TESIS DOCTORAL · Departamento de Derecho mercantil y Derecho romano . TESIS DOCTORAL. El contrato...

Universidad de Granada

Escuela Internacional de Posgrado

Departamento de Derecho mercantil y Derecho romano

TESIS DOCTORAL

El contrato de franquicia. Un nuevo modelo de negocio para las nuevas

tendencias y necesidades del mercado

Doctorando: Licenciado FRANCISCO JAVIER PÉREZ - SERRABONA GONZÁLEZ

Director: Dr. JOSÉ LUIS PÉREZ - SERRABONA GONZÁLEZ

CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL

Granada, diciembre 2014

Editor: Universidad de Granada. Tesis DoctoralesAutor: Javier Pérez-Serrabona GonzálezISBN: 978-84-9125-000-5URI: http://hdl.handle.net/10481/40797

http://hdl.handle.net/10481/40797

Universidad de Granada

Escuela Internacional de Posgrado

Departamento de Derecho mercantil y Derecho romano

TESIS DOCTORAL

El contrato de franquicia. Un nuevo modelo de negocio para las nuevas tendencias y

necesidades del mercado

Director de la Tesis Doctorando

Fdo.: José Luis Pérez-Serrabona González Fdo.: F. Javier Pérez-Serrabona González

Granada, a 12 de diciembre de 2014

A JOSE LUIS

Al padre que nunca se fue de mi vida

Al hermano que siempre tengo a mi lado

Al ahijado del que nunca me separaré

ÍNDICE

-1 -

ÍNDICE

ABREVIATURAS Y SIGLAS ............................................................................................. 17

CAPÍTULO PRIMERO

EL ENTORNO Y LA OBLIGACIÓN DE EXIGIR Y ESTUDIAR EL DERECHO

(A Modo de introducción)

PREMISA…………………………………………………………………………… ......... 29

SECCIÓN I.- A PROPÓSITO DEL TEMA ELEGIDO

1. La inclinación por el contrato objeto de estudio ................................................... 34

A) Ámbito del derecho privado ...................................................................... 35

B) Derecho de consumo y el contrato de franquicia ...................................... 37

2. Razones adicionales de la elección .................................................................... 40

3. Contenido jurídico-privado .................................................................................. 44

SECCIÓN II.- EL VALOR PERMANENTE Y CONTINGENTE DE LA FRANQUICIA

1. Justificación del contrato ..................................................................................... 49

2. Solidaridad entre las partes del contrato ............................................................. 53

CAPÍTULO SEGUNDO

LA FRANQUICIA COMO NEGOCIO JURÍDICO

SECCIÓN III.- NUEVAS ORGANIZACIONES ESTRUCTURALES

1. Organizaciones multifacéticas ............................................................................. 61

A) Principio de uniformidad/estandarización .................................................. 62

B) Principio de continuidad ............................................................................ 63

C) Principio de formalización de compartir los ingresos ................................ 63

D) Principio de control operacional ................................................................ 64

ÍNDICE

- 2 -

2. Proliferación de distintos canales de distribución ................................................ 64

A) Integración y coordinación del canal de distribución ................................. 65

SECCIÓN IV.- PERSPECTIVAS DE LA FRANQUICIA

1. Perspectiva comercial ......................................................................................... 67

2. Perspectiva empresarial ..................................................................................... 68

3. Perspectiva socio-económica ............................................................................. 70

4. Perspectiva económica ....................................................................................... 72

A) Ventajas económicas ............................................................................... 74

a) Supresión de intermediarios ............................................................ 74

b) Motivación personal del franquiciado ............................................... 74

c) Atención a las necesidades y expectativas de los consumidores .... 74

d) Aumento de creación de empleo ..................................................... 75

5. Perspectiva legal y ética ..................................................................................... 75

SECCIÓN V.- RAZONES PARA FRANQUICIAR

1.Teoría de la escasez de recursos y teoría de la agencia ..................................... 76

A) Teoría de la Agencia ................................................................................ 77

B) Teoría de la escasez de Recursos ........................................................... 78

2. Limitaciones de los recursos escasos ................................................................. 82

A) La experiencia de gestión ......................................................................... 82

B) El conocimiento del mercado.................................................................... 83

C) La financiación de capital ......................................................................... 83

3. Teorías sobre la financiación de capital .............................................................. 83

SECCIÓN VI.- VENTAJAS DEL MODELO DE NEGOCIO

1. Versatilidad de la distribución ............................................................................. 88

2. Estimula la competencia económica ................................................................... 89

3. Innovación empresarial ....................................................................................... 90

4. Rigidez de protección del consumidor ................................................................ 90

5. Exclusividad........................................................................................................ 92

6. Franquicia: sinónimo de éxito ............................................................................. 93

7. Acceder a una marca de prestigio nacional e internacional ................................ 95

ÍNDICE

-3 -

8. Reducción de riesgos .......................................................................................... 95

9. Reducción de gastos ........................................................................................... 96

10. Afianzamiento de alianzas estratégica sólidas .................................................. 97

11. Equilibrio entre autonomía jurídica y subordinación económica ...................... 100

SECCIÓN VII.- INCONVENIENTES DEL MODELO DE NEGOCIO

1. Control periódico ............................................................................................... 104

2. Elección del buen franquiciado.......................................................................... 104

3. Información defectuosa ..................................................................................... 105

4. Otros inconvenientes ........................................................................................ 108

CAPÍTULO TERCERO

REALIDAD JURÍDICA Y DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE FRANQUICIA

SECCIÓN VIII.- CARACTERIZACIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE

FRANQUICIA

1. Notas características ......................................................................................... 115

A) Atipicidad legal ....................................................................................... 115

B) Contrato bilateral y sinalagmático ........................................................... 118

C) Contrato oneroso .................................................................................... 120

D) Contrato consensual ............................................................................... 121

E) Contrato complejo ................................................................................... 122

F) Contrato de colaboración empresarial ..................................................... 123

G) Contrato intuitu personae ....................................................................... 124

H) De duración y de ejecución sucesiva ...................................................... 125

I) Contrato de empresa en el que es necesaria la tutela de la empresa

contratante débil ..................................................................................... 126

SECCIÓN IX.- OTRAS FIGURAS AFINES AL CONTRATO

1. Consideración general ...................................................................................... 131

2. Respecto a contratos de distribución................................................................. 131

ÍNDICE

- 4 -

A) Contrato de distribución.......................................................................... 131

a) Propuesta de Codificación del Código Mercantil............................ 133

B) Contrato de concesión mercantil ............................................................ 135

C) Contrato de agencia ............................................................................... 137

3. Respecto a contratos que tienen como objeto una empresa ............................. 139

A) Contrato de compraventa de empresa ................................................... 139

B) Contrato de arrendamiento de empresa ................................................. 141

4. Respecto a otros tipos de contratos .................................................................. 142

A) Contrato de venta piramidal ................................................................... 142

B) Contrato de licencia ................................................................................ 143

C) Contrato de transferencia de tecnología ................................................. 144

D) Contrato de joint venture ........................................................................ 146

E) Contrato de trabajo ................................................................................. 147

SECCIÓN X.- REGULACIÓN JURÍDICA DE LA FRANQUICIA

1. Conceptualización ............................................................................................ 148

2. Las configuraciones jurisprudenciales del concepto de franquicia .................... 150

3. Tipicidad ........................................................................................................... 155

4. La experiencia española. .................................................................................. 161

5. Una aproximación normativa. ........................................................................... 162

A) Leyes complementarias.......................................................................... 165

B) Normas autonómicas relativas al Registro de Franquiciadores .............. 167

6. La experiencia comunitaria ............................................................................... 169

A) Reglamento 4087/88, de 30 de noviembre ............................................. 169

B) Reglamento 2790/99, de 22 de diciembre .............................................. 170

C) Reglamento 1/2003, de 16 de diciembre ................................................ 171

D) Reglamento 330/2010, de 20 de abril ..................................................... 173

SECCIÓN XI.- EL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL CONTRATO DE

FRANQUICIA

1. Contexto legislativo. .......................................................................................... 174

2. La derogada Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia ............................... 176

A) Definición ............................................................................................... 176

B) Exenciones ............................................................................................. 177

ÍNDICE

-5 -

3. Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia ............................... 180

A) Los acuerdos verticales .......................................................................... 185

B) La rigidez consecuente del artículo 81 del TCE ...................................... 189

C) Consideración conclusiva ....................................................................... 190

4. Ley 3/2014, de 27 de marzo, de Defensa de la Competencia ........................... 191

5. Las restricciones en el derecho a la competencia ............................................. 193

A) Teoría de las restricciones accesorias ................................................... 193

B) Nueva regulación a la aplicación de determinadas categorías de

acuerdos verticales ................................................................................ 195

6. El Reglamento 330/2010 y su ámbito de aplicación .......................................... 196

A) Acuerdos de exención por categorías ..................................................... 197

B) Acuerdos con cláusulas relativas a derechos de propiedad intelectual ... 198

C) Exenciones concedidas por el Reglamento de la Comisión relativo a la

aplicación del art.103 del Tratado de Funcionamiento de la Unión

Europea .................................................................................................. 199

D) Los denominados acuerdos de minimis .................................................. 200

a) Reflexiones ........................................................................................ 202

E) El umbral de la cuota de mercado, su aplicación y cálculo ..................... 204

F) Las restricciones “especialmente graves” ............................................... 207

G) Restricciones en las cláusulas de no competencia ................................. 208

H) La permanencia en el tiempo de las cláusulas de no competencia ......... 209

I) Restricciones de confidencialidad ............................................................ 212

7. Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil donde se modifica el art.22 de la LDC. ...... 214

SECCIÓN XII.- LEY DE ORDENACIÓN DEL COMERCIO MINORISTA

1. La Ley de Ordenación del Comercio Minorista. ................................................. 218

2. El artículo 62 de la LOCM ................................................................................. 219

A) Problemas negociables previstos en la ley. ............................................ 220

B) Carácter imperativo de las obligaciones contraídas ................................ 221

C) Transparencia entre las partes contratantes ........................................... 223

D) Inscripciones en el registro de franquiciadores ....................................... 227

E) Normativa sancionadora ......................................................................... 227

ÍNDICE

- 6 -

SECCIÓN XIII.- NOVEDADES EN EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA FRANQUICIA

1. Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de

la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al

registro de franquiciadores. .............................................................................. 229

A) Marco conceptual de novedades ............................................................ 231

B) Operatividad del franquiciador extranjero ............................................... 233

C) Regulación del registro estatal ............................................................... 234

D) Interoperabilidad de los registros de franquiciadores ............................. 234

E) Las informaciones precontractuales ....................................................... 235

2. Proyecto de Ley de Contratos de Distribución Comercial ................................. 238

A) Contenido normativo .............................................................................. 239

B) Origen, causa y problemática del Proyecto ............................................ 240

C) Reflexión final ........................................................................................ 242

3. La nueva Ley del Emprendedor 14/ 2013 y su afectación al modelo de

negocio de franquicia ...................................................................................... 244

A) Particularidades y novedades de la Ley ................................................. 244

a) Tarifa plana para los emprendedores ............................................ 246

b) La figura del emprendedor de responsabilidad limitada ................. 247

c) La figura de la sociedad limitada de formación sucesiva ............... 247

d) Nueva concepción del concurso en las empresas ......................... 248

e) Argumentación sobre el devenir de la ley ...................................... 249

f) La tesis de inadmisibilidad de modificación del objeto social: la

resolución de la DGRN de 25 de julio de 2014 .............................. 249

B) Recapitulación ........................................................................................ 252

CAPÍTULO CUARTO

EL CONTRATO DE FRANQUICIA

SECCIÓN XIV.- ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO

1. Consideraciones preliminares ........................................................................... 255

A) El free-riding del franquiciado ................................................................. 256

B) El free-riding del franquiciador ................................................................ 256

C) Objetivos de las cláusulas ...................................................................... 258

ÍNDICE

-7 -

D) La cesión de marca ............................................................................... 260

2. Naturaleza jurídica ............................................................................................ 262

A) Licencia de marca ................................................................................... 262

B) Concesión mercantil ............................................................................... 263

C) ¿Típico o atípico? ................................................................................... 264

D) Los principios del derecho de contratos europeos .................................. 265

E) Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución ................................. 266

F) Consideración final ................................................................................. 267

3. La formación del contrato .................................................................................. 270

A) Regulación de intereses privados ........................................................... 270

B) Tratos precontractuales .......................................................................... 273

C) Argumentación final ................................................................................ 276

4. Elementos esenciales del contrato .................................................................... 278

A) Franquiciador .......................................................................................... 279

B) Franquiciado ........................................................................................... 280

C) El establecimiento comercial .................................................................. 281

D) Los terceros afectados por el contrato. ................................................... 283

5. Obligaciones de las partes ................................................................................ 284

A) Obligaciones del franquiciador ................................................................ 284

B) Obligaciones del franquiciado ................................................................. 290

SECCIÓN XV. - EL KNOW-HOW

1. Institución jurídica ............................................................................................. 297

2. Aproximación y delimitación conceptual del know-how ..................................... 301

A) Concepto en la normativa española ........................................................ 302

B) Concepto doctrinal .................................................................................. 305

C) Concepto en la normativa europea ......................................................... 306

D) Concepto jurisprudencial ........................................................................ 307

3. Elementos que integran la noción de know how ................................................ 312

4. La transferencia del know how: cesión y trasmisión .......................................... 313

5. La contraprestación y la protección del know how............................................. 315

ÍNDICE

- 8 -

SECCIÓN XVI- PROBLEMÁTICA Y AFECTACIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

AL CONTRATO

1. Consideración general ...................................................................................... 321

2. La economía y la propiedad intelectual ............................................................. 322

3. Los activos de propiedad intelectual y el valor de las empresas franquiciadas . 324

A) El valor de la marca en la franquicia ....................................................... 325

4. La propiedad intelectual en las transacciones comerciales ............................... 329

A) Cláusulas destinadas al aprovechamiento de los derechos de

propiedad industrial. .............................................................................. 333

SECCIÓN XVII- NEGOCIACIÓN CONTRACTUAL

1. Referencia inicial a los deberes precontractuales ............................................. 336

2. La buena fe in contrahendo .............................................................................. 342

A) Conceptualización, objeto y consecuencias ........................................... 343

B) Incidencia en los contratos ..................................................................... 346

3. Referencias a la negociación ............................................................................ 350

4. Factores que determinan la complejidad del contrato ....................................... 352

A) Las inversiones en los activos específicos ............................................. 352

B) La experiencia del franquiciador ............................................................. 353

C) La imagen como garantía de éxito ......................................................... 354

SECCIÓN XVIII.- LAS CLÁUSULAS Y SU “MODUS OPERANDI”

1. Cláusulas referenciadas al idioma .................................................................... 355

2. Cláusulas relativas al precio y a los pagos........................................................ 355

A) Derecho de entrada o fee entrance ........................................................ 356

B) Regalías o royalties ................................................................................ 356

a) Cantidad fija .................................................................................. 357

b) Un canon o porcentaje .................................................................. 357

c) Mixto .............................................................................................. 357

d) Sin Canon ..................................................................................... 357

e) Canon objetivo .............................................................................. 358

C) Cánones previstos para las campañas de promoción y publicidad ......... 358

D) Otros pagos o cánones previstos según los modelos de negocio .......... 359

ÍNDICE

-9 -

3. Cláusulas sobre la transmisión del know-how y la transmisión de los derechos

de propiedad industrial e intelectual ................................................................. 360

A) Secreta, con valor razonable y susceptible de medidas razonables para

su protección.......................................................................................... 361

B) Obligaciones para el franquiciador con respecto al know-how ................ 362

C) Obligaciones para el franquiciado con respecto al know-how ................. 363

D) Propuestas por el Código Deontológico Europeo de las Franquicias ..... 364

4. Cláusula de exclusividad ................................................................................... 364

A) Obligaciones a favor del franquiciado ..................................................... 365

B) Obligaciones a favor del franquiciador .................................................... 365

C) Aportación jurisprudencial ...................................................................... 366

5. Cláusulas relativas a la publicidad y la promoción............................................. 367

6. Cláusulas de responsabilidad ........................................................................... 368

A) Régimen obligacional para los franquiciados .......................................... 369

B) Régimen obligacional para los franquiciadores ....................................... 371

7. Cláusulas implícitas .......................................................................................... 372

8. Cláusula de seguro ........................................................................................... 373

9. Cláusula relativa a garantías ............................................................................. 374

10. Cláusulas relativas al control y la vigilancia ..................................................... 374

11. Cláusula relativa al abastecimiento ................................................................. 375

12. Cláusula relativa a las ventas .......................................................................... 375

13. Cláusula relativa a la no competencia ............................................................. 376

14. Cláusula relacionada con la confidencialidad .................................................. 379

15. Cláusula relativa al suministro ......................................................................... 380

16. Cláusula de duración de los contratos de franquicia ....................................... 380

17. Cláusula de mantenimiento del equilibrio del contrato ..................................... 383

18. Cláusula de reciprocidad ................................................................................. 384

19. Cláusula de entrenamiento ............................................................................. 384

20. Cláusula relativa a la separabilidad ................................................................. 385

21. Cláusula de contrato íntegro ........................................................................... 386

22. Cláusula de renuncia ...................................................................................... 387

23. Cláusula de fuerza mayor y excesiva onerosidad............................................ 388

24. Cláusula relativa a la naturaleza del contrato .................................................. 390

25. Cláusula de derecho cumulativo ..................................................................... 392

26. Cláusula de disposición de notificaciones ....................................................... 392

27. Cláusula de terminación del contrato .............................................................. 392

ÍNDICE

- 10 -

28. Cláusula relativa a la solución de conflictos .................................................... 394

29. Cláusula relativa a la jurisdicción aplicable ..................................................... 395

30. Cláusula penal ................................................................................................ 395

SECCIÓN XIX.- ACCIONES EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE LAS CLÁUSULAS

ESTIPULADAS

1. Acerca del factor de atribución de responsabilidad ........................................... 396

2. Acciones distintas a la rescisión ....................................................................... 399

3. Acciones disponibles para el franquiciador ....................................................... 399

4. Acciones disponibles para el franquiciado ........................................................ 403

5. Indemnización por clientela en los contratos de franquicia ............................... 408

A) Aplicación analógica del Art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia por

parte de la jurisprudencia. ...................................................................... 408

B) Una referencia al tratamiento de la indemnización por clientela por

parte del derecho comparado ................................................................ 412

C) La polémica postura normativa del Proyecto (fracasado) de Ley de

Contratos de Distribución....................................................................... 414

SECCIÓN XX.- LA RESPONSABILIDAD EN LA FRANQUICIA

1. Acerca del factor de atribución de responsabilidad ........................................... 415

A) Responsabilidad civil. Artículos 1902 y 1903 del Cc ............................... 418

2. Responsabilidad del franquiciador .................................................................... 421

A) Responsabilidad por productos defectuosos: el franquiciador frente al

consumidor ............................................................................................ 421

B) Responsabilidad laboral del franquiciador .............................................. 427

a) Existencia de patrimonio empresarial confuso .............................. 427

b) Prestación laboral producida en un entorno del grupo empresarial 427

c) La denominada franquicia como “contrata” .................................... 428

d) El principio de apariencia. Referencia a la STS 7-5-2014 ............. 429

e) Solución a la controversia ............................................................. 431

3. Responsabilidad del franquiciado ..................................................................... 432

A) La responsabilidad del franquiciado por el uso del know-how ................ 432

a) Aportación jurisprudencial al Know-how ........................................ 434

B) Responsabilidad del franquiciado por el uso de la marca ....................... 437

ÍNDICE

-11 -

a) Otros pronunciamientos jurisprudenciales. .................................... 439

4. La responsabilidad y los daños morales en la franquicia ................................... 440

A) Cuarto Informe de septiembre de 2011 de la Comisión Europea

(vigente hasta 2016) .............................................................................. 441

5. Límite cuantitativo de la responsabilidad por daños personales ........................ 443

6. La doctrina de la sentencia del TJCE de 4 de junio de 2009 ............................. 444

7. Perspectiva de futuro de la responsabilidad: doctrina del informe de la

Comisión Europea de 2011 de la revisión o supresión de la responsabilidad ... 447

8. Responsabilidad penal de las personas jurídicas: Ley Orgánica 5/2010, de 22

de junio............................................................................................................. 449

9. Responsabilidad ante las administraciones públicas ......................................... 451

10. La responsabilidad social corporativa en la franquicia ..................................... 453

SECCIÓN XXI.- LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA Y SU

EXTINCIÓN

1. Transcurso del tiempo ....................................................................................... 455

2. Vigencia del contrato ......................................................................................... 456

3. El desistimiento unilateral ad nutum .................................................................. 458

4. Por muerte (declaración de fallecimiento) de algún contratante ........................ 459

5. Resolución del contrato por incumplimiento de obligaciones ............................. 460

6. Resolución del contrato por causas objetivas .................................................... 461

7. Resolución del contrato por declaración de concurso. ...................................... 462

CAPÍTULO QUINTO

LA APORTACIÓN DEL DERECHO COMPARADO

SECCIÓN XXII.- LA EXPERIENCIA DEL DERECHO

COMUNITARIO Y EUROPEO

1. Diferencias del modelo comunitario y el español ............................................... 475

A) Comercialización bajo la marca del franquiciador ................................... 475

B) Cesión del know-how .............................................................................. 476

C) Servicio de asistencia ............................................................................. 477

D) Contraprestación del franquiciado .......................................................... 477

ÍNDICE

- 12 -

2. Relación entre ambas regulaciones .................................................................. 477

3. Continente Europeo .......................................................................................... 482

A) Francia ................................................................................................... 482

B) Alemania. ............................................................................................... 485

C) Italia ....................................................................................................... 488

a) Norme per la disciplina dell’affiliazione Commerciale .................... 492

D) Gran Bretaña ......................................................................................... 508

E) Bélgica ................................................................................................... 510

F) Suiza ...................................................................................................... 512

G) Turquía .................................................................................................. 514

H) Países del Este y Rusia ......................................................................... 515

SECCIÓN XXIII.- DERECHO COMPARADO

1. Continente Americano ...................................................................................... 520

A) Canadá .................................................................................................. 520

B) Estados Unidos. ..................................................................................... 522

C) México ................................................................................................... 528

a) Reforma del Código de Comercio (2012): referente legislativo ...... 532

D) Comunidad Andina ................................................................................. 534

a) Ecuador ......................................................................................... 542

b) Chile .............................................................................................. 546

E) Venezuela .............................................................................................. 547

a) Ley Orgánica de Precios Justos, de 23 de enero de 2014. ............ 550

F) Uruguay .................................................................................................. 552

a) La Ley 18.159 y la franquicia………… ........................................... 555

G) Cuba ...................................................................................................... 557

a) Resolución Nº 30 de 2006 sobre política de desarrollo de la

franquicia ..................................................................................... 559

H) Argentina................................................................................................ 560

a) El nuevo (proyecto de) Código Civil y Comercial de Argentina ..... 563

I) Brasil ....................................................................................................... 566

2. Continente Asiático ........................................................................................... 567

A) China ...................................................................................................... 569

a) Regulation on the Administration of Commercial Franchises. ........ 569

B) Japón ..................................................................................................... 571

ÍNDICE

-13 -

a) Medium Small Retail Business Promotion Act ............................... 571

C) India ....................................................................................................... 572

3. Continente Africano ........................................................................................... 573

4. Oceanía………….…………………………………………............................ .…….573

CAPÍTULO SEXTO

LA VÍA JUDICIAL Y LAS VÍAS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÓN DE LOS

CONFLICTOS

SECCIÓN XXIV – LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA Y ESPAÑOLA COMO FUENTE

CREADORA Y DE INTERPRETACIÓN DE LA FRANQUICIA

1. Introducción ...................................................................................................... 579

2. La consideración especial de algunos supuestos concretos del TJCE. ............ 581

A) Sentencia del Caso “PRONUPTIA”. ........................................................ 581

B) Sentencia del Caso “COMPUTERLAND”. ............................................... 586

C) Sentencia del Caso “SERVICE MASTER”. ............................................. 587

D) Otras Sentencias .................................................................................... 587

3. La jurisprudencia española ............................................................................... 589

4. Desavenencias contractuales en la franquicia ................................................... 600

A) Fase contractual .................................................................................... 600

B) Vigencia del contrato ............................................................................. 604

C) Extinción del contrato ............................................................................ 607

SECCIÓN XXV.- OTRAS VÍAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

1. El arbitraje en la franquicia ................................................................................ 608

A) Consideraciones Generales .................................................................... 608

a) Evolución del arbitraje.................................................................... 609

b) Trascendencia y justificación práctica del arbitraje en la

franquicia ...................................................................................... 612

B) Problemática del arbitraje en la franquicia .............................................. 615

C) El arbitraje ad hoc en el contrato de franquicia ...................................... 618

D) Configuración jurisprudencial del arbitraje en el sistema arbitral español

y en derecho comparado........................................................................ 621

ÍNDICE

- 14 -

E) Versatilidad práctica del arbitraje en la franquicia ................................... 626

2. La mediación .................................................................................................... 627

A) Aproximación a los contratos de distribución comercial. ......................... 627

a) Consideración de la mediación en el panorama internacional. .... 628

B) La mediación española: sistema de resolución incluida en el contrato

de franquicia .......................................................................................... 632

C) Tipos de conflictos en la relación franquiciadora .................................... 635

D) El mediador especializado en la franquicia............................................. 637

E) Reflexión final ......................................................................................... 642

3. Otros sistemas de resolución de conflictos ....................................................... 644

A) La conciliación ........................................................................................ 644

B) El ombudsman ....................................................................................... 645

CAPÍTULO SÉPTIMO

PERSPECTIVAS DE FUTURO

SECCIÓN XXVI- EL CONTRATO DE FRANQUICIA APLICADO A OTROS ÁMBITOS

EMPRESARIALES

1. La franquicia en el deporte: otra filosofía comercial. ......................................... 649

A) Clubs o Franquicias; Deporte o Negocio ................................................ 651

a) Referencia al modelo americano de franquicia deportiva .............. 654

b) Diferencias entre el modelo de negocio europeo y americano....... 658

c) El modelo de negocio americano en el panorama Internacional .... 661

B) Realidad y futuro de la franquicia en el fútbol. ........................................ 663

a) El valor contingente de la franquicia: liga actual de fútbol India. .... 667

C) Conclusión de la franquicia en el deporte ............................................... 671

2. La franquicia en la hostelería: realidad jurídica y sustancial .............................. 673

A) Paradores de turismo: hacia un modelo franquiciable ............................ 676

3. Las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (TIC): las redes

sociales en la franquicia. .................................................................................. 678

A) Desarrollo Normativo .............................................................................. 679

4. Consideración conclusiva ................................................................................. 683

ÍNDICE

-15 -

SECCIÓN XXVII.- LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN Y EL DERECHO

PROYECTADO. HACIA UN NUEVO CÓDIGO MERCANTIL

1. La propuesta de nuevo Código mercantil .......................................................... 684

A) Nueva regulación de materias ................................................................ 685

B) Contenido del contrato ............................................................................ 692

a) Obligaciones del franquiciador y franquiciado ................................ 693

b) Los pactos de exclusiva ................................................................. 695

c) Finalización del contrato ................................................................ 696

d) La indemnización por clientela ....................................................... 701

2. El proyecto de Ley de Contratos de Distribución ............................................... 703

A) Artículo 30: “regulación de la franquicia” ................................................. 707

3. El Anteproyecto de Código Mercantil ................................................................ 710

CONCLUSIONES ........................................................................................................... 715

BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................... 761

RELACIÓN DE LAS PRINCIPALES SENTENCIAS .................................................. …839

ANEXO .......................................................................................................................... 855

RESUMEN ...................................................................................................................... 865

RIASSUNTO ................................................................................................................... 881

AGRADECIMIENTOS………………………………………………………………………..…891

ÍNDICE

- 16 -

ABREVIATURAS Y SIGLAS

17


AAMN Anales de la Academia Matritense del Notariado

AAP Auto Audiencia Provincial

AAPP Audiencias Provinciales

AARAJL Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

AAVV Varios Autores

ABIEG Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft (Edición en alemán

del Diario Oficial de la Comunidad Europea)

AC Actualidad Civil

AD Actualidad y Derecho

ACDI Annuaire Canadien de Droit International

ADC Anuario de Derecho Civil

ADGRN Anuario de la Dirección General de los Registros y del Notariado

ADI Actas de Derecho Industrial

ADPIC Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual

ADR Alternative Dispute Resolution (sistemas alternativos de

resolución de conflictos)

AEADE Asociación Europea de Arbitraje

AEDEF Asociación Española para el Desarrollo y Defensa del

Franquiciado


18

AEDIPr Anuario Español de Derecho Internacional Privado

AEF Asociación Española de Franquiciadores

AEFRAN Asociación Ecuatoriana de Franquicias

AELC Asociación Europea de Libre Comercio

AG Archivio Giuridico

AIDI Annuaire de l`Institut de Droit International

AJA Actualidad Jurídica Aranzadi

AJPIL Australian Journal of Public and International Law

ALCOFRAN Asociación Colombiana de Franquicias

AP Audiencia Provincial

ATJCE Auto del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

ATPICE Auto del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades

Europeas

AUE Acta Única Europea

BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código de Derecho Civil Alemán)

BGH Bundesgerichtshof (Corte Federal de Justicia Alemán)

BORME Boletín Oficial del Registro Mercantil

CCom Código de Comercio

CAN Comunidad Andina de Naciones

Cc Código Civil español

cc Código Civil italiano


19

CCI Cámara de Comercio Internacional

CDC Cuadernos de Derecho y Comercio

CDJ Cuadernos de Derecho Judicial

CDEF Código Deontológico Europeo de la Franquicia

CIAC Comisión Interamericana de Arbitraje

CIS Centro de Investigación Sociológicas

CNC Comisión Nacional de la Competencia

CNMC Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

CNUDMI Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas

para el Derecho Mercantil

Comm.Dir Comentario al Diritto Italiano

ContImp Contratto e Impresa

CPAI Corte Permanente de Arbitraje Internacional

CPR Instituto Internacional de Prevención de Conflictos y

Resoluciones

Dec Decisión

DGRN Dirección General de los Registro y del Notariado

DIPr Derecho internacional privado

Dir.Comm.Int Diritto di Commercio Internazionale

Dir.Comm Diritto di Comercio

Dir.Econ Diritto della economia


20

DN Derecho de los Negocios

DS Derecho de Sociedades

DOAMI Diario Oficial de la Oficina de Armonización del Mercado Interior

DOCE Diario Oficial de la Comunidad Europea

DOUE Diario Oficial de la Unión Europea

DPCI Droit et pratique du commerce international

DRAE Diccionario de la lengua española

DPI Derecho de la Propiedad Intelectual

ECIP European Community Investment Partnes

Eds Ediciones

EFF Federación Europea de la Franquicia

ERL Emprendedor de Responsabilidad Limitada

FDD Franchise Disclosure Document, 2007

FEF Federación Europea de la Franquicia

FTC Federal Trade Commission

Giur.Ital Giurisprudenza Commerciale

Giur.ann.dir.ind Giurisprudenza Annotata di Diritto Industriale

GJCEC Gaceta Jurídica de la Comunidad Europea y de la Competencia

HGB Handelgesetzbuch (Código de Comercio Alemán)

ICC International Chamber of Commerce (Cámara de Comercio

Internacional)


21

ICO Instituto de Crédito Oficial

ICEX Instituto de Comercio Exterior

IED Inversión Extranjera Directa

IFA International Franchise Association

INDRET Revista para el Análisis del Derecho

JUR Jurisprudencia

LA Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje

LC Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio

LCEur Legislación de las Comunidades Europeas

LCA Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Contrato de Agencia

LCD Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal

LCGC Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de

Contratación

LCM Legislación de la Comunidad de Madrid de Aranzadi

LDC Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia

LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

LGDCU Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que

se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa

de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias

(modificada por Ley 3/2014, de 17 de marzo)

LLC Limited Liability Company (Compañía de Responsabilidad

Limitada)


22

LM Ley 17/2001, de 17 de noviembre de Marcas

LOCM Ley Orgánica 7/1996, de 15 de enero del Comercio Minorista

LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial

LOTC Ley Tribunal Constitucional

LP Ley 11/1986, de 20 de marzo de Patentes

LPI Ley de Propiedad Intelectual, RD 1/1996, de 12 de abril

LPInd Ley de Propiedad Industrial

LRCPD Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por los

Daños causados por Productos Defectuosos

NCEE Noticias de la Comunidad Económica Europea (Ahora noticias de

la Unión Europea)

NJW Neue Juristische Wochenschrift (Base de Datos alemana)

OEPM Oficina Española de Patentes y Marcas

OLG Oberlandesgericht (Tribunal Regional Superior alemán)

OMC Organización Mundial del Comercio

OMPI Organización Mundial de la Propiedad Intelectual

PALCD Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución

PCEC Proyecto del Código Europeo de Contratos (Proyecto de Pavía)

PDEC Principios del Derecho Español de Contratos

PECL Principles of European Contract Law

PIC Patente de Industria y Comercio


23

PJ Poder Judicial

RAJ Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia

RassDirCiv Rassegna di Diritto Civile

RCE Revista de Contratación Electrónica

RCI Rivista del Commercio Internazionale

RCDP Revista Crítica de Derecho Privado

RDCD Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución

RDC Registro de Defensa de la Competencia

RCL Repertorio de Legislación Aranzadi

RDC Reglamento de Defensa de la Competencia

RDComm Rivista di Dirittio Commerciale

RDC Real Decreto (261/2008 de Febrero) por el que se aprueba el

Reglamento de Defensa de la Competencia BOE núm50 de 27

de Febrero de 2008, pág. 11575

RDJ Revista de Derecho Judicial

RDM Revista de Derecho Mercantil

RDP Revista de Derecho Privado

REC Reglamento de Exención por Categorías, nº330/2010, de 30 de

abril, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas

categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas

(Recientemente modificado por el Reglamento 316/2014, de 21

de marzo)


24

RECATT Reglamento de la Comisión sobre la aplicación del art1013 de

TFUE a determinadas categorías de acuerdos de transferencia

de tecnología

RECD Revue Européene de Droit de la Consommation

REDI Revista Española de Derecho Internacional

RJTUE Repertorio de Jurisprudencia de los Tribunales de la Unión

Europea

RFDVG Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de

Granada

RGD Revista General del Derecho

RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia

Riv.Dir.Div Rivista di Diritto

Riv.Dir.Comm Rivista di Diritto Commerciale

Riv.Dir.Ind Rivista di Diritto Industriale

RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi

RJC Revista Jurídica de Cataluña

RPI Registro de la Propiedad Industrial

RRM Reglamento de Registro Mercantil

RSC Responsabilidad Social Corporativa

RTDC Revue Trimestrelle de Droit Commerciale

RTDE Revue Trimestrelle de Droit Europeen

SAI Sistema Andino de Integración


25

SAP Sentencia de la Audiencia Provincial

SSAAPP Sentencias de las Audiencias Provinciales

STC Sentencia del Tribunal Constitucional

STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

STS Sentencia del Tribunal Supremo

STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

TCE Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (Tratado de

Roma)

TCEE Tratado de la Comunidad Económica Europea

TDC Tribunal de Defensa de la Competencia

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

TIC Tecnologías de la Información y la Comunicación

TJCE Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea

TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TRLGDCU Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios 1/2007,

de 16 de noviembre

TRLPI Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado

por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril

(Recientemente modificado por 3/2014, de 27 de marzo)

TS Tribunal Supremo

TSJ Tribunal Superior de Justicia


26

TUE Tratado de la Unión Europea

UCC Uniform Commerciale Code (Código Uniforme de Comercio)

UFOC Uniform Franchise Offering Circular (Circular Uniforme de Oferta

de Franquicia)

UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law

(Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional)

UNCTAD United Nations Conference on Trade and Development

(Comisión de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo)

UNIDROIT International Institute for the Unification of Private Law (Instituto

Internacional para la Unificación del Derecho Privado)

WFC World Franchise Council

27

CAPÍTULO PRIMERO

EL ENTORNO Y LA OBLIGACIÓN DE EXIGIR Y ESTUDIAR

EL DERECHO

(A MODO DE INTRODUCCIÓN)


29

PREMISA

Todos sabemos que nuestra economía no se recuperará hasta que se

empiece a crear empleo. La comercialización masiva de productos y la expansión

económica, monetaria y financiera de las empresas adquiere en esta etapa

posmoderna un matiz diferente (e incluso novedoso) al de otras épocas1.

El formato económico de la empresa actual no contiene los mismos

elementos estructurales de hace algunas décadas; ha cambiado, y ello no ha sido

casual, sino que encuentra razones que lo justifican en el intenso avance

tecnológico, en el crecimiento piramidal del cúmulo de información (debido a un

despegue “revolucionario” en las telecomunicaciones, en donde ya no existen

fronteras físicas), la súper-especialización en ciertos campos del saber y nuevos

modelos de empresas (algunos ya “consolidados”), entre muchas otras. Todo este

movimiento importante impacta en las ciencias jurídicas, las que deben estar alerta

para incorporar rápidamente normas, reglas y principios tendentes a contemplar

de manera razonable y acabada, las nuevas situaciones que se presentan en las

organizaciones empresariales y en sus relaciones con terceros. Es cierto que el

derecho no puede abarcarlo todo; y por ello (aunque ello tiene mayor significación

en el sistema del “Common Law”) ciertas soluciones a conflictos jurídicos y

valorativos deben resolverse indagando los verdaderos ejes axiológicos de los

1 Recordemos el sistema de patrón oro internacional que constituyó el primer ejemplo claro de un

sistema monetario y financiero organizado a escala internacional. Su “universalidad” fue

consecuencia de la adopción, por parte de muchos países, del patrón oro como sistema

monetario nacional. Los comerciantes y mercaderes residentes en el extranjero que deseaban

comprar o vender oro en un mercado central como el de Londres, por ejemplo, habían de

recurrir a medios crediticios como las letras de cambio. Llevaban a cabo la operación librando

letras contra sus fondos de libras esterlinas para obtener oro, o, a la inversa, enviando y

vendiendo oro para obtener fondos en libras.


30

distintos micro-sistemas y desbrozando las respuestas adecuadas a los

inconvenientes suscitados.

En la actualidad nos encontramos inmersos en una situación de crisis,

sobre la cual ocupamos debemos ocupar un papel central los juristas y, por tanto,

los abogados, profesores universitarios y en definitiva, estudiosos del derecho. En

ella todos los juristas estamos detrás o al lado en esa común realización del

sistema jurídico en la que por una vía de construcción dialogada todos

participamos. A lo largo de la historia ha habido diversas disciplinas que han ido

ostentando un papel rector, primero la religión, luego la ciencia, posteriormente la

economía; y el derecho ha aceptado mientras tanto, en demasiadas ocasiones, en

nuestra opinión indebidamente, un papel subordinado. Frente al derecho como

instrumento capaz de legitimar cualquier posición de poder, empiezan a tener una

extraordinaria importancia la actividad de los juristas, el mundo de la ética y de los

valores. Incluso el positivismo incluyente ha terminado por admitir relevancia. Por

eso, estimamos que la crisis actual no es una crisis derivada del Derecho, sino que

en realidad es una crisis derivada de la “ausencia” del Derecho, y en la materia

que trataremos (objeto de la presente tesis) podremos reflejarlo a lo largo del

desarrollo de la misma.

La situación que vivimos en la actualidad, es una alarma, una llamada que

se nos hace a los juristas de adoptar un papel más protagonista, un papel -como

reflexionaremos más adelante – en el que debemos exigir normas específicas que

contribuyan al desarrollo de modelos de negocio actuales, modelos que exigen

una mayor y más extensa disciplina individualizada y por todo ello, debemos

reclamar la tipicidad no sólo social, sino también jurídica de este contrato que

estudiaremos provisto de una incompleta pero, al menos, existente e

imprescindible regulación legal nacional y supranacional.

Los juristas, como decimos, no podemos limitarnos a ser expertos en

determinadas cuestiones técnicas, sino que debemos colaborar, aceptar, en cierto


31

modo el papel de árbitros en la sociedad que garanticen la subordinación de los

diversos sectores de intereses a los principios democráticos cristalizados en el

ordenamiento básicamente a partir del paradigma constitucional. Afirmamos estar

convencidos de que el Derecho será el protagonista del Siglo XXI, de que el Siglo

XXI será el siglo del Derecho, que nuestro trabajo diario, nuestro estudio actual,

seguro que ayudará a sentar las bases para que las futuras generaciones de

juristas, ya sean profesores universitarios como nosotros, abogados, jueces, en

definitiva, miembros de las distintas profesiones jurídicas, puedan ir ganando ese

protagonismo del Derecho, que es absolutamente indispensable si queremos que

de verdad esta situación de crisis que ya empieza a ser verdaderamente

amenazadora, verdaderamente inquietante, no termine de una forma mucho

menos agradable ni mucho menos conveniente de lo que la humanidad pueda

desear.

Así pues -y sin pretender desviarnos del que será nuestro tema-, si

queríamos comenzar destacando la obligación como juristas, de estudiar,

comparar, reflexionar y como no, reclamar la necesidad de normas –en ocasiones

inexistentes- para regular y adaptar nuestro Derecho al entorno donde nos

encontramos. Sabemos que la Ley no es la única fuente del Derecho y que debe

añadirse a ella la costumbre, el uso, que en el Derecho mercantil incluso la

precede históricamente. La atipicidad legal (no hay norma reguladora concreta y

completa; tampoco hay uso) deja en manos de los contratantes la integración del

contenido contractual en una figura, sin embargo, socialmente típica. Pretendemos

con nuestro estudio ofrecer ideas y posibles soluciones o propuestas para que los

intereses de los contratantes sean efectivamente tutelados y equilibrados por igual

en el contrato que analizamos2.

2 Vid. CAUMONT CLAVARIO, H.A., “Contrayentes vulnerables por inequilibrio subjetivo en la

formación y ejecución de los contratos. Cambios en los paradigmas contractuales”, en Revista


32

De esta forma, pretendemos por un lado, reflexionar e intentar desentrañar

esta figura contractual, con una intención fundamentalmente práctica; por otro,

siendo nuestra obligación moral como juristas, no cesar en el estudio del Derecho,

para sentar las bases y advertir y reclamar a los legisladores la necesidad de una

regulación específica del contrato objeto de estudio.

La globalización no ha supuesto un incremento de la racionalidad jurídica

sino un proceso de fragmentación entre las distintas actividades de tipo económico

y de tipo social, de tal suerte que hoy la racionalidad única del Derecho ha

aparecido completamente; es decir, los distintos sectores jurídicos se globalizan

desde el punto de vista de la universalización, pero al mismo tiempo comienzan a

generar tribunales y doctrina propia, para hacer valer la lógica especial que

corresponde a sus intereses. Además se presenta el fenómeno de la extensión de

la facilidad de comunicación en el tiempo, la facilidad de trasladar nuestra

responsabilidad, el daño que inflijamos, por ejemplo, al medio ambiente, a las

generaciones futuras. Todo ello deviene en una crisis de la política (cuyas

de la Facultad de Derecho de la UNLZ (Universidad Nacional de Lomas de Zamora), Nº 5,

Buenos Aires, 2005, pág. 25; en el citado artículo, destaca que: “el Derecho no ha sido

impermeable a las profundas transformaciones acaecidas en el mundo desde las vertientes

económicas que, como resulta claro a partir de la observación empírica crítica, continua, a

través del tiempo (diacrónica, en la concepción forjada por la Teoría Lingüística Estructural),

precipitaron por ineludible derivación efectos consecuenciales de alteración en un amplio

espectro de áreas de marcada relevancia jurídica…”; y prosigue citando –post scriptum-, a las

inteligentes afirmaciones de Galgano (Vid. GALGANO, F., La Globalización en el espejo del

Derecho, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, pág. 17) y su convocatoria en cita al

pensamiento del Premio Noble de Economía de 1993, Douglass North, en cuanto a que: “…el

Derecho no es reflejo inerte de lo real, ni mera superestructura, sino que es razón determinante

del desarrollo económico de la ingeniería tipológica de los Códigos de Derecho Privado que

mantienen con la realidad una correspondencia jurídico económica, empíricamente detectable,

como una suerte de fotografía a la cual, indefectiblemente, el tiempo torna inadecuada para dar

cuenta actualizada del estado de situación que no puede representar en imagen con la

fidelidad con que reproducía el que estaba con vigencia real al momento de su creación(…)”.


33

posibilidades de actuación se han reducido drásticamente). Y a la par, el resurgir

de la sociedad civil, particulares organizados, asociados en instituciones que

suplen aquellas finalidades que la política no alcanza a realizar. Todo esto

evidentemente plantea una forma completamente distinta de organización de la

convivencia que a los juristas nos exige unos retos muy especiales porque

requiere establecer nuevas formas de defensa de esos intereses que están en

colisión y que ahora juegan con racionalidades diversas porque todas aspiran a

tener su propia lógica, incompatible con la de los otros sistemas.

Con ello quisiéramos comenzar nuestro trabajo incitando e intentando hacer

una apelación a los juristas para que busquemos nuevas fórmulas en defensa de

esos derechos que nos conducirán a una nueva y más adecuada organización de

la sociedad. Porque debemos tener claro que el Derecho es la única disciplina que

permite incorporar valores de tipo moral, de tipo social, dar pábulo a todas las

creencias, a todas las posiciones e integrarlas y traducirlas en normas para la

convivencia; porque el Derecho es lo que regula los procedimientos democráticos

que permiten que se entiendan quienes piensan de manera distinta y lleguen a

soluciones aceptables para todos. El Derecho, sin distinciones entre público y

privado, ni de ninguna índole, el Derecho como ciencia jurídica, nos permite

también establecer de una forma acorde con la dignidad humana procedimientos

coactivos para exigir la responsabilidad a quienes no están a la altura de las

necesidades que plantea la sociedad actual; y también el Derecho es el

instrumento que permite articular, orientar de una forma adecuada esas formas

nuevas de organización, estos nuevos modelos de empresa de la sociedad civil

sin las cuales es absolutamente imposible que la sociedad actual, con la

complejidad que nos impone sobre todo ese fenómeno de la globalización, pueda

funcionar. Además, solamente si se nos permite afirmar tajantemente, únicamente

desde la aplicación del Derecho puede lograrse un renacimiento, un reforzamiento

de las instituciones.


34

SECCIÓN I.- A PROPÓSITO DEL TEMA ELEGIDO

1. LA INCLINACIÓN POR EL CONTRATO OBJETO DE ESTUDIO

Cuando decidimos profundizar en el estudio del contrato de franquicia, lo

hacíamos con la certeza de que el aporte bibliográfico y jurisprudencial no sería

tan abundante en comparación con otras materias objetos de estudio, por lo que el

reto se afianzó y tomamos la firme decisión de ir a la búsqueda de los elementos

primordiales -a veces in situ- que configuran este vínculo que hoy se ha convertido

en una práctica cotidiana, con un volumen vertiginoso, y de vital importancia a

nivel tanto nacional como internacional.

La realidad, como es habitual y lógico, ha ido mucho más rápida y ha

llegado mucho más lejos que el Derecho. Hoy, el contenido y espíritu del contrato

de franquicia agrega un valor importante al contrato civil o comercial reconocido en

nuestra legislación, puesto que en él se transmiten conocimientos, tecnologías y

habilidades para un efectivo emprendimiento empresarial, y aún más

reconociendo que su práctica internacional ha exigido en los diferentes países su

regularización legal mediante la expedición de leyes específicas.

Sabiendo que es un contrato relativamente nuevo, se hace imprescindible

poner atención a su desarrollo jurídico y legal, a través del mecanismo jurídico que

asegure el respeto de los derechos de las partes intervinientes, así como también

de los consumidores de los bienes y servicios que se ofertan mediante el sistema

de franquicias.

Nadie puede desconocer que en los actuales momentos la

internacionalización de la economía no sólo provoca la transferencia del

conocimiento, sino que lleva implícitos otros elementos inmateriales que, dentro de

las relaciones comerciales y específicamente en el marco empresarial, aportan a

la economía. Las marcas, las patentes y el know-how han merecido el


35

establecimiento de escudos jurídicos protectores, toda vez que su intensidad y

profundidad en todos los segmentos económicos, dan una manifestación de que la

franquicia como tal se ha convertido en una herramienta de vínculos económicos y

tecnológicos así como también como de servicios, por lo que su regulación es

necesaria para asegurar una armónica relación dentro de la aspiración ganar-

ganar.

Queremos dejar constancia que esta investigación que venimos realizando,

tiene la convicción de provocar una actitud proactiva respecto del tratamiento

jurídico que en el marco del derecho positivo se le debe otorgar en nuestro país.

Los profesionales de la abogacía especializados en negocios internacionales,

derecho mercantil, derecho económico, deberán también incorporarse al ejercicio

de un perfeccionamiento legal claro y meridiano de este contrato de vital

trascendencia y práctica internacional.

A) Ámbito del derecho privado

Encuadrando la materia objeto de estudio en su ámbito esencial, el

DERECHO PRIVADO, podemos encauzarlo más concretamente dentro del

derecho empresarial. Éste se basa en los usos y costumbres3 (y en un derecho no

3 Vid. GALGANO, F., Historia del derecho mercantil, Edit. Laia, Barcelona, 1.981, pág. 95. Con

cita de REBUFFA, Origine della ricchezza e diritto di propietá, pág.120, señala la concordancia

entre el sistema jurídico y el sistema económico. La costumbre, además, se transformó en un

intenso motor unificador del derecho. Una clara muestra se vislumbra en el derecho europeo

GUYENOT, J.P., Contribución al estudio del Derecho Comercial comparado, Eds. Jurídicas

Europa-América, Ejea, 1.971, pág.11. En el derecho nacional se analiza de manera adecuada

la temática de los usos y costumbres en: ROMERO, J. I., “Usos y costumbres en perspectiva

actual. RDCO, 2.000, pág. 547; MOSSET ITURRASPE, J., Derecho sin ley (la costumbre como

fuente), en L.L, 1.979-B, pág. 321; CÁMARA, H., “La ley 17.711 y algunas de sus proyecciones

sobre el Código de Comercio”, RDCO, 1.968, pág. 385.


36

monolítico4) y éstos dejan traslucir una clara tendencia hacia la descentralización

de la figura de la actividad empresarial5. Quizás la razón que fundamente esta

directriz sea de corte económico: procurar disminución de costos y procurar

eficiencia económica, en sus dos esferas (productiva o asignativa)6.

Algunos autores7 rechazan el modelo del excedente del consumidor como

apropiado para resolver el balance entre eficiencias y efectos en el mercado, pues

consideran que este modelo se fundamenta en la asunción incorrecta de que el

bienestar de los consumidores está siendo sacrificado en aras de los intereses de

las empresas y, consiguientemente del de las clases más poderosas; que el

principal objeto del derecho competitivo es la consecución de la eficiencia en la

producción de bienes y servicios. Otros8, por el contrario, defienden la necesidad

de que los eventuales beneficios repercutan en beneficio de los consumidores

para que puedan ser tomados en consideración; que todas las eventuales ventajas

4 Vid. COTTINO, G., Diritto commerciale, Cedam, Padova, Vol. 1º, 1.976, pág. 5.

5 Cfr. LORENZETTI, R L., “Contrato y negocio: la responsabilidad frente a los fenómenos de la

descentralización empresaria”, Revista de Derecho de Daños, Buenos Aires, 2.001-3ª (Daños

en la actividad comercial), pág. 241.

6 Vid. HERRERO SUÁREZ, C., “La excepción de eficiencia económica (efficiency defense) en el

control de la concentración empresarial. Análisis comparado entre el Derecho Antitrust

estadounidense y el Derecho de la Competencia Comunitario Europeo”, Revista de Derecho

Mercantil, Nº 242, Madrid, Octubre-Diciembre, 2.001, pág. 1950.

7 Vid. STOCKUM, “¿The efficiency Defense for Horizontal Merger: What is the Government

Standard?”, Antitrust Law Journal, 61, 1.993; KATTAN, “Efficiencies and Merger Analysis”,

Antitrust Law Journal, 62, 1.994; KATTAN, “The role of Efficiency Considerations in the FTC’s

Antitrust Analysis”, Antitrust Law Journal, 64, 1.996.

8 Cfr. FOX – SULLIVAN, Cases and materials on Antitrust, St. Paul, Minn, 1.989, pág. 145;

SULLIVAN – GRIMES, The Law of Antitrust: An integrated Handbook, West Group, 2.000, pág.

608.


37

económicas en ella consideradas como “precios más bajos”, “mejoras en la calidad

del producto”, etc., son beneficios para los consumidores y que ninguno de éstos

se produciría si cualquier ganancia en eficiencia fuera absorbida por las empresas

en forma de mayores beneficios.

Pues bien, una forma de “descentralizar” las actividades empresariales sin

que ello implique (necesariamente) una mengua en el crecimiento y en los

beneficios que ello trae implícito se vislumbra en las redes contractuales de

distribución9. Y cuando se hace alusión al convenio distributivo se lo hace en su

sentido amplio, enfatizando fundamentalmente la actividad intermediadora10, en

sus distintos subtipos contractuales (agencia, concesión, distribución propiamente

dicha, y nuestro objeto de estudio, la franquicia).

B) Derecho de consumo y el contrato de franquicia

En este marco relacional de lo económico con lo jurídico se insertan dos

importantes realidades: el derecho de consumo y el contrato de franquicia. Será

objeto del presente trabajo también, procurar desentrañar justamente ese haz de

relaciones existentes entre el derecho del consumidor (principalmente en el marco

del Derecho de la competencia) y la franquicia. Ello teniendo en cuenta que los

9 Vid. FARINA, J. M., “La ruptura de la relación negocial en los contratos de distribución y

concesión comercial”. Doctrina Societaria y Concursal (Errepar), Nº 186, mayo de 2.003, pág.

411; GERSCOVICH, C.G., y RIEZZONI, “Contrato de distribución”, Derecho de daños, La

Rocca, 5ª Parte, pág. 79.

10 Vid. MOLINA SANDOVAL, C. A., “Contrato de distribución comercial: la cuestión indemnizatoria

por ruptura intempestiva”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros (Dir.ALTERINI), Nº VI,

Noviembre - Diciembre 2.001, pág. 75.


38

nuevos sistemas de distribución comercial están adquiriendo un “considerable

desarrollo al amparo de este proceso de externalización”11.

Constituye un hecho indiscutible el espectacular crecimiento que, desde

fechas relativamente recientes, ha experimentado la franquicia en nuestro país (al

igual que internacionalmente). En principio, las razones de tan acelerado

crecimiento del sistema de franquicia en España se encuentran en la acuciante

necesidad de adaptación de nuestro pequeño comercio, hasta hace poco,

excesivamente tradicional e independiente. Pero no es menos cierto que

numerosas y prestigiosas empresas con marcas ampliamente difundidas y que

han venido comercializando productos y servicios mediante sistemas tradicionales

de distribución, empiezan a emplear el sistema de franquicia para crear cadenas

alternativas mucho más profesionalizadas y especializadas como medio de hacer

llegar sus productos al mercado.

No obstante, confiar la explotación de un nuevo negocio de la red a otro

empresario independiente y garantizar que la actividad de este último se adapte a

las experiencias en las que fundamenta su posicionamiento en la empresa,

requiere un previo planteamiento basado en el equilibrio de ganancias y de

disciplina empresarial. Para ayudar a entender el fenómeno de la franquicia se han

aventurado distintas explicaciones desde corrientes muy diferentes incluidas en la

nueva economía institucional como la teoría de los derechos de propiedad, la

teoría de los costes de transacción, la teoría de la agencia e incluso la teoría de la

dirección estratégica.

11 Vid. ALEGRÍA, H., “La responsabilidad por vicio o riesgo de los productos y servicios en el

contrato de franquicia (incidencia de la ley 24.999)”, RDPC, Nº 18 (Responsabilidad contractual

– II), Edit, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1.998, pág. 309.


39

El enfoque de costes de transacción ha ofrecido algunas explicaciones

sobre las causas por las que las empresas deciden desarrollar sus relaciones con

clientes o proveedores, simplemente a través del mercado, internalizándolas en

una administración jerárquica o mediante formas híbridas entre el mercado y la

empresa, administrándolas con mecanismos contractuales de cooperación y

control.

Irrumpe la franquicia como una forma híbrida de organizar las transacciones

en las que la separación entre proveedores, intermediarios y consumidores

apenas existe pues todos estos eslabones propios de cualquier canal de

distribución se interrelacionan con la franquicia dentro de una misma organización.

Es a resultas de estas interrelaciones como y donde cobra especial

relevancia la actuación de los agentes económicos individuales dentro de la

franquicia, suscitándose debates en torno al conflicto de intereses entre los

distintos miembros de la relación, la posibilidad de comportamientos oportunistas

de los mismos o el diseño de adecuados sistemas de incentivos que reduzcan los

costes de agencia a los que tales relaciones dan origen.

Aparecen los contratos de franquicia para formalizar las interrelaciones

entre el franquiciador y sus franquiciados. Sin embargo, estos contratos no

resultarán ajenos a los problemas planteados anteriormente para una relación de

franquicia. Concretamente, pretenderán aminorar los inconvenientes habidos en

las relaciones entre los miembros de la franquicia. No obstante, será necesaria

supervisión de tales miembros lo que ocasionará costes considerables. Para

afrontar estos costes, el contrato de franquicia plantea una separación entre la

propiedad y el control de la franquicia. El franquiciador de cualquier enseña

adquiere la propiedad de la misma mientras que el control será compartido tanto

por el franquiciador como por sus franquiciados. Llegados a este límite la

franquicia pudiera ser empleada como una estrategia distributiva de integración


40

vertical moderna proyectada mediante técnicas contractuales frente a la

integración vertical tradicional que afecta a la propiedad.

La literatura sobre el tema es un fiel reflejo de la evolución arriba descrita12,

apreciándose un amplio grupo de trabajos que procurarán dar una explicación más

completa a todos estas cuestiones. Si bien es cierto, que muchas de estas

investigaciones presentan aspectos parciales de estas corrientes de la nueva

economía institucional. Las marcas de franquicia tienen establecimientos con

distinta estructura de propiedad. La elección entre la integración vertical o la

franquicia para los puntos de venta de estas marcas es una decisión que pudiera

ser tomada teniendo en cuenta principalmente la minimización de los costes de

agencia y los costes de transacción. Sin embargo, no podemos olvidar que

pueden existir otros factores como la captación de financiación que incidieran en la

decisión de franquiciar establecimientos de una marca.

2. RAZONES ADICIONALES DE LA ELECCIÓN

El sistema de franquicia se desarrolla de forma imparable y contribuye de

manera importante a la modernización del comercio, debido sobre todo a la

situación de atonía económica en la que nos encontramos inmersos, tanto a nivel

12 Así a finales de los ochenta, momento donde se produce la eclosión de esta figura en nuestro

país, aparecen las primeras publicaciones con contenidos parcialmente jurídicos y

eminentemente prácticos, destacamos: BESCÓS TORRES, M., “La franquicia internacional. La

opción empresarial de los años noventa”, en Servicios de Estudios Económicos del Banco

Exterior de España, Madrid, 1989; CASA, F., y CASABÓ, M., La franquicia (franchising),

Gestión 2000, Barcelona, 1989; MENDELSOHN, M., “Guía práctica de la franquicia”, Biblioteca

de Gestión, Desléc de Brouwer, Bilbao, 1989; BESCÓS TORRES, M., Factoriong y

Franchising. Nuevas técnicas de dominio de los mercados exteriores, Edit. Pirámide, Madrid,

1990; MARTÍN FONTANET, J.M., Manual práctico de la franquicia, Cámara Oficial de Comercio

e Industria de Teruel, Teruel, 1990; RIGOL GASSET, J., La franquicia. Una estrategia en

expansión, Edit. Einia, Barcelona, 1992.


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nacional como europeo13. Sin embargo, pensamos que la investigación sobre la

franquicia no ha seguido paralela a su desarrollo.

Las razones de este hecho, a nuestro entender, pueden ser de índole

diversa: el desconocimiento de la franquicia a nivel académico (pese a las muy

interesantes aportaciones existentes), el escaso estudio de las instituciones o

empresas de distribución la falta de datos fiables sobre franquicia y la

imposibilidad de obtenerlos o el hecho de las cláusulas de secreto de la franquicia

que hacen difícil obtener respuestas de franquiciadores y franquiciados.

Existieron muchas disputas doctrinales respecto de la efectiva regulación de

la franquicia; debate que no sólo tuvo difusión en nuestro país, sino también en

otros continentes14. En nuestro derecho aún no existe un marco regulatorio

concreto, pero sí han sido dictados sustanciosos pronunciamientos

jurisprudenciales. Desde hace varias décadas que comienza a perfilarse (de

manera más acentuada) una fuerte praxis comercial de esta modalidad contractual

y una consecuente especialización de profesionales vinculados a este tipo

13 A pesar de que los datos de la última oleada de 2012 y la primera de 2013 se mantuvieran

prácticamente en el mismo nivel, las perspectivas de obtener un empleo distinto también han

sufrido una caída superior al 6% respecto al anterior trimestre. Este decrecimiento se intensifica

y supera el 7% si se compara este valor de forma interanual, es decir, el segundo trimestre de

este año con el anterior. España es el país con las perspectivas más bajas de la Unión

Europea para obtener empleo. Mientras que la media nacional para conseguir un empleo

similar y distinto en el año 2014 se sitúa en el 21,5% y el 22,4%, en el continente europeo

alcanza el 49% y el 53%, respectivamente. Esta perspectiva se debe, sobre todo, por el

ambie

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