Tesis Aplicabilidad Del Codigo Penal

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1. TITULO EJECUCIÓN DEL CODIGO PENAL EN EL TRATAMIENTO DE LOS DELITOS DE NARCOTRÁFICO Y HOMICIDIO 2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 2.1. PROBLEMA PRINCIPAL 2.2. SUB PROBLEMAS 2.3. ALCANCES Y LIMITACIONES 3. OBJETIVOS 3.1.- OBJETIVO ESPECÍFICOS 4.- JUSTIFICACIÓN O RELEVANCIA DE LA INVESTIGACIÓN 5. MARCO TEÓRICO 5.1. Características 5.1.1. Se ubica en el mundo real 5.1.2. Tiene como fundamento la libertad 5.1.3. Necesita de la participación de la colectividad 5.1.4. Hace parte de un Estado de Derecho 5.1 ANÁLISIS SOCIOCULTURAL DEL FENÓMENO DEL NARCOTRÁFICO 5.2.1. Definición de Narcotráfico 5.1. Soluciones que se le han dado al problema del narcotráfico a través de la historia 5.3.1. Legalización 5.3.1.1. Concepto de la ONU 5.3.1.2. Opinión de la OEA

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La lucha por encontrar una solución dentro del sistema penal a un problema como el tráfico de estupefacientes que cada día tiene más incidencia en la vida del país, pues está asociado a otros delitos como es homicidios, ha hecho que se tomen diferentes medidas dentro de la política criminal, que más que buscar tomar decisiones justas han hecho que la eficacia del sistema prime sobre principios mínimos del derecho penal como la búsqueda de legitimidad

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1. TITULOEJECUCIN DEL CODIGO PENAL EN EL TRATAMIENTO DE LOS DELITOS DE NARCOTRFICO Y HOMICIDIO

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 2.1. PROBLEMA PRINCIPAL2.2. SUB PROBLEMAS2.3. ALCANCES Y LIMITACIONES

3. OBJETIVOS3.1.- OBJETIVO ESPECFICOS

4.- JUSTIFICACIN O RELEVANCIA DE LA INVESTIGACIN

5. MARCO TERICO5.1. Caractersticas5.1.1. Se ubica en el mundo real5.1.2. Tiene como fundamento la libertad5.1.3. Necesita de la participacin de la colectividad5.1.4. Hace parte de un Estado de Derecho0. ANLISIS SOCIOCULTURAL DEL FENMENO DEL NARCOTRFICO 5.2.1. Definicin de Narcotrfico0. Soluciones que se le han dado al problema del narcotrfico a travs de la historia 5.3.1. Legalizacin5.3.1.1. Concepto de la ONU5.3.1.2. Opinin de la OEA5.3.2. Dosis personal0. Desarrollo histrico del narcotrfico en el Per0. Pequeo Problema Regional 1970s 0. Infiltracin del narcotrfico en distintos sectores de la sociedad 5.4.2.1. El surgimiento de la relacin paramilitarismo-narcotrfico.5.4.3. Poltica Criminal de Represin5.5 Apreciacin psico-social y tratamiento jurdico-penal del trfico ilcito de drogas5.5.1. La apreciacin psico-social5.5.2. El tratamiento Juridico-penal

6. HIPOTESIS

7. METODOLOGIA

8. VARIABLES

CONCLUSIONES

RECOMENDACIONES1) Reformular el tipo bsico2) Reformular las circunstancias de modificacin de sanciones3) Reducir los tipos legales autnomos4) Eliminar las normas innecesarias5) Reducir la sobrecriminalizacin

BIBLIOGRAFA

1. TITULO

EJECUCIN DEL CODIGO PENAL EN EL TRATAMIENTO DE LOS DELITOS DE NARCOTRFICO Y HOMICIDIO

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La lucha por encontrar una solucin dentro del sistema penal a un problema como el trfico de estupefacientes que cada da tiene ms incidencia en la vida del pas, pues est asociado a otros delitos como es homicidios, ha hecho que se tomen diferentes medidas dentro de la poltica criminal, que ms que buscar tomar decisiones justas han hecho que la eficacia del sistema prime sobre principios mnimos del derecho penal como la bsqueda de legitimidad

En estas condiciones se convierte en una amenaza para la sociedad, puesto que cada da el sistema es ms represivo con la conducta de los seres humanos, lo que genera problemas muy difciles de solucionar. Con el presente trabajo se busca ahondar en este problema y mostrar que en materia de poltica criminal el eficientismo penal no es la solucin ms viable para acabar con el delito de trfico de estupefacientes.

2.1. PROBLEMA PRINCIPALLa eficiencia penal debe primar sobre el estado de derecho para acabar con el narcotrfico y los homicidios asociados a este flagelo?

2.2. SUB PROBLEMASLa represin es la solucin?En estos casos el aplicable el cdigo de ejecucin penal?

2.3. ALCANCES Y LIMITACIONESPara llevar a cabo el desarrollo de este trabajo, se tiene que analizar la legislacin ms trascendente relativa al trfico de estupefacientes comprendida entre 1978 a 1997, a travs de doctrina relacionada con el tema, analizando cada uno de los gobiernos de ese tiempo y mirando los aspectos ms relevantes que puedan tener incidencia en la sociedad peruana.

3. OBJETIVOSEstudiar la evolucin histrica que ha tenido la poltica criminal en el Per frente al surgimiento del narcotrfico, en el periodo comprendido entre 1978 a 1997, etapa en la cual se presentaron grandes cambios en el contexto social que dio origen a una transformacin sustancial en materia penal.

3.1.- OBJETIVO ESPECFICOS1. Analizar qu variacin tuvieron las penas en las distintas reformas que se hicieron en materia de lucha contra el trfico de estupefacientes.

2. Determinar cul fue el comportamiento de cada gobierno, en lo relativo a las reformas sobre poltica criminal que se hicieron en cada uno de los periodos a estudiar.

3. Observar cules fueron las consecuencias generales que tuvo en la sociedad peruana, a raz de las reformas que se hicieron sobre la lucha contra el trfico de estupefacientes en ese periodo.

4.- JUSTIFICACIN O RELEVANCIA DE LA INVESTIGACINDesde dcadas atrs, para nadie ha sido un secreto que el trfico de estupefacientes ha sido un negocio que se ha convertido en un flagelo que ataca constantemente las estructuras que componen la sociedad, internndose en los mbitos de la poltica, la economa y todo lo referente al desarrollo de los individuos.

A medida que la sociedad ha venido evolucionando, el delito de trfico de estupefacientes a su vez, ha mutado en diferentes actores y se ha extendido en tales proporciones que en sus inicios habran sido inimaginables, pero es por esta misma razn que la legislacin se ha visto obligada a mirar la realidad del contexto y tomar las acciones necesarias para exterminar este problema haciendo as profundos cambios en la poltica criminal, con la firme intencin de convertirse en un instrumento eficaz en la lucha contra este flagelo.

Este trabajo busca a partir de una perspectiva acadmica la comprensin histrica; pues a medida que el trfico de estupefacientes ha ido creciendo, la legislacin en el pas ha tenido que actuar de urgencia, buscando la cooperacin de otros pases e introduciendo nuevos elementos para combatir este delito que ha desestabilizado de manera contundente a nuestra sociedad.

5. MARCO TERICO

Interrogarse el tema de lo criminal desde la poltica, significa que existe una relacin con el poder, esto es, la capacidad de definir dentro del orden social y, por tanto, de dirigir y organizar. Es por esto que en ese sentido, Estado y poltica criminal aparecen ligadas; aunque es evidente que puede haber muchas polticas criminales dentro de un Estado, en la medida que el poder est repartido y en cuanto haya la posibilidad de diferentes movimientos de expresin.

La poltica criminal es la forma como la colectividad reacciona organizadamente frente a las acciones delictivas que intimidan su cohesin o desarrollo armnico. No slo se limita a la descripcin de la reaccin de la sociedad, sino que busca dar soluciones para lograr una mayor eficiencia del sistema.

En consecuencia, la poltica criminal necesita de otras ciencias como la criminologa, en la medida que sta constituye un estudio sociolgico de los procesos de criminalizacin y, por tanto, de cules son los instrumentos y mecanismos a travs de los cuales el poder va definiendo y construyendo lo criminal. Y, consecuentemente en qu medida ellos a su vez son formas crimingenas y de criminalizacin.

5.1. Caractersticas

Dentro de las caractersticas que identifican a la poltica criminal se encuentran:

5.1.1. Se ubica en el mundo real

Por medio de una tcnica propia del estudio de las ciencias sociales, la poltica criminal es un mecanismo que distribuye el poder de criminalizacin, al usar las leyes, la polica y el proceso para dar solucin a los conflictos sociales. Pero esta poltica parte de la igualdad en teora, porque en la prctica lo que existe es una discriminacin, que se manifiesta en una desigual distribucin de la criminalizacin, entonces en principio debe propender por redistribuir el poder de criminalizacin, abarcando todo el sistema criminal. Luego, como aseveraBustos Ramrez, aunque parezca paradojal no es extrao que, por una parte, se descriminalicen comportamientos (delitos de bagatela, hechos que no afectan a un bien jurdico, etc.), ms al mismo tiempo se criminalice otros (as hechos contra el medio ambiente, contra la calidad del consumo, etc.) De ah tambin que no puede sorprender que a los jvenes se les excluya del sistema penal de los mayores, pero al mismo tiempo se configure un derecho penal juvenil.

5.1.2. Tiene como fundamento la libertad

Debido a que la poltica criminal tiene como punto de partida la relacin entre la persona y el Estado, en cuanto el Estado debera estar al servicio de las personas, pues es el reconocimiento de stas como individuos autnomos con derechos y beneficios lo que le da lmites de actuacin a dicha poltica, no puede convertir a las personas en sujetos sometidos a una tutela, separando a los individuos malos de los buenos, sino por medio de una relacin libre de la sociedad con el sistema.

Es decir, la poltica criminal ha de estar dirigida a establecer el mximo de espacios de libertad de las personas con el sistema. Por eso no se puede partir de la premisa que las normas son imperativos ni que motivan a las personas, ello contradice el principio de libertad, simplemente instruyen o informan sobre determinados modelos de comportamiento.

Entonces no slo la coaccin fsica como la tortura va en contra de la libertad; hay otros medios, como la imposicin de normas represivas que por parte del poder legtimo o por presiones externas de otros pases, excluyen el ejercicio de los derechos de las personas. En este contexto radica la discusin sobre las formas de legalizacin del consumo de drogas. Por tanto la poltica criminal como base para otorgar seguridad a la ciudadana, no puede servir para afectar la libertad, ya que dicha seguridad no debe ser bice para violar constantemente las garantas mnimas y los derechos fundamentales.

5.1.3. Necesita de la participacin de la colectividad

No slo se debe pensar en medias legislativas, en nuestra democracia participativa hay que acudir a los mecanismos que permite la Constitucin Poltica, como referendo, plebiscito, consulta y los medios alternativos de solucin de conflictos: la conciliacin, la mediacin, la amigable composicin y otros.

5.1.4. Hace parte de un Estado de Derecho

Por tratarse de planteamientos jurdicos que cada vez propenden a que se tenga que utilizar la poltica criminal como ltimo paso, lo que se busca es que cesen los actos de violencia y esto no se va a lograr con actos del mismo tipo sino con medidas que logren resocializar al individuo.

Lo que se debe buscar no es combatir el delito sino prevenirlo, como afirma Welzel, el Derecho Penal tiene una funcin tico social, que est para protegerlos valores ticos sociales y no en primer lugar los bienes jurdicos, lo cual slo sera una consecuencia de lo primero, es evidente que la norma est destinada a motivar respecto a la no afeccin de esos valores ticos sociales y no a evitar la lesin de bienes jurdicos.

Este autor propende por integrar el sistema penal a las personas por medio de los valores ticos, pero con un lmite, que dichos valores surgen de los bienes jurdicos y la poltica criminal debe imponer una pena segn la importancia del valor y la gravedad de los efectos que produce su violacin. Para Jakobs5 ya no existe este lmite, pues la medida de la poltica criminal no son los valores sino la motivacin al deber de integracin al sistema, cuyo lmite es la coherencia del mismo sistema, si no se niega que ste es legtimo.

Para Roxin la solucin para implementar una poltica criminal acorde al Estado de Derecho, est en la funcin que tiene el Estado de establecer una ayuda social, la cual ayude a las familias que tienen problemas y procure proteger a los nios abandonados para que no caigan en la criminalidad. Adems el Estado debe tener una legislacin social que tambin resguarde a los mas pobres contra el hambre6, muchos objetan la falta de dinero pero se considera que si se hubiera invertido el dinero que se ha gastado en la lucha contra el narcotrfico en prevencin social se habran evitado muchos de los problemas que vivimos actualmente.

Toda inversin destinada a medidas represivas no ha podido acabar con el problema del trafico de drogas, lo que evidencia que mientras subsistan los problemas sociales, la poltica criminal no podr dar solucin alguna.

Como salida a los mltiples conflictos generados por el narcotrfico, el gobierno ha expedido normas que en vez de dar soluciones justas han hecho que el derecho penal represivo se haya convertido en la nica solucin, olvidando muchos de los aspectos que rodean las instituciones penales como la vctima, el derecho a la verdad y la resocializacin del criminal, pues no hay ninguna norma que hable de la reinsercin del delincuente en la sociedad ni de cmo prevenir que las juventudes y las futuras generaciones sean inducidos al consumo de estupefacientes. Slo hay respuestas para condenar la conducta punible olvidando el resto de la sociedad.

5.2 ANLISIS SOCIOCULTURAL DEL FENMENO DEL NARCOTRFICO

Es evidente que el narcotrfico ha sido un fenmeno que ha tenido un desarrollo denso y oscuro, que lentamente ha tomado auge en nuestro pas y que naci como la solucin al eterno conflicto socioeconmico, al permitir dentro de su estructura la rpida abolicin de las brechas econmicas que separan a la poblacin del Per.El delitocompuestopor la actividad productora, distribuidora ycomercializadora de drogas ilcitas,ha sido penalizado de diferentes formas a travs de lahistoria enraznalas necesidades del pas, a la presin internacional que tanto nos aqueja con la imposicin de barreras arancelarias y el suministro de elementos de combate para luchar contra los problemas que agobian a nuestra sociedad.

5.2.1. Definicin de Narcotrfico

Para Uprimny el narcotrfico es:

un proceso productivo y comercial por ilcito que sea, en otras palabras ...el narcotrfico debe ser analizado como una forma de acumulacin mercantil y no como una simple conducta parasitaria. En efecto, aun cuando sea producto de una forma criminalidad organizada, la economa de la droga no deja de estar sometida a los imperativos de valorizacin propios al intercambio mercantil. Es un proceso de produccin en donde se efectan avances en capital y en trabajo para producir mercancas con el objeto de venderlas en un mercado y obtener una ganancia.

0.2. Soluciones que se le han dado al problema del narcotrfico a travs de la historia

Entre las diversas soluciones que se han dado, estn las siguientes:

5.3.1. Legalizacin

La bsqueda de la legalizacin de la droga se inicia en la dcada de los 70 con muy poca participacin de la sociedad colombiana. Esta idea estuvo ligada a fenmenos internacionales, pues en los aos 60 el consumo de marihuana era altamente visible, los Estados Unidos abandonaron la llamada mitologa tributaria y las drogas pasaron entonces a ser asunto de la justicia con el Dangerous Substances Act de 1969.

En 1973 la Oficina de Narcticos y Drogas Peligrosas es remodelada para convertirse en la Drug Enforcement Administration (DEA), encargada de coordinar e implementar las polticas antinarcticos estadounidenses a nivel mundial.

Se dieron ms hechos como la despenalizacin de la marihuana en 11 Estados de Norteamrica, en la posesin de mnimas dosis e inclusive se llev una propuesta al Congreso en 1978, que respondi por medio de la enmienda Percy en la que se prohiba el apoyo gubernamental a fumigar con herbicidas las plantaciones de marihuana en el exterior si afectaban a los consumidores de Estados Unidos.

En Europa la situacin no era diferente, pero era ms discreta al modificar slo el manejo menos severo de algunas drogas.

A pesar de lo anterior, Washington se neg a legalizar del todo el consumo de sustancias alucingenas, lo cual influy al gobierno peruano que siempre se opuso en todo momento a la propuesta.

5.3.1.1. Concepto de la ONU

Para la ONU es un problema de dimensin mundial que supone un grave peligro para la salud, la seguridad y el bienestar de toda la humanidad.14

Esta institucin estableci su poltica de lucha contra la droga en la sesin especial de la Asamblea General en Nueva York en 1998, en esta declaracin se reafirma el compromiso de reduccin de la oferta y la demanda de drogas ilcitas en el mundo.

Obliga a los Estados miembros a tomar medidas e incentivar polticas concretas para la lucha contra la droga con la finalidad de acabar con ese problema en el 2008.

Por todo lo anterior la poltica que ha implementado esta organizacin es ir en contra de la legalizacin de la droga de los pases miembros y la bsqueda de la prohibicin del consumo.

5.3.1.2. Opinin de la OEADentro de esta organizacin se encuentra la Comisin Interamericana para el

Control del Abuso de la Droga (CICAD), el Observatorio Interamericano de Drogas (OID) y la Red Interamericana de telecomunicaciones para el Control de las Drogas (RETCOD).

La finalidad de la Comisin Interamericana para el Control del Abuso de la

Droga (CICAD) es eliminar el uso indebido y el trfico ilcito de drogas y sustancias alucingenas.

Busca que se cumpla el programa Interamericano de Accin de Ro que fue creado con el fin de dar soluciones claras y eficientes para lograr el desarrollo socioeconmico de Amrica.

Para lograr el anterior objetivo trabaja bajo el modelo de cooperacin transnacional y a travs del compromiso de los pases productores y consumidores.

El tema de la legalizacin no se ha debatido en la OEA, pero se afirma por sus polticas de lucha antidroga que tiene una filosofa prohibicionista, debido a que siempre ha luchado por la penalizacin al narcotrfico.

5.3.2. Dosis personal

El tema de la dosis personal, es una cuestin que de una u otra forma se ha visto ligada permanentemente con el tema de la legalizacin de los estupefacientes en nuestro pas.

Para efectos de este trabajo es conveniente definir en una primera instancia qu es la dosis personal, remitindose a lo que establece la Ley como la cantidad de drogas que porta o conserva una persona para su propio consumo. La misma ley para no dar lugar a dudas, establece de una manera tcnica la cantidad que debe considerarse como tal, siendo:

dosis para uso personal la cantidad de marihuana que no exceda de veinte (20) gramos; la de marihuana hachs la que no exceda de cinco gramos; de cocana o cualquier sustancia a base de cocana la que no exceda de un gramo y de metacualona la que no exceda de dos (2) gramos.15

Aclara que si una persona lleva consigo esta cantidad, dejar de ser considerada como de uso personal en el mismo instante que la destinacin que le de a la misma sea para venta o distribucin.

Como se mencion antes, en los aos setenta, el consumidor de sustancias psicoactivas era considerado como un delincuente, que ciertamente se encontraba enfermo y que no era ms que el foco de la descomposicin social, puesto que lo nico que poda desencadenarse de sus reprochables hbitos era delincuencia, corrupcin y degeneracin.

Ya el problema del consumo de estupefacientes, a pesar que la actividad de produccin y distribucin apenas comenzaba y era un tanto incipiente frente a los volmenes exagerados que adquiri con posterioridad, era una cuestin que amenazaba la salud y la seguridad pblica de toda la nacin.

Tan grave era la cuestin que la misma ley anteriormente mencionada, dotaba al Presidente de la Repblica de facultades extraordinarias para que tomara en sus manos la responsabilidad de elaborar un estatuto, en el que deban regularse los aspectos de control, prevencin, represin y rehabilitacin, relacionados con las drogas ilcitas; as mismo deba crear un organismo que cumpliera con las funciones que le hubiesen sido asignadas por el mismo estatuto.

Con el paso del tiempo y el avance de la medicina, apareci en el mundo la visin mdico-poltica con respecto al consumo de estupefacientes, en la cual el consumidor ms que un delincuente, instrumento corruptor y degenerador de una sociedad, era visto como un enfermo mental y fsico lo que desencadeno en una nueva jurisprudencia.

0.3. Desarrollo histrico del narcotrfico en el Peru

0.0.2 Pequeo Problema Regional 1970s

Los antecedentes histricos, sealan el trfico de estupefacientes como una actividad que se realizaba desde la poca de la Colonia, cuando los espaoles decidieron comercializar la hoja de coca, principal elemento de las prcticas de los pueblos indgenas que habitaban el Continente Americano.

En el transcurso de la primera mitad del siglo XX, la produccin y consumo de drogas ilcitas, ms que un problema de grandes carteles, era una prctica en franca contrava a la moral y las buenas costumbres, que si bien tena una regulacin en el Cdigo Penal de 1936, nunca tuvo la relevancia poltica, social y econmica que tiene en la actualidad, he ah su precaria tipificacin y condena, guardando las respectivas proporciones que hay en la legislacin de la actualidad, producto de la expansin y mutacin del fenmeno.

En los aos sesenta, El Per surge como uno de los grandes exportadores de marihuana, y es en ese mismo instante donde podemos encontrar la gnesis del problema de los primeros traficantes.

La planta de la marihuana era cultivada desde los aos cuarenta en el territorio, para posteriormente ser procesada en laboratorios ubicados en la selva peruana, en conjunto con otras drogas tales como la cocana y la herona; tras culminar con este proceso era llevada a La Habana y, de all parta para ser distribuida a Mxico y a Estados Unidos, una gran ruta de distribucin para esa poca, lo cual dio a lugar a la intervencin de agentes extranjeros pertenecientes al FBI, quienes empezaron las investigaciones al respecto. El trfico de estupefacientes era a mediados de la dcada de los setenta, un problema de pequeas proporciones que afectaba solo a algunas regiones del pas, aun as la economa ya estaba inundada por los dlares del mercado negro de divisas, denominados narcodlares, propios de la economa subterrnea, lo cual era obvio, escapaban de las polticas y decisiones econmicas gubernamentales. En los ingresos cada da presentaban un auge, dada la gran cantidad de consumo de la clase emergente, la cual los obtena de las actividades ilcitas.

La crisis de la produccin y distribucin de marihuana, empieza a tornarse evidente en los inicios del ao 1981, cuando los ndices de consumo en los Estados Unidos empezaron a descender vertiginosamente principalmente por tres causas; la primera de ellas la mala fama creada por los denominados exportadores inescrupulosos; la segunda fue la competencia establecida por los mismos Estados Unidos, que empez a producir y a traficar la hierba ofreciendo nuevas variedades de lamisma. Finalmente, la represin gubernamental que tambin contribuy ala quiebra de los cultivadores de la droga, lo cual dej entrever otro problema: las personas que se dedicaban a esta actividad iban haciendo trnsito a otras formas delictivas.

Es a finales de los aos setenta cuando llega al pas el nuevo fenmeno de la cocana. El Per en esos das -como en la actualidad- era un pas con grandes y notorias diferencias socioeconmicas, donde preponderaban los altos ndices de pobreza y desempleo entre sus habitantes; fue en estas condiciones donde la poblacin busc la forma de mejorar su calidad de vida, y la actividad del narcotrfico fue la respuesta fcil para acceder a los recursos, los cuales haban sido esquivos durante mucho tiempo.

Este negocio creci rpidamente en nuestro pas, debido a que el Per era el perfecto punto medio entre los productores de la pasta base de coca y los consumidores.

A medida que la actividad fue alcanzando un mayor grado de desarrollo, los narcotraficantes decidieron tomar el control del negocio de manera integral, interviniendo hasta en lo ms mnimo de su proceso; para ello decidieron pagarle a los campesinos para que cultivaran la hoja, luego invirtieron en la construccin de los laboratorios para procesar la pasta de base de coca. En ese mismo lugar asentaron varios centros de operaciones en donde se organizaban las rutas para llevar a cabo la exportacin por el Caribe, y la posterior comercializacin en los Estados Unidos.

En los inicios de esta actividad, el consumo de drogas todava no se haba convertido en un problema que afectara de manera preocupante a los miembros de la sociedad peruana. El consumo encontraba su mayor auge, para el perodo de 1979 y 1984, en los Estados Unidos y en Europa, donde el individuo consumidor era equiparado al nivel de enfermo y de criminal; es en esos das aparece en nuestra legislacin que considera al consumidor, lo considera como delincuente principal, foco de desorden y de descomposicin social.

0.0.3 Infiltracin del narcotrfico en distintos sectores de la sociedad

La creciente dificultad para poder mantener un nivel de vida digno por parte de las clases sociales media y baja fue notoria. La necesidad por parte de los miembros de este sector poblacional de acceder a los recursos econmicos, ha sido considerada una de las principales causas por las cuales tuvo gran aceptacin el fenmeno del narcotrfico y el cultivo de coca en la sociedad de finales de los setenta. Este negocio, sin dudas, fue lo que permiti a muchas de estas personas escapar a su deteriorado nivel de vida y adquirir una mayor capacidad de ingreso, pasaporte directo para una mejor calidad de vida de ella y su familia en varias generaciones.

Esta forma de alcanzar riqueza y podero, producto de actividades ilcitas, entra en franca disputa con la escala de valores de la tradicional clase alta dirigente peruana, lo que a su vez genera rechazo por parte de sta ltima hacia la primera, situacin que produce un resquebrajamiento en el rgimen poltico, puesto que los narcotraficantes, cabezas visibles de la clase emergente, empiezan a buscar esa aceptacin social, introducindose en todas las esferas a las cuales podran tener acceso. Al respecto se afirma;

En la bsqueda de reconocimiento social los narcotraficantes han permeado todas las instituciones, han alterado los patrones de consumo, han sesgado notablemente los procesos de urbanizacin de las principales ciudades del pas, y, al profundizar los niveles de violencia, han puesto en evidencia la debilidad del Estado Colombiano.

En 1982, el presidente de los Estados Unidos, Ronald Reagan, hace una declaracin de guerra formal a las drogas, incluyendo esta lucha dentro de la poltica de seguridad nacional de ese pas; el plan consiste en ofrecer ayuda financiera tcnica, para de esta forma desarrollar un sistema judicial independiente y as combatir de manera directa a la subversin y el narcotrfico que para ese entonces representaban una amenaza contra cualquier rgimen democrtico.

Es a raz de la insistencia de Norteamrica, que el narcotrfico en el Peru deja de ser visto como un problema manejable, y se transforma en un asunto del Estado, pues deja de ser un problema de la economa informal y se convierte en un delito que afecta directamente a la poblacin mundial.

Es por este momento de la historia, que empieza la verdadera exclusin del narcotrfico en la sociedad por parte de la clase alta tradicional, que ve en la

clase emergente inculta, sin linaje, ni valores ticos, una seria amenaza a su eterno dominio poltico y econmico:

Dentro de esta campaa es notorio el esfuerzo sistemtico de algunos voceros de la vieja burguesa tradicional por clarificar su diferenciacin con lo que han decidido en llamar clase emergente, constituida por el conjunto de sectores que a la sombra del desarrollo econmico y acumulacin del capital, y al amparo de los negociados y corrupcin, han ido ascendiendo en la escala social hasta el punto de competirle seriamente.

5.4.2.1. El surgimiento de la relacin paramilitarismo-narcotrfico.

Elparamilitarismose convierteenun instrumentopara quelos

narcotraficantes pudieran ingresar a las comunidades con la aprobacinde

las mismas, puesto que fueron ellos,los que pusieron a su disposicin los

medios para lograr la tranquilidad que en cierta formales habasido

arrebatada por la accin de los grupos terroristas.

La nueva forma delictiva, fue interpretadapor algunos, comoun medio para

garantizar la seguridadque en cierta forma se consideraba como si estuviese

ausente, debido a la falta de presencia del Estado en muchas regiones del pas que no representaban importancia para los distintos gobiernos, y por ello condenaban a esas regiones a no tener una participacin activa en la escena social, poltica y econmica del pas que fuera ms all del papel en donde se encontraba consignada la Constitucin.

Esta organizacin delincuencial es la responsable de innumerables persecuciones polticas y masacres de maestros, lderes sindicales, intelectuales, periodistas de pensamiento independiente y decididos a investigar y denunciar las acciones de este flagelo que cada vez cobraba ms incidencia en la descomposicin social.

Se introducen normas que penalizan actividades tpicamente realizadas por los grupos guerrilleros, por ejemplo todo aquello que atacara o pusiera en peligro la vida, la integridad fsica, la libertad de las personas, las edificaciones, el transporte, conduccin de combustibles y energa: dicha penalizacin se debe a que la actividad subversiva y el narcotrfico, fueron equiparados como enemigos de todo lo concerniente a la seguridad nacional.

5.4.3. Poltica Criminal de Represin

Como salida a los mltiples conflictos generados por el narcotrfico, el gobierno ha creado normas que en vez de dar soluciones justas han hecho que el derecho penal represivo se haya convertido en la nica solucin, olvidando muchos de los aspectos que rodean las instituciones penales como la vctima, el derecho a la verdad y la resocializacin del criminal, pues no hay ninguna norma de esta poca que hable de la reinsercin del delincuente en la sociedad ni de cmo prevenir que las juventudes y las futuras generaciones sean inducidos al consumo de estupefacientes. Slo hay respuestas para condenar la conducta punible olvidando el resto de la sociedad.

Es un problema complejo, esta puede ser la primera conclusin que surge de este trabajo; la produccin y trfico ilegal de estupefacientes, conocidos por todos como narcotrfico, es un problema complicado, que no solo se traduce en excentricidades de personas que en un principio tenan pocos recursos, y que deciden cambiar su horizonte dedicndose a esta actividad.

El problema sociolgico de este flagelo va ms all, es un problema de consumo, de corrupcin, de medio ambiente, que desestabiliza de manera radical, poltica y econmicamente hablando, a toda una Nacin, el cual ha tenido un manejo legislativo errtico, fluctuando entre la tolerancia y la represin.

Posteriormente vinieron las polticas represivas, producto del rechazo de las acciones violentas tomadas por los mafiosos, como una forma de responder ante la ola de atentados terroristas, secuestros, masacres, etc., a manos de estas organizaciones criminales.La violencia creciente, en conjunto con la falta de unidad de las autoridades estatales, dio lugar a que todas esas polticas represivas tomadas en contra de la mafia, se derrumbaran y no cumplieran con la finalidad para la que fueron creadas ante el desencadenamiento de un nuevo atentado terrorista. En esta forma se frustr la posibilidad de adquirir una legislacin seria, eficaz, que legitime el poder del Estado en toda la Nacin, y que brinde seguridad jurdica; al contrario, dio a lugar a una serie de medidas que no permiten constituir un criterio firme y claro que haga posible aplicar la ley.

5.5 Apreciacin psico-social y tratamiento jurdico-penal del trfico ilcito de drogas

5.5.1. La apreciacin psico-social

El trfico ilcito de drogas es junto al "revitalizado" secuestro y al terrorismo, una de las conductas criminalizadas de mayor difusin social en el Per de los aos 80. Su constante presencia en los medios de comunicacin le ha convertido en un suceso tan cotidiano, que el hombre de la calle comienza a considerar al narcotrfico como una caracterstica de nuestra sociedad.

Al parecer, hoy en da "dedicarse" al trfico de drogas no motiva los mismos escrpulos ciudadanos de aos anteriores. Segn algunas fuentes, las estadsticas sealan que anualmente veinte mil peruanos se incorporan al TID61. Quizs, el cambio operado en la actitud social puede tener alguna correlacin con la imagen que se ha ido creando de los traficantes de droga. En ese sentido, la comunidad da la impresin de haber internalizado dos tipos de narcotraficantes ms o menos convencionales. De un lado, se identifica como traficante al paquetero o burro; y de otro lado, se asimila tambin como traficante al gringo norteamericano o al narco colombiano. Es decir, que, en ambos casos, se visualizan los mismos prototipos de traficantes de drogas que aparecen en los telenoticieros o en las paginas policiales de los diarios.

Pero adems, otro factor parece tambin haber influido en la percepcin actual del narcotrafico. Nos referimos a la reiterada informacin social que localiza el trfico de drogas como un problema focalizado en la selva del pas, y que ha generado que el habitante de la Costa considere que la gravedad real del "asunto de la droga" radica muy lejos de su habitat social. Lo cual, como ya hemos visto, no deja de ser verdadero. Y an ms, en las zonas de produccin el cultivo ilegal de coca y la fabricacin de PBC se han hecho tan rutinarios y abiertos, que incluso la poblacin de aquellas zonas que no participa del "negocio" acepta sin escandalizarse ese tipo de actividades, de las cuales, tal vez, "viven" sus amigos ms allegados o algn familiar cercano.

Naturalmente, el temor a las represalias de la mafia tiene su cuota de aporte a la pasividad de los lugareos. Los siguientes testimonios dan cuenta de esta situacin: "La primera muestra del poder narco la tuvimos apenas descendimos del avi6n: parqueadas en el aeropuerto de Juanjui permanecen seis relucientes avionetas decomisadas a Fernando Zevallos, un joven que, con apenas 24 aos de edad, ya es uno de los zares del narcotrafico. "Aqu no hay que preguntar quienes son los narcos, la lista es muy larga; ms bien habra que preguntar por quienes no lo son", nos dijo un joven cuando mirbamos las avionetas con los fiscales Martn Mora y Muente. "aqu todo el mundo est comprometido!" exclama lacnicamente Manin Mora.

"Sin es un pueblo muy pequeo, apenas tiene unos cientos de habitantes. Si tras el nombre de Sin hubo alguna vez el propsito de fundar una Jerusaln del espritu en la selva del departamento de San Martn, nada de ello queda hoy. Sin fue antao una colonizacin agrcola que ahora importa todos sus alimentos: cada rea posible est plantada con coca. Y nadie lo lamenta"63. No obstante, algunas localidades de la Selva, como la colonia de San Pablo, se han enfrentado exitosamente al narcotrafico64.

Ahora bien, pese a que la prensa y la informacin policial describen siempre al traficante como un delincuente sumamente peligroso, resulta probable que el peruano de a pie siga temiendo ms a los "cogoteros" (asaltantes) y a los secuestradores, que a los narcos; incluso, que le produzcan mayor inquietud los "actos terroristas". Todo esto resulta lgico dentro de la actual "espiral de violencia". A ello tambin hay que agregar, que los casos ms sonados de detencin de traficantes internacionales de alto nivel, han mostrado a la poblacin que los detenidos no eran sujetos marginados, carentes de estima y mucho menos "pistoleros". Todo lo contrario, a travs de estos narcotraficantes el ciudadano se ha encontrado con altos funcionarios pblicos, conocidos personajes de la escena poltica o distinguidos ejecutivos; es decir, con personas de una reputacin y ascendencia social que de alguna manera neutralizan un juicio radicalmente negativo de parte de los miembros de su entorno laboral, familiar o comunal66. A lo sumo, como ironiza un periodista, se tratara de "nios bien que se portan mal"67.

Por tanto, es correcta la afirmacin de Hurtado en torno a que la reaccin social que originan el traficante y el terrorista es muy diferente. Para el citado autor: "Tanto el terrorismo como el trfico de drogas son condenados como destructores de las bases fundamentales de la sociedad. Pero, en la prctica, el trfico de drogas se inserta y aprovecha del sistema imperante. La naturaleza del terrorismo, por el contrario, reside en la beligerancia contra la sociedad. Esta realidad condiciona la reaccin de las personas y del Estado. Entre el comn de las personas se admite que en la mejor de las familias puede surgir un traficante de drogas; pero no fcilmente se acepta que aparezca un "terrorista". El primer caso ocurre, cuando menos hasta que es detenido el traficante, acompaado de un mejoramiento econmico. El segundo implica persecucin y represin; el ostracismo es la consecuencia inmediata.

Sin embargo, y en sondeos globales, el narcotrafico no deja de ser considerado como un problema nacional. Por ejemplo, una reciente encuesta de opinin muestra que un 25.2% de los encuestados se inclinan por tal calificacin69; pero este porcentaje resulta apreciablemente menor que el que evidencian otros "problemas" como el terrorismo, (61.1%) el desempleo (38,9%) y el costo de vida (33,7%). En sntesis, pues, y pese a que resulte paradjico, teniendo en cuenta el proselitismo antidroga de los medios de prensa, un importante sector de la sociedad peruana se ha ido "acostumbrando" a convivir con el narcotrafico o a considerarle como un problema nacional de segundo orden. Y esta situacin, sin dejar de ser preocupante, debe ser admitida como una consecuencia ms del fracaso de la poltica antidroga del Estado. Por eso, cabe concederle parte de razn a Rubio cuando sostiene que "en el Per se ha sido tolerante hasta el extremo con el florecimiento del narcotrafico, el que se ha instalado slidamente en nuestro pas con consecuencias mucho ms terribles que lo que constituye su negocio esencial: difundir la drogadiccin"70.

Tanto la impotencia de los rganos de control como la cada vez ms ostensible influencia de la corrupcin y del excesivo "fetichismo" legal, han frustrado reiteradamente la expectativa social de aislar al TID de la vida racional, hasta encaminarla hacia un peligroso estado de indiferencia.

5.5.2. El tratamiento Juridico-penal

Hasta antes de la promulgacin del Decreto Ley 11005, en marzo de 1949, el derecho peruano careca de una legislacin estrictamente represora del narcotrfico.

Tanto la Ley 4428 de 1921, as como sus normas conexas haban cumplido ms bien una funcin administrativa, y de refuerzo a la normativa de fiscalizacin. En consecuencia, pues, estas disposiciones slo perseguan potenciar el control de la produccin y comercializacin legal de las

drogas; v, en ese sentido, sus prescripciones penales sancionaban con penas de crcel, de primer a tercer grado (1 a 3 aos de privacin de libertad), a los actores de falsas anotaciones o de alteraciones en los libros visados de registro comercial; y a los mdicos que favorecieran el abuso de las substancias fiscalizada, a travs de la expedicin irregular o innecesaria de recetas 71. Siendo por ese entonces libre el cultivo de coca o adormidera, era lgico que la ley no se haya referido penalmente a plantaciones subrepticias. No obstante, cabe reconocer Que la ley peruana no era muy diferente de otras leyes extranjeras de control de drogas, vigentes en la poca. Por ejemplo, el Real Decreto espaol del 31 de Julio de 1918 sobre reglamentacin del "comercio y dispensacin de las sustancias txicas y en especial de las que ejercen accin narctica, antitrmica o analgsica".

Unicamente los Estados Unidos haban adoptado desde 1914, merced a la Harrison Narcotic Act, una posicin agresiva frente al narcotrafico y que seria, unos aos ms tarde, ratificada mediante la Porter Narcotic Act de 1930.

Recin en 1928, con la elaboracin del Proyecto de Cdigo Penal Cornejo Jimnez, el legislador peruano se plantes la punicin especfica del trfico ilcito de drogas, como una estrategia de defensa de la Salud Pblica. Segn los incisos 61 y 71 del Art. 371 del Proyecto, se reprimira con penitenciaria no menor de tres aos, a quienes comercializaran o poseyeran ilcitamente sustancias estupefacientes; asimismo sera punible con igual sancin tolerase o administrase un local destinado al consumo de tales sustancias. Tambin este antecedente omiti la criminalizacin del cultivo y de otros actos vinculados a la produccin de drogas. Sin embargo, el proyecto (p. 67) peruano haba incluido una tipificacin algo ms precisa que la prevista por el Cdigo espaol de 1928, o por los Cdigos italiano y mejicano de 1930.

En realidad, la incriminacin del narcotrfico se hizo ms amplia y slida durante el primer gobierno de Manuel Prado. En aquel entonces, un Decreto Supremo del 5 de Julio de 1941 incluy en los alcances tpicos del trfico ilcito a los actos de fabricacin, conduccin, importacin y exportacin de drogas estupefacientes no autorizadas por la Direcci6n General de- Salubridad, as como la adquisicin y empleo de las mismas sustancias. Con esta decisin el derecho nacional adoptaba, desde ese momento, un modelo de intervencin legalista frente al narcotrfico.

A pesar de ello, la poltica penal tardar todava unos aos en adquirir una textura finalista propia, lo cual ocurrir durante la dictadura del General Odra. Justamente, uno de los primeros actos normativos de dicho rgimen dictatorial recoga con claridad los nuevos matices del tratamiento jurdico del trfico ilcito: "Que habindose comprobado que el trfico de drogas estupefacientes va tomando caracteres alarmantes y es de urgencia descubrir y reprimirlo, ya que la gravedad de este trfico atenta contra la salud y la vida humana; que se ha comprobado, tambin, que la mayor parte de cocana para ese trfico clandestino procede del pas ...; que los hechos anteriormente referidos sealan a la Junta Militar de Gobierno, el deber de velar no s6lo por el prestigio del pas sino por la salud del pueblo, poniendo fin a este mal social que tiene caracteres de gravedad internacional"75. Y ese fue el sentido funcional que se les dio a los Decretos Leyes 11005 y 11047.

Toda reforma legal posterior a estos decretos, ha mantenido la sobrecriminalizacin del trfico ilcito como coherencia, pues, con esta orientacin hiper represiva, el incremento permanente de las sanciones; la ampliacin de la barreras tpicas a los actos preparatorios; la supresin de atenuantes para la tentativa o la complicidad secundaria; y la improcedencia de todo beneficio procesal o penitenciario para los implicados en el delito, han sido, en los ltimos 40 aos las caractersticas dominantes de la legislacin penal del TID. No obstante, hay que aadir que esa tendencia hacia la sobrecriminalizacin no es exclusiva del derecho peruano, sino que es la que prevalece en la legislacin extranjera y en los acuerdos multinacionales. Es ms, la tipificacin del trfico ilcito por el legislador peruano ha sido siempre un acto de subordinacin, en muchas ocasiones exagerada, a los enunciados supranacionales.

Ahora bien, todos estos aspectos evolutivos del rgimen penal del narcotrfico, as como los principales problemas dogmticos que derivan de la legislacin vigente, ya los hemos abordado con detalle en publicaciones, anteriores 77. Por consiguiente, en la presente oportunidad consideramos suficiente, para nuestros objetivos, replantear algunos enunciados crticos al captulo V del Decreto Ley 22095 de 1978 (Del Delito de Trfico ilcito de Drogas y de las Penas), y a su modificacin mediante el Decreto Legislativo 122 de 1981:

37 El Tipo bsico que es descrito en el artculo 55, al ser una transcripcin al pie de la letra del Art. 1, inc. 2 del Primer Protocolo Adicional del Acuerdo Sudamericano de Estupefacientes y Psicotrpico78, no se ha adecuado apropiadamente al modus operandi del TID.

38 Las circunstancias modificadoras de la sancin son en su mayora sumamente ambiguas e indeterminadas; por citar uno de los ejemplos que ms afecta a la jurisprudencia, no remitimos al inc. 1 del Art. 55 B. Segn esta disposicin, la pena ser menor "Si el sembro o cultivo fuera de pequea extensin" 79.

c) La asimilacin nacional de la nocin colombiana de "dosis personal", cuya precisin prctica ha resultado muy difcil, an en su legislacin de origen80, ha llevado a una discriminatoria y emprica aplicacin judicial de la eximente del Art. 56, sobre posesin para el propio consumo.

d) Se ha creado la figura legal de la "Asociacin ilcita para el TID" en el Art. 57, pese a que los mismos actos ya haban sido contemplados a su vez como circunstancia agravante en el inc. 1 del Art. 55-A. Como es de suponer, esta anmala situacin tiende a vulnerar el principio liberal del non bis in idem, y a convenir prcticamente en inoperante la previsin del Art. 57.

e) Con carencia de sentido sistemtico y de economa legislativa, se han incorporado innecesariamente disposiciones procesales y ejecutivas ya previstas en otras leyes. Por ejemplo, ese ha sido el caso del Art. 54 que con "solemnidad" declara que "La accin penal para perseguir el delito de trfico ilcito de drogas se inicia por denuncia del Ministerio Pblico, conforme a lo dispuesto en su Ley Orgnica"; algo similar ha ocurrido en el Art. 65 con relacin a la reincidencia.

f) Ratificando la tradicin sobrecriminalizadora, el Art. 62 dispone que no favorece al cmplice secundario de un delito de TID la atenuante del Art. 102 del Cdigo penal.

Estos son los principales rasgos negativos del actual tratamiento jurdico-penal del narcotrfico. Antes de proponer algunas consideraciones de lege ferenda, conviene destacar un ltimo aspecto no menos significativo para todo planteamiento de reforma. Nos referimos al carcter de postulado constitucional que ostenta la poltica penal antidroga en el Per. El Art. 17 de la Constitucin Peruana de 1979 dispone sin reservas: "el Estado reglamenta y supervisa la produccin, calidad, uso y comercio de los productos alimenticios, farmacuticos y biolgicos, Combate y sanciona el trfico ilcito de drogas".

Hasta donde nos ha sido posible indagar, una actitud poltica similar no existe en otras constituciones modernas. El caso peruano resulta, "por tanto, bastante singular, aunque tambin algo incmodo para todo intento futuro de disear una legislacin penal antidroga conforme en lo posible con los postulados de mnima intervencin y racionalidad represiva. Es decir, que responda con ecuanimidad a la situacin real del problema, tal como lo propone Mantovani: "Como el problema de la poltica criminal no es aquel utpico de la eliminacin, sino aquel realista de un constante empeo de mantener la criminalidad dentro de razonables lmites de soportabilidad social, as el problema de la lucha contra la droga es, al menos a mediano plazo, un problema de contenimiento, dentro de lmites

socialmente tolerables de un fenmeno que parece constituir una de las connotaciones de nuestra poca".

Aparentemente, el numeral 17 de la Constitucin estara bloqueando en el pas toda posibilidad de abrir un debate descriminalizador. Por ejemplo, en trminos similares al planteado recientemente en el Parlamento Europeo por su sector progresistas.

No obstante, es de sealar que el citado artculo no impide, en lo absoluto, "perfeccionar los medios para el "combate y sancin" del TID de conformidad con los cnones, tambin constitucionales, de una sociedad pluralista y democrtica. Es ms, si los lmites de la tolerancia social admiten, en cuanto al narcotrfico, la "amarga necesidad de la pena", esto implica tambin la "necesidad" de recurrir de modo racional y adecuado a la sancin. Y, desde esta perspectiva, es que conviene situar toda alternativa de modificacin de la legislacin vigente. Principalmente en lo que concierna "los problemas secundarios"; el decir, los efectos conexos e indirectos que ocasiona una poltica penal desmedidamente marcada por la prevencin general.

A este nivel, por tanto, resulta muy til y pragmtico tener en cuenta las recomendaciones de Hulsman y Van Ransbeek, pese a que ellas aluden a otra restriccin operativa similar a la peruano-constitucional: la poltica represiva de los convenios internacionales. Segn estos autores holandeses: "la segunda opcin de una nueva poltica debe ser la abolicin de los problemas secundarios. Estos son consecuencia de la poltica criminalizante para las drogas que son, segn los criterios occidentales, exticas. Una nueva poltica supone, pues una descriminalizacin de estos productos. En esta perspectiva, el cambio de los convenios parece evidente. Sin embargo, estratgicamente no sera indicado tomar ese cambio como el centro de las actividades, porque en las circunstancias actuales l no es realizable a corto tiempo, porque:

46 La prctica de la poltica de las drogas no cambiar entre los numerosos pases que ratificaron los pactos;

47 Los procedimientos requeridos para la composicin de las Comisiones y de las Conferencias que se ocupen de los cambios. hacen que una minora de Estados no tenga ninguna posibilidad de alcanzar su objetivo:

3) Esos procedimientos llevan en si mismos, como consecuencia de su complejidad, el riesgo que la estrategia de cambio pierda toda su fuerza de generalizacin, en razn de transformaciones.

El hecho que los cambios de los convenios no sean, actualmente, fciles de realizar, no quiere decir que las personas y los Estados favorables a un cambio no puedan hacer nada. Ellos pueden, ahora mismo, realizar la primera -opcin de la nueva poltica, especialmente el desarrollo de procesos informativos, porque aquella no depende de un cambio de los convenios. Adems, los convenios no excluyen la posibilidad de una descriminalizacin de "hecho" o de una despenalizacin. Los agentes de cambio pueden siempre emplear esas medidas para realizar las nuevas prcticas en materia de drogas"84. Hay que buscar, pues la manera de compatibilizar el inters represivo del Estado con la necesidad de evitar costes sociales adicionales a los que directamente produce el problema de la droga. Y, en dicho propsito, la flexibilizacin razonada de la poltica penal debe ser una estrategia fundamental, -toda vez que ha quedado plenamente demostrado que la severidad excesiva no tiene efectos disuasorios sino ms bien potenciadores del valor econmico del narcotrfico, o de la peligrosidad de sus autores. En todo caso, slo exigimos que el legislador tenga ms en cuenta los "efectos sustitucin" de sus decisiones poltico-penales.

Ahora bien, la crtica poltico-criminal no tiene por lo general buena acogida en el Per. Muchas razones son culpables de esta situacin. De un lado, por ejemplo, el mecanismo decisorio del Control opera ms en atencin a cuestiones de oportunismo que a objetivos concretos; y, por otro lado, una retroalimentacin estratgica resulta imposible como consecuencia de la desorganizacin funciona y de un planeamiento inadecuado en el Sistema Operativo de Control Penal85. Estos dos aspectos resultan suficientes para explicar las dificultades materiales que tiene que enfrentar toda elaboracin y discusin de opciones de lege frenda, y ms an si se refieren al tema del TID. A esto hay que agregar el escaso inters que para este tipo de debates demuestran los juristas y grupos de presin nacionales. Y esto es lo grave, pues, como es evidente, "la procedencia o no de ilegalizar una conducta es una opcin social que desborda cualquier dictamen profesional, y a los tcnicos slo corresponde la tarea de informar y ayudar en la informacin de criterios y toma de decisiones sociales".

Sin embargo, y pese, a que la llamada "ley de despenalizacin" dio la posibilidad para un replanteamiento del derecho penal de las drogas, ms acorde con un modelo mnimo y garantista, los proyectos de reforma del cdigo penal han demostrado una actitud poco menos que indiferente frente al narcotrfico. En principio, los documentos de 1984-1986 han abordado el tratamiento penal del TID con suma ligereza lo cual, dicho sea de paso, no resultaba sorprendente ya que todo el trabajo reformista se caracteriz por un escaso rigor y seriedad. Por ejemplo, desde el Proyecto de Setiembre del 84, el legislador haba puesto en evidencia su decisin de no alterar las normas penales del Decreto ley 22095. En todo caso, su nico inters al respecto quedaba limitado a la incorporacin de tales normas dentro del futuro cdigo penal. Afortunadamente, el Proyecto de Abril 86 desech tal intencin, evitando, con ello, los inconvenientes operativos que hubiesen sido generados de cercenarse el Captulo V del Decreto Ley. Vgr., el cambio de actitud impidi una ley "en blanco", y la necesidad de remitir al Juez a otra ley al momento de definir si las sustancias objeto de trfico -pensemos en los casos de psicotrpicos y otras drogas sintticas- estaban sometidas al rgimen de fiscalizacin, situacin que en alguna medida habra afectado los principios de seguridad y certeza.

Por lo dems, las opciones reformistas no intentaron siquiera un balance de los problemas derivados de la nocin de "dosis personal", o de la conveniencia del sistema "doppiobinarista" que la ley aplicaba al traficante consumidor; ni mucho menos, les preocup, a los codificadores, el discutible sentido omnicomprensivo de las drogas controladas y del tipo bsico, o la necesidad de mejorar las circunstancias atenuantes o calificantes del delito. En lneas generales, pues, la reforma penal, en lo que concierne al trfico ilcito de drogas, no supuso un cambio sino una ratificacin estricta de la poltica penal en vigor. La reproduccin de un derecho penal preventivo con los mismos excesos y limitaciones que Hassemer encuentra en la "Betaubungsmittelgesetz" alemana, y que llevan irremediablemente a la "legislacin simblica".

6. HIPOTESIS

7. MEODOLOGIA

8. VARIABLES

CONCLUSIONES

La poltica criminal de represin utilizada por el Peru a lo largo de la ltimas dcadas slo logr dar respuesta a una parte del problema del narcotrfico, debido que al utilizar al derecho penal como prima ratio slo se persigue el delito, y se condena al narcotraficante olvidando los dems sujetos del problema, como son los consumidores o los pequeos productores que no pueden obtener una solucin de tipo jurdico, pues sta no les va a resolver su conflicto. Para dar una solucin completa al problema se puede acudir a materias como la criminologa que da respuestas ms globales y completas al incluir varias temas de tipo sociolgico, econmico, moral y otros.

No hay que desconocer como lo ha hecho nuestro gobierno, que el derecho penal como remedio social es la ltima opcin, cuando todos los medios de solucin de conflictos existentes han fracasado.

Con la expedicin de leyes el gobierno crey tener la solucin eficaz al problema, pero realmente no fue as, porque ellos entendieron que la eficacia del sistema criminal radicaba en la capacidad de proferir sentencias condenatorias, aunque stas contrariaran la lgica de la verdad.

Lo anterior hizo que se incrementara la poblacin de presos en las crceles, de esta manera empeoraron las condiciones de las prisiones y el sistema de derecho penitenciario, y se generaron vnculos ms estrechos entre los grupos insurgentes con los pertenecientes al mundo de las drogas al interior del penal, en donde los narcotraficantes seguan llevando a cabo sus negocios ilcitos y sus crmenes.

Entre los motivos por los cuales la poltica criminal de represin entr en crisis, fue que el Estado se olvid de la vctima potencial al momento de crear la legislacin penal; el gobierno ignor que una de las formas de disminucin de una conducta punible es por medio de los programas de prevencin del consumo de drogas, de los trabajos sociales con las comunidades para que la poblacin entienda las desventajas que producen el uso de estupefacientes, tanto a nivel fisiolgico como social y econmico.

Igualmente, desconoci el otro lado de la situacin, como el campesinado o los indgenas que tienen que vincularse a este mundo ilegal por obligacin, porque no encuentran ms posibilidades de obtener recursos econmicos para poder subsistir, pues no los ha podido conseguir por medios legales; pareciese que aqu las oportunidades de trabajo fueran para slo unos pocos privilegiados y no para todos como debera ser en el Estado Social de Derecho.

El problema del narcotrfico ha sido devastador para el pas y es cierto que ha sido imposible erradicarlo de manera definitiva de lo ms profundo de la sociedad; el fenmeno en vez de desaparecer ha ido mutando en diferentes actores y escenarios.

Tal vez hoy, el cubrimiento de los medios no es tan incisivo como en anteriores das, pero el problema sigue siendo latente, respira, vive a travs de los grupos de autodefensas primigenios aliados de los grandes capos de la droga en los ochenta, y a su vez, sigue extendiendo sus tentculos de terror por medio de los grupos guerrilleros Sendero Luminoso, organizaciones -que adems de su ola de violencia y crueldad indiscriminada, -escondida detrs de la defensa de presuntos ideales hoy en da no tan claros, y que evidentemente no gozan de aceptacin por una gran mayora de la sociedad civil -que tienen en esta actividad, una de sus principales fuentes de financiacin que les permite subsistir en su medio de criminalidad.

Cal es el motivo que le permite a este delito sobrevivir a travs del tiempo?, la respuesta a este interrogante puede ser el ya nombrado en este trabajo: eficientismo penal y el derecho penal enemigo; en otras palabras, para nadie es un secreto que un gran porcentaje de la responsabilidad en la extensin de esta actividad, es de los Gobiernos de turno.

En un principio fue la permisividad de las polticas gubernamentales las que le abrieron la puerta a los capitales de los mafiosos, permitiendo as legitimar sus fortunas de origen ilegal. A medida que este tipo penal fue permeando todas las estructuras del conglomerado social y poltico, trajo consigo zozobra, corrupcin, prdida de valores y terror.

La poltica gubernamental se vio obligada a cambiar la direccin que estaba tomando y tuvo que hacer frente al fenmeno que ms que brindar solucin, dejo una profusa normatividad que estaba muy lejos de legitimar al Estado en aquellos lugares del territorio en donde la ley de la coca y el dinero fcil era la que imperaba. Por otra parte, convirti la guerra contra el narcotrfico en una cacera de brujas, que por el afn de conseguir resultados, hizo que los ciudadanos se convirtieran en objeto de continuas violaciones de derechos fundamentales por parte de las autoridades militares, judiciales y miembros del ejecutivo que acudan a la arbitrariedad, con tal de evitar la libertad de un narcotraficante.

No hay duda, las ltimas generaciones de peruanos se han visto afectados por la expansin de ste fenmeno; muchos vivieron o crecieron con temor en los aos ochenta, en los noventa y lo que llevamos de este milenio con la existencia, mutacin y creciente ramificacin de este flagelo, lo que debe pasar es que, en vez de ver a los ciudadanos de bien como enemigos del gobierno, se tiene que empezar a trabajar a travs de las instituciones y del derecho penal, para crear una legislacin eficiente y actualizar la ya existente, que permita fortalecer el sistema judicial y dems instituciones en el pas, y facilite la interpretacin y posterior aplicacin de esta normatividad, configurndose as un Estado legitimo que brinde seguridad a todos los miembros de la sociedad.

De ninguna manera puede verse como la gran solucin a los problemas del pas, la legalizacin de la actividad del narcotrfico; una cosa es que el Estado no interfiera en la rbita personal de los individuos, y algo muy diferente es que promueva el delito.

A quienes estn a favor de la legalizacin, hay que hacerles entender que no todo es economa, tambin hay valores, moral y vida de por medio, de tal manera que si se legaliza dicha actividad, los diferentes problemas econmicos que aquejan a nuestra sociedad podran resolverse, pero a qu precio, pues no hay que dejar de lado que se vive en un mundo cada vez ms globalizado, en donde no se est solo, sino que se depende de las relaciones con otros Estados, por consiguente ese exceso de liberalidad puede no ser muy bien visto y hasta censurado con consecuencias ms graves.

El Estado Peruano no puede hacerse responsable de alentar un fenmeno que es abiertamente inmoral, pues es alrededor de este negocio, donde el valor principal es el dinero, que se han originada las muertes de muchos ciudadanos, los homicidios de grandes personajes, el sufrimiento de un pueblo que vive en medio del miedo y la zozobra, el desplazamiento de poblaciones, la pobreza, la mendicidad, la corrupcin, etc.

Tampoco es admisible que los que propenden por la legalizacin sean tan obtusos, y permitan que los que todava se dedican a esta actividad, que nos ha afectado a todos, se enriquezcan del dolor y del sufrimiento de las personas, que se aprovechen de la enfermedad de los adictos a estas sustancias, y que los expriman hasta que no les puedan sacar un centavo ms.

No puede ser que estas personas consideren que es bueno, y que solo corresponde a una visin enceguecida por un moralismo cristiano y colindante con lo extremo y el fanatismo, que las personas dejen abandonadas sus familias, renuncien a sus proyectos de vida, no puedan ser productivos a la misma sociedad y aumente un foco de degeneracin, si es que no mueren en medio del camino; se insiste, el dinero no lo es todo en la sociedad, no lo es todo en su desarrollo, por lo que no se puede permitir que la visin monetaria de las situaciones, permita que se legalice la actividad.

RECOMENDACIONES

Ante tal situacin, pues, nos parece oportuno operativizar algunas lneas programticas para una reforma jurdico-penal del tratamiento del trfico ilcito de drogas. Y, en ese sentido, proponemos:

1) Reformular el tipo bsico

El trfico ilcito de drogas desarrolla un modus operandi similar al de cualquiera otra empresa: adquiere materia prima; luego, la transforma en un producto y, finalmente, comercializa dicho producto. Naturalmente, a esto se debe agregar un proceso de retroaccin en el que encajaran el "lavado de dinero y la reinversin industrial". Sin embargo, creemos que esta ltima etapa no debera formar parte del tipo bsico, sino quedar sujeta a una regulacin especial o al nivel de premisa tctica del control.

Teniendo en cuenta estos extremos, una nueva tipificacin podra utilizar nicamente tres verbos-cultivar, fabricar y comercializar. Si nos remitimos al Art.89 del Decreto Ley 22095, los alcances legales que se conceden a tales verbos cubren en su totalidad los actos vinculados al proceso productivo o de comercializacin de drogas. En todo caso, quizs habra que sustituir del inc. 7 del citado numeral 89 los contenidos importar o exportar, por los de internar o extraer del territorio nacional y que guardan un mejor sentido semntica con la ilicitud del narcotrfico. Asimismo, habra que eliminar la referencia analgica "o que bajo cualquiera otra modalidad se dedique a actividades ilcitas con drogas".

Pensamos que esta modificacin del tipo base no aadira ni quitara eficacia al celo represivo del Estado y, en cambio, permitira una tipificacin ms cercana a la certeza racional que demanda el principio de legalidad.

Por ltimo, el tipo legal deber incluir una expresa alusin al fin de trfico ilcito como motivacin de los actos de cultivo, fabricacin y comercializacin de las sustancias fiscalizadas. Esta referencia declarara, adems, la descriminalizacin total de todo acto dirigido a la satisfaccin del propio consumo; o de otros actos propios de la vida de relacin de la sub-cultura adictiva, como la donacin o invitacin de drogas a "colegas" del consumo. Asimismo, hara innecesaria la discutida prescripcin del Art. 56. Naturalmente, los casos de posesin desmesurada, las llamadas "dosis de aprovisionamiento", slo seran, en principio, una presuncin juris tantum de trfico ilcito.

2) Reformular las circunstancias de modificacin de sanciones

En principio, hay que asumir como criterio regulador de la sancin el potencial nocivo de la sustancia objeto del delito. Por consiguiente, han de merecer menor sancin los traficantes de marihuana que los de PBC o cocana. Igualmente, los actos de micro-trfico deben ser reprimidos con menor severidad que el narcotrfico a gran escala. Ahora bien, para incorporar normativamente estos dos factores de atenuacin es preferible recurrir, como lo hace el anteproyecto espaol de cdigo penal de 1983, a una frmula general que permita al juez actuar segn las particularidades del caso concreto, y evitar, con ello, la imprecisin cuantitativa de las frmulas vigentes. En lo que concierne a las circunstancias agravantes, nos quedamos con las previstas en el Art. 55 A.

3) Reducir los tipos legales autnomos

Desde la perspectiva indicada, deben eliminarse los artculos 57, 59 y 59 A. No obstante, tal vez podra considerarse un tipo legal que previese la induccin o coaccin, sin fines de trfico, para el consumo de drogas dirigidas contra menores de edad. Por otro lado, debera incluirse en el segundo prrafo del numeral 60 a los funcionarios encargados del juzgamiento del delito.

4) Eliminar las normas innecesarias

Deben derogarse los artculos 54, 61 B y 65.

5) Reducir la sobrecriminalizacin

En primer lugar, hay que autorizar la aplicacin del Art. 102 para los cmplices secundarios; sobre todo, si se recuerda que prev una atenuacin de tipo facultativo. En segundo lugar, debe concederse a los condenados por TID los beneficios penitenciarios de redencin de penas y de liberacin condicional, a fin de no contradecir los principios de igualdad y de resocializacin que "inspiran" la legislacin nacional de ejecucin de penas. Finalmente, deben adecuarse las penas al carcter real del delito, y no al inters simblico que se persigue con su severa represin. En tal sentido, conviene sealar que equiparar el narcotrfico con la del asesinato genera, como efecto sustitucin, que el coste marginal del homicidio para el narcotraficante se reduzca a cero; es decir, que traficar y matar "para traficar o seguir traficando" resulten al delincuente actos con consecuencias iguales. Por tanto, proponemos que en ningn caso la pena privativa de libertad sea la de internamiento.

Mejorando la ley de despenalizacin, deber declararse procedente la condena condicional cuando la pena a imponer no exceda de los tres aos de privacin de libertad91.

Pues bien, para concluir queremos ratificar nuestro convencimiento que el trfico ilcito de drogas no puede ser atajado con una estrategia penal; que su carcter operativo y psicosocial demandan estrategias fundamentalmente econmicas y, en el caso particular del Per, de una agresiva estrategia de promocin agrcola. Por consiguiente, todo proceso de criminalizacin o sobrecriminalizacin cumple nicamente un papel simblico que concilia al Estado con sus compromisos extranjeros y con las demandas internas de su entorno social. En este tipo de praxis poltico-criminal, como sostiene Hassemer, no interesa mucho que la estrategia penal no solucione el problema, sino lo que verdaderamente importa al Estado es que ella sea lo suficientemente dura como para lograr "el apaciguamiento de la presin pblica". A modo de colofn, hemos redactado los siguientes modelos de "tipo base" y "circunstancias" que, aunque sea mnimamente, podran ser un inicio formal para mejorar la legislacin vigente:

"Sern reprimidos con prisin o penitenciara no menor de un ao ni mayor de doce aos, los que con propsito de trfico ilcito de drogas realizaron actos de cultivo, fabricacin o comercializacin de las sustancias contenidas en las listas 1 y 11 A anexas.

El Juez atendiendo a las circunstancias del hecho, as como al escaso volumen o a la nocividad de las sustancias objeto de los actos previstos en el prrafo anterior, podr imponer prisin no mayor de cuatro aos. La aplicacin de estas atenuantes deber ser justificada expresamente en la sentencia.

La pena ser penitenciara no menor de quince aos, cuando el delincuente:

Hubiere promovido, organizado, financiado o dirigido una banda dedicada al trfico ilcito de drogas.

Fuere funcionario o servidor pblico.

Hubiere abusado de su condicin de educador, profesional mdico, farmacutico, odontlogo, qumico, agrnomo o auxiliar sanitario, para la comisin del delito.

Realizare el delito en el interior o en los alrededores de un establecimiento de enseanza, centro asistencial de salud, recinto deportivo, acantonamiento militar, o en lugares de detencin o reclusin.

Se valiere para la comisin del delito de persona inimputable.

BIBLIOGRAFA

APONTE, Alejandro. El eficientismo penal: hacia un fundamento terico. Memorias . En: Foro de Poltica

Criminal. Ediciones Universidad Javeriana, Bogot, 1996.

ARRIETA, Carlos Gustavo, ORJUELA, Luis, SARMIENTO, Eduardo y TOKATLIN, Jos, Narcotrfico en Colombia: dimensiones polticas, econmicas, jurdicas e internacionales. Tercer Mundo Editores/Ediciones Uniandes, Bogot, 1990.

BORDA, Ernesto, Conflicto y seguridad democrtica en Colombia: temas crticos y propuestas . FESCOL; Fundacin Social : FESCOL, Bogot, 2004.

BUSTOS RAMREZ, Juan, Poltica criminal y Estado. En Revista de la

Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, nmero 12, ao 8, pg 1-5,

San Jos, 1996.

CALAMANDREI, Piero, Proceso y Democracia. Ediciones Jurdicas Europa

Amrica, Buenos Aires, 1960.

JAKOBS, Gnter, Criminal law, more general files. Walter de Guyter, Nueva

York, 1991.

JOYCE, Elizabeth y MALAMUD, Carlos, Latin America and the multinational drug trade. University of London and Macmillan, Londres, 1998.

ONU, Asamblea General de la ONU sobre el problema mundial de la droga, Nueva York, junio 9 , 1998.