Tercer Juzgado de Garantías PODER JUDICIAL MENDOZA · Manifiesta el presentante que desde su...
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Tercer Juzgado de Garantías
PODER JUDICIAL MENDOZA
EXPTE. NRO. P-72.254/15
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“PRESENTACIÓN EFECTUADA POR
A.F.A.D.A RESPECTO DEL CHIMPANCÉ
“CECILIA”- SUJETO NO HUMANO”
MENDOZA, 03 de noviembre de 2.016.
Y VISTOS:
Estos autos nro. P-72.254/15 arriba intitulados iniciados en este
Tercer Juzgado de Garantías a fin de resolver la acción de habeas corpus en favor
de la Chimpancé Cecilia, interpuesta por el Dr. Pablo Buompadre, Presidente de
A.F.A.D.A., con el patrocinio letrado del Dr. Santiago Rauek,
DE LO QUE RESULTA:
I.- Que a fs. 01/07 el Dr. Buompadre argumenta que Cecilia ha sido
privada ilegítimamente y arbitrariamente de su derecho de la libertad ambulatoria
y a una vida digna por parte de autoridades del zoológico de la Ciudad de
Mendoza, Argentina. Que su estado de salud físico y psíquico se halla
profundamente deteriorado y empeorado día a día con evidente riesgo de muerte
siendo deber del estado ordenar urgentemente la libertad de esta persona no
humana, que no es una cosa y, por ende, no puede estar sujeto al régimen
jurídico de la propiedad sobre la cual cualquier persona pueda tener el poder de
disposición de ella.
Expresa el Dr. Buompadre que peticiona la liberación de la chimpancé
Cecilia, privada arbitraria e ilegalmente de su libertad en el Zoo de Mendoza, y su
posterior e inmediato traslado y reubicación final en el Santuario de Chimpancés
de Sorocaba ubicado en el Estado de Sao Paulo, República Federativa del Brasil u
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otro que se establecerá al efecto oportunamente, previa evaluación de
especialistas de la especie. Todo ello de conformidad a lo previsto en los arts. 43
de la Constitución Nacional, arts. 17, 19, 21 y cc de la Constitución Provincial de
Mendoza, art. 440 y ss del Código Procesal Penal de Mendoza o, subsidiariamente,
en lo previsto en la Ley Nacional n° 23.098 u otras leyes y Tratados
Internacionales con jerarquía constitucional, art. 75 inciso 12 de la Constitución
Nacional, que resulten aplicables al caso.
Refiere el presentante que Cecilia es una chimpancé hembra,
científicamente denominada “Pan troglodytes”, de unos “30” años de edad, que
casi la totalidad de su vida vivió en cautiverio en el Zoológico de Mendoza, en una
jaula de cemento que es verdaderamente aberrante, en otras palabras, se
encuentra ilegalmente privada de su libertad, siendo una clara prisionera y esclava
hace más de 30 años en el zoológico de Mendoza solo por decisión arbitraria de
sus autoridades, afectándose de esta forma, al menos, dos de sus derechos
básicos fundamentales, su libertad ambulatoria y locomotiva y el derecho a una
vida digna que por esta vía pretenden hacer cesar.
Argumenta el Dr. Buompadre que la chimpancé se encuentra
viviendo en condiciones deplorables, en una jaula con piso y muros de cemento,
extremadamente pequeña para un animal no humano de esa especie con un muy
reducido habitáculo. Que no cuenta siquiera con mantas o paja para acostarse, en
la cual pueda resguardarse de las inclemencias del tiempo o del propio viento, a lo
que los chimpancés le tiene mucho miedo, o de los ruidos y gritos de las
constantes visitas escolares y público en general que visitan ese establecimiento y
de los elementos que a esta le lanzan como mero “objeto de burlas”, lugar al que
prácticamente le llega la luz solar muy pocas horas al día, exponiendo a la primate
a altas temperaturas, que en verano superan los 40° recalentando el piso y las
paredes de cemento, y en invierno se hallan por debajo de los 0°, incluso nevando
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en varias oportunidades y congelando las superficies, con total falta de higiene y
llena de excrementos que no se limpian diariamente.
Agrega que luego de la muerte de sus compañeros de celda “Charly”
(julio 2014) y Xuxa (enero/2015), la chimpancé Cecilia se encuentra viviendo de
modo absolutamente solitario sin ningún tipo de compañía de sus congéneres,
siendo que los chimpancés son animales extremadamente “sociales”, sin ningún
espacio verde o árboles para ejercitarse ni tampoco algún enriquecimiento
ambiental, como instrumentos y juegos para entretenerse, y sin contar con un
bebedero propio, con el que pueda saciar su sed cuando lo desee, condiciones
estas que han agravado su situación poniendo en evidente riesgo su vida y su
salud física y psíquica, en función de la edad que posee, las características propias
de la especie y fundamentalmente por el propio estrés con el que ya vive en
cautiverio.
Manifiesta el presentante que desde su alojamiento en el zoo de esta
chimpancé, por más de tres décadas, nada se hizo desde ese establecimiento y sus
autoridades a favor del bienestar de esta Gran Primate, la han tenido esclavizada,
privada de libertad de modo arbitrario e ilegal, sin ninguna otra finalidad que la de
ser exhibida al público como objeto circense. Esto nunca mejoró, ni incluso a fines
de 2013 con la enorme presión social y relevancia de los acontecimientos que
pusieron al descubierto la grave situación de esta “cárcel de animales”.
Considera el Dr. Buompadre que Cecilia, a pesar de tener una
identidad genética del 99,4% con cualquier ser humano, fue y es una verdadera
esclava del zoo de Mendoza, discriminada por su especie, víctimas de lo que la
Filosofía y la Ética llaman “Especismo Antropocentrico”, a lo que se está tratando
como esclava, privándola injusta e ilegítimamente de su libertad locomotiva, como
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a muchos otros no humanos. Cecilia tampoco ha cometido delito algún para estar
padeciendo un sufrimiento innecesario de esta naturaleza, en una situación de
confinamiento extremo que no es otra cosa que un encierro ilegítimo e
injustificado sine die de un ser sintiente, que no es una cosa y no debe ser tratada
como tal, y sin que dicho encierro haya sido ordenado por una autoridad
competente –juez.
Entiende el presentante que las condiciones de cautividad para esta
especie, como es en la que se halla Cecilia en el Zoo de Mendoza, son
verdaderamente aberrantes, no solo por las circunstancias antes descriptas, sino
también por las características etológicas de estos homínidos que son seres que
sienten, se organizan en grupo sociales, son animales gregarios que viven en
grandes grupos familiares con una jerarquía determinada; además de poseer
autoconciencia, cuentan con habilidades específicas como las de reconocerse a si
mismos, fabricar herramientas e incluso poseen el concepto de “cultura” con
enseñanzas que se heredan de padres a hijos.
Señala el Dr. Buompadre que un chimpancé no es una mascota y
tampoco puede ser usado como mero objeto de diversión, cobayo de
experimentación o mera exhibición. Ellos piensan, sienten, se afeccionan, odian,
sufren, aprende e inclusive trasmiten lo aprendido. Agrega que la proximidad entre
el hombre y el chimpancé es tal que éste puede ser donador de sangre para
humanos y viceversa, son entes individuales y únicos, poseen necesidades
emocionales. Son seres racionales y emocionales.
Expresa el presentante que no se pretende que se considere a
chimpancés, gorilas, orangutanes y bonobos como humanos, que no lo son, sino
como homínidos que si son.
Señala el presidente de A.F.A.D.A que la manutención de animales en
cautiverio en ambientes artificiales e inadecuados y sobre todo para este especie
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en particular, constituye un evidente acto de abuso por parte de las autoridades
que la tienen en esa situación de aislamiento y confinamiento extremo,
constituyendo eso un clara y verdadera trasgresión a la ley de malos tratos y actos
de crueldad a los animales (Ley. Nac. 14346) y a la Ley de Conservación de la
Fauna Silvestre (Ley Nac. 22.421) actualmente vigentes en nuestro país, que
llevará a Cecilia, prona e irremediablemente, a la pérdida de su propia identidad y
seguramente a un destino mortal que se pretende impedir.
En definitiva, manifiesta el Dr. Buompadre, Cecilia es una persona no
humana, inocente, que no ha cometido delito alguno y que ha sido condenada a
vivir en el encierro de una forma arbitraria e ilegítima, sin proceso previo, legal y
válido, dispuesto por una autoridad pública que no es judicial, zoológico de
Mendoza, donde actualmente cumple una pena de prisión (establecimiento que no
garantiza mínimamente sus condiciones de “Bienestar animal”) y que nunca tuvo la
más mínima posibilidad de ser libre y de vivir esa libertad, aunque sea en sus
últimos días de vida.
Seguidamente, el Sr. Presidente de A.F.A.D.A realiza una exposición
sobre los antecedentes de Habeas Corpus de Grandes Primates y sobre la
admisibilidad de la acción de Habeas Corpus. Luego realiza un pormenorizado
análisis de la extensión de derechos básicos fundamentales humanos a los grandes
primates.
Finalmente, el Dr. Buompadre efectúa un análisis sobre el chimpancé
como sujeto de derecho y los zoo como cárceles de animales.
III.- Y CONSIDERANDO:
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Que a fs. 35/79 se encuentra agregado informe sobre la situación del
chimpancé Toti en el Zoológico de Bubalcó por el Sr. Pedro Pozas Terrados.
A fs. 99/103 el Dr. Fernando Simón, Fiscal de Estado de la Provincia
de Mendoza, contestó la acción interpuesta por A.F.A.D.A y solicitó el rechazo de la
acción intentada. Expresó el Fiscal de Estado que la acción carece del elemento
más importante que es la existencia de persona humana y no un animal, el que
para la legislación actual continúan siendo una cosa, tal como lo establece el art.
227 del C.C. Sin perjuicio de entender que los animales merecen protección, no
comparten la asimilación que se hace de ellos a la persona como sujetos de
derechos en general y destinatario de la protección de la garantía del habeas
corpus.
Agregó el Fiscal de Estado que con la falta de cumplimiento de los
requisitos básicos, se puede advertir que no se está ante una detención tal como el
accionante intenta demostrar, ya que ella es una medida cautelar personal que
consiste en la privación temporal de la libertad ambulatoria ordenada por una
autoridad competente. Añade que la libertad ambulatoria es un derecho
personalísimo del que solo gozan las personas humanas, y no los animales o los
llamados sujetos no humanos, como de manera dogmática y carente de
fundamentos jurídicos se intentan hacer valer mediante esta acción. Que no
estamos ante un acto ilegal, ya que el zoológico de la provincia fue creado el día
18 de mayo del año 1903, el que se acordó mediante la promulgación de la Ley
Nro. 30 del año 1897, el que contempla la tenencia de distintos animales, los que
permanecen dentro del recinto, y que por una cuestión de seguridad hacia las
cosas y las personas humanas, son albergados dentro de jaulas confeccionadas
especialmente para cada una de las especies.
Entendió el Sr. Fiscal de Estado que la A.F.A.D.A carece de capacidad
procesal dado que no está acreditado que exista y que tenga capacidad jurídica.
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En subsidio, expresa que existe improcedencia sustancial activa dado
que el Titular de la acción sería un animal (cosa) y no una persona humana, ya
que conceptualmente habiendo legitimación es el reconocimiento que el
ordenamiento jurídico hace a favor de un sujeto (persona humana), en cuya virtud
le confiere la posibilidad de ejercitar eficazmente su poder de acción en base a la
relación existente entre el sujeto y los derechos e intereses legítimos cuya tutela
jurisdiccional pretende.
A fs. 87 obra agregada acta en la que se consigna que el día 7 de
julio de 2015 el personal jerárquico de este Tercer Juzgado de Garantías, integrado
por la Dra. María Alejandra Mauricio, Juez de Garantías, el Dr. Gerardo
Manganiello, Secretario Ad Hoc y la Dra. S. Amalia Yornet, Prosecretaria,
concurrieron al Zoológico de la Provincia de Mendoza, donde se llevó a cabo una
inspección ocular.
A fs. 112/147 corre agregada copia certificada del expediente
administrativo nro. 332-D-2.015-18010, el cual tramita en la Administración de
Parques y Zoológicos.
A fs. 150/153 se encuentra agregado informe remitido por el Méd.
Vet. Gustavo Pronotto, en aquel momento Director del Zoológico.
A fs. 158 obra agregada acta en la que se consignó que
comparecieron ante este Tribunal el Dr. Pablo Buompadre, Presidente de AFADA,
el letrado patrocinante Dr. Santiago Rauek, el Dr. Claudio Sar Sar y el Dr. Cristian
Thompson por Fiscalía de Estado, el Dr. Alejo Guajardo de Asesoría de Gobierno, el
Dr. Gustavo Pronotto, Director del Zoológico de la Provincia de Mendoza y el Dr.
Raúl Horacio Vicchi de Coordinación de Políticas Públicas del Poder Judicial de la
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Provincia de Mendoza, a efectos de llevar a cabo la audiencia programada respecto
del chimpancé Cecilia.
A fs. 161/165 el Dr. Fernando Simon, Fiscal de Estado de la Provincia
de Mendoza, presentó propuesta de traslado de Cecilia al Zoológico de Bubalco,
conforme audiencia del día 02 de septiembre del año 2015.
A fs. 184/210 obra agregada pericia efectuada por …
A fs. 214/234 se encuentra agregada pericia realizada por la Médica
Veterinaria Dra. Jennifer Ibarra.
A fs. 235/240 corre agregada pericia llevada a cabo por el Médico
Veterinario Dr. José Emilio Gassull.
A fs. 244 se encuentra agregada acta en la que se consignó que el
personal jerárquico de este Tribunal se constituyó en el Zoológico de la Provincia
de Mendoza y constató que en el recinto contiguo a la jaula donde se encuentra
alojada Cecilia existe una obra en construcción que se habría iniciado con dinero
de particulares.
A fs. 246/247 rola agregado informe remitido por el Ministerio de
Tierras, Ambientes y Recursos Naturales de la Provincia de Mendoza.
A fs. 275/281 corre agregado informe de SENASA.
A fs. 284 vta. se encuentra agregada acta en la que se consignó lo
acontecido en audiencia en los estrados de este Tercer Juzgado de Garantías a la
que asistieron el letrado patrocinante de A.F.A.D.A Dr. Santiago Rauek, el Dr.
Claudio Sar Sar y el Dr. Cristian Thompson por Fiscalía de Estado, el Dr. Alejo
Guajardo de Asesoría de Gobierno y las nuevas autoridades, la Ing. Mariana Carm
como Directora del Zoológico de la Provincia de Mendoza, la Dra. Paula Llosa,
asesora letrada, y el Sr. Humberto Mingorance, Secretario de Ambiente y
Ordenamiento Territorial, el Lic. Eduardo Sosa, Jefe de Gabinete, ante la presencia
de la titular del Tribunal y la Sra. Secretaria autorizante. En esa audiencia las
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partes acordaron que la mejor opción es enviar a la chimpancé Cecilia al Santuario
de Brasil.
A fs. 287/309 la Magister Mariana Caram, Directora del Zoológico,
Adm. de Parques y Zoológico, el Arq. Ricardo Mariotti, Administrador General y el
Lic. Humberto Mingorance, Secretario de Ambiente y Ordenamiento Territorial,
señalaron que el traslado de Cecilia al Santuario de Brasil es factible. Los trámites
y procedimientos necesarios para llevar a cabo el traslado requerirían un plazo de
entre tres a seis meses, aproximadamente.
A fs. 310 este Tribunal otorgó a la Magister Mariana Caram, Directora
del Zoológico, Adm. de Parques y Zoológico, el Arq. Ricardo Mariotti, Administrador
General y el Lic. Humberto Mingorance, Secretario de Ambiente y Ordenamiento
Territorial el plazo máximo de seis meses a fin de llevar a cabo los procedimientos
que sean necesarios para el traslado de la chimpancé Cecilia a Sorocaba, Brasil.
IV.- Puesta a resolver la cuestión traída a conocimiento y decisión de
este Tribunal entiendo que corresponde realizar las siguientes consideraciones.
En primer lugar, y atento a los planteos efectuados por el Sr. Fiscal
de Estado, he de referirme a la legitimación del presidente de A.F.A.D.A. y
seguidamente a la competencia que atañe a este Tribunal para entender en las
presentes actuaciones. Veamos:
a.- El cauce procesal elegido por los iniciadores no sujeta al
tribunal. Debo sí respetar el principio de congruencia (art. 18 CN).
Se denunció una situación de hecho y se solicitó que esa
situación cesara.
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Me corresponde como juzgadora la calificación jurídica de la
pretensión y de aquellos hechos que han sido probados en la causa, tanto más
cuanto que, como se verá, la decisión que adoptaré no consistirá en una
imputación penal, de modo que no se afectarán los principios de “nullum crimen”,
“nulla pena”, etc.
Así procedió el juez del célebre caso “Kattan” (el caso de las
“toninas overas”).
Allí los actores habían requerido al juez que prohibiera la caza o
captura de toninas overas en nuestro mar “hasta tanto existan estudios acabados
acerca del impacto ambiental y faunístico que dicha caza pueda provocar”. La
acción había sido motivada por dos autorizaciones otorgadas por el Poder Ejecutivo
para capturar 14 toninas overas.
El juez sostuvo que “la estricta medida pedida supone una
sentencia de futuro que, por tal motivo, no resulta viable”.
Pero agregó: “Sin embargo, por aplicación del principio “iura novit
curia” considero que puedo anular las resoluciones permisivas que son las que han
provocado la cuestión”. (Juzgado de 1ª Instancia en lo Contencioso Administrativo
Federal N° 2, 10.05.83, “Kattan Alberto E. y otro c./Poder Ejecutivo Nacional sobre
amparo” (firme), MJ-JU-M-8640-AR/MJJ8640).
Como se verá, entiendo que el caso planteado involucra la
protección de un bien o valor colectivo, que más adelante identificaré y considero
también que, dadas las particulares características tanto de fondo como procesales
que la causa exhibe, no sólo estoy autorizada sino obligada a emitir resolución de
fondo.
La Constitución Nacional reconoce expresamente desde 1994 una
nueva categoría de derechos: los “derechos de incidencia colectiva” (art. 43
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segundo párrafo CN), aludiendo –entre otros- al derecho al ambiente consagrado
en el art. 41 CN citado.
El derecho al ambiente fue incorporado expresamente en el art.
41 CN con el siguiente texto, que me permito reproducir para facilitar la lectura de
la argumentación que desarrollaré.
“Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones
futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará
prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las
autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de
los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la
diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la
Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y
a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las
jurisdicciones locales…”
El “derecho al ambiente” es un “derecho de incidencia colectiva”.
Así resulta, sin duda alguna, del art. 43 CN que en su segundo
párrafo consagra el denominado “amparo colectivo” en los siguientes términos: “…
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y
consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su
organización…”
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La noción de “derecho de incidencia colectiva” o “derecho difuso”
se encontraba reconocida en nuestra Provincia aún antes de la reforma de la
Constitución Nacional de 1994.
Recuérdese a nuestra pionera ley 5961 de 1993 sobre
“preservación del ambiente”.
En su Título IV (“De la defensa jurisdiccional del ambiente”) se
regula un sistema de acciones destinados a la defensa jurisdiccional de derechos e
intereses que hoy, con la terminología del art. 43 CN denominaríamos “de
incidencia colectiva”.
El Art. 16 que inicia el citado Título IV dispone que la defensa
jurisdiccional se otorga a “los intereses difusos y los derechos colectivos, brindando
protección a esos fines al medio ambiente, a la conservación del equilibrio
ecológico, los valores estéticos, históricos, urbanísticos, artísticos, arquitectónicos,
arqueológicos y paisajísticos” y a “cualesquiera otros bienes que respondan en
forma idéntica a necesidades comunes de grupos humanos a fin de salvaguardar la
calidad de la vida social” (Art. 16 ley 5961).
Sigamos.
El art. 41 CN incorpora una noción amplia de “ambiente”, que
incluye, junto al patrimonio natural, los valores culturales y la calidad de la vida
social.
En cuanto al primero, téngase presente que la orangutana Cecilia
integra la fauna silvestre de nuestro país y que, por tanto, está comprendida en el
alcance de la ley nacional 22.421 de protección de la fauna silvestre, a la que
adhirió nuestra Provincia mediante la ley 4602.
Adelantémonos a recordar que el art. 3° de la ley 22.421 dispone
que a los fines de la ley se entiende por “fauna silvestre” a los animales “bravíos o
salvajes que viven bajo control del hombre, en cautividad o semicautividad”.
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Pues, bien, el art. 1° de la ley declara “de interés público” la
protección y conservación de la fauna silvestre.
Es oportuno señalar que el mismo art. 1° dispone que “todos los
habitantes de la Nación tienen el deber de proteger la fauna silvestre”, norma que,
como diré más adelante, robustece el reconocimiento de legitimación procesal en
acciones e iniciativas orientadas a hacer efectiva esa protección.
Advierte Tawil que “adhiriéndose a una concepción amplia del
concepto de medio ambiente … la cláusula constitucional ha puesto a cargo de las
autoridades la obligación de proveer tanto a la preservación del patrimonio natural
como del cultural…” (Tawil, Guido S. “La cláusula ambiental en la Constitución
Nacional”, en Estudios sobre la reforma constitucional, Cassagne, Juan Carlos (dir),
Buenos Aires, Depalma, 1995, página 21, en página 50).
Dice Mariana Valls, refiriéndose al pasaje en el que el art. 41 CN
impone a las autoridades el deber de proveer a la protección del patrimonio
natural y cultural que “adhiriendo a una concepción amplia del ambiente, habilita
al Estado a regular en materia de … b) lugares históricos y culturales, zoológicos y
jardines botánicos, entre otras” (Valls, Mariana, Derecho Ambiental, Ciudad
Argentina, 1999, pág. 40)
La noción amplia de ambiente se confirma en la ley N° 25.675,
conocida como Ley General del Ambiente (la publicación en el Boletín Oficial la
tituló como “Ley de Política Ambiental Nacional”) que es una de las “normas de
presupuestos mínimos de protección” que el Art. 41 CN consagró como nueva
especie normativa (“corresponde a la Nación dictar las normas conteniendo los
presupuestos mínimos de protección, y a las provincias las necesarias para
complementarlas…”).
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El art. 2 de la ley 25.675 fija entre los objetivos de la “política
ambiental nacional” los siguientes: “… a) Asegurar la preservación, conservación,
recuperación y mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales, tanto
naturales como culturales…; b) Promover el mejoramiento de la calidad de vida de
las generaciones presentes y futuras, en forma prioritaria”
Dice el Art. 27 de la ley 25.675: El presente capítulo establece las
normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u
omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva. Se define el daño
ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el
ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores
colectivos. “
El art. 31 de la ley 25.675 dispone que los actores de un daño
ambiental colectivo son responsables “frente a la sociedad”, mientras que el art. 32
de la misma ley, otorga amplias facultades al juez que interviene en el proceso por
daño ambiental colectivo “a fin de proteger efectivamente el interés general”.
Por tanto, el derecho a la preservación del patrimonio natural y
cultural y el derecho a la calidad de vida forman parte del “derecho al ambiente”
(Art. 41 CN), constituyen “derechos de incidencia colectiva” y están esencialmente
conectados con el interés general de la sociedad.
Bustamante Alsina ha dicho que el art. 41 CN “incorpora a la
Constitución Nacional los dos postulados universalmente reconocidos, como la
calidad de vida… y el “desarrollo sustentable” (Bustamante Alsina, Jorge, Derecho
Ambiental. Fundamentación y Normativa. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, pág.
64).
El mismo autor recuerda que la noción de calidad de vida
“expresa la voluntad de una búsqueda de calidad más allá de lo cuantitativo, que
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es el nivel de vida. Es decir que el medio ambiente concierne no solamente a la
Naturaleza sino también al hombre en sus relaciones sociales…”
Por su parte, Lorenzetti señala: “Uno de los valores más
importantes que se introducen en las legislaciones es el referido a la calidad de
vida. El inciso b) del art. 2 de la ley 25.675 establece como objetivo “promover el
mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras, en
forma prioritaria”. (Lorenzetti, Ricardo L. “Teoría del Derecho Ambiental”, 1ª. Ed.
Buenos Aires, La Ley, 2008, pág. 59).
En una pionera sentencia mendocina anterior a la reforma de la
Constitución Nacional de 1994 se dijo que la tutela del medio ambiente “coincide
con la protección del equilibrio psicofísico del hombre…” (Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil, Comercial y Minas N° 4, 02.10.86, “Morales Víctor H. y otro c.
Provincia de Mendoza”, ED 123-537, en pág. 543).
En el caso, el juez declaró nulo el decreto provincial que había
levantado la veda de pesca y caza deportivas en la reserva faunística de la laguna
Llancanelo.
Dijo el juez que “el decreto impugnado… ordena el levantamiento
de la veda… sin el previo e indispensable estudio acerca del impacto ambiental…
Tal medida nos coloca… frente a la posibilidad cierta de la degradación del entorno
y del empobrecimiento de los recursos naturales. Esto compromete
consecuentemente en forma directa la calidad de vida de los habitantes”
(considerando 4°, ED 123-537, en pág.542).
Vigente ya la reforma de 1994 se resolvió que la calidad de vida
es un postulado incluido en la tutela del art. 41 CN (cf. Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil Sala H, 01.10.99, “Subterráneos de Buenos Aires S.E.
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c/Propietario de la Estación de servicio Shell calle Lima entre Estados Unidos e
Independencia” (J.A. 1999-IV, pág.308, en pág. 315).
El goce y disfrute de un parque fue considerado como un
elemento integrante del valor “calidad de vida”, amparado por el art. 41 CN
(Supremo Tribunal de Justicia de Entre Ríos, Sala 1 en lo Penal, 23.06.95, “Moro
Carlos Emilio y otros c. Municipalidad de Paraná” E.D. 167-69).
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires protegió el
“derecho al paisaje” de la comunidad de Cariló.
La acción que acogió alegaba que la Municipalidad hacía caso
omiso de la ley que había declarado de interés provincial ese paisaje, pues
continuaba aplicando ordenanzas que en la práctica autorizaban acciones tales
como la extracción de arena de médanos, la modificación de niveles originarios de
calles, la destrucción de árboles añosos, etc.
El tribunal ordenó a la Municipalidad que dictara una ordenanza
que diera efectiva protección al paisaje de la localidad, reglamentando
adecuadamente la ley provincial. (SCBA, 29.05.02, “Sociedad de Fomento de Cariló
c. Municipalidad de Pinamar” La Ley Buenos Aires -2002- página 923).
La privación del goce estético proporcionado por un grupo
escultórico tradicional erigido en la vía pública de la ciudad de Tandil, destruido por
la embestida de un colectivo, fue resarcida a título de “daño moral colectivo”
sufrido por los habitantes de esa ciudad (Cámara Civil y Comercial de Azul, Sala II,
22.10.96, “Municipalidad de Tandil c./Transportes Automotores La Estrella y otro
s/daños y perjuicios”, Microiuris MJ-JU-E-12493-AR/EDJ 12493)
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
dispuso que la lesión del patrimonio arquitectónico y cultural de los habitantes de
la Ciudad de La Plata “afectaría el interés público, implicado en la tutela
constitucional del ambiente” (SCBA, 24.05.11, causa I.71-446 “Fundación Biósfera
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y otros c./Municipalidad de La Plata s/ inconst. ord. N° 10.703” Microiuris MJ-JU-
M-65229-AR | MJJ65229 | MJJ65229).
Es interesante anotar que ya en aquel hito jurisprudencial que
significó la sentencia de “Kattan”, a la que arriba me referí, el juez agudamente
señaló que el Estado demandado en el amparo, al argumentar asimilando la
captura de las toninas con lo que sucede con “vacunos, ovinos, porcinos, etc.” y
con la pesca comercial de otras especies, “ha confundido el concepto de recurso
natural con el de recurso cultural” (fallo citado, considerando III).
Es decir que el juez percibió que en la tutela de la especie tonina
overa no sólo estaba involucrada la protección de la fauna (el fallo contiene
extensas consideraciones sobre la ley 22.421) sino que estaba en juego la
dimensión “cultural”.
Ahora bien, ¿cuál es en nuestro caso el bien o valor colectivo,
comprendido en el amplio objeto del derecho al ambiente y cuál es el “interés
general” que el juez está llamado a proteger de manera efectiva (Arg. Art. 32 ley
25.675)?
Entiendo que en el caso que me ocupa se trata del bien y valor
colectivo encarnado en el bienestar de Cecilia, integrante de la “comunidad” de
individuos de nuestro zoológico.
Ello porque Cecilia tanto pertenece al patrimonio natural (ley
22.421) como, en la medida de su relación con la comunidad de humanos, integra
–en mi opinión- el patrimonio cultural de la comunidad.
Por una y otra razón su bienestar atañe al resguardo de un
patrimonio colectivo.
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Asimismo, integra la calidad de vida de la comunidad, hace a su
equilibrio psicofísico (fallo “Morales, Víctor H. citado) que ese patrimonio sea
protegido o, lo que es lo mismo, que Cecilia goce de bienestar.
Adelanto que decidiré conforme lo propuesto por el Gobierno de
la Provincia, esto es, en el sentido de trasladar a Cecilia a un destino mejor, fuera
de nuestro país.
No encuentro que esa decisión sea contradictoria con la
protección del patrimonio natural y cultural y de la calidad de vida de nuestra
comunidad.
Se ha probado que hoy nuestra comunidad no puede proveer a
Cecilia el bienestar que tanto la parte iniciadora como el Gobierno de la Provincia
se han manifestado interesados en proteger.
En esas particulares circunstancias, el traslado más allá de
nuestra frontera aparece como el medio idóneo para que quien hoy integra
“nuestro” patrimonio pueda proseguir su vida en mejores condiciones.
El lazo espiritual que vincula a una comunidad con los elementos
de su patrimonio no depende de la proximidad física sino de la intensidad con la
que la relación sea vivida y fortalecida a lo largo del tiempo, con independencia de
la condición dominial del elemento o de la jurisdicción a la que él quede sometido.
Así pues, Cecilia podrá seguir siendo integrante de “nuestro”
patrimonio ambiental si nosotros, como colectividad, así nos lo proponemos.
En cuanto a nuestra calidad de vida, estoy convencida de que si
la comunidad es debidamente informada y educada (art. 41 CN: “las autoridades
proveerán a la… información y educación ambientales”) acerca de las
circunstancias que llevan a la solución que adoptaré, experimentará la satisfacción
de saber que actuando colectivamente como sociedad hemos podido darle a
Cecilia la vida que merece.
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La situación actual de Cecilia nos conmueve.
Si atendemos a su bienestar no será Cecilia quien estará en
deuda con nosotros sino nosotros quienes deberemos agradecerle la oportunidad
de crecer como colectividad y de sentirnos un poco más humanos.
Ahora, dedicaré la atención al tema de la legitimación.
El iniciador del proceso invocó la representación de una
asociación. El Sr. Fiscal de Estado la objetó.
La amplitud con la que cabe reconocer legitimación activa en este
tipo de causas hace que no quepa desconocerla al iniciador, con independencia de
su invocada condición representativa.
La legitimación debe serle reconocida en virtud de la aplicación
directa o analógica, según el caso, de variadas normas de fondo y procesales,
según se verá.
El actor es “afectado” en el sentido del art. 43 CN.
Está legitimado por el art. 1° de la ley 22.421 de protección de la
fauna, a la que adhirió nuestra Provincia mediante la ley 4602 (conforme fallos
“Kattan” y “Morales” citados).
Es “afectado” en el sentido del art. 30 de la ley 25.675 de Política
Ambiental Nacional.
El mismo art. 30 habilita a “toda persona” a “solicitar, mediante
acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental
colectivo”.
El art. 1712 del Código Civil y Comercial legitima a toda persona
que “acredite un interés razonable” a “reclamar” mediante la acción consagrada en
el art. 1711 en procura de impedir la “continuación” de un daño.
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20
El Art. 10 del Código Procesal Penal de nuestra provincia otorga
legitimación como “querellante particular” a “cualquier persona” en relación con
delitos que lesionan “intereses difusos.”
b.- Analizada la legitimación activa, pasaré ahora a señalar los
fundamentos de la actuación a la que me siento convocada.
El Dr. Pablo Nicolás Buompadre, Presidente de la Asociación de
Funcionarios y Abogados por los Derechos de los Animales, con el patrocinio
letrado del Dr. Santiago Rauek, peticionan por intermedio de una acción de habeas
corpus el recupero de libertad de la Chimpancé de nombre “Cecilia” en razón de
que ésta habría sido arbitraria e ilegalmente privada de su libertad ambulatoria. En
consecuencia, solicitan el inmediato traslado y reubicación de la chimpancé en el
Santuario de Chimpancés de Sorocaba, Brasil.
Ahora bien, en el afán de formular una resolución jurisdiccional
acorde a la pretensión que se pretende satisfacer, estimo que, previo a todo,
deviene imperioso vislumbrar si la vía impetrada, esto es, la interposición de la
acción de Habeas Corpus, art. 43 de la Constitución Nacional, arts. 17, 19, 21 y cc
de la Constitución Provincial de Mendoza, art. 440 y ss del Código Procesal Penal
de Mendoza y Ley Nacional 23.098, resulta acorde en orden al tratamiento y
consecución de los fines esgrimidos.
La doctrina, citando al constitucionalista Bidart Campos, tiene dicho
que la acción de habeas corpus es una garantía urgente y “suprema mediante la
cual el particular afectado, o aun otra persona por él, acude a la autoridad judicial
demandando la recuperación de la libertad; si la detención no ha emanado de una
autoridad competente, o no se ha guardado la debida forma, o carece de causa
legal”. (FALCON, Enrique M.; “TRATADO DE DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL. TOMO II”, Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2010, pág. 531). El
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habeas corpus es el mecanismo constitucional idóneo para proteger la libertad
ambulatoria.
Esta garantía se encuentra prevista en el art. 18 de la Constitucional
Nacional en cuanto prevé que “Nadie puede ser…arrestado sino en virtud de orden
escrita de autoridad competente” y en el art. 43, después de la reforma del año
1994, en tanto expresa “Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o
amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma
o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción
de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estadio de sitio”.
Asimismo, la Constitución de la Provincia de Mendoza establece en su artículo 21
que: “Toda persona detenida podrá pedir por sí, u otra en su nombre, que se la
haga comparecer ante el juez más inmediato, y expedido que sea el auto por
autoridad competente, no podrá ser detenida contra su voluntad, si pasadas las
veinticuatro horas no se le hubiese notificado por juez igualmente competente, la
causa de su detención. Todo juez, aunque lo sea de un tribunal colegiado, a quien
se le hiciera esta petición, o se le reclamase la garantía del art. 19, deberá
proceder con el término de veinticuatro horas, contadas desde su presentación,
con cargo auténtico, bajo multa de mil pesos nacionales. Proveída la petición, el
funcionario que retuviese al detenido o dejase de cumplir dentro del término
señalado por el juez, el requerimiento de éste, incurrirá en la misma multa, sin
perjuicio de hacerse efectivo el auto”.
El artículo 440 del Código Procesal Penal de la Provincia de Mendoza
prevé que: “Toda persona detenida o incomunicada en violación de los artículos
17, 19, 21 y correlativos de la Constitución de Mendoza, o que considere inminente
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su detención arbitraria podrá interponer hábeas corpus para obtener que cese la
restricción o la amenaza.
Igual derecho tendrá cualquier otra persona para demandar por el
afectado, sin necesidad de mandato.
Cuando el hábeas corpus tuviere como fundamento el
reagravamiento de las condiciones de prisión impuesta por el órgano judicial
competente, se procederá de conformidad con la Ley Nacional N° 23.098…”.
Néstor Pedro Sagués, al estudiar la temática de los derechos
constitucionales protegidos por el Hábeas Corpus, expresa que existen dos
posturas, a saber: “TESIS RESTRICTIVA. Una caracterizada y tradicional doctrina
argentina sostiene que la ley fundamental, al permitir la acción de hábeas corpus,
solamente la programa para la protección de la libertad física o corporal, el ius
movendi et ambulandi del derecho romano, o power of locomotion del derecho
anglosajón… TESIS AMPLIA. Pero hay que señalar, no obstante, que ciertos
sectores de la doctrina y la jurisprudencia (seguidos también en el derecho público
provincial por varias normas), auspiciaron la proyección del hábeas corpus para
garantizar todos los derechos constitucionales de libertad… LEY 23.098. Esta
norma vino a modificar en parte el régimen patrocinado por la ley 16.986 de
amparo, puesto que si bien en el inc. 1 de su art. 3° habilitó el hábeas corpus para
subsanar toda limitación o amenaza actual de la libertad…, también lo programó
para reparar la agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la
privación de la libertad… REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1.994. El nuevo art. 43
de la Const. Nacional entiende que el derecho tutelado es la libertad física, aunque
siguiendo también los moldes de la ley 23.098, atiende los casos de agravamiento
ilegítimo en la forma o condiciones de una detención…” (SAGÜÉS, Néstor,
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. HÁBEAS CORPUS. Ley 23.098
Comentada y concordada con la Constitución Nacional y Normas Provinciales. 3°
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Edición Actualizada y Ampliada. Editorial Astrea de Alfredo y Ricado Depalma.
Buenos Aires. Año 1.998. Páginas 135/138).
Completando el criterio adoptado, el doctrinario agrega: “Las notas
de sumariedad y urgencia que matizan el hábeas corpus no son legalmente
incompatibles con la consideración y el análisis de todos los elementos de juicio
necesarios para atender su objeto, y sentenciar. Tal doctrina emerge también de la
Corte Suprema, al puntualizar que dentro del hábeas corpus deben ventilarse
todos los hechos y todas las causas, cualesquiera sean, que le sirvan de
fundamento… En definitiva, concluye la Corte, interpuesto un hábeas corpus se
debe determinar la existencia o no de un acto u omisión que afecte, sin derecho, a
la libertad personal; lo que implica realizar los trámites judiciales razonablemente
aconsejables con aquella finalidad” (Obra citada, página 344/345).-
Así las cosas, tenemos que para atender al objeto principal de la
acción de Habeas Corpus, esto es, la libertad corporal y libertad ambulatoria, se
elevan como características fundamentales del instituto en cuestión la sumariedad,
que tiende a que en el procedimiento no se ventilen cuestiones de incidencia
previa, y la urgencia, la que se traduce en el procedimiento previsto para la acción
de habeas corpus.
Específicamente, el objeto del habeas corpus consiste en la
protección de la libertad corporal ilegalmente restringida así como también la
corrección en las formas o condiciones en que se cumplen las detenciones de una
persona, ello conforme surge de la normativa señalada en los párrafos que
anteceden. El habeas corpus está destinado a considerar la violación de un
derecho o garantía sobre la libertad física de una persona por el acto de una
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autoridad que ha excedido el marco de su competencia o ha ido más allá de la
razonabilidad que sus actos deben tener.
La denuncia de hábeas corpus podrá ser interpuesta por la persona
que afirme encontrarse ilegítimamente detenida o que se hayan agravado sus
condiciones de detención o por cualquier persona a su favor, esto es, parientes,
amigos o cualquier tercero
El Dr. Buompadre señala que la chimpancé Cecilia se encuentra
detenida arbitraria e ilegalmente en el zoológico de Mendoza dado que no existió
orden de autoridad competente que disponga esa detención.
Disiento de la afirmación del letrado presentante. Es una obligación
de los operadores jurídicos ubicar los actos jurídicos y administrativos llevados a
cabo por las autoridades del Estado Provincial en el momento histórico en que se
sucedieron. Ello sin emitir un juicio de valor moral o reproche sobre aquellos actos.
El Zoológico de la Provincia de Mendoza fue creado el 18 de mayo de
1903 mediante la promulgación de la Ley nro. 30 del año 1897. Es decir, las
autoridades de hace más de un siglo atrás previeron la incorporación de distintas
especies de animales en los recintos y jaulas del zoológico provincial. Así las cosas,
fueron reunidas especies de osos, tigres, monos, chimpancés, aves, elefantes, etc.,
en las instalaciones del zoo.
Sin embargo, no podemos soslayar que, como regla de experiencia
innegable, las sociedades evolucionan tanto en sus conductas morales,
pensamientos y valores como así también en sus legislaciones. Hace más de un
siglo atrás muchos de los derechos individuales que hoy en día se encuentran
expresamente reconocidos por las constituciones de los distintos países y por los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos eran ignorados y, en algunos
casos incluso, inadvertidos por la sociedad o, peor aún, denostados como los
derechos concernientes a la perspectiva de género.
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En la actualidad podemos ver cómo se ha tomado conciencia de
situaciones y realidades que, aunque suceden desde hace un tiempo inmemorable,
antes no eran conocidas ni reconocidas por los actores sociales. Tal sería el caso
de la violencia de género, del matrimonio igualitario, del derecho igualitario del
sufragio, etc. Idéntica situación sucede con la conciencia sobre los derechos de los
animales.
No puede catalogarse de ilegítimo el acto jurídico llevado a cabo por
las autoridades de 1897 en la creación del zoológico provincial toda vez que ese
acto así como la incorporación de la chimpancé Cecilia se realizó en el marco de la
legislación vigente y con un criterio propio de la época respecto de la exhibición de
animales de distintas especies.
Expuestos sucintamente los principios inspiradores de la acción de
Habeas Corpus debemos resolver si la vía intentada por la parte actora resulta
correcta.
Se trata de una cuestión, como casi siempre sucede, de una textura
de elementos normativos que conjugados permiten arribar a una definición.
Vemos que el Art. 5º del Código Procesal Penal dispone:
“Art. 5. Solución del conflicto. Los tribunales deberán resolver el
conflicto surgido a consecuencia del hecho, de conformidad con los principios
contenidos en las leyes, en procura de contribuir a restaurar la armonía social
entre sus protagonistas.”
En causas en las que está en juego el derecho colectivo a la
preservación del patrimonio natural y cultural el juez actúa para “proteger
efectivamente el interés general” (arg. art. 32 de la ley 25.675).
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La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el conocido caso
“Mendoza” (contaminación del río Matanza-Riachuelo) dijo respecto de la
consagración expresa del derecho al medio ambiente en el art. 41 CN que “el
reconocimiento de status constitucional del derecho al goce de un ambiente sano,
así como la expresa y típica previsión atinente a la obligación de recomponer el
daño ambiental no configuran una mera expresión de buenos y deseables
propósitos para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a una
potestad discrecional de los poderes públicos, federales o provinciales, sino la
precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar
con rango supremo a un derecho preexistente…” (CSN, 20.06.06, “Mendoza,
Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños
derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo”, Fallos:
331:1622).
En el mismo precedente la Corte dijo que “La mejora o degradación
del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien que
pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía
con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos
constitucionales” (considerando 18).
Dijo también que en la tutela del bien colectivo ambiental “tiene una
prioridad absoluta la prevención del daño futuro” y señaló la relevancia de esa
concepción para la solución del caso, en el que se alegaba que se trataba de
“actos continuados”. (considerando 18 citado, primer párrafo).
En nuestro caso, la situación de hecho denunciada hace imperativo el
dictado de una resolución judicial que proteja el valor colectivo en juego.
La actividad que deteriora o daña el núcleo de valores y bienes
colectivos comprendido en la amplia noción de ambiente debe cesar cuanto antes.
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La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires dijo que la
prevención en el terreno ambiental tiene una importancia superior a la que tiene
otorgada en otros ámbitos, ya que la agresión al medio ambiente se manifiesta en
hechos que provocan por su mera consumación un deterioro cierto e irreversible,
de tal modo que permitir su avance y prosecución importa una degradación
perceptible de la calidad de vida de los seres humanos, por lo que su cesación se
revela como una medida impostergable (SCBA, 19.05.98, “Almada, Hugo N. c.
Copetro S.A.”, JA 1999-I-pág.259, voto del Dr. Pettigiani, punto 6).
No es posible, por tanto, postergar o negar una decisión de fondo que
resuelva el conflicto y contribuya a restaurar la armonía social entre sus
protagonistas (art. 5 CPP citado).
c.- Para responder sobre la procedencia o no de la vía pretendida por
la actora, previamente es necesario tratar el gran interrogante y el escollo
insoslayable por el que ha de transitar la presente resolución: ¿Son los grandes
simios –orangutanes, bonobos, gorilas y chimpancés- sujetos de derechos no
humanos?
Al ingresar en el análisis del punto en cuestión resulta imprescindible
referirse a la legislación civil actual. El art. 227 reza: “Son cosas muebles las que
puedan transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas, sea que
sólo se muevan por una fuerza externa, con excepción de las que sean accesorias
a los inmuebles.”. El precepto reseñado engloba, conforme lo señala la doctrina,
tres categorías distintas: Las que pueden desplazarse por sí mismas pueden ser
animales, que se denominan semovientes; o cosas inanimadas que tiene
incorporados mecanismos de propulsión para ser accionados por el hombres o por
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máquinas, como los automóviles, que se denominas locomóviles. (RIVERA, Julio
César; MEDINA, Graciela; “CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.
COMENTADO. TOMO I”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, pág. 505)
La regla tradicional de consideración de los animales como cosa
mueble, en tanto puedan desplazarse por sí mismas, se mantiene en el nuevo art.
227 del C.C.C. citado. Sin embargo, a poco de introducirse en el estudio de la
clasificación de las cosas muebles, se observa que la doctrina nada dice sobre la
discusión que aquí nos ocupa, dando por hecho que tanto el Estado como los
particulares pueden tener bajo su dominio- propiedad a los animales dada su
condición de cosas- semovientes.
El Código Civil y Comercial recientemente sancionado incorporó en el
art. 240 los límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes y
estableció “El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados
en las Secciones 1° y 2° debe ser compatible con los derechos de incidencia
colectiva. Debe conformarse a las normas de derecho administrativo nacional y
local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la
sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua,
los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley
especial.”. Esta norma guarda estricta relación y coherencia con la Ley General de
Ambiente N° 25675 del año 2002. El artículo relativiza el ejercicio de los derechos
individuales en función de la protección de los derechos de incidencia colectiva,
que son aquellos que garantizan a la humanidad una vida digna y sustentable a
futuro.
De este modo, no escapa a quien suscribe que desde hace más de
una década nuestra sociedad ha comenzado un proceso lento de concientización y
aprendizaje sobre la incidencia que tiene el uso desmedido e ilegítimo de los
bienes que componen el patrimonio de las personas privadas o públicas por lo que
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de antaño se viene imponiendo fuertemente la idea de protección y preservación
del ambiente.
No obstante el avance, poco se ha preguntado el hombre qué sucede
con los animales dentro del escenario natural en el que discurre la sociedad de los
hombres. Menos aún, los operadores jurídicos se han cuestionado, ya
acercándonos al tema que nos ocupa: ¿Son los animales sujetos de derechos?
Para Llambías no resulta necesaria la definición de lo que es la
persona humana dado que si “hay algo que no requiere definición…es el propio ser
humano”. (RIVERA, Julio César, MEDINA, Graciela, Op. Citada, pág. 114). Sin
embargo, disiento del prestigioso autor en tanto la categoría de persona debe
necesariamente ser definida toda vez que en el ámbito del derecho se identifica el
concepto de persona con el concepto de sujeto de derecho. Dada esta premisa, se
sigue que ¿Solo el ser humano puede ser considerado como persona en tanto
sujeto de derecho? ¿El hombre es el único que posee capacidad de derecho?
Siguiendo a los grandes pensadores de la filosofía como Aristóteles,
se ha dicho que el ser humano se diferencia de los animales porque tiene la
capacidad de relacionarse políticamente, es decir, crear sociedades y organizar la
vida en ciudades. Es decir, hombres y animales seríamos todos de la misma
especie, diferenciándonos los primeros por nuestra capacidad política.
Clasificar a los animales como cosas no resulta un criterio acertado.
La naturaleza intrínseca de las cosas es ser un objeto inanimado por
contraposición a un ser viviente. La legislación civil sub-clasifica a los animales
como semovientes otorgándoles la “única” y “destacada” característica de que esa
“cosa” (semoviente) se mueve por sí misma.
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Ahora bien, es una regla de la sana crítica- racional que los animales
son seres sintientes en tanto les comprenden las emociones básicas. Los expertos
en la materia coinciden de forma unánime en la proximidad genética que tienen los
chimpancés con los seres humanos y agregan que estos tienen capacidad de
razonar, son inteligentes, tienen conciencia de sí mismos, diversidad de culturas,
expresiones de juegos mentales, manifestaciones de duelo, uso y fabricación de
herramientas para acceder a los alimentos o resolver problemas sencillos de la vida
cotidiana, capacidad de abstracción, habilidad para manejar símbolos en la
comunicación, conciencia para expresar emociones tales como la alegría,
frustraciones, deseos o engaños, organización planificada para batallas intra-
específica y emboscada de caza, poseen habilidades metacognitivas; poseen
estatus moral, psíquico y físico; poseen cultura propia, poseen sentimientos de
afecto (se acarician y se acicalan), son capaces de engañar, usan símbolos para el
lenguaje humano y utilizan herramientas. (Ver fs. 200/209, 214/234, 235/240)
Resulta innegable que los grandes simios, entre los que se encuentra
el chimpancé, son seres sintientes por ello son sujetos de derechos no humanos.
Tal categorización en nada desnaturaliza el concepto esgrimido por la doctrina. El
chimpancé no es una cosa, no es un objeto del cual se puede disponer como se
dispone de un automóvil o un inmueble. Los grandes simios son sujetos de
derecho con capacidad de derecho e incapaces de hecho, en tanto, se encuentra
ampliamente corroborado según la prueba producida en el presente caso, que los
chimpancés alcanzan la capacidad intelectiva de un niño de 4 años.
Los grandes simios son sujetos de derechos y son titulares de
aquellos que son inherentes a la calidad de ser sintiente. Esta afirmación pareciera
estar en contraposición con el derecho positivo vigente. Pero solo es una
apariencia que se exterioriza en algunos sectores doctrinarios que no advierten la
clara incoherencia de nuestro ordenamiento jurídico que por un lado sostiene que
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los animales son cosas para luego protegerlos contra el maltrato animal, legislando
para ello incluso en el campo penal. Legislar sobre el maltrato animal implica la
fuerte presunción de que los animales “sienten” ese maltrato y de que ese
sufrimiento debe ser evitado, y en caso de producido debe ser castigado por la ley
penal.
La doctrina nos ilustra respecto a las dos líneas teóricas que justifican
el reconocimiento de los derechos de los animales: “En primer término se
presentan las tesis de corte utilitarista que encuentran su primera formulación en
el pensamiento de Bentham, quien postula como sujeto moral a todo aquel capaz
de sentir placer o dolor, y ante la afirmativa eleva a sujetos de derechos a todos
aquellos que cumplan esta condición, comprendidos entre ellos los individuos del
reino animal. En la misma línea, Salt por su parte aboga a favor del reconocimiento
de los derechos de las razas animales inferiores. Este desarrollo teórico culmina
con la obra de Peter Singer quien define el sufrimiento como característica vital a
partir de la cual debe atribuirse la condición de sujeto de derecho. Propone un
criterio “antiespecista”, solicitando un tratamiento igualitario entre todos los
sujetos de derecho independientemente de su especie…La segunda vertiente
teórica es la que podemos denominar ecología profunda y da fundamento al
trabajo de Zaffaroni citado en el fallo de la C.F.C.P. Parte de la base de la hipótesis
Gaia del Teólogo Leonardo Boff según el cual “La tierra es un organismo vivo, es la
Pachamama de nuestros indígenas, la Gaía de los cosmólogos contemporáneos. En
una perspectiva evolucionaria, nosotros, seres humanos, nacidos del humus,
somos una única realidad compleja. Entre los seres vivos e inertes, entre la
atmósfera, los océanos, las montañas, la superficie terrestre, la biósfera y la
antropósfera, rigen interrelaciones. No hay adición de todas esas partes, sino
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organicidad entre ellas. Esta naturaleza o Pachamama como organismo vivo es
para esta teoría titular de derecho y consecuentemente persona…”(MUÑIZ, Carlos
M., “Los animales ante la Ley. De Objetos y Sujetos”, Ed. La Ley,
AR/DOC/594/2016)
El autor citado critica ambas posturas por los vacíos legales que
ambas producen. No obstante, considero que los vacíos legales no resultan
fundamento razonable y suficiente para no dar el puntapié inicial a la controversia
de si los animales deben ser considerados cosas o sujetos de derechos. No es una
declaración dogmática y sobreabundante declarar a los grandes simios como
sujeto no humano titular de derechos dado que la ley de fondo civil y comercial los
declara expresamente cosas. No basta con la protección contra el maltrato animal
y preservación de ellos. La desidia humana en la omisión del estudio y
profundización sobre la calidad (o no) de sujeto de derecho no humano de los
grandes simios conforma un comportamiento contrario al concepto de dignidad
humana, dado que el hombre debe atender a su preservación en la posteridad, la
que depende primordialmente del ecosistema que la rodea. Y en él, claramente,
están los grandes simios, con quienes compartimos entre el 94 y el 99% de ADN y
quienes poseen características análogas al ser humano.
La dignidad humana es producto de una construcción y no algo
impuesto y ello en base a la capacidad del hombre de ser racional. Tan así es que,
por ejemplo, hasta no hace muchos años atrás la homosexualidad era considerada
una desviación en el orden sexual, discusión que actualmente se encuentra
ampliamente superada.
Cabe señalar que en el delito de maltrato animal regulado por la Ley
nro. 14.346 el bien jurídico protegido es el derecho del animal a no ser objeto de
la crueldad humana. La interpretación del fin perseguido por el legislador implica
que el animal no es una cosa, no es un semoviente sino un ser vivo sintiente. La
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conclusión entonces, no es otra que los animales son sujetos de derecho, que
poseen derechos fundamentales que no deben ser vulnerados, por cuanto
detentan habilidades metacognitivas y emociones señaladas en los párrafos que
anteceden.
La construcción moral y ética del hombre y su dignidad se
encuentran en permanente evolución. El reconocimiento del hombre como
individuo socializado, con aptitud de aprendizaje, lo ha llevado a entender que la
naturaleza debe ser protegida y los animales no deben ser maltratados, sin
perjuicio de que esa evolución- aprendizaje venga determinada por la encrucijada
ambiental en la que se ha visto envuelto en las últimas décadas.
Al respecto el Dr. Pedro David, en comentario al fallo dictado por la
Cámara Federal de Casación Penal de la República Argentina, Sala II, expresó
“Pues bien, nunca el hombre se ha encontrado hasta aquí con una encrucijada
histórica, donde su forma de vida en las sociedades más avanzadas económica y
tecnológicamente está destruyendo el planeta, y con ello pone en riesgo su propia
vida y las aguas, el clima, y la supervivencia de las especies. Por ese motivo, hoy,
a través de valores de solidaridad y cuidados con la creación, ellos son extendidos,
de manera imperativa, legislativa y judicialmente, desde el plano internacional y en
muchos países, a la mejor protección jurídica de aquellas especies como los
orangutanes y bonobos, y delfines, y otras especies protegidas a las que hay que
cuidar efectivamente desde las garantías de derechos propias de las personas. No
en su totalidad de protección, sino en el modo y forma más efectivos de su propio
cuidado y supervivencia. No se trata de eludir parches de protección circunstancial
que den la apariencia de protección frente a la dilapidación del planeta que las
legislaciones nacionales aún toleran, cuando no la fomentan…” (DAVID, Pedro,
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“NOTA SOBRE EL CASO DE SANDRA, SUJETO DE DERECHO NO HUMANO”, Revista
El Derecho Penal, El Derecho, ISSN 1667-1805)
Por ello, en la presente no se intenta igualar a los seres sintientes –
animales- a los seres humanos como así tampoco se intenta elevar a la categoría
de personas a todos los animales o flora y fauna existente, sino reconocer y
afirmar que los primates son personas en tanto sujetos de derechos no humanos y
que ellos poseen un catálogo de derechos fundamentales que debe ser objeto de
estudio y enumeración por los órganos estatales que correspondan, tarea que
excede el ámbito jurisdiccional.
Los animales deben estar munidos de derechos fundamentales y una
legislación acorde con esos derechos fundamentales que ampare la particular
situación en la que se encuentran, de acuerdo con el grado evolutivo que la ciencia
ha determinado que pueden alcanzar. No se trata aquí de otorgarles los derechos
que poseen los seres humanos sino de aceptar y entender de una buena vez que
estos entes son seres vivos sintientes, que son sujetos de derechos y que les
asiste, entre otros, el derecho fundamental a nacer, a vivir, a crecer y morir en el
medio que les es propio según su especie. No son los animales ni los grandes
simios objeto de exposición como una obra de arte creada por el hombre.
No podemos soslayar que un gran sector doctrinario se alza en contra
del reconocimiento de los animales como sujetos de derecho resultando que, para
algunos, no se explica cómo sería posible que aquéllos ejerzan sus derechos, en
tanto que, para otros, los genes humanos serían aquéllos que determinarían la
calidad de sujeto de derecho (especismo excluyente).
Entiendo que el primero de los argumentos debe ser rechazado toda
vez que la incapacidad de derecho no excluye en la actualidad a aquellos seres
humanos que carecen de la capacidad del lenguaje. Tal es el caso del sordomudo,
quien no posee la capacidad del lenguaje sonoro y, no obstante, se comunica
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mediante el lenguaje de señas. Asimismo, podemos incluir dentro de los incapaces
de derecho que son seres humanos a los oligofrénicos o dementes. No obstante
que una conducta no le puede ser imputada a un ser humano no implica por ello
desconocerle su condición de persona, tal es el caso de los recién nacidos.
Los derechos de los incapaces los ejercen sus representantes legales,
que en el caso de los animales bien podrían ser representados por ONG, por
alguno organismo del Estado o por cualquier persona invocando intereses
colectivos y/o difusos.
En cuanto a la segunda postura, especismo excluyente, considero
que los estudios científicos ponen en tela de juicio este argumento en tanto los
genes humanos y los genes de los grandes simios son compartidos entre el 94 y el
96%, permitiendo de este modo cuestionarse fuertemente si nuestros genes
resultan excluyentes y exclusivos.
El maestro civilista Guillermo Borda señala “…En otras palabras la
persona no es un producto del derecho, no nace por obra y gracia del Estado; es
el “hombre de carne y hueso, el que nace, sufre y muere –sobre todo muere- el
que come y bebe y juega y duerme y piensa y quiere”. Aun en las “personas
jurídicas” el destinatario último y verdadero de los derechos y obligaciones es
siempre el hombre porque el derecho no se da sino entre hombres. Por eso es que
el derecho, que no crea esas personas, tampoco podría desconocerlas ni menos
aún crear arbitrariamente otras que no fueran el hombre o las entidades en que él
desenvuelve sus actividades y sus derechos. No podría, por ejemplo, reconocer el
carácter de personas a animales o cosas inanimadas” (BORDA, Guillermo A.,
“TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL”, Tomo I, Ed. La Ley, Buenos
Aires, 2008, pág. 243)
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Adhiero a la afirmación expuesta por el autor citado ut supra en tanto
señala que la persona –en tanto ser humano- no nace por obra y gracia del
derecho o porque el Estado así lo decida. El ser humano es persona, sujeto de
derecho, dado que es de carne y hueso, nace, sufre y muere, bebe y juega y
duerme y piensa y quiere.
La mayoría de los animales y, concretamente, los grandes simios son
también de carne hueso, nacen, sufren, beben, juegan, duermen, tienen capacidad
de abstracción, quieren, son gregarios, etc. Así, la categoría de sujeto como centro
de imputación de normas ( o “sujeto de derecho”) no comprendería únicamente al
ser humano sino también a los grandes simios –orangutanes, gorilas, bonobos y
chimpancés.
Insisto, no se trata entonces de adjudicarles a los grandes simios los
derechos enumerados en la ley civil y comercial. Tampoco es función de este
órgano de control crear un catálogo de derechos de los grandes simios. Se trata de
enmarcar a estos en la categoría de sujetos de derechos no humanos donde
realmente pertenecen.
Edgardo I. Saux comentando el ya citado fallo de la Cámara Nacional
de Casación Penal, citando a Picasso expone: “Y finalmente se pregunta –y lo
compartimos: Personificar a los animales ¿No es precisamente poner al hombre en
el centro del mundo y erigirlo en amo de la naturaleza? ¿No es una ilusión
narcisista? ¿Por qué no pensar en cambio que respetarlos implica dejarlos en paz
lo más que se pueda y evitar la crueldad innecesaria para con ellos, en vez de
hacerlos involuntarios actores en el teatro del Derecho Humano? Irrefutable”. (La
negrilla me pertenece). (SAUX, Edgardo. I, “PERSONIFICACIÓN DE LOS
ANIMALES. DEBATE NECESARIO SOBRE EL ALCANCE DE CATEGORIAS
JURÍDICAS”, Ed. La Ley, Tomo La Ley 2016-B, AÑO LXXX N° 64, Buenos Aires,
2016, pág. 1/5)
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Este Tribunal se pregunta sí frente al argumento calificado como
irrefutable por el doctrinario, ¿No es ya el animal acaso un actor involuntario en el
teatro del derecho humano? El interrogante es respondido inmediatamente por
cualquier actor social. Los zoológicos son escenarios donde los grandes simios son
expuestos a las visitas de los seres humanos los que abonan una suma de dinero
para el acceso a estas instituciones. Los grandes simios nacidos en libertad son
capturados y vendidos por grandes sumas de dinero, es decir, son un objeto
involuntario del derecho. En consecuencia, los animales son actores involuntarios
en el teatro del derecho humano. Reconocer a los grandes simios como sujetos de
derechos es el mejor acto de inclusión como actores involuntarios en el campo del
derecho que puede el ser humano realizar, no como ente narcisista sino en razón
de la dignidad de la persona humana, que se erige como un ser que sabe que
siente y piensa, y como ser pensante que reacciona y acciona ante este gran
fenómeno observable y por demás evidente de que los animales no son cosas.
Posteriormente Saux señala que “…Ese correlato biológico- jurídico,
indestructible e indefectible, se relaciona con facetas de la condición humana que
es ajena al mundo animal “no humano”; la libertad y la voluntad. El derecho rige
conductas, y las conductas son propias de las personas. Los animales se mueven
por instintos, necesidades o hábitos, peros sus supuestas conductas no son
judiciables”.
Este argumento, reitero, pierde fuerza convictiva y lógica en tanto
algunos seres humanos carecen de voluntad y no por ello se los deja de considerar
humanos. Más aún, decir que la libertad no es inherente al mundo animal es
errado en tanto “la privación de la libertad” a la que se somete el animal no viene
dada por naturaleza, es el hombre quien racionalmente captura, caza y coloca en
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cautiverio a los animales, pero éstos nacen en libertad y es el hombre quien los
priva de ella.
“Es que el hombre tiene una naturaleza que lo pone más allá de su
naturaleza: es un ser limitado que tiende constantemente a superar sus propios
límites; es un ser organizado en el tiempo y en el espacio que su conciencia
intencionada capta y trasciende. Es un ser histórico. Es en la historia que el
hombre se hace y rehace continuamente. Historia humana, de otra parte,
entretejida con el mundo. Realización del hombre a través de la transformación del
mundo. Por esto, los valores deberán ser siempre replanteados, la sociedad debe
ser en cada momento reformada: búsqueda incesante tras la meta de la liberación,
de la humanización, del ser más. La condición histórica del hombre hace que la
educación esté llamada a insertarse en la tarea de conquistar la forma humana
que se nos presenta siempre más allá de la actual facticidad. El “aprender a ser”
de la educación será, por esto, un proceso constante de liberación del hombre que
redundará también en re-creación y transformación del mundo” (DAVID, Pedro,
obra citada)
Resulta imprescindible resaltar que la Declaración Universal de los
Derechos Animales, elaborada en el año 1977 por la UNESCO, y aprobada por la
Organización de las Naciones Unidas, les reconoce a los animales derechos y,
específicamente en su artículo nro. 4 prevé: “a) Todo animal perteneciente a una
especie salvaje, tiene derecho a vivir libre en su propio ambiente natural,
terrestre, aéreo o acuático y a reproducirse. b) Toda privación de libertad, incluso
aquella que tenga fines educativos, es contraria a este derecho.”.
De este modo, en el ámbito internacional, se reconoce expresamente
que los grandes simios entre otras especies tienen derecho a vivir en libertad.
El hecho que aquí nos ocupa es que en el Zoológico de la Provincia
de Mendoza reside la chimpancé Cecilia de 20 años de edad en una jaula de
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pequeñas dimensiones, donde el sol da en pocas horas del día durante el invierno
y acecha calor extremo durante el verano. Este Tribunal realizó una inspección
sorpresiva al zoo de Mendoza y constató que Cecilia se encontraba en un rincón
del recinto dado que allí –únicamente- daba el sol, que el bebedero ubicado en el
recinto estaba vacío y Cecilia contaba con unos pocos elementos como pelotas,
sogas, ruedas de automóvil, etc., para su entretenimiento. Sin embargo, se pudo
observar la triste y penosa imagen de que en las paredes de la jaula, las que eran
de cemento, existían dibujos de árboles y arbustos, intentando torpemente imitar
el habitad natural del simio. Y se dice torpemente no porque el personal del
zoológico no haya cuidado del animal sino porque escapa a las posibilidades
financieras y edilicias de esta sociedad, otorgarle a Cecilia un ambiente realmente
adecuado.
Dicho esto, surge un nuevo interrogante ¿Es una jaula, aun con
grandes dimensiones, el lugar adecuado? Y la respuesta negativa brota de forma
inmediata. Lo adecuado y correcto es que los hombres, con el grado de razón que
nos asiste, cesemos con el cautiverio de los animales para su exposición y
entretenimiento de personas, dado que éstos son sujetos de derechos no humanos
y como tales poseen el derecho inalienable a vivir en su hábitat, a nacer en
libertad y conservarla.
Cecilia nació en cautiverio y por ello nos hemos arrogado el derecho
de disponer de ella y mantenerla en ese cautiverio para su exposición. Sin
embargo debo destacar que las autoridades de la Provincia de Mendoza han
reconocido la realidad de que no por ser el hombre un ser inteligente y sentiente –
en tanto sabe que siente- puede inferir sufrimiento a otros seres vivos que carecen
de esa característica netamente humana (inteligencia sentiente).
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Las actuales autoridades de la Provincia de Mendoza en su conjunto,
en una comprometida colaboración con la problemática que nos aqueja, han
atendido a la imperiosa necesidad de ponerle fin al cautiverio de Cecilia mediante
su reubicación en el Santuario de Sorocaba y, por tanto, han tomado las acciones
necesarias para establecer contactos con las autoridades de Brasil y han obtenido
los certificados necesarios para proceder a su traslado a Sorocaba.
En definitiva, aclarado y expuesto el criterio de este Tribunal el que
ha quedado plasmado en la totalidad de los argumentos vertidos en la presente
resolución, en tanto los grandes simios son sujetos no humanos de derecho,
entiendo que corresponde hacer lugar a la petición de Dr. Pablo Buompadre,
presidente de A.F.A.D.A, con el patrocinio letrado del Dr. Santiago Rauek.
Finalmente, corresponde reiterar el interrogante que dio comienzo a
la presente resolución: ¿Es la acción de habeas corpus la vía procedente?
Considero que la respuesta ha de ser afirmativa.
Dado que ni la regulación procesal de la provincia ni ley nacional
alguna contemplan específicamente una vía procesal para evaluar la situación de
animales en estado de encierro en establecimientos zoológicos o de cualquier
condición de encierro en contrario a las necesidades básicas y al hábitat natural del
animal de que se trate, considero que la acción de habeas corpus es la vía
procedente ajustándose la interpretación y la decisión que recaiga a la situación
específica de un animal privado de sus derechos esenciales en tanto éstos están
representados por las necesidades y condiciones esenciales de la existencia del
animal en cuyo favor se acciona.
Así las cosas, la acción de habeas corpus, en el caso que nos ocupa,
ha de ajustarse estrictamente a preservar el derecho de Cecilia a vivir en un medio
ambiente y en las condiciones propias de su especie.
Por lo tanto;
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RESUELVO:
I.- HACER LUGAR A LA ACCIÓN DE HABEAS CORPUS
interpuesta por el Dr. Pablo Buompadre, Presidente de la Asociación de
Funcionarios y Abogados por los Derechos de los Animales –A.F.A.D.A.,
con el patrocinio letrado del Dr. Santiago Rauek.
II.- Declarar a la chimpancé Cecilia, actualmente alojada en
el zoológico de la Provincia de Mendoza, sujeto de derecho no humano.
III.- Disponer el traslado del chimpancé Cecilia al Santuario
de Sorocaba, ubicado en la República del Brasil el que deberá efectuarse
antes del inicio del otoño, conforme lo acordado por las partes.
IV.- Destacar la colaboración de la Magister Mariana Caram,
Directora del Zoológico, Adm. de Parques y Zoológico, el Arq. Ricardo
Mariotti, Administrador General, el Lic. Humberto Mingorance, Secretario
de Ambiente y Ordenamiento Territorial y el Lic. Eduardo Sosa Jefe de
Gabinete de Secretaría de Ambiente, para la resolución del presente
caso.
V.- Solicitar a los integrantes de la Honorable Legislatura de
la Provincia de Mendoza proveer a las autoridades competentes de las
herramientas legales necesarias para hacer cesar la grave situación de
encierro en condiciones inapropiadas de animales del zoológico tales
como el elefante africano, los elefantes asiáticos, leones, tigres, osos
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pardos, entre otros, y de todas aquellas especies exóticas que no
pertenecen al ámbito geográfico y climático de la Provincia de Mendoza.
VI.- Recordar las siguientes reflexiones: ““Podemos
juzgar el corazón de una persona por la forma en que trata a los
animales” (Immanuel Kant). “Hasta que no hayas amado a un animal
una parte de tu alma permanecerá dormida” (Anatole France). “Cuando
un hombre se apiade de todas las criaturas vivientes, sólo entonces será
noble.” (Buda). “La grandeza de una nación y su progreso moral puede
ser juzgada por la forma en que sus animales son tratados.” (Gandhi)
CUMPLASE. NOTIFIQUESE. REGISTRESE
Dra. S. Amalia Yornet
Prosecretaria
Secretaria Interina
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