TERCERÍA Y LA DESAFECTACIÓN DE LOS BIENES (Juan Morales Godo (*))En la resolución que es materia de comentario, la Sala Civil declaró fundada la solicitud de desafectación de un bien no inscrito, presentada por un tercero perjudicado en el mismo proceso en donde se dispuso la medida cautelar.En el presente comentario, el autor discrepa del parecer de la Sala, sosteniendo que la desafectación solicitada por un tercero perjudicado en el proceso donde se dictó la medida cautelar, sólo es procedente cuando el bien se encuentra registrado, mas no tratándose de bienes no inscritos, en cuyo caso, el propietario deberá iniciar un proceso de tercería para lograr, posteriormente, la desafectación del bien.

Exp. Nº 575-97

Corte Superior de Lima

Sala Civil Nº 2

Lima, tres de noviembre de mil novecientos noventisiete.

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el señor Ferreyra Vildózola; y ATENDIENDO: Primero.- Que, la desafectación de bienes de terceros estatuido en el artículo seiscientos veinticuatro del Código Procesal Civil, procede cuando se acredita fehacientemente que el bien afectado pertenece a persona distinta del demandado; Segundo.- Que, en el presente caso, con la escritura pública de donación de fojas cincuentiséis a sesentidós, extendida el trece de marzo de mil novecientos noventiséis se acredita que los bienes muebles en ella consignados han sido entregados en donación por el ejecutado y su esposa a favor de sus hijos, con anterioridad a la medida de embargo, siendo además presuntamente bienes sociales, pues los otorgantes son personas casadas como se hace constar en la introducción de la escritura; Tercero.- Que siendo esto así, y no obstante haberse dispuesto de los bienes después de haber sido emplazado el deudor con el mandato ejecutivo, como consta de la cédula de fojas veinticuatro, las accionantes han acreditado fehacientemente que son las legítimas propietarias de los bienes secuestrados por lo que, no se requiere que el instrumento público se encuentre inscrito para ejercitar el derecho incoado y que por la naturaleza del contrato tampoco es inscribible como consta de la certificación presentada en esta instancia; REVOCARON la resolución apelada de fojas sesentiséis, su fecha veintidós de julio del año en curso, que declara improcedente la solicitud; REFORMÁNDOLA DECLARARON FUNDADA la solicitud de desafectación de los bienes muebles secuestrados y cuya relación consta en el acta de fojas cuarentisiete a cincuentiuno, que deberán ser devueltos a las recurrentes conforme al inventario inserto en la escritura pública de su propósito; hágase saber y archívese donde corresponda.

S.S. Mansilla Novella; Ferreyra Vildózola y Díaz Vallejos.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

1. CATEGORÍAS JURÍDICAS

a) Tercería. Clases.

b) Desafectación de bienes sin tercería.

1.1 Tercerías.

Existen dos formas cómo los terceros pueden verse afectados por un proceso en el que no son parte. La primera es cuando el resultado del proceso le interesa porque puede beneficiarlo o perjudicarlo; y la segunda es, cuando sin importarle cómo se resuelve el proceso, se ve afectado por una medida cautelar que ha recaído sobre un bien de su propiedad, o, cuando pretenda un derecho preferencial para el pago, con el producto de la venta de los bienes a ejecutarse.

Mientras que en el primer caso, el tercero asume la calidad de parte, e interviene en el proceso para defender sus derechos y evitar una sentencia desfavorable; en el segundo caso, no asume la calidad de parte, sino que conserva su calidad de tercero para reclamar sobre el dominio del bien afectado o un derecho preferencial sobre lo producido en la venta de los bienes que se ejecuten.

En el primer caso, estamos frente al tercero propiamente dicho, ya que la sentencia va a tener incidencia sobre sus intereses. El tercero puede ser convocado por el propio demandante; o su necesaria presencia advertida por el demandado; o de oficio por parte del Juez. Obviamente, el tercero, de motu propio, puede solicitar su incorporación al proceso. El tercero, desde nuestra perspectiva, siempre va a ocupar la posición de una de las partes, sea parte demandante o parte demandada.

1.2 Clases de tercería.

La tercería, como lo hemos señalado, puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por una medida cautelar, sea que se haya dictado en un proceso cautelar o en proceso de ejecución; o en el derecho preferente de ser pagado con el precio de tales bienes.

Deducimos, en consecuencia, que las tercerías son de dos clases: una, llamada de propiedad, en la que el tercero reclama sobre el dominio del bien afectado por una medida cautelar; la otra, denominada de mejor derecho o derecho preferente de pago, a efectos de que se le pague antes que al acreedor, con el producto de la venta del bien sobre el que ha recaído la medida cautelar.

Ambas pueden plantearse a la vez, una de ellas como pretensión subsidiaria.

1.3 Instituciones procesales que se plasman en las tercerías.

a) Formación de litis consorcio necesario.

En el proceso de tercería, demandante y demandado del proceso de donde deriva la medida cautelar, asumen la posición de demandados comunes, frente al tercerista. El artículo 533 del Código Procesal Civil, señala que "la tercería se entiende con el demandante y el demandado...". Por ello, se conforma un litis consorcio pasivo necesario, sin cuya configuración la relación procesal se ve afectada. En nada perjudica el hecho que los demandados tengan intereses contrapuestos, ya que dicha oposición no es con relación al tercerista. Los demandados actúan independientemente, a pesar de constituir un litis consorcio pasivo necesario.

b) Competencia.

Es competente para conocer del proceso de tercería, el juez que ordenó la medida cautelar o aquel que conoce del proceso en el que se va a pagar al acreedor, cualquiera sea el monto del valor del bien embargado. En este sentido, son competentes los jueces civiles de primera instancia, como los jueces de paz .

Ello demuestra la naturaleza incidental de la tercería, por lo que no puede desligarse de la competencia del juez que conoce de lo principal. Ello no contradice, sin embargo, que se trate de un proceso independiente, como cualquier otro proceso.

Con el transcurrir del tiempo, las disposiciones del Código Procesal Civil, han sido interpretadas cabalmente, en este tema. En efecto, durante una primera etapa en la vigencia del cuerpo de leyes anteriormente mencionado, se consideró que las tercerías debían seguir las reglas del turno o la designación del juez, sin tener en consideración que, dada la naturaleza incidental, la competencia debía recaer en el mismo juez de donde deriva la medida cautelar. Lo que ocurra en el proceso principal va a tener incidencia en la tercería, pero viceversa, también.

c) Personería y domicilio.

La naturaleza incidental de la tercería se demuestra también en el hecho de que, demandante y demandado de lo principal si actúan a través de sus apoderados, éstos podrán intervenir en la tercería sin necesidad de otorgárseles nuevas facultades. En consecuencia, los apoderados pueden ser emplazados válidamente en el proceso de tercería, aun cuando en los poderes no conste la facultad para intervenir en este tipo de procesos; suficiente con que conste la facultad para intervenir en el proceso principal.

En lo que respecta al domicilio, los demandados podrán ser emplazados en el domicilio señalado en el proceso principal. En el caso de nuestra legislación no existirá mayor problema en emplazar a los demandados en sus domicilios reales, desde que es obligación de los litigantes, al plantear sus demandas y/o contestar las mismas, indicar no sólo el domicilio procesal sino también el domicilio real.

d) Intervención del tercerista en el proceso principal.

El tercerista no tiene ninguna posibilidad de intervenir en el proceso principal, del cual no es parte, debiendo admitir la relación procesal en las condiciones en que la encuentre.

La razón de la tercería es darle la oportunidad al tercero -perjudicado con una medida cautelar que ha recaído en un bien de su propiedad, sin que sea parte en el proceso- para que pueda defender sus derechos, y lo tiene que hacer a través del proceso de tercería. Ese es el objeto de la tercería de propiedad. No tendría sentido alguno admitir la intervención del tercero en el proceso de donde deriva la medida cautelar, para discutir la propiedad del bien, distrayendo el objeto del proceso principal. Por otro lado, de admitirse la intervención del tercerista en el proceso principal, brindándole la oportunidad para que pueda acreditar la propiedad del bien y lograr que se levante la medida cautelar, destruiría la razón de ser de la tercería.

Sin embargo, pese a esta regla fundamental, doctrinariamente se admite la posibilidad de que el tercerista intervenga en el proceso principal, cuando se presenten situaciones verdaderamente lesivas para sus intereses, y no sería justo privarlo del derecho de cuestionar dichos actos lesivos. Sin embargo, son situaciones excepcionales y en las circunstancias expuestas. Fuera de ello, la regla es que el tercero perjudicado con una medida cautelar que ha recaído sobre sus bienes, defiende sus derechos a través de la tercería de propiedad.

e) Excepción establecida en el artículo 539 del Código Procesal Civil, respecto de la propiedad de los bienes inscritos en algún registro.

Para la procedencia de una tercería de propiedad, se requiere, como condición, la existencia de una medida cautelar que afecte el bien. Si no existe medida cautelar decretada y actuada o formalizada, no procede la tercería.

Nuestro Código, a través del artículo 539, establece la posibilidad de que el perjudicado con una medida cautelar que recae sobre un bien de su propiedad, que se encuentra inscrito en algún registro público, puede acudir al juez, en el mismo proceso del que deriva la medida cautelar, acreditando la propiedad del bien debidamente registrado, a efectos de que se suspenda la medida cautelar que recae sobre el bien. En este caso, no existirá la necesidad de iniciar un proceso de tercería y, además, no se requiere que la medida se haya ejecutado.

Esta excepción encuentra justificación, ya que si la razón de la tercería es evitar que el proceso principal se complique con la discusión de otra pretensión ( en este caso, la propiedad del bien y el pedido de levantamiento de la medida cautelar), no sucederá ello si se trata de un bien inscrito en algún registro público, ya que la certificación de dicho hecho, elimina cualquier discusión respecto de la propiedad del bien . De otro lado, resultaría atentar contra la economía procesal, exigir que el tercero interponga un proceso de tercería, cuando cuenta con documentos que acreditan que se trata de un bien de su propiedad, debidamente inscrito en algún registro público. El título que utiliza, justifica que nuestro ordenamiento procesal lo extraiga de la regla general.

Consideramos, que éste es el único caso, en el que el tercero, perjudicado con una medida cautelar, puede intervenir directamente en el proceso de donde deriva, precisamente, dicha medida. Cualquiera fuere la situación, distinta a la enunciada como justificatoria de la excepcionalidad, debe interponer su tercería.

El problema se suscita con el artículo 624 del CPC y que está relacionado con el asunto materia de comentario. En efecto, el referido numeral, señala que cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el Juez ordenará su desafectación inmediata, incluso si la medida no se hubiera formalizado.

Nótese que el numeral en referencia, no menciona si se trata de bien inscrito en algún registro público, por lo que debe entenderse que se trata de cualquier bien, lo que es congruente, ya que el artículo 539 está referido expresamente para los bienes inscritos. Sin embargo, dicha congruencia se perdería si interpretamos el artículo 624, en los mismos términos que lo vienen haciendo numerosos jueces de nuestro país, esto es, en el sentido de que está referido a cualquier bien (con lo que estamos de acuerdo), pero que dicha demostración fehaciente la puede hacer el tercero (con lo que no estamos de acuerdo). En efecto, si la idea es que para los bienes inscritos se brinde la posibilidad al propietario para que intervenga directamente en el proceso a defender su derecho, sin necesidad de tercería, carecería de sentido dicha norma, si va a existir otra (art. 624) que faculte al tercero a intervenir en el proceso principal, tratándose de cualquier bien. Hubiera bastado con una sola norma, sin necesidad de distinguir las dos situaciones; pero, lo más grave, borremos todo el capítulo de las tercerías, ya que con dicho criterio, todos los terceros preferirán presentarse directamente al juez principal que optar por iniciar todo un proceso de tercería.

Entonces, la única posible interpretación del art. 624, para que guarde coherencia no sólo con el 539, sino con todo lo relacionado con la tercería, normativa y doctrinariamente, es que quien debe probar fehacientemente que el bien es de propiedad de un tercero y no del demandado, es el propio demandado, ya que el tercero no puede intervenir directamente en el proceso, debiendo interponer su tercería, en todo caso, si el demandado no coadyuvara en dicha labor. El único tercero que puede intervenir directamente en el proceso es el propietario de un bien inscrito en algún registro público (art. 539).

2. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA EN LA RESOLUCIÓN MATERIA DE COMENTARIO.

a) ¿ Puede un tercero, perjudicado con una medida cautelar que ha recaído sobre bienes de su propiedad, que no están inscritos en registro público alguno, intervenir directamente en el proceso principal, de donde deriva la medida cautelar, solicitando la desafectación del bien?.

b) ¿Puede el juez ante la probanza efectuada en el proceso, disponer la desafectación del bien, sobre el que ha recaído la medida cautelar, si se demuestra que el referido bien no pertenece al demandado, sino a un tercero?.

3. ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN.

a) La resolución en comentario admite la intervención del tercero, ofreciendo sus medios probatorios, para acreditar que el bien, sobre el que ha recaído la medida cautelar, no es de propiedad del demandado, sino suya. Además, admite que tal apersonamiento es válido, pese a que la desafectación de los bienes de la medida

cautelar, dictada por el juez, se hace sin que se trate de bienes inscritos. Esta interpretación, hace colisionar los artículos 539 y 624, ya que no existe fundamento de fondo para establecer dos artículos, cuando hubiera bastado con uno solo. En todo caso, nos preguntamos ¿ cuál ha sido la razón de ser del artículo 539?; hubiera sido suficiente el artículo 624, ya que dentro de él, perfectamente, podríamos comprender la situación de los bienes inscritos, ya que la certificación de ello es prueba fehaciente que acredita la propiedad.

b) En efecto, la resolución materia de comentario, revoca la resolución del Juez de Primera Instancia, y declara fundada la solicitud del tercero, disponiendo la desafectación de los bienes muebles secuestrados, a mérito de la prueba presentada, especialmente, del contrato de donación a favor de los terceros que habían efectuado los demandados, aún cuando dicho contrato se produjo después de iniciado el proceso, de donde deriva la medida cautelar.

c) Como lo hemos señalado anteriormente, el tercero perjudicado con una medida cautelar que ha recaído sobre bienes de su propiedad, si los mismos no están inscritos, deberá iniciar su tercería de propiedad, no admitiéndose su intervención en el proceso de donde deriva la medida cautelar. Las razones están expuestas líneas arriba.

d) No es que el juez no esté facultado para desafectar el bien, sobre el que ha recaído la medida cautelar, porque sí lo puede hacer, como consecuencia de que el demandado hubiere acreditado que es un tercero y no él, el propietario del bien. La condición que establece el artículo 624, es que se acredite fehacientemente, esto es, de manera indubitable.

e) Al margen de si el tercero debe intervenir o no, en el proceso de donde ha derivado la medida cautelar, en el presente caso, consideramos que existen elementos suficientes para que la sala confirme la resolución del juez que había denegado la solicitud de desafectación, ya que - como lo señala la propia Sala Civil- se trata de un contrato de donación efectuado por los propios demandados a favor de sus hijos, siendo que dicho acto jurídico se celebró con posterioridad a la interposicíon de la demanda que motivó el proceso cautelar. Quiere decir que, a todas luces, se trata de un acto jurídico fraudulento, llevado a cabo para burlar a los acreedores, entre ellos, al demandante que ya había iniciado el proceso. Si bien, la nulidad de dicho acto jurídico fraudulento debe ser declarado judicialmente, ello no obsta para que dicha circunstancia sea analizada para establecer el carácter de fehaciente o no de la probanza de la propiedad de los bienes, a que se refiere el artículo 624.

4. CONCLUSIONES.

a) Nuestro punto de vista es que, en una interpretación sistemática de la institución de la tercería y, específicamente, de los artículos 539 y 624 del Código Procesal, el tercero perjudicado con una medida cautelar que ha recaído sobre sus bienes, no puede intervenir en el proceso principal directamente. Excepcionalmente lo puede hacer si se trata de bienes inscritos en algún registro público, por expreso y textual mandato del artículo 539 del CPC.

b) Sin embargo, el juez puede disponer la desafectación de un bien, levantando la medida cautelar que ha dictado y recaído sobre dicho bien, siempre que se trate de

pruebas fehacientes, esto es, indubitables, porque de no ser así, deberá el tercero iniciar su tercería.

Sin embargo, para ser coherente, es preciso concluir que en estos supuestos, distintos a los previstos en el art. 539, por lo tanto, nos estamos refiriendo a bienes no inscritos, pero probados fehacientemente como de propiedad de un tercero y no del demandado, dicha probanza la deberá efectuar el demandado, ya que el tercero no puede actuar directamente.

c) De admitirse la intervención del tercero en el proceso principal, desde ya, sería cuestionable la existencia simultánea de dos artículos, el 539 y el 624, ya que hubiera bastado con el último, ya que el supuesto del primero (bien inscrito) estaría comprendido en el segundo (prueba fehaciente). De otro lado, la prueba fehaciente -que entendemos es una forma de suplir la primera etapa de la antigua tercería que, como sabemos, era un trámite expeditivo que tenía el tercerista para acreditar fehacientemente la propiedad del bien, ya que de no lograr dicha acreditación se ordinarizaba el proceso- debería producirse a través de documentos, para que no exista la posibilidad de actuación de medios probatorios que perturben el desarrollo del proceso principal.