de la Universidad de GranadaAutor: Jos Miguel Carbonero GallardoD.L.: GR 2328-2010ISBN: 978-84-693-1327-5
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NDICE
ABREVIATURAS ............................................................ 15
INTRODUCCIN ........................................................... 17
CAPTULO I:
ANTECEDENTES DE LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIN
DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN LOS SIGLOS XIX Y XX .25
1.1.- INTRODUCCIN ............................................................. 31
1.2.- ASPECTOS GENERALES: LA FUNCIONALIDAD DEL CONTRATO
ADMINISTRATIVO Y LA FORMACIN DE SU CONCEPTO ............... 34
1.3.- ANTECEDENTES HISTRICOS REMOTOS Y EN EL SIGLO XIX DE
NUESTROS ACTUALES SISTEMAS ......................................... 48
1.3.1.- EL REAL DECRETO DE 10 DE OCTUBRE DE 1845 (INSTRUCCIN DE
OBRAS PBLICAS) Y LA REAL ORDEN DE 16 DE ABRIL DE 1846 ......... 52
1.3.2.- EL REAL DECRETO DE 27 DE FEBRERO DE 1852, LA REAL ORDEN DE 19
DE MARZO DE 1852, Y EL REAL DECRETO DE 15 DE SEPTIEMBRE DE
1852 ................................................................ 55
1.3.2.1.- La subasta y sus excepciones en el Real Decreto
de Bravo Murillo (27 de febrero de 1852) ........ 60
1.3.2.2.- La Real Orden de 19 de marzo de 1852 ........... 70
1.3.2.3.- El Real Decreto de 15 de septiembre de 1852 ... 73
1.3.3.- EL REAL DECRETO DE 10 DE JULIO DE 1861 Y LA ORDEN DEL
ALMIRANTAZGO DE 3 DE MAYO DE 1869 ................................ 76
1.3.4.- LA REAL ORDEN DE 18 DE JUNIO DE 1881. ............................ 78
1.3.5.- EL REAL DECRETO DE 4 DE ENERO DE 1883 ........................... 86
1.3.5.1.- La subasta y sus excepciones en el Real Decreto
de 4 de enero de 1883 ................................. 87
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4
1.3.5.2.- La previsin de dos modalidades
procedimentales de subasta segn el Real
Decreto de 4 de enero de 1883: modalidad
ordinaria y modalidad simplificada ................. 92
1.3.6.- LA LEY GENERAL DE OBRAS PBLICAS DE 13 DE ABRIL DE 1877 ...... 97
1.3.7.- EL REAL DECRETO DE 26 DE ABRIL DE 1900: LA INSTRUCCIN PARA
LA CONTRATACIN DE LOS SERVICIOS PROVINCIALES Y MUNICIPALES .... 99
1.3.7.1.- Antecedentes .......................................... 99
1.3.7.2.- La subasta en el Real Decreto de 26 de abril de
1900: supuestos de utilizacin y excepciones;
desarrollo procedimental, publicidad e
introduccin de consideraciones sociales y
laborales en la contratacin. ....................... 100
1.3.7.3.- El concurso. ........................................... 107
1.3.7.4.- Algunas otras normas sobre la materia ........... 112
1.4.- ANTECEDENTES HISTRICOS DE NUESTROS ACTUALES SISTEMAS
EN EL SIGLO XX. ............................................................ 114
1.4.1.- LA LEY DE ADMINISTRACIN Y CONTABILIDAD DE 1 DE JULIO DE 1911:
SUBASTA, CONCURSO Y CONCIERTO DIRECTO. ......................... 114
1.4.2.- EL ESTATUTO MUNICIPAL DE 8 DE MARZO DE 1924, EL PROVINCIAL DE
20 DE MARZO DE 1925 Y EL REAL DECRETO DE 2 DE JULIO DE 1924,
POR EL QUE SE APRUEBA EL REGLAMENTO PARA LA CONTRATACIN DE
LAS OBRAS Y SERVICIOS A CARGO DE LAS ENTIDADES MUNICIPALES ..... 123
1.4.2.1- El Reglamento para la contratacin de las obras
y servicios de las Entidades Municipales ........... 127
1.4.2.1.1.- Aspectos procedimentales: publicidad,
fraccionamiento del objeto, celebracin
del acto pblico, pliegos, modalidad
ordinaria y modalidad simplificada,
secreto de las proposiciones y forma de
presentacin ................................. 127
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5
1.4.3.- LEY DE BASES DE 10 DE JULIO DE 1935, CDIGO DE GOBIERNO Y
ADMINISTRACIN LOCAL DE 1941, Y LEY DE BASES DEL RGIMEN
LOCAL DE 17 DE JULIO DE 1945. ..................................... 136
1.4.4.- LA LEY DE 20 DE DICIEMBRE DE 1952 Y EL REGLAMENTO DE
CONTRATACIN DE LAS CORPORACIONES LOCALES, DE 9 DE ENERO DE
1953 ................................................................ 139
1.4.4.1.- La Ley de 20 de diciembre de 1952 ................ 140
1.4.4.1.1.- La contratacin por destajos .......... 146
1.4.4.2.- El Reglamento de Contratacin de las
Corporaciones Locales ................................ 148
1.4.4.2.1.- Las formas de contratacin: la
subasta como forma ordinaria ........ 149
1.4.4.2.2.- Aspectos procedimentales: pliegos,
publicidad, proposiciones, formas de
presentacin y celebracin del acto
pblico ................................... 151
1.4.4.2.3.- Concurso y concurso-subasta .......... 156
1.4.4.2.4.- El concierto directo ..................... 161
1.4.4.2.5.- Las nuevas reglas sobre utilizacin
de las formas de contratacin de las
Corporaciones Locales establecidas
por el Real Decreto 3046/1977, de 6
de octubre ............................... 164
1.4.5.- LA LEY DE CONTRATOS DEL ESTADO DE 1965, Y EL REGLAMENTO
GENERAL DE CONTRATACIN DEL ESTADO DE 25 DE NOVIEMBRE
DE 1975 ........................................................... 166
1.4.5.1.- Las formas de adjudicacin para el contrato de
obras. ................................................... 169
1.4.5.1.1.- El concurso y la contratacin directa . 169
1.4.5.1.2.- La subasta ................................ 175
1.4.5.1.3.- El concurso-subasta ..................... 183
1.4.5.2.- Las formas de adjudicacin para los restantes
contratos administrativos ........................... 185
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6
1.5.- IDEAS FINALES DEL CAPTULO ............................................ 189
CAPTULO II:
LA INFLUENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO EN LOS SISTEMAS
DE ADJUDICACIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. ...... 191
2.1.- INTRODUCCIN: LOS PRINCIPIOS COMUNITARIOS INSPIRADORES DE
LA CONTRATACIN PBLICA EUROPEA ................................. 195
2.1.1.- LOS ANTECEDENTES DE LOS TRATADOS CONSTITUTIVOS DE LAS
COMUNIDADES EUROPEAS .............................................. 196
2.1.2.- EL DERECHO COMUNITARIO CENTRA INICIALMENTE SU ATENCIN EN LA
PREPARACIN Y ADJUDICACIN DE LOS CONTRATOS...................... 199
2.1.3.- OTRAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL SOBRE CONTRATACIN
PBLICA ............................................................... 205
2.1.3.1.- El Acuerdo sobre Compras del Sector Pblico del
GATT ..................................................... 205
2.1.3.2.- La Ley Modelo de la CNUDMI sobre la
contratacin pblica de bienes, obras y servicios 210
2.2.- LAS PRIMERAS NORMAS COMUNITARIAS SOBRE LA CONTRATACIN
PBLICA ..................................................................... 212
2.3.- LA ADAPTACIN DE LA NORMATIVA INTERNA ESPAOLA AL
DERECHO COMUNITARIO DE LA CONTRATACIN PBLICA EN
MATERIA DE PROCEDIMIENTOS Y FORMAS DE ADJUDICACIN ....... 229
2.3.1.- LA NATURALEZA DEL DERECHO COMUNITARIO: CONSECUENCIAS EN
ORDEN A LA TRANSPOSICIN DE LAS NORMAS SOBRE CONTRATACIN
PBLICA .............................................................. 229
2.3.2.- EL REAL DECRETO LEGISLATIVO 931/1986, DE 2 DE MAYO, POR EL
QUE SE MODIFIC LA LEY DE CONTRATOS DEL ESTADO ................. 233
2.3.3.- EL REAL DECRETO 2528/1986, DE 28 DE NOVIEMBRE, DE
MODIFICACIN DEL REGLAMENTO GENERAL DE CONTRATACIN DEL
ESTADO .............................................................. 250
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2.4.- LOS PROCEDIMIENTOS Y FORMAS DE ADJUDICACIN DE LOS
CONTRATOS PBLICOS EN EL DERECHO COMUNITARIO TRAS LA
ADAPTACIN DE LA LEGISLACIN ESPAOLA (1986-2004). .......... 252
2.5.- LA MS RECIENTE INFLUENCIA COMUNITARIA: DIRECTIVAS
2004/18 Y 2004/17, DE 31 DE MARZO, SOBRE COORDINACIN DE
PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIN DE CONTRATOS PBLICOS. ... 276
2.5.1.- EL DILOGO COMPETITIVO ............................................. 283
2.5.2.- EL CONCURSO DE PROYECTOS .......................................... 286
2.5.3.- EL ACUERDO MARCO ................................................... 287
2.5.4.- LOS SISTEMAS DINMICOS DE ADQUISICIN. ............................. 290
2.5.5.- LAS CENTRALES DE COMPRA ............................................ 292
2.5.6.- LAS SUBASTAS ELECTRNICAS. ......................................... 293
2.5.7.- NORMAS DE CARCTER GENERAL ....................................... 297
2.5.7.1.- Ofertas anormalmente bajas ....................... 297
2.5.7.2.- Normas aplicables a las comunicaciones y a las
invitaciones e informacin para los candidatos y
licitadores .............................................. 298
2.6.- REFLEXIONES FINALES DEL CAPTULO ................................... 299
CAPTULO III:
LOS PROCEDIMIENTOS Y FORMAS DE ADJUDICACIN EN LA LEY
DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS Y SU
TEXTO REFUNDIDO ....................................................... 305
3.1.- INTRODUCCIN. LA LEY DE CONTRATOS DE LAS
ADMINISTRACIONES PBLICAS Y SU TEXTO REFUNDIDO ............. 311
3.1.1. EL FORMALISMO DE LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA ................. 314
3.1.2.- PROCEDIMIENTOS Y FORMAS DE ADJUDICACIN ........................ 318
3.2.- LA ELECCIN DE LOS PROCEDIMIENTOS Y LAS FORMAS DE
ADJUDICACIN .............................................................. 322
3.3.- LA SUBASTA ................................................................. 327
3.3.1.- EL AUTOMATISMO COMO PRINCIPAL VIRTUD ............................. 328
3.3.2.- LA SUBASTA COMO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ................... 333
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8
3.3.2.1.- La calificacin documental y la subsanacin de
errores .................................................. 334
3.3.2.2.- Desarrollo del acto pblico ......................... 343
3.3.2.3.- El rechazo de las proposiciones por razones
formales ................................................ 346
3.3.2.4.- La propuesta de adjudicacin ...................... 349
3.3.2.5.- Las bajas temerarias ................................. 354
3.3.2.6.- Los grupos de empresas ............................. 361
3.3.2.7.- Cuestiones diversas: propuesta de adjudicacin,
reclamaciones contra la actuacin de la Mesa,
sorteo y plazo para adjudicar ...................... 364
3.4.- EL CONCURSO .............................................................. 366
3.4.1.- LOS CRITERIOS SELECTIVOS ............................................ 369
3.4.1.1.- Concepto y reglas formales ......................... 369
3.4.1.2.- El precio como criterio en el concurso. Las
condiciones econmicas pactadas en convenios
colectivos .............................................. 375
3.4.1.3.- Otros criterios selectivos ........................... 378
3.4.1.4.- La experiencia como criterio selectivo ........... 383
3.4.2.- LAS OFERTAS DESPROPORCIONADAS O TEMERARIAS ..................... 387
3.4.3.- PROCEDIMIENTO ....................................................... 391
3.4.3.1.- Los informes de valoracin ........................ 394
3.4.4.- DISCRECIONALIDAD, MOTIVACIN Y CONTROL JURISDICCIONAL DEL
CONCURSO ........................................................... 399
3.5.- EL PROCEDIMIENTO RESTRINGIDO ....................................... 414
3.6.- EL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO ......................................... 418
3.6.1.- CONCEPTO Y PROCEDIMIENTO ......................................... 418
3.6.2.- SUPUESTOS EN QUE PUEDE UTILIZARSE EL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO .. 424
3.6.2.1.- Procedimiento negociado y publicidad
comunitaria ............................................ 424
3.6.2.1.1.- Aspectos comunes a los supuestos de
procedimiento negociado con
publicidad comunitaria ................ 430
-
9
3.6.2.2.- Procedimiento negociado sin publicidad ................... 433
3.6.2.2.1.- Supuestos para el contrato de obras . 433
3.6.2.2.2.- Supuestos para el contrato de
gestin de servicios pblicos ......... 448
3.6.2.2.3.- Supuestos para el contrato de
suministro ................................ 450
3.6.2.2.4.- Supuestos para los contratos de
consultora y asistencia y para los de
servicios .................................. 457
3.6.2.3.- El procedimiento negociado en los contratos privados,
administrativos especiales y administrativos mixtos ..... 460
3.7.- PREFERENCIA PARA LA ADJUDICACIN DE CONTRATOS A FAVOR
DE DETERMINADAS EMPRESAS ............................................ 462
3.8.- EL CONTRATO MENOR ..................................................... 465
3.8.- REFLEXIONES FINALES DEL CAPTULO ................................... 470
CAPTULO IV:
LA ADJUDICACIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN
LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO ...................... 475
4.1.- INTRODUCCIN. POR QU UNA NUEVA LEY SOBRE LA MATERIA.
ASPECTOS GENERALES DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR
PBLICO ..................................................................... 481
4.1.1.- LA NUEVA DELIMITACIN DE LOS MBITOS SUBJETIVO Y OBJETIVO. ...... 491
4.1.2.- EL CONCEPTO DE CONTRATO DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS:
CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO, CONTRATOS ADMINISTRATIVOS,
CONTRATOS PRIVADOS Y CONTRATOS SUJETOS A UNA REGULACIN
ARMONIZADA .......................................................... 500
4.1.3.- EL OBJETO Y ESTRUCTURA DEL PRESENTE CAPTULO .................... 507
4.2.- LA ADJUDICACIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN LA
LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO. ............................ 510
4.2.1.- SISTEMTICA .......................................................... 510
-
10
4.2.2.- CARCTER BSICO DE LAS NORMAS SOBRE PROCEDIMIENTOS DE
CONTRATACIN ....................................................... 513
4.2.3.- NORMAS GENERALES ................................................... 514
4.2.3.1.- Disposiciones directivas ............................. 514
4.2.3.1.1.- Procedimientos y formas: subasta y
concurso ................................. 516
4.2.3.2.- Publicidad: anuncio de informacin previa,
perfil de contratante y convocatoria de
licitaciones. ............................................ 519
4.2.3.3.- Licitacin .............................................. 524
4.2.3.3.1.- Plazos de presentacin de las
solicitudes de participacin y de las
proposiciones y reduccin de plazos
en caso de tramitacin urgente. ..... 526
4.2.3.3.2.- Proposiciones de los interesados ..... 527
4.2.3.3.3.- Presentacin de la documentacin
acreditativa del cumplimiento de
requisitos previos ...................... 528
4.2.3.3.4.- Variantes o mejoras. ................... 530
4.2.3.3.5.- Subasta electrnica .................... 530
4.2.3.3.6.- Sucesin en el procedimiento ........ 535
4.2.4.- SELECCIN DEL ADJUDICATARIO. EN PARTICULAR, LOS CRITERIOS DE
VALORACIN DE LAS OFERTAS ......................................... 536
4.2.4.1.- Criterios de valoracin de las ofertas ............ 536
4.2.4.1.1.- La utilizacin de uno o ms de un
criterio. ....................................... 541
4.2.4.1.2.- Eleccin, informacin y publicidad de
los criterios. ................................. 544
4.2.4.1.3.- El precio como criterio en la LCSP. Las
ofertas anormales o desproporcionadas
y los grupos de empresas .................. 550
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11
4.2.4.1.4.- Criterios de evaluacin automtica y
criterios dependientes de un juicio de
valor ........................................... 560
4.2.4.1.5.- Criterios sociales y ambientales ......... 564
4.2.4.1.6.- Incumplimiento de los criterios en la
ejecucin del contrato: penalidades y
resolucin ................................... 568
4.2.4.1.7.- La valoracin de los criterios ............. 570
4.2.4.1.8.- Adjudicacin provisional del contrato.
El perfil de contratante ................... 571
4.2.4.1.9.- Adjudicacin definitiva del contrato .... 577
4.2.4.1.10.- La vuelta al sistema de doble
adjudicacin. El recurso especial en
materia de contratacin .................. 579
4.2.5.- OBLIGACIONES DE INFORMACIN SOBRE EL RESULTADO DEL
PROCEDIMIENTO, RENUNCIA, DESISTIMIENTO Y FORMALIZACIN DEL
CONTRATO............................................................ 582
4.3.- LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIN PREVISTOS POR LA LEY
DE CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO .................................. 586
4.3.1.- LA ELECCIN DEL PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIN ................... 586
4.3.2.- PROCEDIMIENTO ABIERTO .............................................. 588
4.3.2.1.- Informacin a los licitadores. ...................... 588
4.3.2.2.- Plazos para la presentacin de proposiciones ... 591
4.3.2.3.- Examen de las proposiciones y propuesta de
adjudicacin ........................................... 592
4.3.2.4.- Adjudicacin ........................................... 594
4.3.2.5.- Supletoriedad de las normas procedimentales .. 594
4.3.3.- PROCEDIMIENTO RESTRINGIDO. ........................................ 595
4.3.4.- PROCEDIMIENTO NEGOCIADO ........................................... 599
4.3.4.1.- Supuestos de utilizacin ............................. 600
4.3.4.1.1.- Supuestos generales .................... 600
4.3.4.1.2.- Supuestos para los contratos de
obras ...................................... 606
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4.3.4.1.3.- Supuestos para los contratos de
gestin de servicios pblicos. ........ 609
4.3.4.1.4.- Supuestos para los contratos de
suministro ............................... 610
4.3.4.1.5.- Supuestos para los contratos de
servicios ................................. 612
4.3.4.1.6.- Supuesto para otros contratos ........ 615
4.3.4.1.7.- El procedimiento negociado por
razn de la cuanta .................... 615
4.3.4.2.- El procedimiento negociado como
procedimiento administrativo ...................... 619
4.3.4.2.1.- Delimitacin de la materia objeto de
negociacin ............................. 619
4.3.4.2.2.- Procedimiento negociado con
publicidad. Su confusa regulacin
legal ...................................... 620
4.3.4.2.3.- La negociacin de los trminos del
contrato .................................. 623
4.3.5.- DILOGO COMPETITIVO. ............................................... 626
4.3.5.1.- Concepto. .............................................. 628
4.3.5.2.- Supuestos de aplicacin ............................. 629
4.3.5.3.- Apertura del procedimiento y
solicitudes de participacin ............. 631
4.3.5.4.- Dilogo con los candidatos. .............. 632
4.3.5.5.- Presentacin y examen de las ofertas . 633
4.3.6.- NORMAS ESPECIALES APLICABLES A LOS CONCURSOS DE PROYECTOS ..... 634
4.4.- EL CONTRATO MENOR .............................................. 636
4.5.- PREFERENCIA PARA LA ADJUDICACIN DE CONTRATOS A FAVOR
DE DETERMINADAS EMPRESAS ............................................ 640
4.6.- LA MESA DE CONTRATACIN ............................................. 643
4.6.1.- CONCEPTO ............................................................ 644
4.6.2.- PROCEDIMIENTOS EN LOS QUE INTERVIENE LA MESA DE CONTRATACIN . 647
4.6.3.- FUNCIONES ........................................................... 648
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13
4.6.4.- COMPOSICIN DE LAS MESAS DE CONTRATACIN. ...................... 651
4.6.4.1.- Especial referencia a la Mesa de Contratacin
en el mbito local .................................... 654
4.7.- REFLEXIONES FINALES DEL CAPTULO ................................... 658
CAPTULO V: CONCLUSIONES ............................................... 667
BIBLIOGRAFA CONSULTADA ............................................ 699
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15
ABREVIATURAS
BOE Boletn Oficial del Estado
DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas
DOUE Diario Oficial de la Unin Europea
JCCA Junta Consultiva de Contratacin Administrativa
LCAP Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las
Administraciones Pblicas
LCE Ley de Contratos del Estado
LCSP Ley de Contratos del Sector Pblico
LRJAPyPAC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn
NACE Nomenclatura General de Actividades Econmicas de las
Comunidades Europeas
PCAP Pliego de clusulas administrativas particulares
RCCL Reglamento de Contratacin de las Corporaciones Locales
RGCE Reglamento General de Contratos del Estado
RGLCAP Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas
RpLCSP Reglamento parcial de la Ley de Contratos del Sector Pblico
TCE Tratado Constitutivo de las Comunidades Europeas
TJCE Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
TRLCAP Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas
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TRRL Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se
aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes
en materia de Rgimen Local
TS Tribunal Supremo
STS Sentencia del Tribunal Supremo
STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
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17
INTRODUCCIN
La presente tesis doctoral tiene por objeto analizar, estudiar,
la evolucin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos
administrativos en Espaa, para poder formular unas conclusiones y
propuestas de futuro lo ms slidamente fundadas.
La tesis parte del convencimiento de que es indispensable
conocer el origen y la evolucin de las instituciones jurdicas para
entender su rgimen jurdico actual. Parte de la conviccin de que en
la materia que vamos a tratar hay aspectos esenciales, rasgos bsicos,
que apenas han cambiado desde hace casi dos siglos. Otros en cambio,
acaso los ms accesorios, han sufrido muy diversas regulaciones.
La adjudicacin de los contratos administrativos culmina unos
procedimientos administrativos muy detallados. Se trata de una
actividad eminentemente formal de la Administracin; no es
casualidad que en otro tiempo a esos procedimientos se les
denominara la forma de los contratos. Estas formalidades y
solemnidades son, o pretenden ser, garanta de la objetividad y
transparencia de las Administraciones Pblicas a la hora de contratar
con particulares, y en definitiva invertir dinero pblico. As se
configuraron desde el origen hacia el primer tercio del siglo
diecinueve, y esa esencia y solera (adems de algunos otros factores
que veremos) hacen que los procedimientos de contratacin hayan
alcanzado un alto grado de detalle y complejidad tcnica-jurdica.
Debemos hacer unas acotaciones previas para enmarcar bien el
siguiente trabajo. La estructura de la tesis presenta cinco Captulos:
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18
los cuatro primeros se ocupan de sendas etapas normativas sobre la
materia, y el quinto presenta una serie de conclusiones y propuestas.
Como es fcil entender, no podamos segmentar todo el perodo
estudiado en partes iguales. Por ello hemos distribuido los Captulos
de forma que dedicamos mayor atencin a las pocas ms recientes.
As, el primer Captulo abarca desde los orgenes de los
procedimientos hasta el ltimo cuarto del siglo XX. El segundo
Captulo estudia monogrficamente la influencia del derecho
comunitario en nuestros procedimientos de contratacin. El tercer
Captulo analiza el rgimen jurdico inmediatamente anterior al
vigente: el sistema establecido por la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas (1995) y su Texto Refundido (2000). Y el
cuarto Captulo, el ms detallado y extenso, es un estudio
pormenorizado de los procedimientos de contratacin segn la vigente
Ley de Contratos del Sector Pblico (2007).
Histricamente comenzaremos el estudio en el primer tercio
del siglo diecinueve, poca en la que pueden situarse con claridad las
primeras normas que regulan la actividad contractual del Estado y las
Corporaciones Locales. As, el primer Captulo desgranar las normas
decimonnicas sobre la materia, pero se extender tambin hasta
bien avanzado el siglo veinte: concretamente hasta estudiar la Ley de
Contratos del Estado de 1965. Las normas del siglo XIX presentan un
enorme inters para nuestro estudio: en ellas se sitan algunas bases
de los procedimientos de contratacin que podemos reconocer an.
Entonces se perfil la subasta; el principio de subasta necesaria que
ha estado presente en nuestro sistema hasta bien avanzado el siglo
XX; la excepcionalidad de la contratacin directa, que slo podra
utilizarse en supuestos tasados, algunos de los cuales han llegado casi
idnticos a nuestros das; o, por anticipar slo alguna otra muestra,
entonces se desarroll el derecho de la contratacin administrativa
espaola en torno a los contratos de obras pblicas, sirviendo ste de
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19
patrn para la regulacin de los restantes tipos de contratos
administrativos.
En ese primer Captulo conoceremos tambin cmo apareci el
concurso a principios del siglo XX, y lo hara posteriormente el
concurso-subasta. Dedicaremos especial atencin a algunas normas
que regularon la contratacin local con una destacable tcnica
normativa: nos detendremos en los Estatutos Municipal y Provincial de
1924 y 1925, y en el Reglamento de Contratacin de las Corporaciones
Locales (1953). Finalizaremos el Captulo primero estudiando el
rgimen de la Ley de Contratos del Estado (1965), de gran inters por
su calidad, por su vigencia de tres dcadas y por su ya relativa
proximidad a nuestros das.
El segundo Captulo aborda el estudio del derecho comunitario
de la contratacin pblica. Es imposible entender la contratacin
pblica espaola actual sin conocer aqul derecho europeo. Las
Directivas comunitarias sobre la materia son, desde la incorporacin
de Espaa a las Comunidades Europeas en 1986, la principal y casi
exclusiva influencia sobre nuestro derecho interno de la contratacin.
Analizaremos cmo se ha desarrollado ese sector del derecho
comunitario, que sin importancia en los Tratados originarios, ha
crecido posteriormente con una gran pujanza configurando un acervo
muy completo y slido que disciplina cada vez ms aspectos de la
contratacin pblica. Constataremos que tras la adecuacin de la Ley
de Contratos del Estado en 1986 a las primeras Directivas sobre
contratacin pblica, la influencia ha sido creciente: posteriormente
en la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, y
definitivamente en la Ley de Contratos del Sector Pblico, cuya
principal razn de ser es la transposicin de la importante Directiva
18/2004. Precisamente comprobaremos que hasta ahora la incidencia
del derecho comunitario de la contratacin pblica ha tenido como
principal preocupacin los procedimientos de seleccin de
contratistas, en tanto que es la fase en la que deben tutelarse una
-
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serie de principios esenciales de la Unin: la transparencia, la
igualdad de oportunidades de los empresarios comunitarios en la
concurrencia y en la seleccin del contratista son fundamentales para
preservar las libertades bsicas de establecimiento, circulacin de
capitales y servicios.
El Captulo tercero est dedicado al estudio de los
procedimientos en la Ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas y su Texto Refundido. Se trata de unas normas con una
vigencia muy reciente (1995-2008); es por lo tanto la etapa que
cronolgicamente precede a la actual. La LCAP fue presentada como
un instrumento de lucha contra la corrupcin, y por lo tanto los
procedimientos de contratacin deban jugar un papel esencial en el
cumplimiento de ese objetivo. El perodo ocupado por estas normas se
ha caracterizado por la inestabilidad; es decir, por las mltiples
reformas legislativas y reglamentarias aprobadas, por la
intensificacin de la convergencia con el derecho comunitario de los
contratos pblicos, y por la huda de la contratacin administrativa
mediante la creacin y utilizacin de personificaciones jurdicas
pretendidamente no sometidas a las mismas normas que las
Administraciones Pblicas ni al derecho comunitario. Desde la LCAP, y
hasta nuestros das, el mbito subjetivo de aplicacin de nuestras
leyes sobre contratos pblicos ha cobrado una importancia esencial,
habida cuenta del mencionado fenmeno, y bajo la presin de las
normas comunitarias y de las reiteradas condenas que el Tribunal de
Justicia de la Unin Europea ha dictado contra Espaa.
En el Captulo cuarto hemos estudiado con detalle el sistema
vigente de procedimientos de contratacin: el establecido por la Ley
de Contratos del Sector Pblico. Hemos puesto el mayor empeo en
destacar las novedades que en esta materia presenta la LCSP frente a
sus predecesoras, para as tener una visin comparativa de la
evolucin histrica de los procedimientos de adjudicacin y de sus
posibilidades de uso. Teniendo la LCSP, como hemos apuntado, la
-
21
motivacin principal de transponer una Directiva comunitaria sobre
procedimientos de contratacin, es fcil advertir la importancia que
stos cobran en la nueva Ley. No tanto en los procedimientos clsicos,
en los que las novedades no son tan de fondo como, por ejemplo, de
homogeneizacin terminolgica con la Unin Europea o de adopcin
sin ambages de una concepcin de la contratacin pblica como una
herramienta no slo econmica sino tambin para el logro de otras
polticas de inters general como las sociales o ambientales. Pero,
desde luego, vamos a encontrarnos con procedimientos absolutamente
novedosos e importados tal cual de la Directiva: nos referimos al
dilogo competitivo. Este Captulo completa el estudio de la evolucin
de los procedimientos de contratacin de nuestros contratos
administrativos, de forma que la lectura ntegra de la tesis ofrece la
posibilidad de una visin comparativa sobre mltiples aspectos de
tales procedimientos. Ese enfoque comparativo va a ser puesto de
manifiesto a lo largo de todo el trabajo, y en este Captulo cuarto
contemplaremos cul es, hoy, el punto ltimo de referencia.
Destinaremos el quinto y ltimo Captulo, como es de rigor, a
formular una serie de conclusiones generales deducidas del estudio
que ahora introducimos, as como algunas propuestas sobre el rgimen
jurdico de los procedimientos de contratacin que, a nuestro juicio,
podran contribuir a su mejora.
Otra importante acotacin que debemos anticipar es de
carcter material. Nos ceiremos al estudio de los procedimientos de
adjudicacin de los contratos administrativos, dejando al margen la
adjudicacin de otros contratos. Esta precisin cobra una especial
importancia actualmente porque la LCSP ha regulado los contratos
administrativos como una categora integrada en la ms amplia de los
contratos del sector pblico. Este nuevo planteamiento concuerda con
la preocupacin de sujetar al derecho comunitario a todos los entes
que cumplen con el canon comunitario de poder adjudicador; canon
de carcter funcional y no formal (resulta irrelevante la forma
-
22
jurdica, la personificacin de la entidad contratante, si material o
funcionalmente cumple con el patrn descrito por el derecho
comunitario para estar sometido a sus reglas sobre la contratacin
pblica). De este modo, para la LCSP son contratos administrativos
una serie de figuras contractuales concertadas por las entidades que
tienen la consideracin de Administracin Pblica segn la definicin
ofrecida por la Ley. En el propio Captulo justificaremos con ms
detenimiento nuestra atencin exclusiva a los contratos
administrativos, pero queremos adelantar aqu que es la categora que
ms inters nos suscita, la ms clsica, de gran relevancia an hoy, y
que por esa raigambre histrica es la que permite un estudio de su
evolucin desde aquellas primeras normas decimonnicas hasta el
momento actual.
El trabajo se centrar tambin en la fase de seleccin del
contratista, que puede delimitarse aproximadamente desde la
aprobacin del expediente de contratacin hasta la adjudicacin del
contrato. Decimos que la delimitacin es aproximada porque todas las
actuaciones que integran un expediente de contratacin estn muy
relacionadas entre s. Por eso es imposible separar de modo tajante
esa fase de la contratacin sin dejar de exponer cuestiones
importantes que inciden en el procedimiento de contratacin. Pero,
desde luego, el hilo principal de la tesis sigue de cerca esa etapa
previa al nacimiento del contrato administrativo.
La metodologa seguida ha consistido en el anlisis de las
normas reguladoras sobre la materia, tratando de poner de manifiesto
cules son los cambios que las normas sucesivas han ido
introduciendo, ya se tratara de la introduccin de nuevos elementos,
supresin o modificacin de los mismos. De ese modo es posible
apreciar la evolucin de los procedimientos que pretendemos ofrecer
en esta tesis. El anlisis normativo va acompaado, como no podra
ser de otro modo, de la abundante jurisprudencia que desde hace casi
dos siglos ha interpretado los preceptos vigentes en cada momento.
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23
Ese elenco jurisprudencial es mayor en el Captulo tercero, pues
consideramos de gran inters el estudio de la jurisprudencia ms
reciente sobre los procedimientos de contratacin, y la jurisprudencia
ms reciente disponible es la que corresponde a esa etapa (LCAP),
puesto que el Tribunal Supremo an no ha tenido ocasin de
pronunciarse sobre conflictos planteados a propsito de la LCSP. Un
lugar relevante ocupa tambin la doctrina que en las ltimas dcadas
ha elaborado la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa, que
se ha convertido en un rgano consultivo de referencia para todos los
operadores jurdicos que trabajan sobre la materia. Y, desde luego,
en todo el trabajo hemos apoyado nuestro estudio en las opiniones de
la doctrina cientfica que desde el propio siglo XIX se ha ocupado de
estudiar los avatares del contrato administrativo en general, y de los
procedimientos para su adjudicacin en particular.
-
CAPITULO I
ANTECEDENTES DE LOS PROCEDIMIENTOS DE
ADJUDICACIN DE LOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS EN LOS SIGLOS XIX Y XX
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CAPTULO I: ANTECEDENTES DE LOS PROCEDIMIENTOS DE
ADJUDICACIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN LOS
SIGLOS XIX Y XX.
1.1.- INTRODUCCIN.
1.2.- ASPECTOS GENERALES.
1.3.- ANTECEDENTES HISTRICOS REMOTOS Y EN EL SIGLO XIX DE
NUESTROS ACTUALES SISTEMAS.
1.3.1.- EL REAL DECRETO DE 10 DE OCTUBRE DE 1845 (INSTRUCCIN DE
OBRAS PBLICAS) Y LA REAL ORDEN DE 16 DE ABRIL DE 1846.
1.3.2.- EL REAL DECRETO DE 27 DE FEBRERO DE 1852, LA REAL ORDEN DE 19
DE MARZO DE 1852, Y EL REAL DECRETO DE 15 DE SEPTIEMBRE DE 1852.
1.3.2.1.- La subasta y sus excepciones en el Real Decreto de
Bravo Murillo (27 de febrero de 1852).
1.3.2.2.- La Real Orden de 19 de marzo de 1852.
1.3.2.3.- El Real Decreto de 15 de septiembre de 1852.
1.3.3.- EL REAL DECRETO DE 10 DE JULIO DE 1861 Y LA ORDEN DEL
ALMIRANTAZGO DE 3 DE MAYO DE 1869.
1.3.4.- LA REAL ORDEN DE 18 DE JUNIO DE 1881.
1.3.5.- EL REAL DECRETO DE 4 DE ENERO DE 1883.
1.3.5.1.- La subasta y sus excepciones en el Real Decreto de
4 de enero de 1883.
1.3.5.2.- La previsin de dos modalidades procedimentales
de subasta segn el Real Decreto de 4 de enero de
1883: modalidad ordinaria y modalidad simplificada.
1.3.6.- LA LEY GENERAL DE OBRAS PBLICAS DE 13 DE ABRIL DE 1877.
1.3.7.- EL REAL DECRETO DE 26 DE ABRIL DE 1900: LA INSTRUCCIN PARA LA
CONTRATACIN DE LOS SERVICIOS PROVINCIALES Y MUNICIPALES.
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Jos Miguel Carbonero Gallardo La adjudicacin de los contratos administrativos: origen, evolucin y sistema actual
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1.3.7.1.- Antecedentes.
1.3.7.2.- La subasta en el Real Decreto de 26 de
abril de 1900: supuestos de utilizacin y
excepciones; desarrollo procedimental,
publicidad e introduccin de
consideraciones sociales y laborales en la
contratacin.
1.3.7.3.- El concurso.
1.3.7.4.- Algunas otras normas sobre la materia.
1.4.- ANTECEDENTES HISTRICOS DE NUESTROS ACTUALES
SISTEMAS EN EL SIGLO XX.
1.4.1.- LA LEY DE ADMINISTRACIN Y CONTABILIDAD DE 1 DE JULIO DE
1911: SUBASTA, CONCURSO Y CONCIERTO DIRECTO.
1.4.2.- EL ESTATUTO MUNICIPAL DE 8 DE MARZO DE 1924, EL
PROVINCIAL DE 20 DE MARZO DE 1925 Y EL REAL DECRETO DE 2 DE
JULIO DE 1924, POR EL QUE SE APRUEBA EL REGLAMENTO PARA LA
CONTRATACIN DE LAS OBRAS Y SERVICIOS A CARGO DE LAS
ENTIDADES MUNICIPALES.
1.4.2.1.- El Reglamento para la contratacin de las
obras y servicios de las Entidades Municipales.
1.4.2.1.1.- Aspectos procedimentales:
publicidad, fraccionamiento del
objeto, celebracin del acto pblico,
pliegos, modalidad ordinaria y
modalidad simplificada, secreto de las
proposiciones y forma de presentacin.
1.4.3.- LEY DE BASES DE 10 DE JULIO DE 1935, CDIGO DE GOBIERNO Y
ADMINISTRACIN LOCAL DE 1941, Y LEY DE BASES DEL RGIMEN
LOCAL DE 17 DE JULIO DE 1945.
1.4.4.- LA LEY DE 20 DE DICIEMBRE DE 1952 Y EL REGLAMENTO DE
CONTRATACIN DE LAS CORPORACIONES LOCALES, DE 9 DE ENERO
DE 1953.
1.4.4.1.- La Ley de 20 de diciembre de 1952.
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Antecedentes de los procedimientos y formas de adjudicacin de los contratos administrativos en los siglos XIX y XX
29
1.4.4.1.1.- La contratacin por destajos.
1.4.4.2.- El Reglamento de Contratacin de las
Corporaciones Locales.
1.4.4.2.1.- Las formas de contratacin: la subasta
como forma ordinaria.
1.4.4.2.2.- Aspectos procedimentales: pliegos,
publicidad, proposiciones, formas de
presentacin y celebracin del acto
pblico.
1.4.4.2.3.- Concurso y concurso-subasta.
1.4.4.2.4.- El concierto directo.
1.4.4.2.5.- Las nuevas reglas sobre utilizacin de
las formas de contratacin de las
Corporaciones Locales establecidas por
el Real Decreto 3046/1977, de 6 de
octubre.
1.4.5.- LA LEY DE CONTRATOS DEL ESTADO DE 1965, Y EL REGLAMENTO
GENERAL DE CONTRATACIN DEL ESTADO DE 1975.
1.4.5.1.- Las formas de adjudicacin para el contrato de
obras.
1.4.5.1.1.- El concurso y la contratacin directa.
1.4.5.1.2.- La subasta.
1.4.5.1.3.- El concurso-subasta.
1.4.5.2.- Las formas de adjudicacin para los restantes
contratos administrativos.
1.5.- IDEAS FINALES DEL CAPTULO.
-
31
1.1.- INTRODUCCIN.
El entendimiento de las instituciones es mucho ms fcil si se
conocen los antecedentes e influencias que han determinado la
configuracin actual de las mismas. Eso es lo que pretendemos al
examinar cul ha sido la evolucin normativa de los sistemas de
seleccin de contratistas de la Administracin Pblica espaola.
Conviene reconocer al origen y evolucin de las instituciones
jurdicas la importancia que sin duda tienen, si pretendemos
contribuir a la mejora de las mismas, o cuando menos, no repetir los
errores pasados. Hace ya ms de dos dcadas Alejandro NIETO escribi
metafricamente que en los grandes ros, las aguas superficiales se
deslizan a un ritmo muy distinto (ms rpido) que el de los caudales
profundos, pero stos son los que determinan el equilibrio fsico y
ecolgico de los niveles superiores. Expuso NIETO que lo que sucede
es que la memoria histrica de los juristas o, al menos, de los
estudiosos de la Administracin y del Derecho Pblico, suele ser muy
corta: obsesionados por el estruendo de la realidad cotidiana, y
seducidos tambin por licores ideolgicos de alto consumo, terminan
olvidndose de esa otra realidad profunda que supervive a despecho
de las intenciones de los reformadores...Importa mucho, pues,
reflexionar sobre el pasado para recuperar en l los problemas
permanentes y comunes de ayer y de hoy. Un ejercicio intelectual tan
gratificante como rentable en la prctica, puesto que de esta forma
pueden evitarse arrogancias (y en ocasiones, angustias) adamitas,
propias de ignorantes que intentan colocar la Historia en la hora cero
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Jos Miguel Carbonero Gallardo La adjudicacin de los contratos administrativos: origen, evolucin y sistema actual
32
o que incluso llegan a creerse que estn viviendo en la hora cero de la
Historia1.
Creemos nosotros tambin que resulta de gran utilidad estudiar
las normas que precedieron a las vigentes en materia de contratacin
administrativa, porque estamos seguros de que ello nos arrojar luz
sobre algunas de las instituciones que hoy conocemos. Podremos
comprobar cmo algunos de los instrumentos que la contratacin
administrativa actual utiliza fueron diseados hace casi dos siglos, y
en algunos de los casos sus perfiles casi no han experimentado
cambios.
La metodologa que vamos a seguir es el anlisis por orden
cronolgico de las disposiciones dictadas durante el siglo XIX que
presentan inters con relacin a la seleccin de los contratistas
pblicos, para seguidamente hacer lo propio con las principales
normas del siglo XX; en ste ltimo dedicaremos una atencin especial
a la influencia que el derecho comunitario ha ejercido sobre la
vigente regulacin en la materia. Intentaremos hacer una
comparacin en la medida de lo posible, con la normativa actual, de
modo que se pueda comprobar la mayor o menor evolucin en los
conceptos.
Debemos tambin hacer varias advertencias previas: por un
lado, pretendemos centrar el objeto del estudio en los preceptos que
se refieren a las formas de seleccin del contratista, aunque no
siempre tal aspecto podr ser delimitado a tiralneas, por lo que en
algunas ocasiones tambin comentaremos algn otro precepto
relacionado, o que suscite un especial inters a nuestro entender. Por
otro, podr observarse que vamos a optar por la transcripcin literal
1 NIETO, A.: Estudios histricos sobre Administracin y Derecho Administrativo.
INAP, Madrid, 1986. Pgs. 13 y 14.
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Antecedentes de los procedimientos y formas de adjudicacin de los contratos administrativos en los siglos XIX y XX
33
de muchos pasajes de las normas decimonnicas; lo haremos por dos
razones: en ocasiones para transmitir fielmente una idea es preferible
leer el texto original a tratar de narrarlo o resumirlo (nosotros somos
de la opinin de que si algo est bien dicho o escrito no debemos
parafrasearlo), y adems, no ocultamos que la lectura de los textos
normativos de esa etapa histrica encierran gran inters (al menos
para quien suscribe) literario, con un estilo vivsimo y una claridad
que a veces echamos en falta en normas actuales. En la medida de lo
posible trataremos tambin de no caer en una tediosa repeticin de
textos, de ideas; es decir, en la mayora de los casos las figuras han
evolucionado sin cambios bruscos, con lo que el tenor literal de
normas sucesivas es muy parecido a veces. Por ello omitiremos en
ocasiones la reproduccin de algunos preceptos que en nada innovaron
a sus precedentes. Hemos de anticipar tambin que en sus orgenes la
normativa sobre contratos pblicos presentaba una importante
dispersin, no exista la concentracin que hoy conocemos; tambin
frente a esto hay que prevenir de que estudiaremos las normas ms
relevantes. Porque lo que pretendemos es analizar cules han sido los
sistemas de seleccin de los contratistas, y sobre todo, cul ha sido la
evolucin de esos sistemas hasta nuestros das. Por ello, hemos de
centrar la atencin en no perder de vista las lneas maestras de esa
cuestin. Entendemos tambin que la presentacin de la normativa
habida hasta nuestros das habr de ser ms descriptiva, y que ser al
analizar en profundidad cules son los sistemas selectivos vigentes en
la actualidad cuando podremos efectuar un estudio sobre la evolucin
de cada aspecto.
En nuestros das nos referimos con normalidad a los
procedimientos y formas de adjudicacin de los contratos; sin
embargo y como vamos a ver a continuacin, en sus orgenes, los
autores al referirse a estas cuestiones lo hacen bajo la acepcin de
forma del contrato: es decir, en una primera poca cumplir con la
forma de los contratos supona el cumplimiento de las solemnidades
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Jos Miguel Carbonero Gallardo La adjudicacin de los contratos administrativos: origen, evolucin y sistema actual
34
que la norma estableca para llegar al remate de los mismos
(habitualmente, mediante la subasta pblica).
Ese va a ser el centro de nuestro trabajo; si en los inicios la
preocupacin radicaba en aclarar el concepto cientfico del contrato
administrativo, la preocupacin por la forma fue apareciendo poco a
poco de modo paralelo al surgimiento de normativa sobre
contratacin administrativa. Si hemos dicho que el contrato
administrativo es un instrumento, la forma de los contratos (los
procedimientos en nuestra actual acepcin) es a su vez instrumental
respecto de la institucin contractual, pues es el cauce formal a
travs del cual la Administracin selecciona a los contratistas.
Nosotros pretendemos estudiar cules han sido las formas mediante
las cuales se han seleccionado a los contratistas, cules han sido esos
procedimientos, de manera que queremos analizar cmo han
evolucionado los concretos trmites administrativos como el rgimen
de utilizacin de los distintos procedimientos selectivos.
1.2.- ASPECTOS GENERALES: LA FUNCIONALIDAD DEL
CONTRATO ADMINISTRATIVO Y LA FORMACIN DE SU
CONCEPTO.
El contrato administrativo no es sino uno de los instrumentos
jurdicos de los que dispone la Administracin para obtener
prestaciones que le resultan inaccesibles utilizando sus propios
recursos humanos. Ya haba escrito COLMEIRO en 1865 que celebrar
contratos y remates con un tercero para que ejecute estos servicios
pblicos es un medio indirecto de administrar2. Pues bien, desde
muy antiguo, el Estado ha debido optar entre acometer con medios
propios o recurrir a los particulares para acceder a aquellas obras,
2 COLMEIRO, M.: Derecho Administrativo Espaol, tercera edicin, Madrid, 1865.
Pg. 445.
-
Antecedentes de los procedimientos y formas de adjudicacin de los contratos administrativos en los siglos XIX y XX
35
servicios o suministros que precisa para el logro de sus fines ltimos.
En el siglo XIX se deca que si por regla general la causa de los
contratos es la utilidad, en los contratos administrativos la causa es la
necesidad, pues si el Estado est llamado a satisfacer necesidades de
la vida pblica y tiene regulada su vida en el orden econmico por las
leyes que se fundan en el clculo o probabilidad de esas mismas
necesidades, all donde la necesidad no est previamente
determinada o por excepcin no se revela por circunstancias
extraordinarias, imprevistas y urgentes, la Administracin no debe
determinarse a contratar, pues falta en rigor la causa o razn del
contrato3.
Es fcil comprobar cmo la evolucin de la Administracin
pblica ha hecho progresivamente ms improbable el que con sus
propios medios pueda acometer ciertas acciones: es evidente que
desde hace muchos aos no hay Administracin alguna que pretenda
ejecutar obras pblicas de cierta entidad mediante su propio
personal, pero es que idntico descarte podemos hacer con los
distintos suministros que el sector pblico precisa cotidianamente; de
igual modo podemos observar que en la actualidad numerosos
servicios que precisan las Administraciones pblicas de una manera
permanente son tambin obtenidos mediante la contratacin de
empresarios y no mediante personal propio (pensemos en servicios tan
bsicos como el de limpieza de edificios pblicos). Y por repasar
someramente todas los contratos administrativos tpicos, dada la
creciente especialidad tcnica de los distintos mbitos de actuacin
de los poderes pblicos, cada da es ms usual la utilizacin de
contratos de servicios para que sean profesionales del sector privado
quienes espordicamente presten asesoramiento a las
Administraciones; finalmente, la posibilidad de acudir a los
3 DELGADO Y MARTN, E. y DE ARRIAGA Y DEL ARCO, F.: Contratos administrativos.
Segunda edicin, Madrid, 1899. Pg. 42.
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Jos Miguel Carbonero Gallardo La adjudicacin de los contratos administrativos: origen, evolucin y sistema actual
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particulares para que realicen determinadas prestaciones para la
Administracin adquiere dimensiones y naturaleza propias en cuanto
se refiere a la gestin de los servicios pblicos, de forma que la
doctrina y la norma contemplan desde hace muchos aos la
posibilidad de gestin directa o indirecta mediante frmulas diversas
(de ya honda tradicin en el derecho administrativo espaol y
singularmente en el rgimen local).
El recurso a los medios privados se articul durante largo
tiempo sin frmulas especializadas, esto es, se utilizaron para ello las
instituciones del derecho privado de manera que en Espaa no fue
hasta la mitad del siglo XIX cuando comenz a gestarse doctrinal y
normativamente la figura del contrato administrativo. En su origen,
pues, la entidad propia de los contratos administrativos no fue
pacfica. An en el siglo XX segua debatindose acerca de si
efectivamente existe una contratacin administrativa con
caractersticas propias o si se trata nicamente de matices respecto
de la contratacin civil.
Podemos advertir que en los primeros tiempos la especialidad
de la contratacin pblica era absolutamente negada: muy claras eran
las palabras de CORMENIN4, cuando afirm que el Estado cuando
contrata no trata por va de autoridad, sino como un particular que
4 Citado por PARADA VZQUEZ, J.R.: Los orgenes del contrato administrativo en el
Derecho espaol. Instituto Garca Oviedo, Universidad de Sevilla, 1963, pgs. 58 y
59. Parada cita a CORMENIN: Questions de droit administratifs. Bruselas, 1834,
pgs. 374 a 579. Para Cormenin, adems, la postura que defiende ayuda al Estado,
en tanto que contribuye a la seriedad contractual y a la confianza del ciudadano (es
este un precedente de la confianza legtima?); lo hace en estos trminos: la
vigencia de estos principios constituye, a la par que la garanta del ciudadano, la
fuerza del Gobierno, porque no hay nada de fuerza sin crdito, ni de crdito sin
confianza, ni confianza sin justiciaNo olvidemos una observacin importante: si es
de buena justicia, tambin es de buena administracin el ejecutar sincera y
literalmente esta suerte de contratos.
-
Antecedentes de los procedimientos y formas de adjudicacin de los contratos administrativos en los siglos XIX y XX
37
contrata con otro particular. De aqu que el Consejo de Estado no se
atiene ni a la magnitud de las prdidas sufridas, ni a la importancia
de los beneficios obtenidos por los suministradores, ni a la calidad de
las personas, ni a los efectos de las circunstancias. El Consejo de
Estadose consideracomo un juez ligado por las estrechas
estipulaciones de las partes, a las que l se liga religiosamente, sean
favorables o contrarias a los intereses del Gobierno. De aqu que el
Gobierno est ligado por la consumacin del contrato y debe pagar a
los contratistas, segn las condiciones y precios sinalagmticamente
previstos y reglados por el contratono puede, una vez consumado,
creerse unos privilegios que l no habra aceptado y que no
reconocera en su adversarioel nico juez, el nico lazo, en materia
de convenciones libres y sinalagmticas es el contratoes, pues, el
contrato solo lo que es necesario considerar, lo que es necesario
aplicar, lo que es necesario ejecutar. Y FERNNDEZ DE VELASCO5
recoge una serie de pronunciamientos doctrinales sobre la polmica;
en la lnea de proponer la remisin de los conflictos a la jurisdiccin
civil se situara SANTAMARA DE PAREDES en 1888, quien considera que
los contratos de obras y servicios pblicos son esencialmente civiles,
aunque por circunstancias especiales, sometidos a la jurisdiccin
contenciosa como una necesidad histrica y a reserva de que el
adelanto en estas materias haga la excepcin innecesaria. ALFARO,
en 1881, tambin entenda que no exista una diferencia cientfica
entre contratos administrativos y civiles, y que cualquier conflicto
sobre ellos deba dirimirse en los tribunales civiles; para l, la
Administracin en sus contratos obra como persona jurdica y no como
autoridad, puesto que a nadie puede obligar a contratar con ella. Y
otros basaban su naturaleza civil en el objeto, como ROYO
VILLANOVA, quien en 1926 escriba que la especialidad de los
contratos, sin hacerles perder nunca su carcter civil, consiste
precisamente en el objeto, en las obras y servicios pblicos, en el
5 FERNNDEZ DE VELASCO, R.: Los contratos administrativos. Madrid, 1927. Pg. 9.
-
Jos Miguel Carbonero Gallardo La adjudicacin de los contratos administrativos: origen, evolucin y sistema actual
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inters general que implican, en la necesidad de tomar precauciones
y buscar garantas que se traducen en una limitacin de la libertad de
contratar y a las cuales se somete voluntariamente el que contrata
con la Administracin6. Anteriormente, DELGADO y DE ARRIAGA7
haban escrito que los contratos administrativos se diferenciaban de
los civiles por tres aspectos: por razn de la persona (pues son el
Estado, las Provincias o los Municipios quienes contratan en los
primeros, y los particulares entre si, en el caso de los civiles), por
razn de la forma (porque en los administrativos se exigen
solemnidades especiales mientras en el derecho civil se aplica la
libertad de forma), y por razn de los efectos (porque los contratos
administrativos se rigen en primer trmino por el derecho
administrativo, y supletoriamente por las disposiciones de derecho
comn).
Hasta bien entrado el siglo veinte hubieron autores que
dedicaron una cantidad importante de tinta a justificar la necesidad
de una figura contractual pblica que, aunque compartiera una serie
de notas con el contrato privado, tuviese un rgimen jurdico
diferenciado de este; en tal tesitura podemos encontrar a FERNNDEZ
DE VELASCO8, quien aluda a supuestos histricos en los que el
6 ROYO VILLANOVA: Elementos de derecho administrativo, 9 edicin, 1926. pg.
588. 7 DELGADO y DE ARRIAGA: Contratos administrativos. Op. cit., pg. 6. 8 FERNNDEZ DE VELASCO, R.: Los contratos administrativos, op. cit., pgs. 43 y ss.
Cita a MAYER: Historia del Derecho romano, libro I, seccin II, cap. III, tomo I, pg.
220, y Lude MORITZ HARTMANN: La decadencia del mundo antiguo, pgs. 19 y 36.
Fernndez de Velasco rebate tambin aquellas posturas que pretendan contraponer
el contrato civil con el administrativo por razn de la forma; para l, esto no tena
fundamento porque la forma del contrato administrativo poda operar como
cualquier clusula especial de las que pueden incluirse en un contrato civil, y
porque hay contratos administrativos que se celebran sin seguir la forma de subasta
o concurso que estn establecidas como regla general, aunque no por ello tales
-
Antecedentes de los procedimientos y formas de adjudicacin de los contratos administrativos en los siglos XIX y XX
39
contrato pblico precedi al privado: en efecto, citando primero a
MAYER relataba que el Estado satisface sus necesidades obligando al
ciudadano a prestar directamente los servicios precisos; y as como el
mismo ciudadano se convierte en guerrero cuando es llamado a las
armas, as, por ejemplo, est tambin sujeto de la prestacin
personal cuando se trata de levantar las murallas de la ciudad, o de
restaurarlas, y obligado a desempear gratuitamente los cargos para
los cuales es requerido, y despus a Lude MORITZ HARTMANN, quien
advierte que, a veces, no se daban alternativamente esas
prestaciones, sino que las unas presuponan las otras: tal suceda en
Roma, cuyos soldados, adems, realizaban toda clase de
construcciones pblicas, como puentes, diques, canales, puertos,
templos, edificios pblicos, etc. Y la obligacin personal de
contribuir a la ejecucin de obras pblicas subsisti hasta mucho ms
tarde en el tiempo; as, por ejemplo, en autos formados en 1693 ante
el Corregidor del Seoro sobre la composicin del mismo entre
Ordua y Bilbao, se dispuso la prestacin personal de cada vecino de
trabajar dos das gratuitamente para mantener abiertos al trnsito
una serie de caminos pblicos9.
contratos pierden su naturaleza, puesto que la forma es una consecuencia y no la
causa de los mismos. 9 ALZOLA Y MINONDO, P.: Las obras pblicas en Espaa. Bilbao, 1899, pgs. 235 y
236. El dato lo ofrece este autor, quien hace adems una interesante observacin
que nos indica la generalizacin del sistema: Se aplicaba por tanto en Vizcaya el
saludable principio de la prestacin personal en la misma poca en que se utilizaba
en Francia en grande escala y con excelente resultado al organizar el rgimen de
sus obras pblicas. Posteriormente, la prestacin personal se ha mantenido en
algunas normas, si bien su exigencia efectiva ha decado progresivamente con el
paso del tiempo; sin pretender ser exhaustivos con la cuestin, el art. 527 del
Cdigo de Gobierno y Administracin Local de 1941 deca que para la reparacin y
conservacin de los caminos vecinales y rurales y en general para el fomento y
ejecucin de obras pblicas municipales de todas clases, los Ayuntamientos podrn
imponer la prestacin personal a los residentes varones de los Municipios
respectivos. E incluso en nuestros das, el art. 18.1.d) LRBRL prescribe como deber
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Jos Miguel Carbonero Gallardo La adjudicacin de los contratos administrativos: origen, evolucin y sistema actual
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Paulatinamente, la doctrina fue aceptando la idea de la
sustantividad propia de la figura administrativa. Tal pacificacin
doctrinal fue vaticinada por LVAREZ GENDN10 en el ao 1934
(todava duraba la polmica), quien tambin hizo un repaso de las
distintas posturas enfrentadas sobre la cuestin; expone que en
Francia conciben la especialidad del contrato administrativo sobre
todo JZE, y menos explcitamente DUGUIT y HAURIOU, y con relacin
a la doctrina espaola, adems de algunos de los ya citados por
nosotros (SANTAMARA, DELGADO y DE ARRIAGA, FERNNDEZ DE
VELASCO y ROYO VILLANOVA) alude a GENECHEA, para quien la
especialidad de los contratos administrativos slo radica en el objeto,
y destaca a GARCA OVIEDO como aquel que se inclina ms a la
consideracin pblica del contrato administrativo, cuya especialidad
vena dada no por el sujeto sino por la formalidad.
GARCA DE ENTERRA11 considera que la polmica se alimenta
sobre la inicial contradiccin que parece darse en pretender insertar
en el Derecho pblico la figura par excellence del Derecho privado, el
contrato, figura que parece difcilmente conciliable con las notas que
tradicionalmente vienen marcando el Derecho pblico, la desigualdad
de las partes, la autoridad imperativa de la Administracin,
concebida como un potentior persona, el poder de mando, la
de los vecinos las contribuciones personales legalmente previstas a la realizacin de
las competencias municipales. 10 LVAREZ GENDN, S.: Los contratos pblicos. Madrid, 1934, pgs. 2 y 27 a 36.
Escriba el profesor que la naturaleza del contrato administrativo es una de las
cuestiones ms debatidas en la moderna doctrina; pero creemos que no tardar
mucho tiempo en que las divergencias vayan desapareciendo a medida que las ideas
del Derecho privado, que influye en los negocios y en los actos jurdicos en orden a
la Administracin, vayan esfumndose hasta perderse con la renovacin de juristas
que viven distanciados, cada da ms, de la promulgacin del Cdigo civil de
Napolen. 11 GARCA DE ENTERRA, E.: Curso de Derecho Administrativo. Ed. Civitas. Madrid.
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Antecedentes de los procedimientos y formas de adjudicacin de los contratos administrativos en los siglos XIX y XX
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prerrogativa. Alude el eminente profesor a GIACOMETTI, quien
tambin resalta la existencia de una evidente contradiccin en el
trmino contrato de Derecho Administrativo, pues el contrato,
segn MAYER, crece slo sobre el suelo de la igualdad, en tanto
que la Administracin siempre manda unilateralmente. Expone
tambin GARCA DE ENTERRA cmo en Espaa, Francia, Blgica y
algunos otros ordenamientos, la cuestin no radicaba en aquel
momento en aclarar la existencia de los contratos administrativos, lo
que est admitido, sino nicamente en dilucidar si esos contratos
administrativos son o no sustantivamente distintos de los contratos
civiles.
El propio GARCA DE ENTERRA nos record que fue la Escuela
de Burdeos la gran impulsora de la teora sustantiva del contrato
administrativo; cita tambin a JZE12, para quien en tanto que los
contratos de la Administracin tienen ntima relacin con la
prestacin de los servicios pblicos, las cuestiones litigiosas han de ser
dirimidas por los tribunales administrativos, como indicio de que
estaramos ante un rgimen especial. El mismo JZE parte de que los
contratos civiles sitan a los contratantes en pie de igualdad, mientras
que en los contratos administrativos se produce una situacin de
desigualdad debida a que una de las partes, la Administracin,
representa el inters general. Ms tarde, PEQUIGNOT (tambin
encuadrado en la Escuela de Burdeos) incidira en dos caracteres del
contrato administrativo que lo distancian del civil: por un lado, en
cuanto a la posibilidad de afectar a terceros (posibilidad vedada a los
contratos civiles, segn el art. 1257 C.c.), y por otro, en cuanto a la
circunstancia de que el contrato administrativo no es absolutamente
vinculante e irrevocable para una de las partes, la Administracin,
12 GARCA DE ENTERRA recuerda las palabras de Vedel cuando afirma que es Jze
el padre de la teora de los contratos administrativos, que l ha sacado casi de la
nada. El autor espaol lo hace en La figura del contrato administrativo, incluido
en Studi in memoria di Guido Zanobini. Miln, 1965, pg. 649.
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Jos Miguel Carbonero Gallardo La adjudicacin de los contratos administrativos: origen, evolucin y sistema actual
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que dispone de una gran prerrogativa, el ius variandi, mediante la
cual, y en atencin a razones sobrevenidas de inters pblico, puede
modificar los trminos del contrato (posibilidad inexistente en los
contratos civiles, que son ley entre las partes, como establece el art.
1091 C.c.). GARCA DE ENTERRA recuerda cmo la formulacin
corresponde, pues, a la Escuela de Burdeos, inspirando una serie de
decisiones jurisprudenciales como los arrts Blanco (1873), Terrier
(1903), Throud (1910), Compagnie dAssurance Le Soleil (1910) y
Socit de Granits porphyroides des Vosges (1912)13.
Tanta polmica como ha existido con relacin a la naturaleza
de los contratos de la Administracin carga de razn a MEILN cuando
afirma que en el Derecho administrativo la figura ha sido piedra de
escndalo, catalizador de polmicas, y constata que en ms de un
autor, las vicisitudes del denominado contrato administrativo, son, ni
ms ni menos, que las vicisitudes del propio Derecho
administrativo14. Y la existencia de tal polmica en la doctrina de
diversos pases europeos mova a LIET VEAUX a decir que se trata de
uno de los captulos ms desesperantes del Derecho pblico15.
Con la perspectiva que da el tiempo transcurrido, podemos
sistematizar la evolucin de la doctrina en torno a la cuestin, de
modo que podemos afirmar que en sus inicios, la distincin de un
contrato de derecho administrativo frente al privado se haca
descansar sobre la competencia del orden jurisdiccional contencioso
13 bidem, pg. 644. 14 MEILN GIL, J.L.: La actuacin contractual de la Administracin Pblica
Espaola. Una perspectiva histrica. Revista de Administracin Pblica, n 99.
Septiembre-diciembre 1982, pg. 8. 15 LIET VEAUX, Revue Administrative, 1956, pg.498. Citado por Garca de Enterra,
E.: La figura del contrato. Op. cit., pg. 651.
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Antecedentes de los procedimientos y formas de adjudicacin de los contratos administrativos en los siglos XIX y XX
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para conocer de sus conflictos16; posteriormente, la justificacin de la
individualidad del contrato administrativo fue basada en la
satisfaccin de los servicios pblicos, en la inclusin en los contratos
administrativos de clusulas exorbitantes, y finalmente en el objeto
de los mismos. En esta ltima tendencia se situ GARRIDO FALLA,
quien consideraba que la clave est efectivamente en el objeto del
contrato, debiendo tener en cuenta varios factores: que al hablar de
servicio pblico hemos de considerar ste en sentido amplio
entendiendo que es contrato administrativo todo aquel en el que el
inters pblico est implicado; que estar en juego el inters pblico
siempre que la Administracin contrate sobre un objeto que le viene
atribuido como competencia propia en virtud del ordenamiento
vigente; que en esas ocasiones siempre habr que entender que la
Administracin dispone de clusulas (expresas o incluso tcitas)
exorbitantes que plasman las prerrogativas de las que la
Administracin no puede desligarse; y por ltimo, no tendrn carcter
de contrato administrativo aquellos que la Administracin celebre
respecto de objetos cuya gestin se le encomienda al amparo de algn
rgimen jurdico privado, como el caso de los bienes patrimoniales17.
Puede observarse tambin cmo la figura del contrato
administrativo es sostenida principalmente por los administrativistas
franceses (singularmente JZE, DUGUIT, o PEQUIGNOT) que fundan la
teora del servicio pblico, y por el propio Consejo de Estado francs,
mientras que la doctrina alemana ha sido la ms reticente a admitir la
existencia de una figura contractual con naturaleza propia y distinta
de la civil basndose sobre todo en la consideracin de que la
Administracin slo acta como tal mediante actos unilaterales de
autoridad, que no se pueden asimilar al carcter bilateral y de
16 El detallado estudio de este origen anclado en la dualidad de jurisdicciones lo
realiz PARADA VZQUEZ, J.R.: Los orgenes del contrato administrativo. Op. cit. 17 GARRIDO FALLA, F.: Tratado de Derecho Administrativo, vol. II. Instituto de
Estudios Polticos, Madrid, 1960. Pgs. 40-44.
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Jos Miguel Carbonero Gallardo La adjudicacin de los contratos administrativos: origen, evolucin y sistema actual
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igualdad de posiciones que tienen los contratos (as, MAYER), y casi
nicamente lo ha hecho FORSTHOFF, al considerar que negar el
contrato administrativo es negar la realidad18.
Algunas de las posturas de la doctrina espaola han sido
expuestas ya; en general, se ha seguido la lnea francesa, aunque
tambin ha habido autores que han puesto en duda la naturaleza
independiente del contrato administrativo; parece hacerlo ALBI, quien
escriba que la dualidad de jurisdicciones existente en esta materia,
derivada de razones puramente tericas o histricas, ha determinado
una distincin artificial y arbitraria en los contratos en que es parte
la Administracin pblica. Tomando como base un pretendido
desdoblamiento de las actividades de dicha Administracin (en cuanto
actuando como autoridad se encamina a regular y satisfacer servicios
pblicos, y en cuanto funcionando como persona jurdica se dedica a
gobernar su propio patrimonio como un simple particular) se han
admitido por la jurisprudencia y por los tratadistas dos distintas
especies de contratos: administrativos y civiles19. A nosotros nos
parece que dentro de la doctrina espaola acert GARCA DE
ENTERRA aportando una gran claridad, porque otorg a la centenaria
polmica la trascendencia que la misma deba tener: para l, las
instituciones del Derecho administrativo no necesitan tener una
singularidad radical respecto de las que son propias del Derecho civil,
contra lo que una ingenua tradicin de autonoma cientfica ha
venido pretendiendoel problema no se plantea en trminos de
singularidad, substantividad o exorbitancia del contrato
administrativo respecto del contrato civil, como viene
pretendindose, sino, mucho menos dramticamente, ms
sencillamente, inquiriendo cules son esas modulaciones o variantes
18 Una sinttica exposicin de las distintas posturas habidas en la doctrina extranjera
sobre la cuestin es efectuada por VILLAR PALAS, J.L.: Lecciones sobre contratacin
administrativa. Universidad Complutense, Madrid, 1969. Pgs. 23 y ss. 19 ALBI, F.: Los contratos municipales. Ed. Horizontes. Valencia, 1944. Pg. 11.
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Antecedentes de los procedimientos y formas de adjudicacin de los contratos administrativos en los siglos XIX y XX
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que introduce la presencia subjetiva de la Administracin en la
eterna, permanente, abstracta institucin contractual20.
A la postre, como hemos apuntado, es el tiempo el que
proporciona la perspectiva adecuada para analizar el origen y la
evolucin de la figura del contrato administrativo; y puede
constatarse as que la caracterizacin del mismo se ha producido tras
un largo proceso que parti, como ha escrito MARTN-RETORTILLO, de
la simple asignacin jurisdiccional de competencias, sin que ello
supusiera alteracin de la naturaleza jurdico-privada del contrato;
faltaba en sus orgenes y falt durante mucho tiempo, un cuerpo
normativo sobre el fondo de los contratos pblicos, y ello hizo que al
fondo se aplicara el derecho de la contratacin privada, y sobre la
20 GARCA DE ENTERRA, E.: La figura del contrato administrativo. Op. cit., pgs.
652-654. Este planteamiento (ms modesto, segn el propio autor), permite enfocar
las instituciones desde un punto de vista ms funcional que terico, tal como
entendemos que demandan los instrumentos de que disponen las Administraciones
para servir a la sociedad, pues el contrato no es ms que uno de esos instrumentos,
como ya hemos escrito en este trabajo. Ciertamente, Garca de Enterra ya haba
apuntado en esa direccin, a nuestro entender, cuando doce aos antes haba
recurrido al smil de la cuestin con la que clebremente plante Unamuno: He aqu
que el aparatoso ataque se resuelve llanamente en una logomaquia: llamemos a la
figura, si se quiere, contreto, en lugar de contrato, como don Miguel de Unamuno
llam nivola a una novela que incumpla los cnones clsicos, con lo que evitaba la
crtica que en nombre de stos pudiera hacrsele. Porque la cuestin debe
analizarse en su propio fondo, y su fondo es este: si en efecto las reglas
particulares aplicables a los llamados contratos administrativos son reglas
comprensibles perfectamente en el seno del contrato o no; si se cumplen o no
verdaderas reglas exorbitantes del Derecho privado, y si, adems, esta
particularidad de efectos juega orgnicamente (y no por simple excepcin
casustica) segn una dialctica propia. Desde esta perspectiva, que es la obligada,
la figura del contrato administrativo es inconmovible. GARCA DE ENTERRA, E.:
Dos regulaciones orgnicas de la contratacin administrativa. Revista de
Administracin Pblica, nm. 10, ao 1953. Pgs. 271 y 272.
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Jos Miguel Carbonero Gallardo La adjudicacin de los contratos administrativos: origen, evolucin y sistema actual
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forma de contratar la Administracin se fuera creando una normativa
especial21.
En gran medida, y en consonancia con la idea expuesta en el
prrafo anterior, los primeros autores de nuestra doctrina centraron
mucho la cuestin en destacar el aspecto formal de la contratacin
administrativa. Ya hace ms de un siglo que GONZLEZ DE JUNGUITU
explicaba la importancia del formalismo de la contratacin
administrativa como contraposicin a la libertad con la que los
particulares pueden mostrar su voluntad de obligarse bajo estos
argumentos: La Administracinno contrata como duea, y por
consiguiente con entera y amplia facultad de dejar al azar la defensa
de sus intereses, sino que lo hace como mandataria, como
representante de la sociedad en general, y de aqu que tenga que
ajustar sus actos a un procedimiento uniforme que aleje, en lo
posible, toda duda y litigio que pudiera redundar en perjuicio de los
21 MARTN-RETORTILLO BAQUER, S.: El derecho civil en la gnesis del Derecho
Administrativo y de sus instituciones. Ed. Civitas, SA., 2 edicin. Madrid, 1996.
Pg. 103. Martn-Retortillo resalta cmo el derecho espaol que regul
originariamente el contrato administrativo se centraba casi exclusivamente en el
aspecto formal (as lo hicieron normas que analizaremos en este trabajo: RD de 16
de octubre de 1845, RO de 18 de marzo de 1846, RD de 27 de febrero de 1852, RD
de 11 de noviembre de 1854, etc). No obstante, para el profesor en su
interesantsimo estudio, en la actualidad no cabe duda de que el contrato
administrativo tiene ya sustantividad propia dentro del ordenamiento jurdico.
Escribe Martn-Retortillo: Qu ha pasado entre el ayer y el hoy para explicar este
contraste? Cmo ha alcanzado este contrato su propia sustantividad? La respuesta
a estas preguntas puede ser la siguiente: partiendo de la atribucin jurisdiccional
sealada y de las normas de valor fundamentalmente formal a que nos hemos
referido, a pesar de no mantener una lnea uniforme, la Jurisprudencia de
conflictos y la del Tribunal Supremo han ido elaborando una caracterizacin
sustantiva del contrato administrativo, que a su vez repercutira en normas
posteriores. Hoy podemos hablar ya de una serie de caracterizaciones materiales de
los contratos administrativos. Surgen espontneas las expresiones: clusulas
exorbitantes, prerrogativas, falta de igualdad de las partes, etctera.
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Antecedentes de los procedimientos y formas de adjudicacin de los contratos administrativos en los siglos XIX y XX
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intereses, cuya defensa le est encomendada22. En efecto, resaltan
que la formalidad es una de las principales diferencias entre la
contratacin civil y la administrativa; mientras en la primera el
formalismo ha sido atenuado, en la contratacin pblica sigue
conservando gran importancia. JZE afirmaba que en el derecho
privado las formalidades son excepcionales porque se tiene en cuenta
que el cuidado que las partes ponen en su inters personal garantizar
suficientemente a los individuos contra sus imprudencias; en Derecho
pblico, por el contrario, las formas son garantas automticas
imaginadas por la Ley para asegurar el buen funcionamiento de los
servicios pblicos, impidiendo las decisiones poco meditadas,
apresuradas, insuficientemente estudiadas. Los funcionarios pblicos
no tienen, para contrarrestar su negligencia o su imprudencia, la
preocupacin de su inters personal o de su responsabilidad personal.
Es preciso, pues, proteger automticamente, mediante formalidades,
los intereses generales de la colectividad y, al mismo tiempo, los
intereses particulares de los individuos afectados por las resoluciones
de los agentes pblicos. Las formalidades son ms numerosas y
minuciosas cuanto ms graves son las consecuencias que debe tener el
acto que preparan. Con otras palabras lo expresaba HAURIOU: La
Administracin es un mecanismo, le falta conciencia sensible; esta
conciencia central se suple por la multiplicidad de formalidades que
hacen participar en el proceso de la operacin a varios funcionarios
que se fiscalizan mutuamente23. El formalismo de la contratacin
22 GONZLEZ DE JUNGUITU VILARDELL, L.: Contratos Administrativos, Provinciales y
Municipales. Mlaga, 1902. Pg. 40. 23 JZE, G.: Les formes en Droit administratif franais. Revue du Droit Public,
1922, pg. 503; HAURIOU: Droit Administratif, 9 ed., pg. 507. Ambas citas son
recogidas por BOQUERA OLIVER, J.M.: La seleccin de contratistas. Instituto de
Estudios Polticos. Madrid, 1963, pgs. 14 y 15. BOQUERA agrega tambin las
palabras de la sentencia de 23 de octubre de 1959, que expres la misma idea con
mucha claridad: La Administracin...no puede omitir o alterar ninguna de las
formalidades establecidas..., quedando de esta manera garantizados y asegurados
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Jos Miguel Carbonero Gallardo La adjudicacin de los contratos administrativos: origen, evolucin y sistema actual
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administrativa persigue una doble finalidad: la proteccin de los
intereses econmicos de la Administracin, y la de los intereses de los
particulares a los que se garantiza un igual trato e igual oportunidad
de acceso a los contratos pblicos. Tal formalismo ha sido respaldado
desde antiguo por la jurisprudencia (alguna de ella ser citada en el
presente trabajo); y en conclusin podemos decir con ALBI que la
legislacin espaola ha establecido un sistema orgnico de
formalidades que constituyen un elemento esencial de la contratacin
administrativa, y que deben ser cumplidas rigurosamente para que el
acto administrativo alcance la debida validez24.
Esas formalidades, como habamos anunciado, son las que
nosotros pretendemos estudiar a continuacin.
1.3.- ANTECEDENTES HISTRICOS REMOTOS Y EN EL SIGLO XIX
DE NUESTROS ACTUALES SISTEMAS.
Desde muy temprano, el Estado recurri tambin a particulares
que ejecutaran los contratos pblicos (en origen, circunscritos a la
realizacin de obras pblicas). En Roma se hablaba de licitatio, y ella
se identificaba con la subasta pblica, de manera que era esencial
para la adjudicacin de las obras y, como regla general, aquellas
deban ser adjudicadas a la persona que ofreciera ejecutarla por la
menor cantidad econmica.
Tambin desde un punto de vista etimolgico hemos de buscar
el origen en el latn, pues la palabra subasta procede de sub y asta:
bajo la lanza, expresin que se corresponda con la costumbre de
tanto los derechos de los particulares como los altos intereses que a los poderes
pblicos estn confiados. 24 ALBI, F.: Los contratos municipales. Op. cit., pg. 14.
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Antecedentes de los procedimientos y formas de adjudicacin de los contratos administrativos en los siglos XIX y XX
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situar una lanza como seal en el lugar donde los romanos realizaban
las subastas o ventas pblicas.
Con posterioridad podemos encontrar algunas alusiones a la
ejecucin de obras pblicas, pero sin especial incidencia en la forma
de encomendar las mismas; en Las Partidas de Alfonso X existen
algunas referencias al mandato de ejecutar puentes y caminos, pero si
detallar la forma de encargar esas tareas. Y ms avanzado el tiempo,
bajo el reinado de Carlos III, podemos constatar en la Real Orden de 8
de febrero de 1781 cmo las obras de puertos eran financiadas con
medios de los Propios y Arbitrios de los pueblos, aplicando el rgimen
de subasta.
Podemos encontrar algunas normas para la celebracin de las
subastas en la Novsima Recopilacin. Concretamente, para los ramos
de portazgos y pontazgos, y tambin para los propios y arbitrios
municipales. Su Ley XVI, ttulo XX, del Libro VI dispuso expresamente
que la exaccin de los derechos que se impongan con real aprobacin
en el trnsito de puentes, puertos, calzadas y dems pasajes donde
corresponda, debe arrendarse en subasta pblica en el mejor postor,
luego que por administracin se haya averiguado su importe. Del
mismo modo se estableca para la adjudicacin de rentas e impuestos,
en la Ley IV, ttulo XV, Libro VII: quando los bienes, Propios y rentas
de las ciudades, villas y lugares de nuestros Reynos se hubieren de
arrendar, mandamos que sea sealado da cierto por el Consejo por
pregn pblico, quando el arrendamiento se ha de hacer y rematar,
pregonndolo por nueve das, sealando despus para el da el
remate; y se rematen en aquel que mayores precios diere, con tanto
que no se arriende ni remate en las personas prohibidas por la Ley 7
titulo 9 de este libro.
Ms fue durante el siglo XIX cuando se fragu la exigencia de
seleccionar a los contratistas mediante unos determinados
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procedimientos administrativos. La doctrina de la poca destacaba,
como adelantamos ms arriba, la importancia del requisito formal en
la contratacin administrativa; partiendo como se parta de la teora
de los contratos privados, es fcil comprender que la forma fuese
tambin un elemento esencial en la incipiente teora de los contratos
administrativos. DELGADO y DE ARRIAGA exponen que la importancia
de la forma en los contratos administrativos es an mayor que en los
privados, y para ellos la razn es obvia, pues no hay que olvidar que
el conjunto de requisitos que la legislacin administrativa exige,
tanto en la preparacin como en la celebracin de los contratos de
esta clase, se basa en la necesidad de asegurar y de garantizar los
intereses colectivos puestos al cuidado de la Administracin, y, por
tanto, que dichos requisitos son lmites impuestos a su actividad que
no puede franquear25.
Durante todo el siglo XIX podemos observar una continua
preocupacin por establecer reglas para la contratacin
administrativa que impidan la corrupcin y limpien la imagen y el
prestigio de la Administracin en una materia tan espinosa. Es fcil
encontrar alusiones a tal propsito tanto en las motivaciones de las
normas como en la doctrina que trata acerca de los contratos
administrativos; as, GONZLEZ DE JUNGUITU habl de las excelencias
de la subasta, indicando la imparcialidad que supone el
desconocimiento de las proposiciones presentadas hasta el momento
preciso de dar cuenta de ellas, evitndose as confabulac
