Tesina MYPE -CUERPO

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO ESCUELA DE POSGRADO SECCIN DERECHO MAESTRA EN DERECHO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

I. INTRODUCCIN1. ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIN DEL PROBLEMA: 1.1 Realidad Problemtica.-

Las micro y pequeas empresas (en adelante MYPEs) juegan un papel relevante en el desarrollo social y econmico de nuestro pas, al ser la mayor fuente generadora de empleo y agente dinamizador del mercado. En un pas como el Per, donde la falta de empleo es uno de los problemas ms lgidos, resulta imprescindible reflexionar sobre cul es el rol promotor que le corresponde al Estado a travs de sus polticas para generar la formalizacin empresarial. La Constitucin Peruana de 1993, consagra una Economa Social de Mercado que como subraya el Tribunal Constitucional Peruano (en adelante TC) es una condicin importante del Estado Social y Democrtico de Derecho que debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de libertad y justicia. En este contexto, le corresponde al Estado ejercer su rol promotor del empleo respetando el Principio de Igualdad conforme al cual se debe tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Nadie duda que una de las formas que tiene el Estado de promover el empleo sea a travs de la legislacin. Por ello, el Estado ha establecido un marco normativo promotor de la MYPE, a fin de que los sobrecostos laborales, los costos de transaccin, y la carga tributaria no frenen su formalizacin y crecimiento. Sin embargo, la constitucionalidad o no de la existencia de este Rgimen Laboral Especial que otorga Beneficios Sociales inequitativamente a los trabajadores de la Micro y Pequea Empresa es justamente objeto de diversas crticas. De acuerdo a lo estipulado por el artculo 59 de la Constitucin de 1993 y con el objeto de promover la competitividad, formalizacin y desarrollo de la micro y pequea empresa, en el Per se han

1


desarrollado dos perodos que tuvieron tal objeto. El primero, a partir de la promulgacin de la Ley N 28015, Ley de Promocin y Formalizacin de la Micro y Pequea Empresa y su Reglamento, y el segundo con la vigencia del Texto nico Ordenada de Ley de Promocin de la Competitividad Formalizacin y Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa y del Acceso al Empleo Decente Ley MYPE y su Reglamento a partir del 01 de octubre de 2008. Las relaciones de trabajo especiales en la legislacin peruana, todava dispersa e invertebrada, aunque en vas de consolidacin contiene normas que configuran dos bloques: a) regulaciones propiamente especiales, esto es, con diferencias profundas y radicales respecto al contrato de trabajo ordinario y que configuran regmenes privativos, y b) contratos de trabajo comunes, en los que se insertan algunas peculiaridades caractersticas como es el de las Mypes, que tiene por finalidad el fomentar la formalizacin y mejorar las condiciones de los trabajadores.1 En el primer perodo, la Ley N 28015 defini a la micro y pequea empresa como la unidad econmica constituida por una persona natural o jurdica, bajo cualquier forma de organizacin o gestin empresarial contemplada en la legislacin vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extraccin, transformacin, produccin, comercializacin de bienes o prestacin de servicios. La Ley N 28015 estableci como poltica estatal la promocin de un entorno favorable para la creacin, formalizacin, desarrollo y competitividad de las Micro y Pequea Empresa (MYPE) y el apoyo a las nuevas iniciativas, a travs de los Gobiernos Nacionales, Regionales y Locales; y establece, en materia laboral un marco legal especial para las micro empresas que apela a la reduccin de los costos laborales a fin de que estas unidades productivas puedan lograr un crecimiento econmico con empleo sostenible. El rgimen de la MYPE que fue creado en el ao 2003, mediante la ley N 28015, tuvo por finalidad promover la formalizacin de los1

PASCO COSMOPOLIS, Mario. Contratos especiales de trabajo. pp 457 y 463

2


trabajadores de las micro y pequeas empresas. Dicho rgimen fue establecido de manera temporal y con menores beneficios laborales para los trabajadores de la microempresas, dejndose de lado a las pequeas empresas, a quienes les eran aplicables los beneficios del rgimen comn. Con la entrada en vigencia de la Ley (04 de julio 2003), se determin la concurrencia de dos caractersticas especiales para que las unidades productivas puedan ser consideradas como Micro o Pequea empresa. Estas caractersticas preestablecidas fueron: el nmero de trabajadores y los niveles de venta anuales. No obstante, el vigente Decreto Legislativo N 1086, ha modificado este rgimen estableciendo su carcter permanente, manteniendo los beneficios de los trabajadores de microempresas y fijndose menores beneficios laborales para los trabajadores de pequeas empresas. Asimismo, respecto a los trabajadores de las microempresas se ha establecido un nuevo rgimen de seguridad social en materia de salud y pensiones. Diversos son los puntos de vista sobre la existencia o no de un verdadero Rgimen Legal Laboral Especial de la Micro y Pequea Empresa (RLLE). Se ha cuestionado muchas veces la constitucionalidad de esta poltica pblica al considerar que se recorta una serie de beneficios sociales en la Micro Empresa, muchos vinculados con los derechos laborales fundamentales reconocidos y respaldados por la carta poltica del Per. En un primer inicio al observar detalladamente un cuadro comparativo entre el reconocimiento de beneficios sociales de una Micro y Pequea Empresa se puede llegar a una conclusin subjetiva de que existe una denotada discriminacin respecto al rgimen laboral comn. Esto debido a que en ambas se goza de menores beneficios laborales. El razonamiento lgico es que en ambas instituciones de produccin y fuente de empleo existe capital humano; personas a quienes se les atribuye derechos y deben ser respetados sin restriccin alguna. Es cierto tambin que el Tribunal Constitucional, mximo intrprete de la Constitucin Poltica del Per, puede declarar la constitucionalidad o

3


no de una norma si es que esta vulnera derechos fundamentales. Para ello, emplea una herramienta, entre otras, denominada Test de Igualdad, con la cual evala la razonabilidad o proporcionalidad de acuerdo a la naturaleza jurdica de la institucin y llega a la premisa conclusiva de la existencia de discriminacin o si tan solo se trata de una debida diferenciacin. La problemtica radica en determinar si luego de la aplicacin de dicho test de igualdad, la legislacin peruana vigente supera los exmenes propios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, que ya analizo el Tribunal Constitucional en el Exp. N 00027-2006-PI/TC respecto a la inconstitucionalidad del Rgimen Laboral Especial Agrario. En el expediente mencionado, el Tribunal Constitucional resolvi por la Constitucionalidad del Rgimen Laboral Especial, aplicando el test de igualdad y sustentando sus exmenes de la siguiente manera: La idoneidad en que se trata de un rol de fomento y promocin del empleo productivo como parte del progreso social y econmico encomendado; esto es promover el acceso a un puesto de trabajo; La necesidad en que se se trata de la emisin de una norma que plasme una realidad concreta y distinta, que considere que en el agro las contrataciones son temporales por excelencia, incluso estacionales; que no es comn que un trabajador labore para un mismo empleador por ms de un ao consecutivo, y que la movilidad es relevante; y La proporcionalidad en que se si bien se ha intervenido legislativamente a travs del establecimiento de un rgimen laboral especial para el agro, no es menos cierto que el grado de optimizacin del fin constitucional, es decir el grado en el que el Estado viene logrando progresivamente promover y fomentar el acceso al empleo en el agro (sector con caractersticas sui generis) mediante la adopcin de una medida legislativa especial constitucionalmente permitida (artculo 103), es, sin duda, superior.

4


Tomando como parmetro dichos argumentos del mximo intrprete de la Constitucin y ante las modificaciones que ha sufrido la legislacin en materia de micro y pequeas empresas, sobretodo, aquella que convierte el Rgimen Legal Laboral Especial en permanente, debe hacerse un reexamen de la Constitucionalidad del Rgimen Legal Especial Laboral de las MYPEs y determinar si an son aplicables dichos argumentos del Tribunal Constitucional y si esta nueva regulacin an guarda coincidencias con el rgimen agrario, toda vez que, en el expediente comentado el Tribunal expres que Si bien ambos esquemas contienen una serie de medidas promocionales que van ms all del mbito laboral, corresponde a este Colegiado, por la naturaleza del caso que es materia de anlisis, centrarse en el mbito de las medidas laborales y en las coincidencias que ambos regmenes comparten procediendo a analizar los conceptos vacaciones, indemnizacin por despido arbitrarios y remuneracin mnima vital; lo cual dejo entrever que con esta sentencia el Tribunal hacia extensivo tambin su aplicabilidad al Rgimen Legal Laboral Especial de las MYPEs. Tal es as, que la nueva legislacin ha introducido cambios significativo que implican una reduccin total de los derechos laborales de los trabajadores de este nuevo rgimen en comparacin al rgimen que contempl la Ley N 28015 y su Reglamento, por lo cual, ese es el punto de partida que se analizar para sustentar la constitucionalidad o no de este rgimen aplicando el test de igualdad y para hallar los criterios que sirven de justificacin constitucional para la existencia de un Rgimen Legal Laboral Especial y que permiten superar el indicado test. 1.2 Antecedentes del Problema.-

Los estudios realizados sobre la materia son inexistentes a pesar de la trascendencia social, econmica y jurdica que tiene este problema para el sector de la micro y pequea empresa, no obstante, existen estudios evaluativos del rgimen especial de la MYPE que proporcionan informacin valiosa que sirve de sustento para esta investigacin.

5


1.3

Justificacin.-

Este proyecto de investigacin busca aportar jurdicamente al Derecho Laboral peruano, puesto que pretende crear conciencia respecto de la constitucionalidad del denominado rgimen laboral especial de las MYPEs por el injustificado tratamiento desigual de los derechos de los trabajadores que comprende respecto de los trabajadores del rgimen laboral general o comn. Los Beneficios Sociales, al ser una conquista respetable por parte de los trabajadores, deben ser reconocidos de modo extensivo y sin restricciones siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos para la configuracin de una relacin laboral. En consecuencia es necesario que se analice la constitucionalidad o no de conceder menos beneficios laborales a los trabajadores de la Micro Empresa a diferencia de los de la Pequea Empresa; teniendo como punto de partida la nocin de los requisitos para su formalizacin y continuacin en el mercado laboral. Por ello, el fruto de esta investigacin pretende alcanzar relevancia jurdica, ya que hasta el momento los Tribunales Supremos y el Tribunal Constitucional han omitido, de forma simplista e irresponsable, pronunciarse sobre este tema de trascendencia, esto es, si el rgimen laboral especial creado por Ley es constitucional o no, y si ello atenta contra los principios laborales consagrados en la Constitucin. Por ello, los operadores del derecho no pueden contagiarse de este conformismo, estando obligados a reflexionar, criticar e innovar2 el problema, tratando de proponer soluciones pacficas al tema controvertido, sea esta de modificacin, derogacin de la ley o cualquier otra, pero con acciones concretas y no omisiones cmplices, otorgando de esta forma, una respuesta integral que pueda sopesar los intereses de todos los sujetos intervinientes en la relacin laboral y no de unos cuantos que siempre estn favorecidos.2

DUTRA ASENSI, Felipe. Pautas para la Argumentacin Jurdica Contempornea. "Doctrina Constitucional". Lima: Gaceta Jurdica; p. 291.

6


As, el trabajo de investigacin tendr importancia acadmica, ya que permitir desarrollar en el maestrista la capacidad de anlisis e investigacin propios de un estudiante de posgrado universitario. Este esfuerzo por conseguir la respuesta a una interrogante jurdica ocasiona un espritu de lucha por el conocimiento; tal como lo afirma Sandra Luz Hernndez en Tcnicas de Investigacin Jurdica: desde el estado de ignorancia, la duda, la sospecha, hasta llegar a la opinin y posteriormente al estado de certeza que necesitamos.

7


II. PROBLEMA: Cules son los criterios de Justificacin Constitucional para la existencia de un Rgimen Legal Especial Laboral de las micro y pequeas empresas en el Per a la luz del test de igualdad del Tribunal Constitucional?

III.

HIPTESIS: La justificacin constitucional de la existencia de un Rgimen Legal Especial Laboral para las micro y pequeas empresas luego de aplicar el test de igualdad del Tribunal Constitucional reside en tres criterios: la existencia de una poltica promocional de empleo por parte del Estado Peruano; el carcter transitorio del rgimen legal creado y la gradualidad con que las empresas de ste se incorporen e igualen los beneficios laborales que concede el Rgimen General Laboral, ello a fin de no evidenciar trato discriminatorio injustificado y se supere los exmenes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad que exige el Test de Igualdad.

8


IV.

OBJETIVOS:4.1 Objetivo General.Determinar los criterios de Justificacin Constitucional para la

existencia de un Rgimen Legal Especial Laboral de las micro y pequeas empresas en el Per a la luz del test de igualdad del Tribunal Constitucional. 4.2 Objetivos Especficos.Determinar si la legislacin peruana vigente de las micro y

pequeas empresas supera el Test de Igualdad del Tribunal Constitucional. Determinar los criterios de Justificacin Constitucional para la existencia de un Rgimen Legal Especial Laboral de las micro y pequeas empresas en el Per que superan el Test de Igualdad del Tribunal Constitucional.

9


V. MTODOS Y TECNICAS:5.1 Mtodos.-

a. Exegtico El mtodo exegtico constituye el estudio lineal de las normas tal como ellas aparecen dispuestas en el texto legislativo. El mtodo parte de la conviccin de un ordenamiento jurdico pleno, cerrado y sin lagunas. Dado que la exgesis profesa un respeto reverente a las formulaciones legales, procura exponerlas o, cuando mucho comentarlas muy ligeramente, presentado una grave insuficiencia debido a su simplicidad y llaneza, siendo incapaz de explicar una serie de elementos no legislativos involucrados en la trama de un fenmeno: ideologas, tendencias culturales, instituciones en movimiento, biografas que no podran describirse ni analizarse sin recurrir a metodologas ms sustanciosas. b. Sistemtico Este mtodo indica, un conjunto de ideas caracterizadas por su coherencia interna y vinculacin, como por su referencia a la totalidad, a la ntima conexin o enlace entre todas las normas jurdicas que constituyen el ordenamiento jurdico. Cuando alguien pretende sealar la existencia de una norma oscura, ambigua, contradictoria, habr necesariamente que tener en consideracin, que realmente no es una norma asilada, sino que forma parte integrante de un conjunto o sistema jurdico. c. Deductivo El paso evolutivo de lo general a lo particular, requiere de una operacin lgica, esta operacin est identificada aunque no necesariamente con el silogismo, expresin ms fcil y perfecta del razonamiento deductivo. En el rea positiva del Derecho, la norma funciona como premisa mayor respecto al caso particular que se pretende resolver. En trmino de la lgica se trata de deducir un juicio jurdico particular, partiendo de un supuesto general: disposicin legal preexistente, llamado con acertada

10


razn subsuncin jurdica. Si un caso X llega a un tribunal, esta institucin al emitir una sentencia , aparenta la forma de un silogismo, con su PREMISA MAYOR que es la ley; su PREMISA MENOR, compuesta por los hechos ocurridos y demostrados; y su CONCLUSIN: el fallo o la parte dispositiva. Este mtodo interesar para recomendaciones investigacin. d. Inductivo Consiste en que el investigador, a partir de la observancia de ciertos nmeros de proposiciones, infiere o induce a la formulacin de un principio general. Este mtodo diversifica sus procedimientos, variando stos, en base al objeto de estudio, que elige el investigador. La eleccin y seleccin implica, la operacin mental que consiste en remontar desde cierto nmero de proposiciones dadas, generalmente singulares o especiales, que se llamarn inductivas, a una proposicin o pequeo nmero de proposiciones ms generales, llamados inducidos, de tal modo que stas impliquen todas las proposiciones inductoras. e. Analtico El investigador al efectuar un trabaja de anlisis, tiene que formarse mentalmente un criterio socio - jurdico de cada uno de los elementos que integran el campo de accin. El criterio pormenorizado le posibilita la obtencin de toda la informacin requerida que l necesita para enriquecer el marco terico. Se orienta a la descomposicin total, parcial, por etapas, por causas, por litigios, etc. Los elementos que son, al principio, confusos, abstractos, oscuros u obstaculizantes, gradualmente se irn separando. Este mtodo valdr, de manera general, para todo el proceso de la investigacin. f. Sinttico Para el Derecho, la ventaja de este mtodo relevante, tiene mrito en la exposicin clara y facilita el acto probatorio. Sntesis significa composicin, reagrupacin, reunin. Se procede por este mtodo11

la elaboracin en la

de

conclusiones y informe de

plasmadas

redaccin

del


cuando se tiene necesidad de ejecutar la accin de combinar y unificar los datos e informaciones, que fueron aislados en el anlisis. El magistrado recurre a este mtodo, para que su conclusin resulte probada, contrastada y sobretodo, justa. El juez, como fiscal o investigador, despus de haber pormenorizado cada una de las pruebas y, procediendo mediante la sntesis, las relacionar con el comportamiento conducta humana y comprobar si su fuerza, reconocida aisladamente, tiene o no relacin con la personalidad del litigante o el imputado. 5.2 Tcnicas de recoleccin de datos.-

a. Tcnica documental o bibliogrfica A partir del uso de esta tcnica se concentrar textos y ttulos de las investigaciones realizadas sobre el tema a investigar. Para el recojo de esta informacin y su posterior ordenacin y clasificacin (en funcin de los indicadores que se pretenden estudiar) es necesario la implementacin de su instrumento llamado ficha, la que se define como una fuente constante de informacin, creciente y flexible. De esta manera el fichaje permitir ordenar, sistematizar y seleccionar el contenido de las fuentes consultadas. b. Anlisis de contenido Mediante el anlisis de contenido, se puede apreciar la toma de posicin de los medios de comunicacin de masas, o de los autores que tratan sobre el tema, que es el objeto de la investigacin, dando sus apreciaciones, crticas y reconceptualizaciones.

12


VI.

ANLISIS TERICO:

6.1REGIMEN LEGAL ESPECIAL LABORAL DE LAS MYPES

-

Previamente a dar la definicin de las denominadas MYPEs, debemos precisar la evolucin legislativa que ha tenido la regulacin de este contrato especial de trabajo. Es as que como antecedente tenemos a la Ley N 28015, del 03 de julio del 2003, que aprob la Ley de Promocin y Formalizacin de la Micro y Pequea Empresa, dispositivo legal que ha sido modificado en varias oportunidades, y recientemente por el Decreto Legislativo N 1086, el 28 de junio del 2008, dictndose la Ley de Promocin de la Competitividad, Formalizacin y Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa y del Acceso al Empleo Decente.

-

La norma citada dispuso que el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo elaborara normas pertinentes a la ordenacin y reglamentacin, por lo cual se dict el D.S. N 007-2008-TR,13


aprobando el Texto nico Ordenado de la Ley de Promocin de la Competitividad, Formalizacin y Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa y del Acceso al Empleo Decente, as como el D.S. N 0082009-TR, Reglamento del citado Texto nico Ordenado. Inicialmente, la Ley N 28015, y el rgimen laboral que implant para la microempresa fue pensado como un mecanismo temporal que deba durar solo cinco aos, es decir, hasta julio de 2008. Sin embargo, en julio de 2006 se promulg la Ley N 28851 la cual extiende el rgimen laboral especial para la microempresa, por un periodo de 10 aos desde la entrada en vigencia de la Ley de Promocin y Formalizacin de la Mype (Ley N 28015), es decir, hasta Julio del 2013.3 Luego se convirti en un rgimen permanente con la dacin del Decreto Legislativo 1086. Desde la promulgacin de la Ley MYPES, alrededor de 100 mil MYPES, pertenecientes, principalmente, a los sectores de servicios (44%), comercio (31%), industria (17%) y construccin (6%), se han registrado a dicha Ley, permitiendo aumentar la competitividad de tales empresas. Asimismo, la formalizacin de estas empresas permiti que poco ms de 173 mil empleados accedan a los beneficios laborales que otorga la Ley MYPES.

3

PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS. Informe Preelectoral Administracin 2006 2011. Separata Especial. Diario Oficial El Peruano. 10-01-2011.

14


-

Como seala Fernando Villarn4, una revisin en el tiempo anterior a las leyes comentadas, revela tendencias interesantes. La definicin de Mype ha variado en el tiempo. En 1976 por ejemplo, la ley de la pequea empresa del sector privado defina a la pequea empresa segn el valor bruto de ingresos al ao (en nmero de salarios mnimos vitales). En 1980 la ley de promocin de la pequea y mediana empresa defina a estas unidades en base al nmero de trabajadores y las ventas anuales. En 1985 se dio la ley de pequea empresa industrial, dirigida a empresas de este sector que no excedan los 1500 salarios mnimos. En 1991 se dict la ley de promocin de las pequeas y micro empresas, definidas segn el nmero de trabajadores y los niveles de ventas. En el ao 2000, se promulg microempresa, definidas trabajadores. Finalmente en el ao 2003 se da la Ley Mype (Ley 28015), que utiliza el criterio de nmero de trabajadores y ventas anuales. En medio de todos estos cambios, hay algunos patrones interesantes. Uno de ellos, es que en la mayor parte de las veces, se utiliza un criterio doble en la definicin de micro y pequea empresa: el nmero de trabajadores y el volumen de ventas o ingresos. Otro es que la microempresa casi siempre se ha definido como aquella que tiene hasta 10 trabajadores. la Ley general de la pequea y nicamente segn el nmero de

-

Otro de los aspectos comunes es que en la mayor parte de las leyes previas, un elemento previas, importante era el establecimiento simplificado de de incentivos basados en la tributacin. En al menos tres de las cinco experiencias se crea un esquema tributacin como principal medida para la promocin de la Mype.

4

VILLARN, Fernando. Polticas e instituciones de apoyo a la Mype en el Per. SASE (Mimeo). Lima. 2007.

15


-

Por tanto, el supuesto detrs de dichas Leyes es que la tributacin es uno de los elementos que restringen su formalizacin. implementaron Sin embargo, tambin es cierto que dichos incentivos jams se en la prctica y que incluso el ltimo intento en 1991 fue rpidamente derogado. Los incentivos tributarios siempre han encontrado resistencia, especialmente en los Ministerios de economa.

-

En cambio, los temas laborales han aparecido con fuerza recin en la Ley Mype de 2003. Como comenta Carmen Vildoso 5, tambin incorporaba novedosos esta Ley elementos asociados a la

competitividad de las Mype pero estos fueron desapareciendo de la Ley luego de las negociaciones al interior del propio gobierno y posteriormente con el Congreso de la Repblica. Leyes MYPE en el Per 1076 - 2003

5

VILDOSO, Carmen. Dos aos en el Ministerio de Trabajo Agenda Micro y Pequea Empresa. Fundacin Ford. 2004.

16


Fuente: CHACALTANA, Juan. Una evaluacin del rgimen laboral especial para la microempresa en Per, al cuarto ao de vigencia. OIT. Julio 2008. 6.2 DEFINICIN Y CARACTERSTICAS:

17


-

Se denomina MYPE a toda unidad econmica constituida por una persona natural o jurdica, bajo cualquier forma de organizacin o gestin empresarial contemplada en la legislacin vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extraccin, transformacin, produccin, comercializacin de bienes o prestacin de servicios. (Dolorier Torres, Javier // Art. 4 del D.S. N 007-2008TR.)

-

Una MYPE puede adoptar cualquiera de las formas empresariales conocidas, tales como, sociedades annimas cerradas, las empresas individuales de responsabilidad limitada, las personas naturales con negocio, entre otras. (Art. 7 del D.S. N 007-2008-TR y art. 5 del D.S. N 008-2008-TR)

-

Son caractersticas de las MYPEs: Un nmero determinado de trabajadores. Determinado nivel de ventas anuales, segn el tamao de la empresa, sea esta micro o pequea empresa.

-

Ambas caractersticas deben de ser concurrentes, es decir, deben configurarse ambas a fin que las empresas puedan acogerse, o en su defecto puedan mantenerse en el referido rgimen. (Art. 5 del D.S. N 007-2008-TR y Art. 2 del D.S. N 008-2008-TR)

-

Adicionalmente, podemos sealar las siguientes caractersticas: Es un rgimen permanente, que rige a partir del 01.10.2008. Crea regmenes diferenciados tanto para la micro como para la pequea empresa. Se accede previa inscripcin en el Registro Nacional de la MYPE - REMYPE. Aplicable a trabajadores contratados a partir del 01.10.2008.

18


No es aplicable a los trabajadores que cesen a partir del 01.10.2008, y sean contratados por el mismo empleador, salvo que transcurra un (1) ao desde el cese.

Las condiciones laborales pueden ser mejoradas mediante convenio individual, colectivo, o por decisin unilateral del empleador.

Crea sistemas subsidiados en salud y pensiones para las microempresas. Es incompatible con otros regmenes laborales especiales (mdicos, enfermeras, obstetriz, construccin civil, portuarios, artistas, profesores, etc.)

6.3

CLASES DE TRABAJADORES Y CONTRATOS: Clases de Trabajadores. Base Legal: Artculo 2, inciso 2 del D.S. N 008-2008-TR Se considera trabajador a todo aquel cuya prestacin sea de naturaleza laboral, independientemente de la duracin de su jornada o el plazo de su contrato. Para la determinacin de su naturaleza laboral de la prestacin se aplica el principio de primaca de la realidad. A fin de computar el nmero de trabajadores, se debe proceder a efectuar la suma del nmero de trabajadores contratados en cada uno de los doce meses anteriores al momento en que la MYPE se registra, y el resultado se divide entre doce. De existir disconformidad entre el nmero de trabajadores registrados en la planilla y en las declaraciones presentadas por el empleador al Registro Nacional de Micro y Pequea empresa REMYPE. Y el nmero verificado por la inspeccin laboral. Se tendr por vlido este ltimo.

I.1.

19


El conductor de la microempresa no ser considerado para efecto de establecer el nmero mximo de trabajadores. Para ello, se entiende por conductor: A la persona natural que dirige una microempresa que no se ha constituido como persona jurdica y que cuenta con, al menos, un trabajador; y, A la persona natural que es titular de una microempresa constituida trabajador. I.2. Clases de Contratos. Contrato a plazo indeterminado: es cuando el trabajador brinda sus servicios de manera personal, subordinada, remunerada, y el contrato no tiene una duracin definida. Contrato a plazo determinado: el servicio que brinda el trabajador tiene un plazo determinado. _______________________________________________________________ ______________________ Contrato sujeto a modalidad: dependen bsicamente de las necesidades de la empresa. Pueden ser temporal (por de naturaleza ejemplo por inicio de nueva actividad), como una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada y que cuenta con, al menos, un

accidental (como es el caso del contrato de suplencia), de obra o de servicios (contratos por temporada de verano). Contrato a tiempo parcial: es el contrato semana. que se presta

por cuatro horas o menos al da, o menos de veinte horas a la

6.4

JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS: Jornada de Trabajo.-

I.1.

20


La jornada de trabajo de los trabajadores de la MYPE es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales, al igual que el rgimen laboral comn. I.2. Jornada nocturna. Para las microempresas se mantiene lo establecido en la parte in fine del artculo 46 de la Ley N 28015, referida a si habitualmente realizan sus actividades en horario nocturno, no ser aplicable la sobretasa de 35% dispuesta en el artculo 8 del Decreto Supremo N 007-2002-TR, norma que regula la jornada, horario y trabajo en sobretiempo. Esta disposicin se aplica a su vez a las pequeas empresas por disposicin del artculo 8 del Decreto Legislativo 1086, el mismo que prescribe que se aplicaran a la pequea empresa los establecido en el artculo 46 de la Ley N 28015. I.3. Horas Extras. Supletoriedad del rgimen laboral comn. I.4. Descanso Semanal Obligatorio y Feriados No Laborables. Se aplica las reglas generales del Decreto Legislativo N 713 sobre los descansos remunerados de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada (en adelante, Rgimen Comn). Los trabajadores de la MYPE, tienen derecho como mnimo a 24 horas consecutivas de descanso en cada semana, el que se otorgar preferentemente en da domingo. I.5. Descanso Vacacional. Triple remuneracin vacacional (Indemnizacin por vacaciones no gozadas) y Record vacacional interrumpido (Vacaciones truncas).- El trabajador de una MYPE, tiene

21


derecho

a

este

beneficio

otorgado

en

proporciones

econmicas, al igual que en el Rgimen Comn. Vacaciones simples.- Quien labora en una MYPE, tiene derecho a este beneficio, pero ste alude solamente a un descanso fsico correspondiente a 15 das calendario por cada ao completo de servicios, perodo que puede ser reducido a 7 das con la compensacin de 8 das de remuneracin, similar al rgimen comn, y siempre que previamente cumpla con el record establecido en el artculo 10 del Decreto Legislativo 713. El acuerdo de reduccin del descanso vacacional debe ser individual y constar por escrito. 6.5 LA CONTRAPRESTACIN: El artculo 43 del que D.S. debe 007-2008-TR percibir todo establece trabajador que de la una

contraprestacin

MICROEMPRESA no debe ser menor a la Remuneracin Mnima Vital actualmente de S/. 675, asimismo, el artculo 8 del Decreto Legislativo 1086 establece que tambin ser de aplicacin dicha disposicin a las PEQUEAS EMPRESAS. Sin embargo, se establece una diferencia marcada, en el caso de los trabajadores de las microempresas, a quienes la ley les impone la posibilidad que sus ingresos puedan ser inferiores a la RMV, siempre que el Consejo Nacional del Trabajo as lo acuerde, estableciendo remuneraciones microempresas. mnimas diferenciadas para diferentes

22


(*) Cuadro Elaborado por el Ministerio de la Produccin. Antes del Incremento de la Remuneracin Mnima Vital, que hoy en da es S/. 675.00 6.6 BENEFICIOS SOCIALES: Gratificacin Legal. En MICROEMPRESAS: No se aplica. En PEQUEAS EMPRESAS: Le corresponde el pago de media (1/2) remuneracin por concepto de gratificaciones legales, en la primera quincena de julio y de diciembre, y siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la legislacin correspondiente. I.2. Asignacin Familiar. En MICROEMPRESAS: No se aplica. En PEQUEAS EMPRESAS: No se aplica. En ambos casos, por convenio individual o colectivo, o por decisin unilateral del empleador se les puede conceder

I.1.

23


dicho derecho a los trabajadores de la micro y pequea empresa. I.3. Utilidades. En MICROEMPRESAS: No se aplica. En PEQUEAS EMPRESAS: Les corresponde participar en las utilidades, de acuerdo a los porcentajes establecidos en el artculo 2 del Decreto Legislativo N 892 y su Reglamento; siempre cumplan los requisitos establecidos en el artculo 5 del citado Decreto Legislativo. (artculo 41 del D.S. 007-2008TR, prrafo quinto) I.4. Seguro de Vida. En MICROEMPRESAS: No se aplica. En PEQUEAS EMPRESAS: Les corresponde un seguro de vida a cargo de su empleador, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Legislativo 688, Ley de Consolidacin de Beneficios Sociales, esto es una vez cumplidos cuatro aos de trabajo al servicio del mismo. Sin embargo, el empleador est facultado a tomar el seguro a partir de los tres meses de servicios del trabajador. (artculo 41 del D.S. 007-2008-TR, tercer prrafo) El monto del beneficio es el siguiente: a) Por fallecimiento natural del trabajador se abonar a sus beneficiarios diecisis (16) remuneraciones que se establecen en base al promedio de lo percibido por aqul en el ltimo trimestre previo al fallecimiento; b) Por fallecimiento del trabajador a consecuencia de un accidente se abonar a los beneficiarios treinta y dos (32) remuneraciones mensuales percibidas por aqul en la fecha previa al accidente; c) Por invalidez total o permanente del trabajador originada por accidente se abonar treinta y dos (32) remuneraciones mensuales percibidas por l en la fecha24


previa

del

accidente.

En

este

caso,

dicho

capital

asegurado ser abonado directamente al trabajador o por impedimento de l a su cnyuge, curador o apoderado especial. I.5. Compensacin por Tiempo de Servicios. En MICROEMPRESAS: No se aplica. En PEQUEAS EMPRESAS: Le corresponde el pago de CTS con arreglo a las normas del rgimen comn, sin embargo, el cmputo es a razn de quince (15) remuneraciones diarias por ao completo de servicios, hasta alcanzar un mximo de noventa (90) remuneraciones diarias. Tan igual que en el rgimen comn, la CTS se cancelar el 15 de mayo, por el periodo noviembre abril; y el 15 de noviembre, por el periodo mayo octubre. El pago se realizara mediante depsito en cuenta bancaria.

I.6.

Indemnizacin por Despido Arbitrario. En MICROEMPRESAS: El importe de la Indemnizacin por Despido Arbitrario ser el equivalente a diez (10)25


remuneraciones diarias por cada ao completo de servicios con un mximo de noventa (90) remuneraciones diarias. Las fracciones de ao se abonan por dozavos. (artculo 47 del D.S. 007-2008-TR) El pago de las indemnizaciones no autoriza a la microempresa a recontratar al trabajador despedido y aplicarle el respectivo rgimen laboral especial, salvo que haya transcurrido un (1) ao desde el despido. (Artculo 38 del D.S. 008-2008-TR) En PEQUEAS EMPRESAS: El importe de la Indemnizacin por Despido Arbitrario ser el equivalente a veinte (20) remuneraciones diarias por cada ao completo de servicios con un mximo de noventa (120) remuneraciones diarias. Las fracciones de ao se abonan por dozavos. (Artculo 47 del D.S. 007-2008-TR) El pago de las indemnizaciones no autoriza a la microempresa a recontratar al trabajador despedido y aplicarle el respectivo rgimen laboral especial, salvo que haya transcurrido un (1) ao desde el despido. (Artculo 38 del D.S. 008-2008-TR) I.7. Indemnizacin por Despido Especial. Se aplica para MICROEMPRESAS y PEQUEAS EMPRESAS. En caso de que un trabajador que goza de los derechos del rgimen general sea despedido con la finalidad exclusiva de ser reemplazado por otro dentro del rgimen especial, tendr derecho al pago de una indemnizacin especial equivalente a dos (2) remuneraciones mensuales por cada ao laborado, las fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos, segn corresponda. Esta causal especial y la indemnizacin que se genere deja a salvo las dems causales previstas en el rgimen laboral general, as como su indemnizacin correspondiente. (artculo 55 del D.S. 007-2008-TR)

26


Al respecto, debe sealarse que resulta ser bastante subjetiva la causal especial establecida por cuanto ser necesaria la intervencin del MTPE para que a travs del procedimiento de fiscalizacin se verifique si el reemplazo fue dado por el empleador con la intencin de querer beneficiarse con los beneficios laborales establecidos por el nuevo rgimen MYPE. El plazo para accionar por el despido realizado contra un trabajador parar reemplazarlo por otro bajo las disposiciones de la Nueva Ley MYPE, caduca a los treinta (30) das de producido el despido, correspondindole al trabajador la carga de la prueba. Al respecto, podr recurrir al MTPE, a fin que corrobore que el trabajador nuevo desarrolla las mismas actividades que el trabajador despedido. El pago de las indemnizaciones no autoriza a la microempresa a recontratar al trabajador despedido y aplicarle el respectivo rgimen laboral especial, salvo que haya transcurrido un (1) ao desde el despido. (artculo 38 del D.S. 008-2008-TR) I.8. Seguro Complementario por Trabajo Riesgoso. En MICROEMPRESAS: No se aplica. En PEQUEAS EMPRESAS: Les corresponde segn la Ley N 26790, de Modernizacin de Seguridad Social en Salud (artculo 19), el D.S. 009-97-SA, Reglamento de la Ley de Modernizacin de Seguridad Social en Salud (artculos 82 a 87) y el D.S. 003-98-SA, Normas Tcnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (artculos 1 al 42). El Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo otorga cobertura adicional por accidente de trabajo y enfermedad profesional a los trabajadores empleados y obreros que tienen la calidad de afiliados regulares del Seguro Social de Salud y que laboran en un centro de trabajo en el que la Entidad Empleadora realiza las actividades

27


descritas en el Anexo 5 del Decreto Supremo N 009-97-SA, Reglamento de la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud. Es obligatorio y por cuenta de la entidad empleadora. Cubre los riesgos siguientes: a) Otorgamiento de prestaciones de salud en caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, pudiendo contratarse libremente con el IPSS o con la EPS elegida. b) Otorgamiento de pensiones de invalidez temporal o permanente y de sobrevivientes y gastos de sepelio, como consecuencia de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, pudiendo contratarse

libremente con la ONP o con empresas de seguros debidamente acreditadas. El derecho a las pensiones de invalidez del seguro complementario de trabajo de riesgo se inicia una vez vencido el perodo mximo de subsidio por incapacidad temporal cubierto por el Seguro Social de Salud. 6.7 PRINCIPALES MANIFESTACIONES EN EL DERECHO COLECTIVO

DEL TRABAJO: El artculo 3, inciso 5 del Decreto Legislativo 1086 concordado con el artculo 37, inciso 5 del D.S. N 007-2008-TR, establece como obligacin de las empresas, incluidas las MYPEs, respetar el derecho de todo trabajador a formar sindicatos y no interferir con el derecho de los trabajadores a elegir, o no elegir, y a afiliarse o no a organizaciones legalmente establecidas. Asimismo, el artculo 41 del D.S. 007-2008-TR establece que a la pequea empresa le corresponde los derechos colectivos segn el rgimen general de la actividad privada. Por su parte, el artculo 36 del D.S.008-2008-TR seala que todo trabajador de una microempresa gozar de los derechos colectivos

28


recogidos en la Constitucin Poltica del Per, los Convenios Internacionales del Trabajo, la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y la normatividad complementaria y modificatoria, en lo que resulte aplicable. En tal sentido, debe analizarse si por la naturaleza de las MYPES les corresponde a sus trabajadores gozar los derechos colectivos que establece el D.S. N 010-2003-TR y su Reglamento el D.S. 011-92TR, entre ellos, el derecho a sindicalizacin y el derecho a huelga. El derecho a Sindicalizacin Conforme al artculo 5 del D.S. 010-2003-TR los sindicatos pueden ser: a) De empresa, formados por trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades, que presten servicios para un mismo empleador. ESTE LOS ESTO O SUPUESTO MNIMOS ES ES APLICABLE A EN LA EL

PEQUEA EMPRESA, SIEMPRE QUE SUPERE ESTABLECIDOS (20) (50) ARTCULO 14 DEL D.S. N 010-2003-TR, VEINTE TRABAJADORES TRABAJADORES DE OTRA TRATNDOSE DE SINDICATOS DE EMPRESA CINCUENTA DE TRATNDOSE NATURALEZA. ASIMISMO, EMPRESAS TRABAJADORES REQUERIDO DELEGADOS DE CONFORMIDAD CUYO NO PARA QUE CON EL DE AL UN LOS SINDICATOS

ARTCULO 15 DE LA CITADA NORMA, EN LAS NMERO ALCANCE CONSTITUIR A

SINDICATO, SE PODRN ELEGIR A DOS (2) REPRESENTEN TRABAJADORES ANTE SU EMPLEADOR Y ANTE LA AUTORIDAD DE TRABAJO. ELLO29


SER DE APLICACIN A LA MICROEMPRESA Y A LA PEQUEA EMPRESA QUE NO SUPERE LOS 20 TRABAJADORES. b) De actividad, formados por trabajadores de

profesiones, especialidades u oficios diversos de dos (2) o ms empresas de la misma rama de actividad. ESTE SUPUESTO ES APLICABLE TANTO A LA MICROEMPRESA COMO A LA PEQUEA EMPRESA POR IGUAL. c) De gremio, formados por trabajadores de diversas empresas que desempean un mismo oficio, profesin o especialidad. ESTE SUPUESTO ES APLICABLE TANTO A LA MICROEMPRESA COMO A LA PEQUEA EMPRESA POR IGUAL. d) De oficios varios, formados por trabajadores de

diversas profesiones, oficios o especialidades que trabajen en empresas diversas o de distinta actividad, cuando en determinado lugar, provincia o regin el nmero de trabajadores no alcance el mnimo legal necesario para constituir sindicatos de otro tipo. ESTE SUPUESTO ES APLICABLE TANTO A LA MICROEMPRESA COMO A LA PEQUEA EMPRESA POR IGUAL. Asimismo, como consecuencia de la formacin de sindicato, les corresponde la proteccin del FUERO SINDICAL a determinados trabajadores, tan igual al rgimen laboral general de la actividad privada, esto es los miembros de los sindicatos en formacin, desde la presentacin de la solicitud de registro y hasta tres (3) meses despus; y los miembros de la junta directiva de los sindicatos, federaciones y30


confederaciones, as como los delegados de las secciones sindicales. Igual derecho podrn ejercer los dirigentes sindicales

respecto del PERMISO

SINDICAL contemplado en los

artculo 15 al 20 del DECRETO SUPREMO N 011-92-TR El derecho a Huelga Conforme al artculo 72 del D.S. 010-2003-TR la Huelga es la suspensin colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacfica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo. Este derecho puede ser ejercido tanto por los trabajadores de la MICROEMPRESA como de la PEQUEA EMPRESA, sin distincin y siempre que previamente exista un sindicato debidamente constituido. Asimismo, este derecho se regular por lo dispuesto en los artculos 73 al 86 del D.S. 010-2003-TR y los artculos 62 al 66 del D.S. 011-92-TR, tanto para sus requisitos como para declarar su procedencia. Negociacin Colectiva y Convenio Colectivo.La negociacin colectiva y el convenio se regulan por las disposiciones generales del rgimen laboral de la actividad privada, esto es el D.S. N 010-2003-TR y su Reglamento el D.S. 011-92-TR. Asimismo, tanto el D.S. N 007-2008-TR como su Reglamento el D.S. 008-2009-TR establecen en sus artculos 41, parte in fine, y 35, respectivamente, que los derechos laborales pueden ser mejorados por convenio individual o colectivo, e incluso por decisin unilateral del empleador, con lo cual queda abierta la posibilidad a la negociacin colectiva.

31


6.8

TEST DE IGUALDAD: RESPETO POR EL PRINCIPIO Y DERECHO

DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION A. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y JURISPRUDENCIA

RELEVANTE El numeral 2 del artculo 2 de nuestra Constitucin Poltica ampara este derecho. Es necesario indicar que la igualdad no es tan solo un Derecho fundamental, sino tambin un Principio rector de todo el ordenamiento jurdico del Estado. Estas dos dimensiones del Derecho a la Igualdad ha sido recogida por nuestro mximo intrprete de la Constitucin quien ha sealado lo siguiente: como principio rige la organizacin u actuacin del Estado Social y Democrtico de Derecho, y como derecho implica el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribucin conformante del patrimonio jurdico de la persona6 En tal sentido, el Principio de Igualdad constituye un lmite jurdico al poder pblico, y como derecho se integra en el patrimonio jurdico de la persona, quien individualmente puede exigir su derecho ante los tribunales.7 De la lectura de la sentencia citada anteriormente se puede advertir que la Igualdad es un Principio Derecho que, a su vez, distingue dos manifestaciones relevantes: La igualdad ante la ley que constituye un lmite para el legislador; en tanto la actividad de legislar deber estar encaminada a respetar la igualdad, encontrndose vedado establecer diferencias sustentadas en criterios irracionales y desproporcionados. En otros trminos , el actuar del legislador tiene como lmite el Principio de Igualdad , en tanto que dicho principio le exige que las relaciones y situaciones jurdicas que vaya a determinar deban garantizar un trato igual y sin discriminaciones8 La igualdad en la aplicacin de la ley, la cual configura como lmite al proceder de rganos pblicos, tales como los jurisdiccionales y administrativos. Quienes, al momento de aplicar la ley no deben atribuir una consecuencia jurdica diferente a dos supuestos de6 7 8

Expediente N 0004-2006-PI/TC Expediente N 00027-2006-PI/TC. Fundamento 123 de la sentencia 0004-2006-PI/TC

32


hecho que sean sustancialmente iguales. En otros trminos, la ley debe ser aplicada de modo igual a todos aquellos que estn en la misma situacin, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razn de las personas o de circunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la ley.9 Por otro lado tenemos el Mandato de no Discriminacin, tambin es recogido por el citado numeral 2 del artculo 2 de nuestra Constitucin que seala: nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. Segn la doctrina la discriminacin puede ser directa o indirecta cuando se producen medidas aparentemente neutras sobre el colectivo, en proporcin mayor que sobre los dems. Se trata de decisiones que se aplican por igual a todos, pero como entre ellos hay grupos que en los hechos tienen ventajas sobre otros, ocasiona efectos diversos10. Un ejemplo de esta medida aparentemente neutra convoca a trabajadores para ocupar un puesto de operario de limpieza, con requisito de tener una estatura mnima de 1.80 metros, en la prctica los aspirantes varones tienen mayores probabilidades de cumplir con este requisito que las mujeres. Respecto al Mandato de no Discriminacin el Tribunal Constitucional ha establecido que: La discriminacin en el trabajo puede ser directa o indirecta. es directa cuando las normas jurdicas , las polticas y los actos del empleador , excluyen , desfavorecen o dan preferencia explcitamente a ciertos trabajadores atendiendo a caractersticas como la opinin poltica , el estado civil , el sexo , la nacionalidad , el color de piel o la orientacin sexual , entre otros motivos , sin tomar en cuenta sus cualificaciones y experiencia laboral. Por ejemplo, los anuncios de ofertas de empleo en los que se excluye a los aspirantes mayores de cierta edad, o determinado color de piel o complexin fsica, es una forma de discriminacin directa. Por otro lado la discriminacin indirecta se da cuando ciertas normas jurdicas , polticas y actos del empleador de carcter9

Idem. NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica, p 11310

33


aparentemente de un colectivo

imparcial

o

neutro sin

tienen

efectos alguna e

desproporcionalmente perjudiciales en gran nmero de integrantes determinado, justificacin independientemente de que estos cumplan o no con los requisitos exigidos para ocupar el puesto de trabajo de que se trate , pues la aplicacin de una misma condicin , un mismo trato o una misma exigencia , no se les exige a todos por igual. Por ejemplo el supeditar la obtencin de un puesto de trabajo al dominio de un idioma en particular cuando la capacidad lingstica no es requisito indispensable para su desempeo es una forma de discriminacin indirecta por razn de la nacionalidad o la etnia de origen. Tambin puede haber discriminacin indirecta cuando se dispensa un trato diferenciado a categoras especficas de trabajadores, traducida en menores prestaciones sociales o remuneraciones, siempre que este no se realice sobre fundamentos objetivos y razonables11 Al haber establecido cul es el contenido de ambos Derechos Constitucionales, es importante analizar la metodologa que el mximo intrprete de la Constitucin ha utilizado para determinar cundo nos encontramos frente a un trato desigual con base en justificaciones objetivas y razonables y cundo nos encontramos frente a supuestos de discriminacin. Esta metodologa ha sido denominada Test de Igualdad y la podemos encontrar en el fundamento 128 de la sentencia 004-2006/PI que precisa: La idoneidad de la diferencia de trato, lo que implica que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser capaz de fomentar el objetivo constitucionalmente legtimo definido. La necesidad de la diferencia de trato, lo que significa que no debe existir otro medio alternativo capaz de realizar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado. La proporcionalidad de la diferencia de trato, lo que determina que el grado de realizacin del objetivo de intervencin debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectacin al derecho fundamental. Es necesario indicar que al analizar la proporcionalidad de la diferencia de trato , el TC modula su apreciacin en funcin a la11

Expediente N 05652-2007-PA/TC.

34


intensidad de la intervencin en la igualdad . Si la intensidad es grave por sustentarse en un motivo prohibido e impedir el ejercicio o goce de un derecho constitucional , el anlisis es ms estricto que si se tratase de una intervencin de intensidad media ( sustentada en un motivo prohibido e impedir el ejercicio o goce de un derecho meramente legal o un inters legtimo) o de intensidad leve ( cuando la discriminacin se sustenta en motivos distintos proscritos en la propia Constitucin , y , adems , tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el inters legtimo12 Dado que la Igualdad y el Mandato de no Discriminacin alcanzan a la labor legislativa, es posible que produzcan las siguientes situaciones: Una ley afecta al principio de igualdad y resulte arbitraria si, careciendo de justificacin objetiva y razonable, otorga un trato diferente a personas que estn en situaciones iguales o si otorga un trato igual a personas que estn en condiciones diferentes. Una ley resulte discriminatoria (y con ello afecte el Principio de Igualdad)si, careciendo de una justificacin objetiva y razonable, impone diferencias de trato basadas en un motivo prohibido por la Constitucin, los convenios de la OIT o cualquier otro tratado de Derechos Humanos (discriminacin directa), o, si a pesar de no basarse en un motivo prohibido, tiene un impacto adverso en un grupo protegido (discriminacin indirecta). Una ley afecte la Igualdad y el Mandato de No Discriminacin, pero resultara admisible si es transitoria y persigue una finalidad igualatoria. En los dos primeros casos, la ley es contraria a la constitucin y en el tercer caso, la ley ser admisible bajo el punto de vista constitucional, siempre que cumpla con los requisitos de los prrafos precedentes.13 La norma actual que regula el Rgimen Laboral Especial (D.S 0072008-TR), Ley de la Promocin y Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa y de Acceso al Empleo Decente, as como su reglamento el12 13

Expediente N 6626-2006-PA/TC. . UGARTE GONZALES, Jenny. El principio de igualdad y el mandato de no discriminacin en el Rgimen Laboral Especial. Actualidad Empresarial, N 185 Segunda Quincena de Junio. 2009.

35


D.S 008-2008-TR, de la lectura de ambos decretos es evidente constatar que el legislador ha manifestado una diferencia de trato para los trabajadores que laboran en las empresas acogidas a este rgimen especial; es decir a la Micro y Pequea Empresa. Es evidente que las diferencias entre una Micro y Pequea Empresa radican o tienen su base en derechos relacionados a los Derechos Laborales de contenido econmico y de los derechos vinculados a la Seguridad Social. B. CAUSA DE LA DIFERENCIA DE TRATO LEGISLATIVO DEL REGIMEN LEGAL LABORAL ESPECIAL DE LA MICRO Y PEQUEA EMPRESA. Empecemos por citar una norma pertinente que coadyuvar al anlisis ms detallado. El artculo 1 del D.S 007 -2008-TR, seala: La presente Ley tiene por objetivo la promocin de la competitividad, formalizacin y desarrollo de las micro y pequeas empresas para la ampliacin del mercado interno y externos de estas, en el marco del proceso de promocin del empleo, inclusin social y formalizacin de la economa, para el acceso progresivo al empleo en condiciones de dignidad y suficiencia. Tambin, el artculo 41 del mismo Decreto seala: Crase el Rgimen Laboral Especial dirigido a fomentar la formalizacin y desarrollo de la MYPE, y mejorar las condiciones de disfrute efectivo de los derechos de naturaleza laboral de los trabajadores de las mismas. Los presupuestos que seala el artculo referente a los requisitos para que una empresa pueda acogerse a la microempresa son importantes; existe un trasfondo econmico y social interesante. Para que se configure una Micro Empresa debe tener de 1 a 10 trabajadores y la cantidad de ventas anuales no puede ser mayor a 150 UIT (S. / 540.000); mientras que para la Pequea Empresa se exige un mximo de 100 trabajadores y un promedio de ventas anuales no superior a 1700 UIT (S. / 6,120.000). Slo toma en cuenta el factor econmico, lo cual es un criterio facilista para justificarla reduccin de los beneficios laborales de los trabajadores que laboran en las empresas que se acojan a este36


rgimen, adems que es necesario tener criterios tcnicos que nos permitan justificar esta reduccin de beneficios, en todo caso si el objetivo de la ley es formalizar el empleo, esta medida debe ser temporal y no permanente como si lo es la ley actual que regula el RLE con lo cual la vulneracin de los derechos de los trabajadores que se encuentra en este rgimen resulta contrario a los derechos fundamentales del trabajador.14 El factor econmico es importante ya que de eso va a depender la continuacin o no de la empresa en el mercado y mbito comercial. Existen ciertos beneficios sociales que tienen la calidad de liberalidad hasta cierto punto y no pueden ser reconocidos absolutamente por un empleador que tiene a siete u ocho trabajadores a su cargo; por ejemplo el SCTR que no es necesario por la calidad de los trabajos y que se pueden controlar con el seguro normal o tpico. La reduccin de Beneficios Sociales, en consecuencia, tiene la finalidad de preservar a la empresa en el mercado y a la vez incentivar una produccin ms rigurosa y basada en el trabajo y eficiencia, como mecanismos de acceso a la formalizacin. Esto debido a que si una Micro Empresa logra obtener mayores ventas anuales e incrementar el personal, significara que estn creciendo y ya tienen las cualidades especficas para ser considerada como una Pequea Empresa y consecuentemente el empleador tendra la obligacin de pagar todos los beneficios sociales. En tal sentido, tenemos que si existe una discriminacin al otorgarle menores Beneficios Sociales a las Micro y Pequea Empresa a diferencia del rgimen laboral comn. Es una diferenciacin sustentada en la economa nacional, mercado interno, incentivo de eficiencia, formalizacin y capacitacin al capital humano. 6.9 ANLISIS DEL TEST DE IGUALDAD Y DETERMINACIN DE DE JUSTIFICACIN CONSTITUCIONAL PARA LA

CRITERIOS MYPEs

EXISTENCIA DE UN RGIMEN LEGAL LABORAL ESPECIAL DE LAS

14

UGARTE GONZALES, Jenny. Ob. Cit.

37


La diferenciacin a la que se ha hecho mencin no supere el test de igualdad que establece el Tribunal, tal es as que: En cuanto a la idoneidad o adecuacin, si bien el Tribunal

ha manifestado que la Constitucin permite que se legisle de manera especial por exigencia de la naturaleza de las cosas (artculo 103) y que mientras intervienen factores que le atribuyen una especialidad (temporalidad, natural y propia de a la actividad econmica e movilidad trabajadores, estacionalidad

informalidad) como fue el caso del rgimen agrario- se justifica la emisin de una legislacin especial sin embargo, tal cual qued la reforma del rgimen laboral de la MYPE con el Decreto Legislativo 1086, de factor de los esbozados por el Tribunal, es decir, temporalidad, movilidad de trabajadores, estacionalidad e informalidad, slo ste ltimo servira de justificacin para la dacin de una ley especial que cree un rgimen especial laboral, toda vez que, la informalidad de las micro y pequeas empresas presenta elevador ndices porcentuales. Pese a ello, es todava discutible si la formalizacin de las empresas constituye parte de la poltica de promocin del empleo que es rol preponderante del Estado, tal cual lo seala el propio Tribunal. En tal sentido, debe concluirse que la formalizacin de las empresas no es el objetivo ni fin ltimo de las polticas laborales del Estado, sino por el contrario corresponde a estas la mejora de las condiciones de trabajo y la inclusin de los trabajadores en los regmenes de proteccin social comunes, ya que un incentivo de formalizacin podra degenerar en condiciones laborales deplorables, mxime si se da la permanencia en el tiempo de dicho incentivo. En este orden de ideas, tenemos que al ser el nuevo rgimen legal laboral especial de la MYPE un rgimen legal de carcter permanente cuyo objetivo es la formalizacin de las micro y pequeas empresas en el marco de una poltica de empleo decente, no resulta una medida idnea ni adecuada que sustente la diferenciacin respecto del rgimen laboral comn, mxime si la nueva ley de MYPE reduce los beneficios laborales que contemplaba la Ley 28015.38


En este punto debe acotarse que el derogado rgimen legal laboral especial de la Ley 18015, vigente al momento del pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto del rgimen agrario, s superaba el test de igualdad en el examen de idoneidad, toda vez, que constitua un rgimen legal de carcter transitorio, que regulaba una actividad con altos ndices de informalidad, y con una marcada nota de promocin del empleo al nicamente reducir ciertos beneficios laborales como vacaciones, CTS, indemnizacin por despido arbitrario y asignacin familiar, manteniendo subsistente el resto. Asimismo, debe precisarse que el actual rgimen legal laboral especial del Decreto Legislativo 1086 y sus normas modificatorias y reglamentarias instituye marcadas restricciones a los beneficios laborales respecto del rgimen anterior, toda vez que impone un tope a la CTS de un mximo de 6 aos, reduce la indemnizacin, entre otros cambios sustanciales. En cuanto a la necesidad, al no determinarse una idoneidad

de la medida, esto es de la ley especial que crea el rgimen laboral para la MYPE, concluyentemente tampoco resulta ser una medida necesaria. Sin embargo, debe analizarse brevemente la falta de necesidad de esta norma, ya que la regulacin de un rgimen laboral especial es sumamente gravosa frente al rgimen laboral comn, y la nica singularidad de los trabajadores de una MYPE, es que sus empresas no son formales plenamente, lo cual no es implica la necesidad de establecer un rgimen laboral especial con menores derechos laborales que los del rgimen comn. Es claro que la intervencin legislativa especial adoptada para regular los derechos laborales y sus contenidos mnimos para la MYPE, resulta ser gravosa, no estando habilitada constitucionalmente al no ser una medida idnea. En cuanto a la proporcionalidad, se debe advertir que en el

caso in examine la intensidad o grado de intervencin en la igualdad es grave (la diferenciacin se basa en razn proscrita por la Constitucin).39


Si bien el Estado ha intervenido legislativamente a travs del establecimiento de un rgimen legal laboral especial para la MYPE, este rgimen no sirve para lograr progresivamente promover y fomentar el acceso al empleo en este sector, toda vez que no se trata de un sector que cuente caractersticas sui generis, sino todo lo contrario, un sector que tiene permanencia en el tiempo y cuya nica singularidad es la informalidad de las empresas que proporcionan el empleo. En tal sentido, el Estado puede adoptar otras medidas que sean idneas, necesarias y proporcionales respecto al fin que persigue, esto es la formalizacin de las micro y pequeas empresas y no utilizar sus polticas laborales para dirigirlas a este objetivo, pues estas polticas deben tener el objetivo de mejorar las condiciones laborales de los trabajadores principalmente. Luego de analizado el test de igualdad segn los trminos y presupuestos establecidos por el propio Tribunal Constitucional, se debe extraer aquellos criterios que pueden servir de justificacin constitucional y a modo de recomendacin, servir de modificacin legislativa urgente a la normatividad vigente para la existencia de un rgimen legal laboral especial para las micro y pequeas empresas que en verdad permitan superar el test de igualdad que la legislacin vigente no puede superar. En tal sentido, debe verificarse que de lo antes reseado lo primordial es no perder la direccin de lo que pretende un rgimen legal especial laboral, la misma que est enmarcada en una poltica promocional de empleo por parte del Estado Peruano, poltica promocional que no debe estar supeditada a la formalizacin de las micro y pequeas empresas sino por el contrario apoyada en mecanismos de incentivo de su competitividad, ya que, el principal factor que limita la existencia y capacidad econmica de las micro y pequeas empresas es la falta de competitividad en el mercado. Con ello, la poltica promocional del empleo se constituye en un primer criterio de justificacin constitucional con el cual se evidencia la40


cobertura de ms del 50% del examen de idoneidad y adecuacin, toda vez que el restante estar cubierto por un segundo criterio, la transitoriedad del rgimen legal creado, pues no basta tener la poltica de promocional del empleo y dirigirla por los cauces correctos, sino que adems dicha poltica promocional plasmada en una determinada ley dote a ella de un carcter transitorio cuyo norte tambin sea su inclusin a las polticas de empleo generales que estn implcitas en el rgimen laboral comn. As quedara cubierto el examen de idoneidad o adecuacin, teniendo a la par un sustento constitucional claro cualquier norma que cree un rgimen legal laboral especial para la MYPE y que respecte estos dos criterios preliminares. En este orden de ideas, y con lo hasta ahora expuesto, el examen de necesidad ser superado siempre que el rgimen legal laboral especial creado constituya la menos gravosa, debiendo nicamente evaluarse si la generacin de incentivos tributarios pueda generar una menor injerencia en el derecho fundamental, o pudiendo el rgimen legal laboral especial contener ya estos beneficios tributarios, con lo cual el examen de necesidad quedara plenamente superado. Finalmente, un tercer criterio que servir de base para superar el examen de proporcionalidad in strictu, es la gradualidad con que las empresas que se acojan al rgimen legal laboral especial se incorporen e igualen los beneficios laborales que concede el Rgimen General Laboral. Dicha gradualidad, puede ser establecida en funcin a diversos factores y servir para medir el grado de intervencin en el derecho de igualdad y la consecucin de los fines que persigue la intervencin legislativa del Estado. En tal sentido, y teniendo como presupuesto la transitoriedad del rgimen, la gradualidad debe estar inicialmente establecida en aos, siendo razonable que durante un periodo de 5 a 10 aos de acogidas a este rgimen las micro o pequeas empresas vayan gradualmente asumiendo sus obligaciones laborales conforme al41


rgimen laboral comn, hasta incorporarse completamente a ste, independientemente de su crecimiento econmico o no, o de su expansin en nmero de trabajadores o no. Lo que debe privilegiarse con toda medida legislativa que se justifique constitucionalmente para establecer un rgimen legal laboral especial, es que ella no puede sujetar el pago de los derechos laborales de los trabajadores al factor econmico de crecimiento o estancamiento de la misma. Es as que, si en el lapso de tiempo indicado, la micro o pequea empresa no lograra adecuarse al pago de obligaciones laborales conforme al rgimen laboral comn, entonces deber ceder paso a un empresa de mayor envergadura, o utilizar cualquier mecanismo de reorganizacin empresarial que asegure adems el puesto de trabajo de sus trabajadores.

42


VII.

CONCLUSIONES:

7.1La legislacin peruana vigente que crea el Rgimen Legal Especial Laboral para las micro y pequeas empresas no supera el test de igualdad del Tribunal Constitucional constituyendo una medida inidnea, innecesaria y desproporcional que lesiona los derechos laborales de los trabajadores. 7.2Los criterios de Justificacin Constitucional para la existencia de un Rgimen Legal Especial Laboral para las micro y pequeas empresas que coadyuvan a superar el test de igualdad del Tribunal Constitucional son: la existencia de una poltica promocional de empleo por parte del Estado Peruano; el carcter transitorio del rgimen legal creado y la gradualidad con que las empresas de ste se incorporen e igualen los beneficios laborales que concede el Rgimen General Laboral, ello a fin de no evidenciar trato discriminatorio injustificado. 7.3La formalizacin no es el objetivo de las polticas laborales, sino por el contrario la mejora de las condiciones de trabajo y la inclusin de los trabajadores en los regmenes de proteccin social comunes, ya que, promocionar la formalidad con incentivos genera empleos formales pero en muchos casos precarios. 7.4El objetivo de una poltica pblica de empleo para las MYPEs, por la cantidad de trabajadores involucrados, es mejorar las condiciones de trabajo de quienes laboran en ellas con implementacin de polticas de apoyo que mejoren la competitividad de las mismas.

43


VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS:8.1 Bibliografa.CAMPOS TORRES, Sara Rosa. Regmenes Laborales Especiales. Gaceta Jurdica. Lima. 2009.

CHACALTANA, Juan. Una evaluacin del rgimen laboral especial para la microempresa en Per, al cuarto ao de vigencia. OIT. Julio 2008. DOLORIER TORRES, Javier. Tratado Prctico de Derecho Laboral. T. II. Gaceta Jurdica. Lima. 2010. MASSON PAZOS, Jorge. La Esperanza que significan las MYPES en la economa y cultura del pas. En: Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Libro Homenaje a Javier Neves Mujica. Editorial Grijley. 2009. NEVES MUJICA, Javier, Introduccin al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica. NEZ THERESE, Pamela. La Compensacin por tiempo de Servicios (CTS) en los regmenes laborales especiales. En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurdica. Ao 5. Nmero 40 Abril 2011. PASCO COSMOPOLIS, Mario. Contratos especiales de trabajo PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS. Informe Preelectoral Administracin 2006 2011. Separata Especial. Diario Oficial El Peruano. 10-01-2011. UGARTE GONZALES, Jenny. El principio de igualdad y el mandato de no discriminacin en el Rgimen Laboral Especial. Actualidad Empresarial. N 185 Segunda Quincena de Junio. 2009. VILDOSO, Carmen. Dos aos en el Ministerio de Trabajo Agenda Micro y Pequea Empresa. Fundacin Ford. 2004. VILLARN, Fernando. Polticas e instituciones de apoyo a la Mype en el Per. SASE (Mimeo). Lima. 2007.

8.2

Resoluciones del Tribunal Constitucional.Exp. N 00027-2006-PI/TC Exp. N 0004-2006-PI/TC

44


Exp. N 05652-2007-PA/TC Exp. N 6626-2006-PA/TC

45

Tesina MYPE -CUERPO

Documents

Transcript of Tesina MYPE -CUERPO