UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE ESTUDIOS DE POSTGRADO

LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO Y DEL PODER QUE LO CREA

TESISPresentada a la Honorable Junta Directiva de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala

Por

VCTOR MANUEL VALVERTH MORALESPrevio a conferrsele el Grado Acadmico de DOCTOR EN DERECHO DISTINCIN CUM LAUDE

Guatemala, enero de 2011

HONORABLE JUNTA DIRECTIVA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

DECANO: VOCAL I: VOCAL II: VOCAL III: VOCAL VI: VOCAL V: SECRETARIO:

Lic. Bonerge Amlcar Meja Orellana Lic. Csar Landelino Franco Lpez Lic. Gustavo Bonilla Lic. Erick Rolando Huitz Enrquez Br. Marco Vinicio Villalta Lpez Br. Gabriela Mara Santizo Mazariegos Lic. Avidn Ortz Orellana

CONSEJO ACADMICO DE ESTUDIOS DE POSTGRADO

DECANO: DIRECTOR: VOCAL: VOCAL: VOCAL:

Lic. Bonerge Amlcar Meja Orellana Dr. Ren Arturo Villegas Lara M.A. Ovidio David Parra Vela Dr. Jorge Monterroso Salvatierra M.A. Nery Roberto Muoz.

TRIBUNAL QUE PRACTIC EL EXAMEN PRIVADO DE TESIS

PRESIDENTE: VOCAL: SECRETARIO:

Dr. Ren Arturo Villegas Lara Mtro. Ronaldo Porta Espaa Dr. Oswaldo Aguilar

NOTA:

nicamente el autor es responsable de las doctrinas sustentadas en la tesis. (Artculo 25 del reglamento para los Exmenes Tcnico Profesionales de Abogaca y Notariado y Pblico de Tesis).

NDICEINTRODUCCIN CAPTULO 1. MARCO CONTEXTUAL 1.1 Contexto histrico 1.1.1 Roma 1.1.2 Surgimiento de los parlamentos 1.1.3 El parlamento en Guatemala 1.2 Contexto actual 1.2.1 Vida parlamentaria 1.2.2 La dinmica del parlamento CAPTULO 2 CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA LEGITIMIDAD 2.1 Perspectiva sociolgica 2.1.1 La legitimidad social 2.1.2 El poder legitima al derecho o el derecho legitima al poder 2.1.3 Legitimidad participativa 2.2 Enfoque poltico. Legitimidad y democracia 2.2.1 El concepto de legitimidad 2.2.2 Legitimidad y democracia 2.2.3 Legitimidad en lo interno y legitimidad exterior 2.2.4 El acceso al poder 2.3 Punto de vista filosfico. Justificacin de las normas segn los propsitos de vida del hombre en sociedad. 2.4 Enfoque jurdico 2.4.1 La certeza del Derecho 2.4.2 La legitimidad del Derecho 2.4.3 Las formas de legitimacin de las decisiones polticas en la formacin de la ley 2.4.4 La legitimidad del Derecho natural y el Derecho positivo 2.4.4.1 Los fundamentos del Derecho positivo 2.4.4.2 Los fundamentos del Derecho natural 2.4.4.3 La posicin actual del Derecho positivo y del Derecho natural 2.4.5 Los efectos o manifestaciones de ilegitimidad 2.4.5.1 La revolucin 2.4.5.2 El derecho de resistencia 2.4.5.3 La desobediencia civil 2.4.5.4 La objecin de conciencia 2.5 Una visin integral de la legitimidad CAPTULO 3. VALIDEZ, EFICACIA Y LEGALIDAD 3.1 Legitimidad y eficacia del Derecho 3.1.1 De la distincin de validez y eficacia 3.1.2 Validez, eficacia y justicia de un orden 3.1.3 La legitimidad como condicin de eficacia 3.2 Legitimidad y legalidad 3.2.1 Concepto de legalidad i 1 1 1 4 6 8 8 10 24 24 24 33 35 38 38 43 51 54 58 69 69 72 75 78 80 83 84 88 88 90 91 92 93 108 108 108 114 125 126 126

3.2.2 3.2.3 3.2.4

Legalidad y validez Legalidad y legitimidad Poder y legalidad

127 128 131 134 134 136 139 140 145 147 149 152 157 157 161 162 163 163 166 167 168 169 172 172 173 174 176 176 177 179 179 180 182 182 185 186 192 195

CAPTULO 4. LA LEGITIMIDAD DEL CREADOR DEL DERECHO 4.1 La legitimidad del creador del Derecho 4.1.1 La vida poltica de los partidos, de los legisladores 4.1.2 La dinmica de los congresos 4.1.3 La cuestin meditica 4.1.4 La responsabilidad poltica 4.1.5 El perfil acadmico del diputado 4.1.6 Los negocios del Congreso 4.1.7 Consideraciones ticas. La seleccin de la candidatura electoral 4.2 La relacin entre la legitimidad del legislador y el derecho por l creado 4.2.1 Tendencia actual de atribuir los males sociales a las normas 4.2.2 Legitimidad ganada o merecida 4.2.3 Una necesaria reflexin sobre el fenmeno descrito 4.3 El contexto poltico de los poderes legislativos 4.3.1 Las elecciones 4.3.2 Los partidos polticos y los programas de gobierno 4.3.3 La frmula proporcional 4.3.4 La extraccin social de los candidatos 4.3.5 El financiamiento electoral 4.4 El poder legislativo en Guatemala 4.4.1 La negociacin poltica 4.4.2 Los aspectos negociables 4.4.3 Con quin negocian 4.4.4 Dnde se negocia 4.4.5 Resultados de las negociaciones 4.4.6 Los aspectos de acuerdo y desacuerdo que deben negociar 4.4.7 Estrategias de negociacin 4.4.8 La legislatura dividida 4.4.9 Los grupos de presin 4.4.10 La utilizacin de opiniones de expertos 4.4.11 La calidad de las decisiones 4.4.12 Causas de la crisis 4.5 La paradoja de la legitimidad CONCLUSIONES BIBLIOGRAFA

INTRODUCCINLa evolucin de la humanidad en cuanto a las relaciones entre los hombres ha llegado hasta el estado actual de organizacin social y poltica, caracterizada por la democracia representativa, esto es, donde la ciudadana deposita en unos representantes la facultad de tomar decisiones por toda la poblacin. No es que el sistema de democracia indirecta, como tambin se le conoce, sea el ms perfecto, pero es el ms viable tomando en cuenta el crecimiento poblacional que hace imposible, por de pronto, una democracia directa, en donde los ciudadanos puedan opinar y emitir voto por cada decisin de Estado. La democracia indirecta, no obstante es lo que ha permitido funcionar a los sistemas polticos modernos, se encuentra en situacin de serio

cuestionamiento por parte de la poblacin, precisamente porque los representantes son personas con todas las virtudes y vicios de un ser humano, pero que se ubica en una posicin de fragilidad en tanto que todos sus actos son pblicos y porque los representados han creado una especie de mito de la representacin, creyendo que los que resultan electos parlamentarios, diputados, representantes o congresistas, llamados as indistintamente, dejan de ser seres comunes y corrientes por el solo hecho de resultar electos en un ente representativo y pasan a ser seres ideales que, por ser precisamente eso, ideales, no tienen las mismas caractersticas que el comn de los gobernados. Ese producto del imaginario popular lleva a concebir al parlamentario como un ser extraordinario con dotes excepcionales que no puede equivocarse, que no necesita de ingresos fijos pues debe tener cmo sufragar sus gastos y los de su familia y debiera ser una especie de honoratiore que ejerce la representacin sin necesidad de remuneracin alguna, ad honorem-, que no comete errores ni excesos de ninguna naturaleza. El resultado del ser del parlamentario y el deber ser ideal trae como consecuencia un cierto desencanto al confrontar la realidad, y la figura del representante nacional se ve disminuida porque los

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titulares de dicha representacin son seres comunes y corrientes, sacados de las entraas mismas del pueblo y que se comportan como miembros del pueblo y no de elites seleccionadas. Y precisamente esos cuestionamientos a la representacin tienen un significado ideolgico del representado hacia el representante: la falta de identificacin de aqul con ste y con ello la deslegitimacin de la corporacin representativa y de la democracia indirecta, smbolo de nuestro tiempo. Esa situacin no tiene su tope en la no identificacin o falta de reconocimiento fctico a los parlamentarios. Puede llegar ms all, toda vez que los diputados son los creadores de la ley y el respaldo disminuido o quizs nulo, para algunos casos, debe tener alguna incidencia en el reconocimiento que la ciudadana da a la ley que aprueban los congresistas. En este punto el problema puede ser muy grave por las consecuencias para el sistema jurdico, para el sistema poltico, para el rgimen de gobierno, y, desde luego, para la gobernabilidad y la convivencia en sociedad. Por eso result interesante el anlisis desarrollado en el presente trabajo, en que se hacen los vnculos entre los conceptos que conocemos, principalmente propios del Derecho Positivo como doctrina filosfica, y la legitimidad, como concepto que intencionalmente aislamos del Derecho Positivo para conocer la connotacin desde el punto de vista de la Sociologa, la Filosofa Poltica y la Filosofa del Derecho, con el propsito de encontrar la relacin entre legitimidad de los representantes-legisladores, y la legitimidad del Derecho por ellos aprobado. Como se trata de una institucin de larga data, en el captulo 1 desarrollamos muy brevemente el marco histrico para ubicarnos en el parlamento desde sus orgenes y contrastarlo con el parlamento en la actualidad en Guatemala, no con el afn de llenarnos de datos quizs irrelevantes, sino con el propsito de mostrar que la institucin no tiene sus orgenes en la poca moderna ni siquiera en la edad media- sino que encontramos vestigios en las civilizaciones

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antiguas, en que fueron creados cuerpos de decisin con representacin de la poblacin, y que quizs los problemas que afront el ente representativo en aquel entonces sean los mismos que los sufridos por nuestra actual democracia representativa. En el captulo 2 entramos en materia, de conformidad con el objeto del presente estudio: Dar un recorrido al concepto de legitimidad desde los puntos de mira sociolgico, poltico, filosfico y jurdico. El tratamiento es diferenciado aunque finalmente terminaremos, en esta indagacin heurstica, relacionando los diversos enfoques para una visin integral del concepto. En lo social podremos apreciar en la legitimidad el reconocimiento e identificacin de los grupos sociales con el representante o con el ordenamiento jurdico, segn sea el caso. En lo poltico veremos que la representacin es producto de procesos electorales con sus propias reglas y mecanismos de seleccin de candidaturas y de eleccin de representantes, y que los conductos para esos procesos son los partidos polticos, instituciones jurdicas tambin cuestionadas

frecuentemente. En lo filosfico nos hemos de referir a los fines del Estado tales como la convivencia y el bien comn- y el papel de las buenas leyes en el cumplimiento de tales fines y que unas buenas leyes deben derivar de unos buenos legisladores. Buenos, en cuanto a sus vnculos con la poblacin y al reconocimiento que merezcan de sta, pero buenos tambin en otros aspectos tcnicos, por ejemplo- para que el ordenamiento jurdico sea aprehendido como suyo por el ciudadano. Es importante en este apartado conocer los criterios de legitimidad que se han utilizado a lo largo de la historia para justificar el poder del que manda, de mandar, y el deber del que obedece de actuar en consecuencia. Los cuatro criterios conocidos y practicados en la historia resultaron ser el aristomonrquico, de la aristocracia con capacidad de optar a la realeza, que justificaban su poder por la casta de los prncipes y reyes, que se trasladaba en ocasiones en forma hereditaria (criterio hereditario) de padres a hijos heredaban el trono real- o en otras ocasiones de manera electiva (criterio electivo) como el caso de ciertas monarquas electivas, o el

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an vigente caso del jefe de Estado Vaticano, el Papa-. Finalmente, el criterio democrtico que, junto al electivo, constituye la raz de los sistemas de gobierno y formas de Estado en la era moderna. El enfoque jurdico ingresa a la discusin el concepto de certeza del Derecho como exigencia de todo ordenamiento jurdico que se considere completo y que tenga la pretensin de entregar a la sociedad un conjunto de normas de convivencia por las cuales regirse. En este punto planteamos la cuestin de la legitimidad del Derecho como condicin de cumplimiento y el tema de las decisiones polticas con efectos jurdicos que toman los diputados cuando discuten y aprueban las leyes. La relacin entre legitimidad de diputados y legitimidad de los productos por ellos aprobados comienza a expresarse como dos problemas de la gobernabilidad de un pas en que las autoridades esperan que los ciudadanos se conduzcan de conformidad a ciertas pautas de comportamiento regladas por el poder autorizado para emitir leyes. Pero la legitimidad es un concepto que depende de muchas variables, como el proceso de formacin de la ley como Derecho Positivo- o los fundamentos que argumentativamente se dan a las normas aprobadas por el Congreso. De esa cuenta se hace una serie de consideraciones respecto del Derecho Positivo y del Derecho natural y sobre la innecesaria tensin entre ambos, cuando, a estas alturas del desarrollo de la humanidad no pueden negarse el uno al otro sino resultan ser quizs las dos caras de una moneda, dos enfoques de un mismo fenmeno, dos visiones de una necesidad humana de regular la vida en sociedad. En este mismo captulo abordamos el contrario de nuestro tema central: la ilegitimidad, o ms bien sus manifestaciones en materia poltica, social y jurdica. Nos encontramos con los fenmenos de revolucin, derecho de

resistencia, desobediencia civil y objecin de conciencia, como consecuencias de los distintos niveles de ilegitimidad de los regmenes polticos o de los ordenamientos jurdicos.

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No podamos dar una visin de nuestros conceptos centrales sin considerar el enfoque de la doctrina positivista, abordada en el captulo 3. De esa cuenta, analizamos la relacin entre legitimidad, eficacia, legalidad y validez del Derecho, utilizando las herramientas que nos proporciona el positivismo jurdico, luego de lo cual podemos inferir que el concepto de legitimidad no tiene una relacin de dependencia de los conceptos analizados sino que se implican recprocamente con cada uno de ellos. As, ponemos frente a frente la

legalidad, la validez y tambin la eficacia con la legitimidad, para destacar la intervinculacin de los conceptos. El captulo 4 se destin a analizar especficamente la legitimidad del creador del Derecho, una vez considerado que la legitimidad del sistema de normas est en dependencia con este necesario reconocimiento que el gobernado, destinatario de las normas, hace de las autoridades legislativas. Se muestran variables como el constante cuestionamiento generalizado hacia el parlamento, los propsitos de quienes inducen la frrea crtica al parlamento, los motivos que los representantes aportan para darle credibilidad a la crtica y a la censura, las condiciones objetivas en que ellos desarrollan su trabajo poltico y que resultan determinantes para que respondan a grupos econmicos -o de inters- y tambin en ocasiones respondan a las demandas de los grupos organizados de sociedad civil grupos de presin-. Para entender las tensiones a que se ven sometidos los legisladores, describimos la dinmica de los organismos legislativos, la constante presin de sociedad civil y de medios de comunicacin, los mecanismos o modelos con que cuentan para tomar decisiones desde el consenso hasta la votacin en aplicacin de la regla de la mayora-, la responsabilidad poltica que tienen por sus decisiones y sus actuaciones como parlamentarios, el nivel de preparacin profesional que tienen los diputados en Guatemala y los criterios que adoptan los partidos polticos para seleccin de candidatos a cargos de eleccin pblica y una discusin sobre si la legitimidad es un bien que se gana o se merece,

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porque si se gana, basta con adquirirla una vez, y si se merece, debe ganrsela permanentemente, lo que significa para el parlamentario retos verdaderos en cuanto a su conducta pblica y privada y en cuanto a su relacin con el electorado. Las condiciones de ejercicio de la representacin no podran exponerse completamente sin tener presente el sistema de financiamiento a los partidos polticos que, por ser predominantemente privado, expone a los parlamentarios, despus de su eleccin, a requerimientos de personas particulares que pretenden leyes que respondan a sus mezquinos intereses. Esta forma de

hipotecar la decisin de la cosa pblica es un factor de ilegitimidad que pesa sobre los rganos de gobierno y es un punto de anlisis para tomar cuando de reconstruir el modelo poltico se trate. El financiamiento privado sin controles ni lmites resulta daino para el poder y lo deslegitima. Y finalmente abordamos el tema del poder legislativo en Guatemala, describiendo sus prcticas, integracin, mecanismos de negociacin,

estrategias, condiciones en que se desenvuelve una legislatura dividida en que ninguno de los bloques parlamentarios constituye una mayora suficiente para decidir por s misma, y que obliga a desarrollar toda clase de esfuerzos para que prevalezca el consenso interno entre congresistas- para alcanzar decisiones, lo que en ocasiones se hace a costa del consenso externo con la ciudadana- que es el que finalmente cuenta en materia de legitimacin poltica y social de las decisiones parlamentarias. Desarrollamos el tema de la paradoja de la legitimidad que consiste en poner a los parlamentarios al borde de la ilegitimidad para que, en la necesidad de salir de esa zona de riesgo, accedan a demandas sociales de legislacin especfica; pero anotamos que si bien la ley producida en esas condiciones no adolece de ilegitimidad, por la situacin de sus creadores, el efecto del debilitamiento de la imagen del parlamentario tiene efectos duraderos no fciles de resanar.

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LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO Y DEL PODER QUE LO CREACaptulo 1 Marco contextual1.1 Contexto histrico. 1.1.1 Roma. 1.1.2 Surgimiento de los parlamentos 1.1.3 El parlamento en Guatemala. 1.2 Contexto actual. 1.2.1 Vida parlamentaria. 1.2.2 La dinmica del parlamento.

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Contexto histrico

No viene al caso hacer una larga referencia a los orgenes del Derecho a partir de las formas de convivencia de los primeros seres humanos que, al hacer vida familiar, establecieron jerarquas; y, al pasar de nmadas a sedentarios, por efecto de la agricultura, formaron aldeas y comenz a regularse el tema de la propiedad. occidental. 1.1.1 Roma. Roma, quizs es el ejemplo paradigmtico para esbozar Preferimos ir directamente al referente de nuestro Derecho

nuestro tema en materia histrica; se integr a partir de las familias que conformaron clanes o tribus y se distribuyeron territorio segn stas. Los que ejercan autoridad en cada tribu fueron los pater familias, los jefes de la familia y sus descendientes formaron parte de la nobleza de raza conocida como los patricios, quienes gozaban de los privilegios del ciudadano romano. Se organizaron en curias y la forma de organizacin poltica se denomin comicios por curias (comitia curiata), que se integraban con miembros de lasHemos tomado como referencia bsica para este breve contexto histrico los textos de Eugene Petit, Beatriz y Agustn Bravo, George Sabine, Guillermo Floris Margadant, y el Dr. Jorge Mario Garca Laguardia.

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treinta curias en que se organizaron las tres tribus originarias (los ramnenses, titienses y etruscos). Las decisiones se tomaban por voto de cada curia, de manera que diecisis votos hacan mayora. Estos comicios tenan a su cargo la eleccin del rey (a propuesta del senado), que era de carcter vitalicio y contaba, para todas las cuestiones de inters de Estado, con el consejo del senado (integrado por los ms ancianos de entre los pater familias). El senado cobr relevancia por su permanencia, pues al principio se integraba exclusivamente por patricios y tena facultades para limitar el poder del rey y, luego de la monarqua, el rey fue sustituido por dos pretores-cnsules quienes por lo general se mantenan al mando de las muy activas tropas del ejrcito romano y, adems, su mandato duraba apenas un ao. El senado fue instituido con cien senadores o patres (de ah la palabra patricio) y tena facultades formales para sancionar las leyes y aconsejar al rey En los comicios por curias se contaba el voto de cada curia, pero al interior de ella se segua un procedimiento de votacin que hoy equivale a cdula o boleta, que entonces era una tablilla en que el sentido de su voto poda ser una de tres posibilidades i) VR= Uti Rogas (como lo propones), que era el voto afirmativo a la propuesta formulada; ii) El voto negativo era poniendo una letra A= Antiquo iure utor (prefiero el Derecho antiguo); y iii) la abstencin que se expresaba NL= Non liquet. (No est claro). Haba designada en cada comicio por curia una persona llamada escrutador, quien contaba los votos de cada persona del comicio y as se determinaba la mayora que, reunida, haca un voto de esa curia. La forma ms antigua de poder legislativo entre los romanos fue lo que despus se constituy como una nueva forma de organizacin poltica, los comicios por centurias (comitia centuriata) que se organizaron ya no por posicin de raza o preeminencia en la tribu sino por sus posesiones, de donde se origin el censo, por el cual los jefes de familia deban declarar a todos sus integrantes y todos sus bienes. De conformidad con la cuanta se estableci una forma de

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jerarqua social; as, se organizaban las centurias que llegaron a ser 193. Durante la Repblica surgieron los comitia tributa o comicios por tribu, en donde prevalecieron los plebeyos, que paulatinamente fueron ganando terreno en la poltica romana, pero que decidan slo sobre asuntos de menor relevancia. Si bien es cierto estas cmaras legislativas dictaban el Derecho en la Roma originaria, no fue sino hasta la ley de las doce tablas en que se consider fundada la Nacin romana. As nos lo informa Petit al afirmar que si es cierto que una nacin est constituida cuando tiene una legislacin que rige a todos los ciudadanos, puede decirse que la ley de las doce tablas muestra realmente la fundacin de la ciudad romana.1 La ley de las doce tablas fue una primera codificacin legal, creada por diez magistrados patricios llamados decenviros, quienes utilizaron, al efecto, las recopilaciones tradas de Grecia donde las leyes de Soln y Licurgo estaban en vigencia. El poder en Roma se bas primeramente en la raza y la posicin que los patricios ocuparon en las tribus originarias; luego se bas en criterios censitarios conforme a los cuales la riqueza fue preponderante para ascender a posiciones de autoridad. De manera resumida, los autores Bravo Valdez y Bravo Gonzlez nos indican: En el principio Roma se desenvolvi sin una determinada constitucin, sin un Derecho preestablecido y todas las cosas se gobernaban por el poder de los reyes. El rey concentraba en su mano todo el poder, era el sumo pontfice, el jefe del ejrcito, el magistrado que imparta justicia. Su poder estaba limitado por el senado, integrado exclusivamente por patricios, y por los comicios curiados. Cuando el rey mora, el nuevo monarca era electo por los comicios por curias, mientras tanto gobernaba un inter rex, tomado del senado.2

PETIT, Eugenio. Tratado elemental de Derecho romano. 4. Edicin, Editorial Salvadorea, San Salvador, 2008, Pg. 48. 2 BRAVO, Beatriz y Agustn. Primer curso de Derecho romano. 10. Edicin, Ed. Pax, Mxico, 1987, Pg. 39.

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Los gobernantes en Roma fueron comnmente cooptados de entre las lites militares. Los generales victoriosos tenan buenas posibilidades de asumir los puestos polticos de mayor relevancia, segn fuera la Monarqua, la Repblica o el Imperio. La legitimidad del Rey o del Emperador subyaca en sus xitos militares. La Nacin Romana se constituy y se increment con base en las conquistas, las guerras de ampliacin del Imperio al que llegaron a considerar casi la totalidad del mundo. Los romanos mantenan disputas con los brbaros y los persas; y, desconocan la amplitud que el planeta tena con otras civilizaciones muy distintas a la suya. La poblacin, para denominarla en

trminos genricos, no se ocupaba de discernir si el Rey o el Emperador eran legtimos sino hasta avanzado el desarrollo del Imperio, cuando la ciudadana otorgaba o no reconocimiento al poder legtimo de su gobernante. La discusin sobre legitimidad no abarcaba, como hoy, sobre el origen de su mandato, sobre el reconocimiento, sobre eleccin popular o si se rega por los contenidos de las leyes, que, dicho sea de paso, eran dictadas por ellos mismos. Era un hecho consumado: El poder se legitimaba a s mismo. 1.1.2 Surgimiento de los parlamentos La democracia representativa no es novedad de los tiempos actuales. Los parlamentos tienen una historia ms o menos larga, como entes integrados por representantes del pueblo. El antecedente quizs ms remoto que se conoce fueron las asambleas de la antigua Grecia, pero no eran meramente representaciones sino que la democracia era directa o, al menos una representacin distinta de la que conocemos hoy. En Atenas, la idea de los griegos era contar con un cuerpo colegiado amplio en que cualquier ciudadano se pudiera sentir representado, no precisamente por haber sido electo en sufragio universal, con postulaciones, candidaturas y procesos electorales, como ahora, sino porque la integracin de ese ente se haca pretendiendo que incluyera algo de todo lo que haba en la sociedad, en cuanto a clases y castas o miembros de las diversas tribus. Haba eleccin, pero no todos tenan

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derecho de sufragio. La forma de designacin ms frecuente fue el sorteo. Los cargos duraban un ao y no haba opcin de reelegirse. La democracia griega contaba con la participacin de muchas personas en cargos de decisin ejecutiva y como jurados en los tribunales. Puede decirse que exista una Esos niveles de Eran

ciudadana activa por parte de quienes tenan derechos.

participacin le daban legitimidad a los rganos de gobierno.

generalmente de corta duracin, no reelegibles y tenan el deber de rendir cuentas. Las magistraturas fueron una forma de servir, era en lo que

descansaba la dignidad de ostentarlas. La sola consideracin de dignidad de desempear un cargo pblico, nos dice suficiente sobre su legitimidad. En Esparta, por el contrario, rega un senado de ancianos vitalicios que no rendan cuentas a la asamblea y se integraba por la clase aristocrtica. Era una sociedad vertical, organizada con criterios militares, apta para la guerra, con estructura social planificada en que los nios eran educados separados de sus padres. Difcilmente podamos adaptar la palabra legitimidad a esta forma de regirse, pues ste es un concepto que requiere de raciocinio, de voluntad libre; y, aquella sociedad no lo era. Por eso las ciencias y las artes florecieron en Atenas ms que en Esparta. George Sabine nos informa que para fines de gobierno los atenienses se dividan en unos cien demos (barrios, parroquias o distritos), los cuales eran las unidades de gobierno local. Al demos pertenecan las personas aunque trasladaran su residencia a otro lugar. Las asambleas se llevaban a cabo en las denominadas goras o plazas pblicas; pero, por reiteradamente que se afirme esto, parece no corresponder con los nmeros de poblacin en Atenas (unos 300 mil habitantes, de los cuales 100,000 ms o menos eran esclavos no tenan derechos- y otros eran extranjeros). Si se hacen las deducciones

respectivas, es decir, si se suprime la cantidad de menores, de esclavos, de mujeres, etc. llegamos a unas cincuenta mil personas, entonces -sin los recursos de la tcnica hoy disponible- resultaba imposible llevar a cabo una

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asamblea, dar participacin a quien quisiera intervenir y contar los votos. De ah que algunos historiadores den credibilidad a la postura que las goras, en los trminos en que se nos describen, sea ms un mito que un dato histrico. Pero al margen de las magistraturas y otros rganos colegiados griegos, para muchos autores, el surgimiento del parlamentarismo, en el concepto que ahora tenemos de l, lo atribuyen al siglo XIII de nuestra era en Inglaterra, cuando las clases altas inglesas decidieron acotar el poder discrecional del rey para imponer cargas tributarias. En 1215 al rey Juan Sin Tierra (Juan I de Inglaterra, 1199-1216) le fue arrancada la primera ley constitucional inglesa: La Carta Magna, que result punto de partida para la cultura constitucional de muchos pases, principalmente en Estados Unidos y en Amrica Latina. Los que

pagaban impuestos alcanzaron la creacin del parlamento, precisamente para poner freno a las intenciones, a veces despticas y arbitrarias del rey, de establecer impuestos. El eje tributario result ser la motivacin y principal

funcin del parlamento. A partir de la Carta Magna, el tema tributario forma parte de las principales atribuciones de los parlamentos, que tambin desde entonces han evolucionado hasta la poca moderna. 1.1.3 El parlamento en Guatemala. Se atribuye el ms remoto antecedente

del parlamentarismo en nuestro pas, a la participacin de un guatemalteco en las Cortes espaolas, convocada por el inters del emperador francs de apaciguar el descontento que haba en Espaa por la entrega de la Corona por el rey Carlos IV a Napolen, quien haba realizado maniobras militares de ocupacin en la pennsula. La disposicin de convocar a las Cortes espaolas para redactar una Constitucin, inclua la representacin de las Colonias de ultramar. Result designado por Guatemala don Francisco Antonio Cea, quien era director del Jardn botnico de Madrid y que, fuera de representar el sentir de los pueblos americanos, se ajust a los propsitos del emperador al grado que, slo para una muestra, propuso que el texto constitucional se llamase Constitucin de la Monarqua Espaola regenerada por Napolen el Grande. El

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texto con pretensiones de normativa fundamental no tuvo vigencia en Amrica; pero, como seala el Doctor Garca Laguardia, tuvo el efecto de que fue por l que los americanos se enteraron de la posibilidad de existencia de una forma de convivencia sobre bases nuevas.3 En 1812 se aprob la Constitucin de Cdiz luego de un proceso electoral que se combin con sorteo, pues por eleccin se designara una terna de la cual, por azar se definira al representante-. Electo por Guatemala result don Antonio de Larrazbal, quien tuvo destacada participacin en las Cortes, las que lleg a presidir. El texto no pudo ponerse en vigencia, pues, al restaurarse la monarqua espaola, el rey Fernando VII declar nula la Constitucin de 1812, disolvi las Cortes y orden penalizar a sus integrantes. A Larrazbal le impusieron 6 aos de reclusin. A partir de entonces cada Constitucin regul, hasta la actualidad, la existencia del parlamento que se denomin como Asamblea Legislativa o Congreso de la Repblica, segn la evolucin constitucional de nuestro pas. Los diputados fueron dotados, desde el principio y en distintas categoras, de inmunidad, a tal grado que en la primera Constitucin del Estado de Guatemala se les dotaba de la misma hasta para no ser demandados civilmente ni ejecutados por deudas. Lo anterior para garantizar la independencia de criterio de los legisladores, situacin que se mantiene hasta ahora con la llamada inmunidad, cuyo efecto es no ser procesados ni detenidos a no ser que la Corte Suprema de Justicia lo autorice, en un procedimiento conocido como antejuicio, salvo el caso de delito flagrante, que es la excepcin a la disposicin indicada. El parlamento ha sido uno de los tres poderes del Estado, segn la divisin que se conoce desde Montesquieu. Actualmente es el principal centro de discusin poltica y contrapeso de los otros poderes, con facultades para interpelar ministros y ordenar su renuncia mediante la emisin de voto de falta de3

GARCA LAGUARDIA. Jorge Mario. La gnesis del constitucionalismo guatemalteco. Editorial universitaria de Guatemala, USAC, Guatemala, 1971, Pg. xiii.

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confianza. El Congreso de la Repblica tiene un papel que fue evolucionando a lo largo de la historia, al grado que, por sus facultades, se puede afirmar que el modelo guatemalteco no es exactamente presidencialista sino semi

parlamentario o presidencialista atenuado.

Se compone de 158 diputados

elegidos en votacin universal, libre y secreta, y se integra de las listas por distritos electorales y de lista nacional. Esta ltima se compone del 25% del total de los diputados distritales. Sus funciones, adems de la representativa y legislativa, son de control poltico y presupuestario y administrativas. 1.2 Contexto actual. 1.2.1 Vida parlamentaria. Los parlamentos, a nivel mundial, se ven

enfrentados constantemente a la crtica ciudadana y de los formadores de opinin. Son los principales objetos de la mirada de todos, habida cuenta que los congresos o asambleas son recintos de discusin poltica, donde cualquier problemtica nacional se vuelve centro de atencin. No es un fenmeno propio de un pas; se ha convertido en una prctica generalizada la censura de la imagen de la democracia representativa. En los congresos o asambleas se discute prcticamente de todo cuanto sea de inters general, toda vez que los diputados resultan ser una porcin de la ciudadana, con todas sus virtudes y defectos. Los representantes no son

elegidos por sus cualidades profesionales, inteligencia, sabidura, etc. Son una parte de la poblacin y no podran ser la excepcin de las cualidades con que la misma poblacin se distingue. De tal manera que su diario accionar, pblico y privado, es objeto de escrutinio y cuando resaltan algunas flaquezas, stas son conocidas y a veces magnificadas cual pecados mortales que no se les perdonarn por el slo hecho de ser representantes. Los representantes no son distintos a los dems ciudadanos, poseen cualidades y caractersticas que los han llevado a tan elevada investidura, pero tambin son vctimas de debilidades que, en su calidad de representantes, resultan censurables al ojo crtico de la opinin pblica.

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Sea por las prerrogativas de que gozan los diputados en la mayora de pases del mundo occidental, por los privilegios inherentes al cargo, tal como la inmunidad para no ser detenidos o procesados sin antes haber agotado un procedimiento administrativo-poltico denominado antejuicio; sea por los salarios que se hacen corresponder a su dignidad, pero que comparados con los sueldos promedio de la poblacin resultan escandalosos; o por excesos que algunos revelan en su diario vivir, los diputados suelen ser el centro de atencin y crtica. El fenmeno, no obstante, no es privativo. Es un hecho generalizado que la democracia representativa deba lidiar con estos inconvenientes, vistos desde el punto de mira que la crtica al representante deviene en censura a la representacin. En Guatemala se observa la misma tnica. Diputados electos mediante

sufragio libre y universal suelen convertirse, desde el da en que toman posesin, en el foco de atencin y crtica de sus propios electores. Y no es que carezcan de razones. Suele suceder que los mismos titulares de la

representacin votada se desenvuelvan en su vida pblica y privada de manera libertina, exhibiendo quebrantos propios del ser humano, pero que, en la representacin, resultan intolerables para la opinin pblica. Por los salarios devengados, por el cambio de modo de vida, por alguna transformacin en su comportamiento privado o en su relacin con los electores, resulta casi invariable que se censure constantemente a algunos dignatarios y que eso se vea como un cuestionamiento a la representacin en trminos genricos. Decimos que no es una anomala exclusiva de nuestro pas, toda vez que en muchos parlamentos del mundo y particularmente de Amrica Latina, se observa el mismo fenmeno: los desvaros de las personas que ocupan cargos de representacin se convierten en noticia; y ms, cuando esos desatinos se vuelven escndalos. En una ocasin, durante su visita a Guatemala, en 1997, un tcnico parlamentario espaol, coment ante un grupo de asesores guatemaltecos, que

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en su pas, en el Congreso de los Diputados, por realizarse la votacin en procedimiento electrnico, pulsando un botn para expresar su voluntad, un diputado cay en la tentacin de levantar su pie, llevarlo al tablero de votacin de su vecino y emitir el voto por l, sin percatarse que una cmara le capt justo en el hecho flagrante. La noticia se reg y se volvi algo tan anecdtico, que hasta la fecha del relato, en su pas continuaban diciendo que en el Congreso se vota con las patas. 1.2.2 La dinmica del parlamento. Dada la dinmica de su funcin,

esencialmente de representacin, debate pblico y bsqueda de consensos para efectos de la legislacin o del control poltico, el parlamento es tambin objeto de crtica por quienes no logran entender precisamente esa prctica poltica de discusin y negociacin. Esto es, los diputados son elegidos para tomar decisiones colectivas, colegiadas; y esas decisiones no se construyen de la nada. Dada la naturaleza distinta de posiciones polticas, representadas en un colectivo de deliberacin, es precisamente la negociacin lo que caracteriza el quehacer cotidiano de la representacin. Los Congresos estn integrados por representantes de distintas posiciones polticas e ideolgicas. De esa cuenta, lo normal es el disenso y las acciones para alcanzar acuerdos que slo puede hacerse mediante la confrontacin de posiciones y de negociacin para la bsqueda de puntos de encuentro que reflejen el querer de los electores o, ms bien, de los ciudadanos. Lo anterior implica amplios y a veces prolongados debates que, sin un esfuerzo de comprensin por parte del ciudadano comn, resultan complicados de digerir. El desempeo de los representantes, antes y durante las sesiones plenarias, donde se formalizan las decisiones para que tengan validez, constituye un verdadero misterio para el lego en cuestiones parlamentarias. Esos discursos a veces interminables, esas llamadas telefnicas frecuentes entre los integrantes de los distintos bloques parlamentarios, los desplazamientos a lo largo y ancho del hemiciclo por parte de los jefes de bancada, fraccin o bloque, tienen un

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sentido dentro del contexto de la negociacin poltica. No son prcticas sin sentido pues todo tiene una explicacin lgica: para tomar decisiones deben unificar criterios y alcanzar consensos que permitan hacer valer la voluntad de la mayora. Las decisiones deben trabajarse polticamente, esto es, convencer a los dems para que la votacin sobre determinado aspecto alcance mayora y pueda adquirir validez. Incluso cuando tienen asegurada cierta cantidad de votos para tomar decisiones, se requiere que la mayora sea lo ms grande posible para darle alguna legitimidad a las mismas. Las votaciones, en los parlamentos y en los rganos colegiados en general son importantes, puesto que para decidir se requiere mayora de votos. Puede la cantidad (mayoritaria) otorgar derechos de decisin? Jefferson, en su primer discurso como presidente de Estados Unidos, declaraba que aunque la voluntad de la mayora debe prevalecer en cualquier caso, esa voluntad, para ser justa (to be rightful) debe ser razonable. La legitimidad del derecho de mayora es un problema y un problema que no puede resolverse de un plumazo.4 Los parlamentarios tienen responsabilidad compartida y la regla de la mayora es el mecanismo para viabilizar la toma de decisiones. stas se toman

mediante votacin, pero antes de realizarla han de cerciorarse que hay algn grado de consenso, de posiciones compartidas, para que las votaciones lleguen a un propsito: decidir sobre los asuntos pblicos que les encomienda la delicada labor de la representacin nacional. En este aspecto debemos resaltar que el proceso de toma de decisiones no es un asunto de sesiones plenarias, sino que en stas suele ponerse en prctica dinmicas elaboradas con anterioridad: Los bloques deliberan a lo interno sobre cada tema y asumen una posicin de cuerpo que han de manifestar durante la sesin plenaria. En sta se confrontan las distintas posturas de los bloques y se producen negociaciones para buscar los puntos de concierto, en que hay acuerdo, para luego deliberar4

SARTORI, Giovanni. Qu es la democracia? traduccin de Miguel ngel Gonzlez, Ed. Taurus, Mxico, 2008, Pg. 216.

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las que no tienen arreglos previos. Las deliberaciones, por tanto, se producen sobre estas ltimas posiciones encontradas, en cuyo debate se exponen las razones que cada cual arguye deben prevalecer. Las discusiones, entonces, suelen tener un tinte ideolgico y poltico, en las cuales la concepcin de las razones de Estado, en tanto que conjunto de medidas que toman los gobernantes para preservar el Estado aun a costa de vulnerar derechos individuales y sociales, ocupan un lugar prevaleciente. Se discute sobre cualquier tema que tenga relevancia nacional y hasta aspectos que aparentemente no gozan de esa caracterstica. En ese debate se puede observar que los miembros de un mismo bloque sostienen posiciones similares o idnticas que suelen a veces diferir del sentir de otros bloques. Por qu se manifiesta cierta unanimidad entre los diputados de un mismo bloque? Esto se explica por la dinmica de la democracia interna de cada partido. Resulta que antes de llevar un tema a debate en sesin plenaria, los partidos polticos suelen deliberar a lo interno al respecto. Se expresan diversas interpretaciones a un problema y las distintas soluciones. Se debate sobre la cuestin, se lleva a cabo un proceso de convencimiento interno y se vota, en caso de ser necesario, pero en el entendido de que las posiciones minoritarias en esa votacin a lo interior debern luego ceirse a la decisin de la mayora, que ser la que se tratar de hacer prevalecer en el Pleno, es decir, en la conjuncin de todas las posturas polticas representadas en el parlamento. De esa cuenta, los diputados de un bloque, que durante la discusin interna no lograron convencer a sus pares y, por el contrario, se vieron superados por stos, han de asumir la posicin del grupo, aunque no sea la suya propia, durante la plenaria. Eso explica que los argumentos de un bloque son

uniformes, por regla general, en el momento de la deliberacin general y en la toma de decisiones en las sesiones plenarias. Para el ciudadano comn es una situacin que resulta a veces incomprensible, toda vez que resulta difcil asimilar que un grupo ms o menos disforme

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mantenga posiciones uniformes. El resultado de esta prctica se denomina disciplina partidaria, es decir, que hay una especie de pacto poltico mediante el cual las posiciones minoritarias de un bloque habrn de ceirse a las de la mayora; y, justamente, esos conceptos deben ser sostenidos ante la plenaria. Los bloques, por esa circunstancia, suelen votar en el mismo sentido al momento de tomar decisiones de Congreso. stas son las que prevalecern oficialmente como determinaciones del poder legislativo. La regla de la mayora es pura y simplemente una regla para el recuento de votos. En su calidad de expediente tcnico, la regla de la mayora es indiferente ante el hecho de que los votos se hayan emitido ms o menos libremente, por conviccin o por miedo, por fuerza o por pasin () Por ende, atribuir a la regla de la mayora la capacidad de maximizar la libertad o el consenso es otorgarle una virtud que no le pertenece: lo que la regla de mayora maximiza es slo el nmero de aquellos que votan en una direccin, prefirindola a otra distinta.5 No obstante, en los procesos de toma de decisiones no puede prescindirse de dicha regla toda vez que la regla mayoritaria resiste todas las crticas simplemente porque no se ha encontrado otra mejor.6 Las decisiones son de lo ms complejo en el marco de todas las funciones que les corresponden a los parlamentarios: Pueden ser decisiones sobre leyes que se aprueban, o respecto de posturas polticas en cuanto al desempeo de otros organismos y entes estatales, del nombramiento de funcionarios que, por eleccin, le corresponde nombrar al parlamento, etc. As, se pronuncian

respecto del contenido de leyes de aplicacin general o de normas especficas, de situaciones polticas con tinte no meramente normativo sino que corresponde a otros valores que pueden corresponder o no a la moralidad generalmente aceptada-, a las caractersticas y perfiles que debe llenar una persona para ocupar un puesto de responsabilidad en la estructura del Estado,5

BOBBIO, Norberto. El filsofo y la poltica (antologa compilada y traducida por Jos FERNNDEZ SANTILLN). Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2002, pg. 261. 6 IBD. Pg. 271.

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sobre coyunturas especficas y tambin, en ocasiones, respecto de cuestiones meramente casusticas. Las decisiones por consenso resultan ser de mayor contenido que la aplicacin de la regla de la mayora, porque la decisin por mayora es una tpica decisin de suma cero, en la que hay quien gana y quien pierde (); de esta forma, respecto a la apuesta gana la mayora y pierde la minora; esta ltima pierde lo que la mayora gana () Al contrario, el resultado de un compromiso, cuya forma jurdica tpica es el contrato, generalmente es un resultado de suma positiva, a saber, un resultado en el cual ambos socios ganan algo, como sucede en todo contrato de intercambio, que se cierra precisamente porque ambos contrayentes encuentran conveniencia en l.7 ste es precisamente el

propsito de la toma de decisiones por consenso, para no tener que recurrir a la regla de la mayora. En palabras de SARTORI, una decisin se considera de suma positiva cuando todos los interesados resultan beneficiados por ella: todos, en suma, ganan algo (por eso es suma positiva). Por el contrario, una decisin es llamada suma cero (zero sum) cuando el que sale ganando lo gana todo, y el que sale perdiendo lo pierde todo (y la victoria equivale exactamente a la prdida: yo gano lo que el otro pierde).8 Y agrega ms adelante: Es importante comprender bien cules son las implicaciones de una democracia de suma cero. La primera es que la suma cero tiende a agravar los conflictos: si los que pierden lo pierden todo, entonces la derrota es amarga; y si la cosa se repite un da tras otro puede resultar intolerable. De ese modo tenemos un mtodo de solucin de conflictos que agrava la conflictividad.9 El concepto de democracia que aporta Sartori es el siguiente: El mecanismo que genera una poliarqua abierta cuya competencia en el mercado electoral atribuye poder al pueblo, y especficamente impone una receptividad de los7 8

IBD. Pg. 265 SARTORI, Op. Cit., Pg. 101. 9 IBD. Pg. 103.

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elegidos respecto de sus electores. Es una definicin mnima que establece la condicin necesaria y suficiente para la puesta en funcionamiento de un sistema que puede con pleno derecho llamarse democrtico.10 Pero resulta que la crtica a los parlamentos est muy relacionada a las negociaciones que se producen en busca de consensos (esa forma de contrato al que hace referencia Bobbio) pues se les confunden con arreglos para concertar negocios en el sentido mundano del trmino. Esas son las caractersticas de la deliberacin poltica en los Congresos que, tienen mucho de comn en los diversos parlamentos del mundo a tal grado que los problemas tambin resultan similares y las crticas y censuras de los electores tienen mucho de parecido en las diversas latitudes. Podramos decir que es precisamente ese aspecto controversial el que caracteriza las democracias parlamentarias; y que los titulares de ellas corrientemente se ven envueltos en torbellinos de discusin poltica, en que hasta sus vidas privadas se ponen en entredicho. El asunto es Hasta dnde esas controversias,

crticas, censuras y hasta maledicencias referidas a los diputados minan la credibilidad del parlamento, el respeto a las determinaciones que de l emanan, la obediencia a las leyes que en l se aprueban; y, en resumen, la legitimidad del ms prominente rgano de la democracia representativa? Hasta cul

magnitud esos cuestionamientos resultan determinantes para la eficacia de las normas por ellos promulgadas? Cul es la identificacin de la ciudadana con la democracia representativa, si de una somera apreciacin de sus juicios respecto de los parlamentarios podemos inferir que no logran identificarse plenamente con sus representantes? Con ms curiosidad, podremos

preguntarnos si esa prctica de regodearse con la crtica del quehacer de los diputados tendr oportunidad de ser superada y, ms aun, si esa prctica ha sido inveterada, cmo es que la democracia representativa ha logrado

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SARTORI. Op. Cit. Pg. 129.

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sobrevivir durante tanto tiempo? Cmo es que las leyes aprobadas por los Congresos gozan de una aceptable observancia, obediencia y eficacia? Cul es el grado de legitimidad de que gozan los parlamentos y cmo sta posibilita ordenamientos jurdicos estables y estabilidad poltica? De la descripcin sobre la cotidianidad de la democracia representativa y sus efectos, surge entonces la cuestin de qu es lo que brinda legitimidad a los parlamentos y cmo se logra que el producto de stos forme parte de la vida democrtica de nuestros sistemas polticos. Es esa la cuestin que nos ocupa en este trabajo, pues cualquier observador de las reacciones ciudadanas respecto de los congresos, podra inferir que se trata de mascaradas democrticas; sin embargo, debe reparar que esas dinmicas mantienen vivo el sistema. Y habremos de preguntarnos a la vez hasta dnde el sistema

soportar esa contradiccin entre una aparente ilegitimidad de la representacin y una efectiva legitimidad de los ordenamientos legales. Tiene la legitimidad de las leyes una relacin directa con la legitimidad de quienes las producen? De qu se hace depender la legitimidad de los representantes? Si ensayamos una respuesta que contravenga lo que ha sido interpretado muchas veces como el sentir del pueblo, podramos concluir que las asambleas legislativas son innecesarias; entonces habr que preguntarse qu clase de rgimen preferimos si a la larga la democracia representativa resulta mejor que las dictaduras, ya no digamos de las monarquas absolutas. El

pueblo, como cuerpo poltico debe estar presente en la vida pblica; y, la nica manera viable actualmente, es mediante la representacin. De las crticas y censuras a la representacin no podemos inferir que debamos prescindir de ella, puesto que entonces estaramos prescindiendo de la democracia representativa; y, como no hay otra forma viable para su ejercicio, estaramos en contra de la democracia. La democracia es el fruto de una constante

tensin entre poder poltico-representativo, que se identifica con el Estado, y poder social-directo que se identifica con el ejercicio de las libertades en funcin

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de permanente alteridad y oposicin. Entendidas en este sentido, democracia representativa y democracia directa no constituyen dos modelos alternativos de democracia, sino que son ms bien una el soporte de la otra. En ausencia de democracia directa, en efecto, la democracia representativa nicamente puede valerse de un consenso vaco y pasivo y se halla expuesta a todas las aventuras y perversiones posibles. En ausencia de democracia representativa, la democracia directa est destinada a replegarse sobre s misma, reproduciendo en su interior las formas de la representacin y sucumbiendo a largo plazo por defecto de garantas jurdicas y polticas.11 De ello podemos tener un acercamiento a soluciones que nos permitan dirimir este dilema entre el ser o no ser de los parlamentos. El modelo de frenos y contrapesos resulta un instrumento que puede ser eficaz al efecto. Esto es, hay que limitar la autoridad o las potestades de los parlamentarios para impedir que se produzcan excesos y que la representacin resulte decidiendo en contra de la voluntad general. Cuando no se imponen lmites a la autoridad

representativa, los representantes del pueblo no son defensores de la libertad, sino candidatos a la tirana.12 Bajo ese razonamiento se puede comenzar a vislumbrar las razones y tipo de limitaciones a imponer para que la democracia representativa resulte funcional y aceptable para los electores. De otra forma se estara forzando a una

constante crisis de la representacin, toda vez que si los vicios del sistema permiten excesos y son precisamente sistmicos, no importa la persona quien ocupe los puestos, los problemas se habrn de reproducir circularmente. La democracia representativa ha sabido superar las crticas, habida cuenta que no se ha encontrado un modelo que lo sustituya sin sacrificar el concepto sustancial y procedimental de democracia. En muchos pases suele

combinarse con la democracia directa en forma de referndum. Conforme aFERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Traducido por Perfecto Andrs Ibez y otros, Ed. Trotta, Madrid, 1995, Pg. 948. 12 CONSTANT, Benjamn. Principios de poltica, Ed. Gernika, Mxico, 2000, pg. 51.11

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Norberto Bobbio, El instituto de la representacin es a tal punto connatural a la democracia moderna que, cuando se dice que los Estados Unidos o Italia son pases democrticos, se sobreentiende que la democracia que hay en ellos es representativa.13 La democracia representativa tiene a su vez dos connotaciones: la primera se refiere a que un grupo reducido de representantes es llamado a tomar decisiones en nombre de la generalidad de los ciudadanos representados; y la segunda, que, siendo los diputados parte del pueblo, son una imagen (representacin) del mismo. A lo anterior podramos agregar una tercera: los representantes, en las sesiones en que se debate, previo a decidir, hacen una representacin al exterior a veces teatral-, con mero efecto escnico, de posiciones que en ocasiones no sustentan a lo interior. Otro aspecto que forma parte de la deliberacin sobre el carcter de la representacin (en su primera acepcin), es si los diputados asumen una representacin delegada con mandato vinculado o si sus decisiones no deben responder necesariamente al sentir de los representados. La tendencia de la crtica es hacia el mandato vinculado, pero los parlamentos se han mantenido al margen de esa posibilidad, al conservar un mandato no vinculado, quizs barruntando que quienes votaron por ellos lo hicieron motivados por intereses personales o particulares los cuales luego tratarn de hacer valer mediante exigencias hasta de orden material- a sus representantes. La representacin se basa en la confianza, pero la confianza es algo distinto de entregar mi voto. La mayora de votos es igualmente contraria al principio de que yo debo estar presente en la decisin de todo aquello que me obliga. Se tiene confianza en un hombre cuando se considera que tiene inteligencia para tratar mis asuntos como suyos, con su mejor saber y conciencia. El principio de la voluntad

subjetiva individual queda as suprimido, pues la confianza se refiere a una cosa, a los principios de un hombre, de su conducta, a su sentido concreto. Se13

BOBBIO. Op. Cit. Pg. 229

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trata entonces de que quien participa en la asamblea, de los estamentos tenga un conocimiento y una voluntad que hagan que su tarea sea una cuestin general.14 El punto de encuentro resulta ser el mandato libre pero con inters del sentir del pueblo. Democracia quiere decir que el poder es legtimo slo si es investido desde abajo, slo si es emanacin de la voluntad popular, es decir, concretamente, en la medida en que sea libremente consentido. () Habr democracia en la medida en que exista una sociedad abierta donde la relacin entre gobernantes y gobernados se base en la premisa de que el Estado est al servicio de los ciudadanos y no los ciudadanos al servicio del Estado, de que el gobierno existe para el pueblo y no viceversa.15 De esa cuenta podemos entender dos clases de consenso: el que se alcanza entre los tomadores de decisiones en representacin del pueblo (o de los ciudadanos, en el concepto de Bobbio); y el consenso entre los decisores y el pueblo, que se manifiesta mediante la interpretacin del sentir general, el cual puede expresarse mediante el voto pero tambin mediante los grupos organizados que lideran la expresin de la voluntad popular. A los diputados corresponde la bsqueda del consenso con la ciudadana, aunque, conforme a Sartori, consenso no es aprobar; basta con que sea aceptar, agregando que el consenso necesario es un consenso procedimental sobre quin tiene el derecho de decidir cmo.16 Lo cierto es que en la toma de decisiones, los diputados se inclinan por las prcticas de sus partidos, responden a las ideologas de quienes les postularon. De esa manera resultan los partidos polticos ejercitando una soberana la cual debiera entenderse reservada a los ciudadanos, decayendo en lo que se ha llamado partidocracia. De conformidad con Bobbio el trmino refleja estaHEGEL, George Wilhelm Frederich. Principios de la filosofa del Derecho. 2. Edicin, Traduccin de Juan Luis Vermal, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 2004, Pg. 285. 15 SARTORI. Op. Cit. Pg. 38 16 DEM. Pgs. 74/7514

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situacin nos guste o no-: son circunstancias en que quienes toman las decisiones no son en ltima instancia, los representantes en su calidad de libres mandatarios de los electores, sino los partidos, en calidad de mandantes imperativos sobre los llamados representantes, a los que giran instrucciones, en el sentido peyorativo que esta palabra siempre ha tenido en boca de los que sostienen la representacin poltica en contraposicin a la representacin de intereses.17 Toda la crtica hacia el sistema de democracia representativa podra indicar que se encuentra en crisis, lo cual ha llevado a pensadores a sugerir, aunque sea ligeramente, la idea de que esa crisis significa su ocaso. La crisis del

parlamentarismo debe llevar a la bsqueda de soluciones, mas no a planear su destruccin, porque, como hemos asegurado supra, la democracia actual o es representativa o no es democracia. Carl Schmitt distingue algunos de los factores que podran configurar esa crisis y han sido sealados como el ser de la democracia parlamentaria. El hecho que los diputados respondan a directrices de sus partidos, las discusiones en comisiones y la toma de decisiones fuera del hemiciclo parlamentario le parecieron tan escandalosas en su tiempo que se inclin por una posicin dramtica. Las premisas pueden parecer ciertas pero no acertada la

conclusin, porque en poltica no funciona la lgica formal: Algunas normas de Derecho Parlamentario actual, especialmente las relativas a la independencia de los diputados y de los debates, dan, a consecuencia de ello, la impresin de ser un decorado superfluo, intil e, incluso, vergonzoso, como si alguien hubiera pintado con llamas rojas los radiadores de una moderna calefaccin central para evocar la ilusin de un vivo fuego. Los partidos () ya no se enfrentan entre ellos como opiniones que discuten, sino como poderosos grupos de poder social o econmico, calculando los mutuos intereses y sus posibilidades de alcanzar el poder y llevando a cabo desde esta base fctica compromisos y17

BOBBIO, Op. Cit. Pg. 292.

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coaliciones.18 O derivando la crisis de la democracia (que es una crisis del sistema poltico) con la crisis del parlamentarismo, como modelo de Estado: Las dificultades del funcionamiento parlamentario y de sus instituciones surgen en realidad a partir de la situacin creada por la moderna democracia de masas. Esta conduce en principio a una crisis de la democracia misma, porque no es posible solucionar a partir de la universal igualdad humana el problema de la igualdad sustancial y de la homogeneidad, necesarias en una democracia. Y esto lleva, desde la crisis de la democracia, a otra crisis bien distinta, la del parlamentarismo.19 Schmitt destaca las prcticas parlamentarias del ser y las contrasta con el deber ser terico; ello lo conduce a conclusiones cuestionables: la obligatoriedad de la disciplina de voto dentro de cada grupo parlamentario se ha convertido en un instrumento imprescindible y que el denominado principio representativo (...) pierde su sentido, as como que la verdadera actividad no se desarrolla en los debates pblicos del pleno, sino en comisiones (y ni siquiera necesariamente en comisiones parlamentarias), tomndose las decisiones importantes en

reuniones secretas de los jefes de los grupos parlamentarios o, incluso, en comisiones no parlamentarias; as se origina la derivacin y supresin de todas las responsabilidades, con lo que el sistema parlamentario resulta ser, al fin, slo una mala fachada del dominio de los partidos y de los intereses econmicos. 20 Puede apreciarse aqu la posicin de Schmitt contra el parlamento: Las crticas que reproduce son faltas de razn: no es posible que cada decisin del

parlamento se empiece a discutir en el pleno hasta que la decisin sea tomada. Durara das, semanas o meses la decisin de cada asunto. El parlamento no

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SCHMITT, Carl. Sobre EL parlamentarismo. Traduccin directa del alemn realizada por Cristina Monereo Atienza. Ed. Tecnos, Madrid, 2002, Pg. 9. 19 IBB. Pg. 22. 20 IBD. Pgs. 24/25.

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funciona as como l lo habra deseado; hoy lo han deseado muchos que tambin quisieran cerrar el parlamento. Inferimos la medida que sugiere cuando leemos en su texto citado que puede existir una democracia sin eso que se ha venido a llamar parlamentarismo moderno, al igual que puede existir un parlamentarismo sin democracia.21 O cuando llega a la conclusin de que el parlamentarismo ha quedado despojado de su propio fundamento espiritual, perdiendo por completo su ratio todo el sistema de libertad de expresin, reunin y prensa, debates pblicos e inmunidades y privilegios parlamentarios.22 Las prcticas parlamentarias que se han consolidado por su repeticin, por conveniencia, por un pragmatismo que pretende hacer viables las decisiones, no pueden determinar el fin de una institucin. Si hace falta publicidad, debe inyectarse publicidad al quehacer parlamentario, pero no disear una democracia sin parlamento como lo sugiere Schmitt. Si el trabajo en

comisiones ha favorecido la oscuridad de los debates, debe proverseles de mecanismos de transparencia para que la opinin pblica se forme de la informacin que emane de los debates en comisiones as como sucede con los debates en el Pleno. De tal manera, no es sacrificando al paciente que se combate un mal, sino mediante el tratamiento adecuado; y de eso, debemos insistir lo suficiente, debe ocuparse el parlamento toda vez que la suerte del parlamentarismo en el futuro depender de su capacidad para autolegitimarse, y ello presupone, de un lado, la prevalencia de la tolerancia sobre el dogmatismo en la vida poltica y, de otro, la constante necesidad () de revitalizar la representacin, de vigorizar los debates parlamentarios, de mejorar, tcnicamente, la legislacin, de acentuar la funcin parlamentaria de control, al objeto de que no decrezca la importancia poltica del parlamento a los

21 22

IBD. Pg. 40. IBD. Pg. 64.

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ojos de los ciudadanos, pero sobre todo, presupone la existencia de una sociedad plural, s, pero no fuertemente dividida por la desigualdad.23 El parlamentarismo podr encontrarse en crisis, la democracia tambin, pero la evolucin podr hacer que estas instituciones se autodepuren y el parlamento deber hacerlo basado en la identificacin de su verdadero ser, en la interpretacin de la opinin pblica y en la conviccin de que los representantes son tales de los intereses nacionales ms que de intereses de grupo poltico, econmico o social determinado, sino de la totalidad. Se puede odiar o querer el mecanismo parlamentario, pero lo que no se puede hacer, en todo caso, es eliminarlo.24

ARAGN, Manuel. Estudio preliminar al libro Sobre el Parlamentarismo de Carl Schmitt (Op. Cit.), Pg xxxi. 24 WEBER, Max. Economa y sociedad. Esbozo de sociologa comprensiva. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1964/2008, Pg. 1096.

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Captulo 2. Concepto y naturaleza de la legitimidad

2.1 Perspectiva sociolgica. 2.1.1 La legitimidad social. 2.1.2 El poder legitima al Derecho o el Derecho legitima al poder. 2.1.3 Legitimidad participativa. 2.2 Enfoque poltico. Legitimidad y democracia. 2.2.1 El concepto de legitimidad. .2.2 Legitimidad y democracia. 2.2.3 Legitimidad en lo interno y legitimidad exterior. 2.2.4 El acceso al poder. 2.3. Punto de vista filosfico. Justificacin de las normas segn los propsitos de vida del hombre en sociedad. 2.4 Enfoque jurdico. 2.4.1 La certeza del Derecho. 2.4.2 La legitimidad del Derecho. 2.4.3 Las formas de legitimacin de las decisiones polticas en la formacin de la ley. 2.4.4 La legitimidad del Derecho natural y el Derecho Positivo. 2.4.4.1 Los fundamentos del Derecho Positivo. 2.4.4.2 Los fundamentos del Derecho natural. 2.4.4.3 Posicin actual del Derecho Positivo y del Derecho natural. 2.4.5 Los efectos o manifestaciones de ilegitimidad. 2.4.5.1 La revolucin. 2.4.5.2 El derecho de resistencia. 2.4.5.3 La desobediencia civil. 2.4.5.4 La objecin de conciencia. 2.5 Una visin integral de la legitimidad.

2.1

Perspectiva sociolgica.

2.1.1 La legitimidad social. La legitimidad social al ejercicio del poder est en relacin directa al reconocimiento que la sociedad haga respecto de quin tiene autoridad para dirigir las instituciones estatales, esto es, de gobernar, de legislar, de juzgar, etc. La ciudadana puede tener aceptacin hacia la autoridad, o rechazo, en cuyo evento, estaremos hablando de un rgimen ilegtimo desde el punto de vista social. La legitimidad social consiste en la claridad acerca de quin tiene el derecho a mandar. Es decir, hay situaciones en las cuales la opinin pblica est persuadida de que quien gobierna tiene derecho a hacerlo, tiene los ttulos que justifican el ejercicio de mando; a esa situacin se llama legitimidad.

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Cuando esto falta hay una situacin que podemos llamar ilegitimidad o legitimidad deficiente.25 Suele suceder que ese reconocimiento se otorgue por razones legales (mandado por la ley ordinaria) o constitucionales, es decir, porque la autoridad fue nombrada, nominada o electa de acuerdo a los procedimientos que el Derecho cre, o puede la legitimidad derivarse de otros factores. Si fue por eleccin la legitimidad es relativa y, en tanto mayor cantidad de votos obtuvo el electo, mayor podramos decir que es su legitimidad. Pero hay otros factores que no tienen que ver con lo poltico ni con lo legal-procedimental. Es el

reconocimiento de orden psicolgico-poltico que los ciudadanos hacen de sus gobernantes por razones diversas que luego describiremos. Por de pronto

destacamos el aspecto procedimental que se refiere a la forma de asumir autoridad y al modelo de toma de decisiones: Un gobierno es legtimo slo si es elegido por los gobernados y est basado en el consenso entre ellos.26 Por esa razn los gobiernos, sea cual fuere su origen, tienden a ocuparse de mantener control de la opinin pblica a fin de conservar un favorable nivel de aceptacin entre la sociedad. La opinin pblica resulta ser algo as como la contraparte de la comunicacin entre gobernante y gobernado. El gobernante se dirige a la opinin pblica que en realidad es algo demasiado intangible y abstracto, y estima que cuando tiene de su lado a la opinin pblica, goza de un buen nivel de legitimidad. Una opinin pblica no es, digamos,

representativa en el sentido estadstico del trmino. No es un agregado de opiniones individuales que se hayan manifestado privadamente o sobre las que se haya encuestado privadamente a los individuos; en este aspecto no debe confundirse con los resultados de los sondeos de opinin. Las encuestas de opinin poltica slo proporcionan un cierto reflejo o imagen de la opinin pblica cuando a la encuesta ha precedido ya en un espacio pblico movilizado25

MARAS, Julin. Legitimidad social y lmites del poder. Versin electrnica, www.cuentayrazon.org/revista/pdf/111/Num111_001.pdf., consultada 9 enero 2009. 26 SARTORI. Op. Cit. Pg. 309.

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la formacin de una opinin especficamente ligada a un tema. 27 Como no hay una opinin pblica personalizada, se recurre a diversos mecanismos para personificarla y poder identificarla. Ejemplo, - y a reserva de lo afirmado por Habermas- son las encuestas de opinin que toman una muestra relativamente pequea y cuyas respuestas a preguntas determinadas se generalizan mediante frmulas estadsticas. Si esa pequea muestra se manifiesta propicia, se infiere que la opinin pblica es favorable al ejercicio del poder y ste puede considerarse legtimo. Pero la opinin pblica slo se puede llevar a cabo en un ambiente de libertades personales de tal cuenta que un gobierno que respeta dichas libertades y en las encuestas resulta mal evaluado incluso puede invocar esas mediciones como su propia defensa, es decir: hay tal libertad que las personas se pueden manifestar incluso en contra del gobierno. Lo mismo sucede cuando hay movilizaciones populares o

cualquier otro tipo de protesta. Entonces la cuestin es si la legitimidad la caracteriza la aceptacin pasiva de un rgimen, o el ejercicio de libertades individuales y sociales en un ambiente de consenso. El filsofo espaol Ramn Soriano (cita a V. Mathieu) es del criterio de que el poder legtimo se vincula con la coexistencia que permita la mxima libertad de los grupos sociales en el desarrollo de sus programas de vida; una decantacin del ttulo legtimo coyuntural y por sus efectos sociales28 En tanto que Arnoletto se refiere a la legitimidad del poder mediante la combinacin de unos factores poltico sociales que influyen en la obtencin de un mayor o menor grado de consenso: La homogeneidad socio-cultural de la sociedad permite esperar un nivel elevado de consenso. La existencia de islas socio-culturales (minoras

27 28

HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. 5. Edicin, Ed. Trotta, Madrid, 2008, Pg. 442. SORIANO, Ramn. Sociologa del Derecho. Ed. Ariel, Madrid 1997. Pg. 389.

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no integradas, nacionalidades irredentas, comunidades marginales) lo dificulta. La sucesin de gobiernos, hecha en forma regular y normal bajo el mismo rgimen poltico, aumenta el consenso; la alternancia de regmenes lo debilita, como ha ocurrido por ejemplo, en la alternancia entre autoritarismo y democracia en Amrica Latina. La existencia de buenos mecanismos de socializacin poltica, que faciliten la asimilacin de las pautas constituyentes de la propia cultura poltica por las nuevas generaciones favorece el logro de un alto consenso. El descuido de este aspecto de la educacin, lo perjudica y hace surgir bolsones sociales contestatarios de tipo generacional.29 De manera que un poder legtimo no responde exclusivamente al criterio de aceptabilidad o justificacin social sino, ms bien, es el resultado de combinacin de variables. Un gobierno puede tener mayor o menor aceptacin sin que necesariamente su posicin haya sido resultado de un procedimiento legal-electoral, como es el caso de los regmenes surgidos de revoluciones o de golpes de Estado. El medio no es el que legitima pero s los resultados de su gestin, ya que como opina Sartori, est muy extendida la conviccin de que un sistema poltico no puede durar sin el apoyo de una efectiva legitimacin popular.30 Pero, efectivamente podramos llamar legtimo a un gobierno que

surge del rompimiento del orden legal? A esto nos habremos de referir en otro apartado al tratar el concepto de legitimidad desde el punto de vista poltico. Por de pronto sealamos que, cualquiera que sea el procedimiento de su asuncin, el reconocimiento y la adhesin de los ciudadanos es un elemento imprescindible para que se le pueda calificar de legtimo. Lo anterior implica un rgimen de consenso, estabilidad, paz y armona, que

ARNOLETTO, Eduardo Jorge. Curso de teora poltica. www. eumed. net/libros/2007, Pg. 254. www.cuentayrazon.org/revista/pdf/111/Num111_001.pdf. consultado 9 enero 2009. 30 SARTORI,. Op. Cit. Pg. 306.

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haga sentir a la sociedad que el gobierno est haciendo que el Estado cumpla con el propsito de conseguir el bien comn. A su vez el gobierno debe tratar de conquistar el afecto del pueblo por medio del respeto y la confianza, afirmndose como un poder, simple, humano, seguro, y tan poco perverso como sea posible; como un poder nacido del pueblo que trabaja para proporcionar a los ciudadanos el mayor grado de bienestar, seguridad y justicia; como un poder que no siente miedo y que no tiene necesidad de provocar el sentimiento de miedo.31 En toda esa combinacin de factores que integran la legitimidad, es clsica la distincin que hace Max Weber al respecto: La legitimidad de un orden puede estar garantizada: I. De manera puramente ntima y en este caso: 1) Puramente afectiva: por entrega sentimental 2) Racional con arreglo a valores: por la creencia en su validez absoluta, en cuanto expresin de valores supremos generadores de deberes (morales, estticos o de cualquier otra suerte); 3) Religiosa: por la creencia de que de su observancia depende la existencia de un bien de salvacin. II. Tambin (o solamente) por la expectativa de determinadas

consecuencias externas; o sea, por una situacin de intereses; pero por expectativas de un determinado gnero.32 De esta cuenta la legitimidad del orden tiene varias aristas y lo que habr de elucidar es si estas condiciones son necesarias o suficientes. Si vale calificar de legtimo a un orden por razones afectivas, racionales y religiosas o ser suficiente una de ellas. Cuando la legitimidad reposa en expectativas suele descansar en un andamiaje frgil. Las expectativas pueden ser falsas habida31 32

FERRERO, Guglielmo. Los genios invisibles de la ciudad. Ed. Tecnos, Madrid, 1998, pg. 225. WEBER, Max. Op. Cit. Pg. 27.

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cuenta que los gobiernos, en nuestras democracias modernas, devienen de procesos electorales en que los partidos, para ganar la confianza y el favor del voto de los electores suelen formular ofrecimientos al grado que, si por ellos se les calificara, devendran en verdaderas soluciones milagrosas. Todos los

problemas del Estado y de la sociedad estaran siendo atendidos y solucionados con base en las promesas de campaa. La expectativa, as, se va debilitando con el tiempo, al corroborarse que una vez ms no hay soluciones de tal jaez y lo que en muchas ocasiones pueden hacer los gobiernos, sobre todo en los pases dependientes, perifricos o del tercer mundo es administrar las crisis y resolver los problemas emergentes, dejando para luego las grandes carencias. Weber agrega luego que los que actan socialmente pueden atribuir validez legtima a un orden determinado: a) b) en mritos de la tradicin: validez de lo que siempre existi; en virtud de una creencia afectiva (emotiva especialmente): validez de lo nuevo revelado o de lo ejemplar; c) en virtud de una creencia racional con arreglo a valores: vigencia de lo que se tiene como absolutamente valioso; d) en mritos de lo estatuido positivamente, en cuya legalidad se cree. Esta legalidad puede valer como legtima: ) en virtud de un pacto de los interesados, ) en virtud del otorgamiento por una autoridad considerada como legtima y del sometimiento correspondiente33 Pero habr que considerar si la legalidad es otorgada de arriba hacia abajo o si, por el contrario, es una legalidad instaurada mediante procedimientos de participacin.

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WEBER. Op. Cit. Pg. 29.

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Hay una buena dosis de subjetividad en la calificacin de legtimo de un orden. Caso distinto es cuando la legitimidad se hace depender de la legalidad de los procedimientos con que se instal un gobierno. La subjetividad resulta

importante desde el punto de vista social pues lo que un orden representa, en la cspide, es poder, dominacin, capacidad de determinacin del futuro de una Nacin, capacidad para determinar, incluso, el futuro de las relaciones internacionales, capacidad para hacer la guerra o negociar la paz, acciones para atender las necesidades sociales y hacer del Estado un ente en beneficio del individuo y de la sociedad. No es una ecuacin matemtica, sino una

combinacin de factores que deben orientarse a la convivencia de una comunidad. El poder implica dominacin, es decir, la capacidad de alcanzar la obediencia de quienes son objeto del poder. Esa obediencia no se alcanza del todo en un gobierno que se considera ilegtimo. Habr de enfrentar todo tipo de intentos de derrocamiento por distintas vas como la rebelin, por ejemplo, o simplemente dar pie a la desobediencia civil. El objetivo de la desobediencia civil es persuadir a la opinin pblica en la sociedad civil y poltica de que una particular ley o poltica es ilegtima y que hay base argumentativa suficiente para proceder a cambiarla. Los actores colectivos implicados en la

desobediencia civil invocan los principios utpicos de las democracias constitucionales apelando a la idea de derechos fundamentales o de legitimidad democrtica. La desobediencia civil es, por tanto, un medio para reafirmar el vnculo entre la sociedad civil y la sociedad poltica... cuando las tentativas legales de la primera de ejercer influencia sobre la segunda han fracasado, y tambin han quedado agotadas otras vas.34 Sea cual fuere la variedad de desarreglo social, crea inestabilidad y con ella la imposibilidad de cumplir a cabalidad los fines del Estado y de alcanzar la convivencia en armona. Si ese poder considerado ilegtimo asume decisiones que deben ser acatadas, la

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HABERMAS, Jrgen. Op. Cit, Pg. 465.

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obediencia podr ser dbil y si esas decisiones se traducen en leyes, pues la eficacia de stas estar en entredicho al grado que su observancia podra no alcanzarse. El ejercicio del poder entonces puede considerarse de dos vas: la de los que mandan y la de los que obedecen que, al no estar carentes de voluntad propia, estn en condiciones de hacerlo por conviccin o por coaccin. Cuando

hablamos de Estado moderno, se entiende, que todo orden poltico se mantiene sobre la base de la autoridad y el poder, sea ste basado en la legitimidad y/o en la coercin.35 Puede dominarse mediante el consenso o mediante la

coercin. No cabe duda que cualquier rgimen que pretenda reputarse legtimo preferir el consenso. Weber distingue tres tipos puros de dominacin legtima: primario de su legitimidad puede ser: 1. De carcter racional: que descansa en la creencia en la legalidad de ordenaciones estatuidas y de los derechos de mando de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad (autoridad legal). 2. De carcter tradicional: que descansa en la creencia cotidiana en la santidad de las tradiciones que rigieron desde lejanos tiempos y en la legitimidad de los sealados por esa tradicin para ejercer la autoridad (autoridad tradicional). 3. De carcter carismtico; que descansa en la entrega extracotidiana a la santidad, herosmo o ejemplaridad de una persona y a las ordenaciones por ella creadas o reveladas (llamada autoridad carismtica).36 Ac nos interesa la dominacin de carcter tradicional y la de carcterRODRGUEZ, Julio Alberto. Aspectos ideolgicos: El dominio de la legitimidad. Versin electrnica, seccin 4 (http:/www.algonet.se/julio/cgn/legitimidad04.html) Pg. 1. Consultada 12 febrero 2008. 36 WEBER. Op. Cit. Pg. 172.35

El fundamento

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carismtico que se relacionan con la visin que la sociedad tiene del poder, de la dominacin y del rgimen de gobierno. Las costumbres inveteradas y la forma de transmisin de autoridad en las comunidades, heredada a nuestros tiempos, suele determinar el reconocimiento a un rgimen. En las comunidades indgenas, por ejemplo, puede parecerles ajeno un proceso electoral con toda la parafernalia con que los conocemos hoy da. En esas comunidades la autoridad se transmite por tradicin y son los ancianos quienes gozan del respeto de los comunitarios. De la misma forma, quienes estn cubiertos con un manto de ejemplaridad, por diversidad de caractersticas personales o dotes especiales (los curanderos, p.e.), disfrutan del respeto al grado que muchas decisiones no se toman sin conocer el parecer de estas autoridades que, sin ser de orden legal, renen los requisitos citados. En la cultura maya se tiene una concepcin de autoridad legtima. El informe sobre experiencias de aplicacin y administracin de justicia indgena (Ri qetambal che ri sukbanik.) de la Defensora Maya, organizacin guatemalteca surgida en 1992 para la defensa del pueblo maya, nos informa al respecto que las autoridades mayas son aquellas a quienes la comunidad la reconoce como tales, debido a que desde su nacimiento traen su Nawal para ser autoridades. stas no necesitan de elecciones para llegar a ser autoridades, la sabidura, la capacidad y sus cualidades personales hacen que las personas las busquen para solucionar sus problemas o sencillamente para orientarlos en el quehacer de la vida cotidiana. Los expertos en la materia tambin reconocen la

existencia de autoridades electas que comparten espacio con las tradicionales, pero que aunque el esquema de autoridad responda al modelo republicano, aplican, en la resolucin de conflictos, las costumbres de los pueblos mayas que, sistematizadas e inveteradas constituyen lo que se conoce como Derecho

El nawal es un ser que queda determinado en el da del nacimiento. Tiene una connotacin de lo sagrado, de manera que el da en que se nace define el destino de cada quien. Se suele asociar con animales pero tambin tiene referente en fenmenos fsicos, atmosfricos, geogrficos, etc. (el citado informe no reporta fecha de publicacin). Tambin se le conoce como nahual o nagual.

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maya. En algunas sociedades las cualidades militares o mritos de batalla bastan para obtener el reconocimiento social, configurndose as la dominacin carismtica. Sobre la validez del carisma decide el reconocimiento nacido de la entrega a la revelacin, de la reverencia por el hroe, de la confianza en el jefe- por parte de los dominados; reconocimiento que se mantiene por corroboracin de las supuestas cualidades carismticas siempre originariamente por medio del prodigio. Ahora bien, el reconocimiento (en el carisma genuino) no es el

fundamento de la legitimidad, sino un deber de los llamados, en mritos de la vocacin y de la corroboracin, a reconocer esa cualidad.37 Tambin en algunas sociedades hay un factor de poder que reposa en la posesin de bienes, en lo econmico. El poder econmico en el mundo

moderno, deviene determinante en algunos regmenes y configura lo que se llama oligarqua, representada por pequeos grupos de gran poder econmico que resultan tambin grandes decisores en materia de polticas de Estado. La dominacin es un caso especial del poder. Como ocurre en otras formas del poder, en la dominacin no existe de ningn modo una tendencia exclusiva o siquiera constante, por parte de sus beneficiarios, a perseguir intereses puramente econmicos o a ocuparse preferentemente de bienes econmicos. Mas la posesin de bienes econmicos y, por consiguiente, de poder econmico, es con frecuencia una consecuencia, y muchas veces una consecuencia deliberada del poder, as como uno de sus ms importantes medios.38 2.1.2 El poder legitima al Derecho o el Derecho legitima al poder. Ramn Soriano trae a discusin este aparente dilema que a primera vista puede resolverse en trminos bilaterales. Es cierto que el poder legitima al Derecho, s, pero para ello el poder debe ser a su vez legtimo, con lo cual la37 38

WEBER. Op. Cit. Pg. 194. dem. Pg. 695.

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discusin se complica pues nos conduce a discutir si la legitimidad del poder es primero o este lugar le corresponde a la legitimidad del Derecho. Y aqu, si ponemos en primer lugar al Derecho, debemos establecer si ste ha sido otorgado o pactado, es decir, si alguien lo impuso o si es producto del consenso. En este ltimo caso podemos hablar de un Derecho legtimo que establece normas de sucesin al poder y el poder as asumido tambin devendr legtimo. Porque El Derecho legitima al gobernante, si accede al poder conforme a sus normas, y si adems toma sus decisiones conforme a los procedimientos establecidos por ellas. (...) En las democracias parlamentarias de nuestra poca el poder es legtimo si se conforma a Derecho, si tiene su legitimidad en el Derecho, en un doble sentido: el acceso al poder en virtud de una regla de Derecho, que establece las condiciones de acceso al mismo, y el ejercicio del poder asimismo conforme a la regla del Derecho.39 No est de ms puntualizar que de acuerdo al tema de nuestra investigacin, cualquier referencia al poder ha de entenderse al poder poltico y particularmente al poder legislativo creador de Derecho. Nos conduce la discusin a quin hace el Derecho. En el mundo moderno las leyes no son fabricadas exclusivamente por el parlamento sino que son resultado de la participacin de innumerables actores sociales, entre los cuales los factores econmicos resultan determinantes. Pierre Bordieu sugiere que efectivamente la clase dominante tiene recursos para condicionar la norma jurdica la que termina siendo a su favor, y a la cual se le dan caracteres de universalizacin prctica o normalizacin para garantizar su eficacia. El

verdadero redactor de la ley afirma- no es el redactor de la ley sino el conjunto de los agentes que, determinados por los intereses y las sujeciones especficas asociadas a sus posiciones en campos diferentes (campo jurdico, pero tambin campo religioso, campo poltico, etc.), elaboran aspiraciones o reivindicaciones privadas y oficiosas, las elevan al estado de problemas sociales, y organizan las

39

SORIANO, Ramn, Op. Cit. Pgs. 389-390.

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expresiones (artculos de prensa, obras, manifestaciones, peticiones, marchas, etc.) destinadas a hacerlas avanzar.40 Lo anterior explica que la sociedad puede identificarse a tal grado con el

Derecho porque no slo ha participado en algn momento de su formacin sino porque se supone est estatuido en su beneficio-, creando lo que Ihering denomina un sentimiento favorable al Derecho que le conmina a accionar cuando el mismo ha sido lesionado. El grado de energa con el cual el

sentimiento se levanta contra la lesin es, a nuestro modo de ver, una regla cierta para conocer hasta qu punto un individuo, una clase o un pueblo, sienten la necesidad del Derecho; tanto del Derecho en general, como de una de sus partes, dado el fin especial de su existencia. Este principio es para nosotros una verdad perfectamente aplicable tanto al Derecho pblico, como al Derecho privado.41 Esto es en el caso del Derecho reconocido como legtimo lo cual no ha de suceder con el Derecho impuesto y, de ello, de dudosa legitimidad. Toda

disposicin arbitraria o injusta, emanada del poder pblico, es un atentado contra el sentimiento legal de la Nacin y por consecuencia contra su misma fuerza.42 Podemos entonces afirmar que la legalidad devenida de procesos de consenso, conforma un atributo del poder legtimo. Un poder legal y legtimo es un poder creado, construido conforme al ordenamiento jurdico y lo contrario lleva a la arbitrariedad. El consenso es, en consecuencia, factor fundamental de la La coercin deber ser la

legitimidad no solo del Derecho sino del poder. excepcin.

2.1.3 Legitimidad participativa.40

BORDIEU, Pierre. La fuerza del Derecho. Elementos para una sociologa del campo jurdico. En Poder, derecho y clases sociales. Descle de Brouwer, Bilbao, 2000. Pg.215. 41 IHERING. Rudolph. La lucha por el Derecho. Valleta ediciones, Buenos Aires, 2004, Pg. 73. 42 dem. Pg. 106.

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De esa cuenta se otorga legitimidad a un rgimen con la participacin de los actores sociales en la conformacin de sus autoridades, mediante los procedimientos establecidos por el modelo democrtico y que deben estar regulados legalmente, asimismo, la incidencia de sus organizaciones en la configuracin de las leyes. Debe tambin considerarse que, aunque esos dos requisitos se conjunten, se requiere que el rgimen devenido de procedimientos legales y legtimos, se cia a dicha legalidad pues, si desva el camino, el reconocimiento se desvanece y lo que antes fue legal y legtimo, luego podr ser ilegtimo por ilegal. Ms adelante habremos de considerar la dualidad

legitimidad/legalidad en cuanto a que procesos o leyes legales pueden ser ilegtimas y procesos o leyes ilegales pueden resultar legtimas. Cmo podemos hablar de integracin del poder y de la ley por consenso sin mecanismos de participacin ciudadana? Corresponder entonces a los

gobiernos el diseo y/o implementacin de modelos de participacin, que sin afectar la autoridad ni la gobernabilidad, hagan viable el asentimiento, aceptacin, aprobacin y, en ltimo caso, la tolerancia de la ciudadana para con el modelo de dominacin democrtica. El Derecho devendr eficaz por gozar de la aceptacin y el reconocimiento de los llamados a obedecerlo. Y no se pretende desconocer la coercin y el poder coercitivo del Estado para hacer valer el Derecho, sino se trata de establecer la excepcin, porque resultara iluso pensar que aun cuando la norma fuere hecha con participacin social, los ciudadanos la respetarn del todo y todos, por un acto de fe y que nadie se saldr del marco normativo. Desatender la necesidad de la coercin podra conducir a la ingobernabilidad al momento en que la norma se contravenga. No se trata de una cuestin romntica mediante la cual el Derecho por s tenga un propsito y ste se haya de cumplir por el hecho de ser promulgado sin necesidad de actos de coercin. El Derecho no es una idea lgica, sino una idea de fuerza; he ah por qu la justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el Derecho, sostiene en la otra la espada que

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sirve para hacerle efectivo. La espada, sin la balanza, es fuerza bruta, y la balanza sin la espada, es el Derecho en su impotencia; se complementan recprocamente.43

El Derecho, aun cuando sea creado por consenso, debe

otorgar al llamado a hacer cumplirlo el poder de imponerlo en caso de ser necesario. Lo contrario sera imponer a las autoridades una camisa de fuerza. Tarde o temprano estallara en crisis. Con todo, nuestro punto de vista es que la sociedad debe reconocer en el Derecho algo propio para poder aceptarlo y obedecerlo. La acept