TEORtA GENERAL DE LOS COMETIDOS DEL PODER PúBLICO *

(Perspecth"a mexicana de una doctrina de validez Universal)

INTRODUCCIÓN

Por el doctor León CORTIÑAS-PELÁEZ,

Coordinador del Taller de Derecho Público. Catedrático de Derecho Administrativo

en la UNAM.

1. De la cameralística al sector paraestatal moderno.~Corresponde que nos ocupemos con alguna prolijidad de la categorización de las acti~ vidades del Poder Público, en cuanto cometidos de éste en función ad­ministrath:a.

La ciencia de la administración se centra en el estudio del Estado como síntesis de mecani~mos de promoción y desarrollo, en la búsqueda de la felicidad individual y colectiva, para lo cual sus objetivos, en función administrativa, desborclan necesariamente los raquíticos moldes del abstencionismo liberal. Sin pretender silenciar la gravitación que esta expansión de las misiones o los cometidos del Poder Público pueda tener y tiene en la burocratización de los organismos públicos, sociales y aún privados, parece oportuno desarrollar aquí un aspecto poco planteado, al no ser frecuente una vinculación explícita con la cameralística alema· na de los siglos XVIII y XIX en cuanto administración patrimonial de los bienes del Estado, grosso modo y mutatis mutandis, con los génnenes del llamado "sector paraestatal moderno". En verdad, la expansión algo in~ diferenciada de las instituciones administrativas encargadas del cumpli­miento de los cada vez más diversificados cometidos o misiones del Poder Público, desborda la clásica naturaleza privada del "fisco" y nos lleva a hablar de una única personalidad jurídica estatal de derecho fnlblico alternativamente beneficiaria de regímenes de derecho públicO' o de dere­cho privado, según se.an los intreses tutelados en juego y las estructu­ras jurídicas, de derecho público o de derecho privado) a las cuales se confíe su administración centralizada o paraestata1. Complementariamen­tf\ la administración pllblica paraestatal, en el caso de México se vale,

* Versión castellana, actualizada y anotada) de las conferencias dictadas, en misi6n de la Universidad Nacional Aut6noma de México, en febrero de 1981 en las univeI"5idades francesas de París (Panteón~Sorbona), de Estrashnrgo III, de Grenoble y de Tolosa III y en marzo de 1985, en la Universidad de Si. Paulo (Brasil) .

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al igual que la centralizada, de instituciones administrativas de derecho público, es decir, los organismos descentralizados; pero también utiliza fi­guras de derecho privado, tales como las empresas públicas de participa­ción estatal mayoritaria o de participación estatal minoritaria, así como esa original figura del derecho privado en misiones de derecho público, que son los fideicomisos públicos; 1 todo lo cual no es sino expresión de los multiformes horizontes de :la ciencia de la administración, ahora par­ticulannente matizada por el estudio de las relaciones financieras entre instituciones públicas y privadas. Este lleva a hablar, algo más comple­jamente que en la primigenia doctrina cameralística y española del fo­mento, de un régimen de "cooperaciones" entre Federación y Entidades Federativas)2 de "subsidios" a actividades econ6micas prioritarias 3 del sector público, y de "estímulos" tributarios y no-tributarios a actividades del sector privado, englobadas estas últimas con el rubro de "promoción fiscal" del desarrollo y del comercio exterior, particularmente.~

I. LA SISTEMATIZACIÓN DE UNA TEoRÍA GENERAL

2.A) Un nuevo concepto de libertad.-En el pensamiento de los ca­meralistas alemanes y, en general de casi todos los autores clásícos que se ocupan de la acción del Estado, existen bosquejos convergentes res­pecto de las tareas concretas, asumidas por el Poder Público, actuando en función administrativa. Nos hallamos ante una consecuencia institu­cional y funcional del cambio en el concepto de libertad.s Al pasar ésta

1. Cfr. la reciente tesis, con mención honorifica, de FERNÁNDEZ.IBARRA, Mar· ceJa, El fideicomiso público como instituci6n administrativa paraestatal (Alguno~ aspectos, en el marco de los derechos administrativo y financiero, en cuanto de­recho constitucional concretizado), U.N.A.M.IDivisión de Ciencias Jurídicas de la E.N.E.P. ,cAcatlán", 1985, 507 fí.

2 Habilitado al margen de la Constitución por las Jeyes de coordinación fis­cal de 28 dic. 1953 y de 27 dic. 1978, ha sido constitucionalizado por los nuevos preceptos adicionados y reformados en el arto 115 frac. IV de la Constitución, por decreto de 3 de febrero de 1983.

a Ahora constitucionalizados por decreto de 3 de febrero de 1983, en el arto 28, párrafo 11 Q de la Carta federal.

~ Sobre el régimen juddico de estas "ayudas" financieras, v. SCHEUiNG~ Die~ ter Helmut, Les aides financieres publiques (aux entreprises privées en droie f1'an~ fais et européen), Pans: Berger-Lévrault, Préface de Prosper W:eIL, 1974, 381 pp.; GARcÍA, Filiberto, Aspectos jurfdicos de la intervenci6n del Poder Público, a través del fomento, en la economía (El caso de los estímulos), U.N.A.M./Di­visi6n de Ciencias Jurídicas de la E.N.E.P. "Acatlán", 1988, 483 ff., tesis pro­fesional, con mención honorífica.

(5 Cfr. HABA, Enrique Pedro, La idea del totalitarismo y la libertad individual (autopsia de una noci6n mistificadora) , Bogotá: Temis, Pr6logo de León COR­TIÑAS·PELÁEZ, 1976, xxxvI·256 pp.; más especHicamente, MAIER, Hans, "Ver­waltungsIehre und politische Theorie" (Doctrina adminj'strativa y teona política), Madrid: Perspectivas del derecho público en la segunda mitad del siglo xx, Ho-

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de ser la resultante de nuestra individualista esfera de acción, que defen­demos inclusive contra el abstenciorusta Estado liberal, y devenir una "libertad potenciada" por nuestra activa participación como destinatarios y hasta gestores de Zas prestaciones del Estado intervencionista, nos encon­tramos con una radical transformación de ambas partes: el individuo y su libertad han cambiado, precisamente porque "se enriquecen" con la transfonnación operada en las inteIVenciones sociales y económica" del Estado. Naturalmente, la nueva coyuntura histórica supone la plenitud permanente de las libertades individuales clásicas, que pretendíamos ase­guradas por el Estado "juez y gendarme", ejemplificado por los escasos cometidos encomendados a la "raquítica~' administración "centralizada·' de los cuatro "ministerios" de la época del Presidente Benito Juárez (1858-72). En aquellos tiempos del liberalismo del siglo XIX y de la Con,;:itu­ción mexicana de 1857, todavía era válido el aforismo de que "cuanto menor sea la esfera de acción del Estado, tanto mayor será la esfera de libertad de los individuos".

Nuestro tiempo~ además de aquellas lib·ertades clásicas o abstractas, se plantea la exigencia de libertades concretas," que el individuo aislado pa­rece incapaz de lograr plenamente en la sociedad de masas. Estas liber­tades concretas invierten, con su mera exigencia, uZa mentalidad dejen­siva~~ ante el Estado/ y ello a tal grado que, muy por el contrario, el aforismo de la -segunda mitad del siglo xx ---en el marco del Estado de­mocrático y social de Derecho, preceptuado vg. por la Constitución f ede­ral mexicana de 1917 y sus adiciones y modificaciones-- bien podría ser que, "cuanto mayor queramos que sea la esfera de libertad de los indivi .. duos, tanto mayor y diciente deberá ser la esfera de acción del Estado".

3.B) La exigencia de libertades concretas.-Reiterando, no nos bas~ fa con los clásicos cometidos esenciales del Estado burgués de Derecho del liberalismo, pues resulta insuficiente satisfacer las exigencias contem~

poráneas de plenitud del ser humano (Mensch), con los meros cometidos legados por los soberanos medievales, c:-. decir, defensa, seguridad inte~ rior o upolicía" (aquí en sentido contemporáneo estricto), relaciones ex~

teriores e interiores y hacienda. Del Estado~ las personas y la comunidad !Jo!ítica exigen diversas categorí.as de libertades concretas: así, agua, trans~ porte colectivo, drenaje, alcantarillado, alumbrado, limpia, mercados y

menaje a Enrique SAYAGUÉs-LASO (Uruguo), ed. I.E.A.L., 1969, t. I. pp. 781. 802, esp. 7BB.

-G Cfr. por todos BURDEAU, Georges, Traité de science politique, París: L.G. D.]., 2a. ed., 11 vals., 1966-1977, especialmente t. VI, vol. r, 1971, Nos. 6 y 117.

1 Para una crítica de la postura liberal "defensiva", v. MARTÍN-MATEO, Ra­món, Manual de derecho administrativo, Madrid: Marcial Pons, 8a. ed., 1986, pp. 91-93; y, más ampliamente, CORTIÑAS-PELÁEZ, Le6n, [.as ciencias adminis­trativas en América Latina. Caracas; Universidad Central de Venezuela/Insti­tuto de Derecho Público, 1972, Nos. 9-12 y 6:1, pp. 17-28 y 121-124.

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centrales de abastos, panteones, rastro, etcétera,8 en el nivel de vida mu­nicipal el cual~ de este modo, tiende a satisfacer "micro-necesidades" mediante estos cometidos de servicio público, eventualmente concesiona­bies a particulares.

Ahora bien, además de la satisfacción de estas "micro-necesidades" ca­si siempre domésticas, la vida en sociedad, y en particular en las zonas urbanas rnctropolitanas,'9 genera "macro-necesidades" que también devie­nen exigencias prestacionales del individuo y la comunidad al Poder PÚ­blico. Con un sentido estrictamente social, tenemos las prestaciones edu­cativas no esenciales (es decir, las que no son exclusivas del Poder Público, por imperio del artículo 39 constitucional), las prestaciones de vivienda, urban:smo y salud y, en general, las de asentamientos humanos.10 Final· mentc, en campos otrora vedados para la administración pública, ésta se ve obligada a entrar en libre competencia con los particulares respecto de cometidos agropecuarios, industriales y mercantiles, de manera de ase­gurar calidades mínimas y precios máximos razonables a sus destinatarios.

4.C) Una nueva administración pública para los objetivos supremos. de los cameralistas.-De esta manera, las exigencias sociales y el devenir histórico han rebasado los marcos de los escasos cometidos y estructuras institucionales administrativas del Estado liberal. Si a mediados del siglo XIX podíamos conformarnos con cuatro dependencias centralizadas en­cargadas de la eJecución de otros tantos cometidos del Poder Público, en esta segunda mitad del siglo xx 11 la administración pública federal

8 Así, por ejemplo, lo preceptuado en el adicionado arto 115 frac. In de la Constitución federal, por decreto de 3 de febrero de 1983.

~I Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y CORTIÑAS-PELÁEZ, León, "Organi­zaóún administrativa de las áreas metropolitanas", Santiago de Chile: Crónica del V Congreso hispano-Iuso-americano-filipino de Municipios, ed. Madrid: Ins­tituto de Estudios de Administraci6n Local, t. JI, pp. 41-81, nov. 1969; reprodu­cido en Montevideo: Revista de derecho, jurisprudencia y administración) 1971, t. 70, pp. 1-20; Y en ciudad de México: Vivienda, órgano de INFONAVIT, en versi6n actualizada bajo el título "Del gobierno y administraci6n de la$ zonas metropolitanas", año 2, No. 10, junio 15 de 1977, pp. 2-33. Más ampliamente, v. Problemas de las áreas metropolitanas, ponencias presentadas al Congreso sobre problemas metropolitanos, celebrado en Toronto, con ocasi6n del centenario de Can3dá, Reconocimiento por Ramón MARTÍN-MATEO, Introducci6n a la edición espmlola por Warren HURST, Madrid: LE.A.L., 1969, 871 págs.

10 Cfr. SILVA-HERZOO FLORES, Jesús; GONZÁLEZ-AvELAR, Miguel y CORTIÑAS­PELÁEZ, León, directores, A.sentamientos humanos, urbanismo y vivienda (Come­tido del Poder Público en la segunda mitad del siglo xx), ciudad de México: Porrúa S.A., Prólogo por Jesús SILV.-\-HERZOG FLORES, 1977, 788 pp., esp. nues­tra contribución, dedicada a Eduardo GARcÍA ENTERRÍA (p. 304.3), y titulada "De la posibilidad de un derecho latinoamericano de los asentamientos humanos, el urbanismo y la vivienda", pp. 304.1 a 328.

11 Cfr. Perspectivas del derecho público en la segunda mitad del .rir,!o 'XX,

Homenaje al profesor Enrique Sayagués-Laso (Uruguay). Madrid: LE.A.L., Pri­face de Maree! WALlNE, 5 ,"ols., 5418 pp., 1969, especialmente la contribución

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mexicana, por ejemplo, cuenta, con unas veinte dependencias centralizadas y jerarquizadas, y con alrededor de quinientas '12 entidades coordinadas,13 para la ejecución de los actuales cometidos del poder Público mexicano.

Por lo expuesto en este apartado 1, las intensas transfonnaciones ex­perimento.das por las relaciones prestacionales entre el Estado y los par­ticulares significan un cambio cualitativo tal, que exige un esfuerzo de las ciencias de ia administración pública para dar cuenta, en lo orgánico pero también en lo funcional, de esta situación inusitada desde la pers­pectiva liberal. Ciñéndonos en 10 pertinente al marco jurídico de la ad­ministración pública mexicana, creemos oportuno, en diálogo con nues­t1'03 lectores, de proceder seguidamente a una sistematización de la Teoría gencral de los cometidos del Poder Público, inspirada es cierto en algunas csplfndidas elaboraciones constituyentes,14 legislativas 1.; y doctrinales 1G de

de WOLF:r, Hans-Julius, "Fundamentos del derecho administrativo de I>restacio~ ne:>"', vol. v, pp. 349~382.

12 En una investigación del Taller de Derecho Público de la U.N.A.M./E. N.E.P. "Acatlán" se llegó en 1985 a un total de 1226 entidades integrantes de la administración pública federal paraestatal. Esta cifra no ha podido ser con~ firmada por investigaciones posteriores por lo que, conservadoramente y atendien~ do ;1 las liquidaciones y fusiones dispuestas desde entonces por el Gobierno Fecln::d, preferimos tentativamente hablar de unas quinientas entidades paraestatales.

1:; Nos referimos tanto a la coordinación g-loba!izadora como a la coordina­ción sectorial, asumida ésta por cada una de las respectivas "cabezas de sector". Rc;pecto de la coordinación, como facultad paralela a la jerarquía, en la "gala­xia" de nuestras instituciones administrativas, cfr. la tesis, con mención honorí­fica, de CASTILl.O-MEJÍA. Héetor Lidio, De las relaciones intraadministratiuas e interadminirtratitlQS (Dos enfoques de la Reforma Administrativa), U.N.A.M.! División de Ciencias Jurídicas de ]a E.N.E.P. "Acatlán", 1979, 132 ff.

14 Cfr. por todas las Constituciones alemanas de Weimar de 1919 (art, 1 en ni Primer Título, 89, 101 Y 165) y Ley Fundamental de Bonn de 1949 (arts. 30, 33 apartado 4. 87a. apartado 3. 87d. apartado 2, 89 apartado 2, 91a. ab initio, 104a. apartado 1, etc.); las cuales emplean sistemáticamente el vocablo Aufgabe, en el sentido que entendemos correcto de "misión" o "cometido".

15 La Ley Orgánica de la Universidad de la República No. 12549, Monte­video, 1958.

J ti El horizonte comparativo nos ilustra con las aportaciones siguientes: En Francia, frente a la muy dispersa noción clásica del "servicio público", se

tience a hablar de las diversas categorías de las "tareas del Poder Público" (taches de la puissance publique), en Rev. internationale de droit comparé, 1966, p. 130-131, y 1981, pp. 809-811, en general; y, especificamente respecto del cometido socid de la enseñanza superior, en Rev. du droit public et de la science politique en France et a l'étranger, 1963, pp. 31-32; nueva categorización que hemos te­nido el honor de discutir favorablemente, en misión docente de la Universidad Nacional Autónoma de México, en nuestras conferencias de 1981 en las Univer_ sidades de París 1 (Panteón-Sorbona), Grenoble y Tolosa 11l, en esta última durante un enriquecedor debate con el profesor Jean-Arnaud MAZERES, quien no escatimó elogios, en el anfiteatro Maurice HAURIOU, respecto de esta inva­luable contribución mexicana a la categoruaci6n de tareas y destinatarios de la administr<i\.ción pública contemporánea.

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otros países, pero catapultada al cumplimiento contemporáneo de aque­Uos objetivos supremos de lo.s cameralistas, es decir, la protección del

En. Ven~zuela, reiteradamente, se hace menci6n del concepto de los "come­tidos estatales" y de sus cuatro principales categorías: en Revista de la Facultad de Derecho, Universidad de Carabobo. 1962, Nos. 11-12, p. 122 Y concordantes; en ibidem, ene. 1970-dic. 1972, Nos. 43-45, pp. 16-28, esp. 28, donde en con­cordancia con las fuentes alemanas, se dice que "el esfuerzo cotidiano del ad­ministrativista se multiplica en proporciones inesperadas, ( ... ) al descendersc del :&tado como ser (Sein) al Estado como cometido (Aufgabe)"; en Archivo de Derecho Público ;y Ciencias de la Adminis(raci6n. Universidad Central de Vene­zuela/Instituto de Derecho Público~ vol. 1" 1968-1969, pp. 159-191, esp. 176 ss.; y en ~'bidem, vol. 2, 1970-1971, esp. 20-33, siguiendo igualmente la doctrina ale­mana (SCHEUNER), fundamentada en las constituciones precitadas supra, nota (25).

En Uruguay, la enseñanza del Maestro SAYAGUÉs-LASO, superando al francés BONNARD y a su continuador mexicano FRAGA, lleva a comprender la estrechez conceptual del término "atribuciones" y la desvirtuación del sentido lato de "ser­vicio público", para concluir en la utilidad didáctica y cientffica del castizo "co­metidos": Revista de la Fcu.;ultad de Derecho y Ciencias Sociales, año xvu, Nos. 2-3-+, ab.-dic.-1966, in totum, esp. 337-348, 349-364 y 617-618.

En Brasil, siguiendo la literal traducción francella de los cometidos (taches), se adopta el concepto con el vocablo "tare/as": Revista da Faculdade de Di­Teito da Universidade de Silo Paulo, Fase. n, 1967, pp. 441.469, esp. 463.

En Costa Rica, la doctrina de los cometidos tiene eco en la máxima publi­cación, de la Suprema Corte de Justicia, San José: Revista Judicial, año VIII) No. 27, dic. 1983, pp. 111-123, esp., 114 y 122;, en el mismo sentido, San José: Revista de ciencias jurídicas, No. 37, 1979, pp. 209-240, esp. 221, 229, 230 y 238-239.

En Chile, idéntica postura la encontramos en la Crónica del V CongTeS{) His­pano-Luso-Americano-Filipino de Municipios, Santiago de Chile, nov. 1969, tomo Ir, pp. 41-81, esp. 64 ss., con la explícita adhesión del eminente Maestro Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, Jefe de la Escuela Democrática del Derecho Administrativo y de la Ci'encia de la Administración en España; criterio convergente igualmente en la Escuela de Derecho de la Universidad de Concepción: Revista de Derecho, año XXXIX, No. 157, sept-.-dic. 1971, Editorial Andrés Bello, pp. 5-49, esp. 8·19.

En España, conocemos estas referencias: en Barcelona: Revista del instituto de derecho comparado, No. 18, ene.-jun. 1962, pp. 55-69, esp. 64-66; en Madrid: Revista de administración pública, ene.-abr. 1963, pp. 465-503, esp. 474-475; en Perspectivas del derecho público en la segunda mitad del siglo XX, ed. I.E.A.L., 5 vols., 1969. t. 1, pp. 51-52, con múltiples concordancias de los 176 autores de 22 paises que contribuyen en dicha obra colectiva; finalmente, también {'n Es­paña, la recopilación 34 artículos seleccionados de la Revista de administración pública con ocasión de su centenario, Madrid y Alcalá de Henares: Instituto Na­cional de la Administración Pública, 1983, pp. 550-588, esp. 559.

Terminando esta rápida ojeada comparativa respecto de países más afines (Fran­cia, Venezuela, Uruguay, Brasil, Costa Rica, Chile y España), cabría, respecto de culturas más lejanas, puntualización de idéntica recepción del concepto y vocablo que consideramos exacto: as!:, en Alemania, país originario del ténnino Aufgabe, en el sentido de Uobligación de servicion o Ucometido": Stuttgart/Berlín/CoIonial Maguncia: Kohlhammer, Neue Entwicklungen im offentlichen Becht (Beitriige zum Verhiiltnis van Bürgcr und Staat aus Volkerrecht, Verfassungsrecht und Ver~

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interés público, H la lucha contra la pobreza y la búsqueda del bienestar y cultura del pueblo, fines que también son objetivos supremos de la Constitución federal de 1917 y, por consiguiente, de la administración pública mexicana.

IJ. FUNCIÓN DEL PODER Y PODER DEL ESTADO

5.A) Deslinde de nociones capitales.-En un intento por superar las confusiones tenninológicas frecuentes entre los cultivadores de las cien­cias de la administración y del derecho público, parece importante con­tribuir previamente aquí a un deslinde, lo más preciso posible, de ciertas nociones capitales. En este sentido, séanos permitido hacer referencia a In, conceptos de función del Poder Público, de Poder del Estado, de fa­ntitad y de cometidos del Poder Público.

1 .... '1 construcción teórica se apoyará naturalmente en vocablos de acep­ción no siempre unívoca, por lo cual resultará oportuno prescindir de .algunos, no por frecuentes menos multívocos en su significación. Así, se prescindirá de utilizar la voz "función";> con la generalidad excesiva con que suelen manejarla algunos apresurados burócratas, poco aficionados a esta.,> finezas conceptuales; igualmente, y sin perjuicio de la muy alta es­tima intelectual que nos merece la obra de Gabino FRAGA/8 preferimos eliminar el vocablo "atribuciones", que nos parece referirse más bien a los poderes jurídicos de un aislado órgano administrativo y no a las ta-

waltungsrtcht), {Nuevos desarrollos en derecho público (contribuciones a la re·la­ción entre ciudadano y Estado en los campos del derecho internacional, derecho corutitucional y derecho administrativo)], 1979, 487 pp., esp. 447463¡ así también en la Bélgica de lengua neerlandesa, Antwerpen: Tijdschrift van de vrije univer­siteit van brussel (Revista de la Universidad Libre de Bruselas). 1963, pp. 75-104. esp. 88.

"17 Cfr. la reciente tesis profesional de licenciatura, con mención honorífica, de MARTÍNEZ-CASTAÑ6N, José Antonio, El interés público )' la intervención estatal, U.N.A.M./Divisi6n de Ciencias Jurídicas de la E.N.E.P. "Acatlán", 1984, 423 ff.

18 A nuestra emocionada adhesión al Homenaje a Fraga, tributado por la Re­vista de administración pública, ciudad de México: I.N.A.P., "Gabino Fraga: la concepción de la administración pública al través del derecho administrativo mexi­cano. Pasado y presente", nov. 1982, 413 pp.; Y al estudio de Antonio CARRILLO. FLORES, "Doctor Gabino Fraga Magaña, forjador del derecho mexicano moderno administrativo", publicado en FRAGA, Gabino Derecho administrativo, 23' ed. pós­tuma, revisada y actualizada por Manuel FRAGA MOURET, ciudad de México: Po­rrúa, S. A., 1984. pp. 468-482; añádase nuestra recensión de la 13' ed. de 1969, Archivo de Derecho Público)' Ciencias de la Administración, Universidad Central de Venezuela/Instituto de Derecho Público, vol. 1 (1968-1969), Caracas. 1971, pp. 625·630.

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feas concretas o actividades de competencia de una institución; final­mente, sólo marginalmente y en sentido muy restringido nos referiremos a la respetabilísima noción de los "servicios públicos" porque, como lo do­cumentan la doctrina 19 y alguna reciente legislación,20 su vaguedad e imprecisión la hacen incompatible con el deslinde terminológico que bus­camos.

6.B) Las funciones del Poder Público.-Partiendo de estas salveda­des, las funciones del Poder Público son cuatro: la constituyente, la le­gislativa, la jurisdiccional y la administrativa. Genéricamente, la función del Poder Público es una manifestación de la voluntad general que, me­diante la emisión de actos juridicos y/o la realización de operaciones ma­teriales, tiende al cumplimiento de los fines supremos del Estado, precep­tuados por la Constitución y demás reglas subordinadas del ordenamz'ento jurídico objetivo. En ID que aquí directamente interesa a las ciencias de la administración, las tres primeras funciones del Poder Público se ago­tan en la emisión de actos jurídicos (constituyentes, legislativos, jurisdic­cionales), sin que requieran para su plenitud la realización de operación material alguna. Por el contrario, específicamente, la función administra­tiva es la única que no puede contentarse con la simple emisión de actos jurídicos, pues su plenitud exige la ejecución de los mismos mediante ope­raciones materiales. Por ello, definimos a la función administrativa como una manifestación de la voluntad general que, mediante la emisión de actos jurídicos y su ejecución mediante operaciones materiales, tiende al cumplimiento de los cometidos del Poder Público, impuestos a la Admi­nistración Publica, por la Constitución y demás reglas subordinadas del ordenamiento jurídico.

Ahora bien, las funciones del Poder Público están precisamente atri­buidas, en su ejercicio de principio o predominante,21 a un específico Po-

1.·9 Cfr. CORAIL, Jean-Louis de, La crise de la notion juridique de service public en droit administratif franfaü, París: L.G.D.J., Préface de Paul COUZINET, 1954, in totumj LATOURNERIE. R., "Sur un Lazare juridique. Bulletin de santé de la notion de service publico Agon.ie? Convalescence? ou Jouvence?", París: Etudes et documents du Conseil d'Etat, 1960, p. 61; EISENMANN, Charles, "Un dogme faux: l'autonomie du droit administratiP', en Perspectivas del derecho público en la segunda mitad del siglo XX, Homenaje a Enrique Saya[!llh-J-,aso (Urttgu,ay)~ Madrid: LE.A.L., t. IV, pp. 417-4::18; así como la bibliografía en ellos citada y los Manuales usuales.

20 La utilizaci6n indiscriminada, sin terminología ni concepto precisos. de! "servicio público explica las al parecer insuperables contradicciones de la Ley GC'­neral de Salud, decretada el 26 de diciembre de 1983, publicada en el D.O. de la Federaei6n el 7 febo 1984. y entrada en vigencia el 19 julo 1984.

2:1 En efecto, puede haber función legislativa, por atribución, en el Ejecutivo (reglamento, actos-regla subordinados) o en el Judicial (regla jurisprndencial); puede haber función administrativa en el Legislativo (presupuesto, ratificación de nombramientos) o en el Judicial (licencias).

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der Público: la función constituyente al Poder Constituyente, la función legislativa al Poder Legislativo, la función jurisdiccional al Poder Judi­cial y la función administrativa al Poder Ejecutivo. De donde el Poder Ejecutivo es el titular de princiPio:n de la función administrat~va.~;i

7.C) Los Poderes del Estado.-Los órganos de la administración pú­blica suelen organizarse, mediante los mecanismos de la jerarquía o de la tutela, en "sistemas orgánicos", a los cuales por lo. general incumbe el ejercicio de principio de una función del Poder Público. De esta ma­nera, en sentido muy estricto) definimos al Poder Público (sea (~ste el Constituyente, el Legislativo, el Judicial o el Ejecutivo) como una por­ción orgánica competencial de principio. Para decirlo de otra manera) COn un ejemplo, el Poder Ejecutivo es el sistema orgánico al que, en prin­cipio, incumbe el ejercicio de la función administrativa. En otros térmi­nos, regresando por otra vía a la generalización anterior, Poder del Estado

2~ Para la distinción de las funciones de principio respecto de las de atribu. ción \-. CORTIÑAs-PELÁEZ, León, Poder Ejecutivo y función jurisdiccional, ciudad de Mé.'\ico: Universidad Nacional Autónoma de México/Coordinación de Hu· manidc.dcs, Prólogo de Enrique GILES-ALCÁNTARA, 1982, 314 págs., esp. 55.80; 2~ ed., Madrid; Instituto Nacional de Administraci6n Pública, Prólogo de Eduardo GARcfA DE ENTERRÍA, 316 PP" 1986, ibidem.

23 Ello, salvo texto constitucional expreso que atribuya el ejercicio de l:::t fun. ción administrativa a algún otro de los poderes del Estado. Así, el Poder Cons· tituyente, por imperio inmediato de la Carta mexicana de 1917, es titulaf' de atribución, de una clara expresión de la función administrativa: la supresión de 14 Secretaría de Justicia (por aplicación del artículo H,\I transitorio).

Así el Podef' Legislativo es titular, de atribución de la función administrativa, por imperio del arto 73 de la Constitución, en estos casos cuyas fr:1cci()nt'.~ indi­camos entre paréntesis: admisión de nuevos Estados (1); formación de nuevo~ Estados (111); arreglo definitivo de límites entre los Estados (IV); cambio de la residencia de los Supremos Pode~s de la Federación (V); aprobación de nom­bramientos de magistró1dos (VI, base 4a.); creación y supresión de empleos pú­blicos de la l~ederación (XI); declaratoria de la guerra (XIII); otorg,nniento de licencia y aceptación de la renuncia del Presidente de la República (x..XVI y XXVII); y además, en estas otras hipótesis: examen y disc.lIsión anua\e, del Presupuesto de Egresos y revisión de la Cuenta Pública del año anterior (art. 74, frac., IV, párr. l Q); autorización de salida y entrada de tropas (76, IU); di,· posición de la Guardia Nacional fuera de sus respectivos Estados (i6, IV); etc.

Finalmente el Poder Judicial, para su organización y disciplina inter;ores, tiene amplia función administrativa, vg. respecto del nombramiento, reelección o pro­moción de los Magistrados de Cireuito y .Jueces de Di~trito; nombro miento de :\!agi~tr~ldos dp Circuito y Jueces (k Distr~tn sl,pernumcrario~; uc';igLaLiólI de co­misionados especiales en averiguación; distribución, para su vi~¡ta, de 1o~ tribu­nales de circuito y juzgados de distrito; nombramiento y remoción de secretario~ y demá.s empleados, designación del Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la ~ación, sometimiento del nombramiento de un ministro pro.:isional a b. aprobación del Senado o en sn receso a la de la Comisión Pennanentt", etc. (;:¡rt. 94 y concordante~ de la Cart:l. \'igente d~ 1917).

64 LEÓN CORTIÑAS-PELÁEZ

es un órgano o sistema de órganos al que compete la exclusividad de pTincípio~ en el ejercicio de una función del Poder Público.

Presentadas así sendas definiciones de "función del Poder Público" y de "Poder del Estado", podemos aproximamos a los otros dos conceptos propuestos, el de "facuItades" y el de "cometidos" del Poder Público.

III. LA NoCIÓN DE FACULTAD

8. Las facultades del órgano.-Los órganos de los Poderes del Esta­do están dotados de facultades para el cumplimiento de los cometidos que les son eventualmente encomendados. Así, por ejemplo, para el cumpli­miento del cometido de hacienda, el órgano Presidencia de la República tiene la facultad de promulgar y ejecutar las leyes hacendarias, la facul­tad de nombrar y remOver libremente al Secretario de Hacienda y Cré­dito Público, la facultad de nombrar con aprobación del Senado a los empleados superiores de Hacienda 23, y de removerlos libremente, la facul­tad de dirigir las negociaciones diplomáticas crediticias y de celebrar tra­tados financieros con las potencias extranjeras, la facultad de habilitar toda clase de puertos y de establecer aduanas marítimas y fronterizas y designar su ubicación, la facultad de hacer llegar anualmente a la cá­mara la correspondiente ley de ingresos a más tardar el día 15 de noviem­bre, etc., es decir, que las facultades son poderes jurídicos específicos de que están dotados los órganos de la administración pública (en este caso, la financiera) para el cumplimiento de los respectivos cometidos (en el ejemplo, el cometido esencial de Hacienda), en función administrativa.

Resumiendo los conceptos hasta aquí visualizados, y siguiendo con el ejemplo hacendario, el Poder Ejecutivo, titular de principio de la fun­ción administrativa, está dotado de facultades específicas paTa el cumpli. miento del cometido esencial de hacienda. Insistiendo. Una cosa son las funciones, sus actos derivados o las manifestaciones eventualmente aisla­das de la voluntad general (vg. un nombramiento, en función adminis­trativa), otra cosa es la facultad específica de poder nombrar; una tercera cosa es el órgano, titular en cuanto Poder, de esa función y de esa fa­cultad; una cuarta y muy distinta cosa, es la actividad global (lo ha­cendario) o tarea concreta que incumbe a dicho órgano o Poder del Estado, en su caso. A esta actividad o tarea, que es responsabilidad u obligación del Poder u órgano, la llamamos en castellano cometido.

25," La omisión de esta "ratificaci6n" vicia el nombramiento, forja funcionarios "de hecho" e invalida todos sus actos y procedimientos: V. CORTIÑAS-PELÁEZ, León, De la. administraci6n hacendaria en México, Ciudad de México: I.N.A.P., 1988, 98 pp., esp. p. 71. El Senado acaba de emitir un acuerdo formal al respecto: D.Q., 7 dic. 1987.

TEoaÍA DE LOS COMETIDOS DEL J:>ODER PÚBLICO 65

IV. LA CATEGoRÍA DE LOS COME'llDOS ESENCIALES

9.A) La función y el co""'tUio.-Importa distinguir radicalmente, -en un lenguaje jurídico que mucho ayuda en su precisión a los es­tudios de los derechos económico, financiero y administrativo - entre la función " el cometido. El Poder Ejecutivo es, salvo texto constitucio­nal expreso, el titular de principio de la función administrativa. En ver­dad, en todos los tiempos y lugares," ha dado cada una de las funciones tÚl Poder Público y, con este sentido estricto y en particular, el concepto de función administrativa: en efecto, Augusto en Roma como Netzahual­cóyotl en Texcoco tenían, igualmente que los gobernantes de nuestro~ días, que ejecutar, mediante operaciones materiales (recaudación (k tri­butos, construcción de obras hidráulicas, prestación de cirugía y medio camentos, provisión de vituallas para la población económicamente dé· bil), sus actos jurídico-adrninistrativos consistentes, respectivamente, en una detenninación de impuestos, en una planeación de la distribución de aguas, en una decisión relativa a la salubridad de áreas geográficas o clases sociales necesitadas, en una resolución de suministro de enseIf'S y alimentos a los desprotegidos. En otros términos, a cada operación material concreta la precede un acto abstracto y formal. Genéricamente pues, no existen limitaciones histórica.'i ni geográficas para la necesaria plenitud material de las expresiones formales de la voluntad administra­tiva. Cabe entonces interrogarse respecto del régimen jurídico atribuible, y sistematizable, a la muy variable gama de estas operaciones materia­les en función administrativa, las cuales sí vienen condicionadas por con­sideracionL"S históricas, de tiempo y lugar.

Con otras palabras, mientras las funciones constituyen una categoría ab$tracta y universal, válida para todos los pai.ses y para todas las épo­cas

3' los cometidos, por el contrario, constituyen una categoría concreta ,..

particular, que puede variar según el "gema propio" de cada país y de cada circunstancia histórica, según el grado mayor o menor de interven­cionismo estatal en la vida civil.

lO.B) Los cometidos esenciales clásicos.-En algunos casos, las ope­raciones materiales, que dan plenitud a la acción administrativa anun­ciada por el acto jurídico formal, son exclusivas del Poder Público; y sus destinatario<, compelidos por actos de imperio en ejercicio directo de la soberanía, se encuentran en calidad. de súbditos (en el caso, contribu· yentes), siéndoles aplicable un régimen estricto de dere('ho público, cuya plenitud excluye la posibilidad de concesionar {"'sta actividad a los par­ticulares. Así y desde la Edad :M.edia, parecC" inconcebible que un particu-

5

66 LEÓN CORTIÑAS-PELÁEZ

lar arrebate al Fisco su cometido hacendario. Llamamos cometidos esen­ciales a estas tareas con.cretas, en función administrativa' y mediante act:os de autoridad o imperio, insusceptibles de toda concesión a los particula­res, en régimen estricto de derecho público, y cuyos destinatarios se en­cuentran frente a ellas en calidad de súbditos.

En la era abstencionista del Estado liberal, como vimos, los cometi­dos esenciales se limitaban a muy escasas actividades: relaciones exte­riores, defensa, hacienda y crédito público, seguridad interior o policía, relaciones interiores o gobernaci6n.

Tales eran los "únicos" cometidos esenciales en el siglo XIX, a los cuales pooríamos calificar de cometidos esenciales uclásico~'.

11.0) Los cometidos esenciales del constitucwnalismo sorial mexica­nO.-Ahora bien, el creciente intervencionismo del Poder Público, en la mayoría de los países y señaladamente en México con posterioridad a la Primera Guerra Mundial y a la crisis de 1929-30, llevó a incorporar otras tareas concretas de la administración pública, al régimen estricto de los cometidos esenciales. A diferencia de otros países y mediante c1 mecanismo de las adiciones y modüicaciones a la Constitución federal, el actual estadio del derecho constitucional positivo de la administración pública mexicana, preceptúa los siguientes CCcometidos esenciales del cons­titucionalismo social rnexicand",24. por oposici6n a los "clásicos" ante­dichos: 25 el "cometido esencial" De de banca y crédito,21 la acuñación de moneda, los correos, los telégrafos, la radiotelegrafía y la comunica­ción vía satélite, la emisi6n de billetes por medio de un solo banco, organismo descentralizado del Gobierno Federal; el petróleo y demás hidrocarburos, la petroquímica básica, los minerales radioactivos y la ge­neración de energía nuclear, la electricidad, los ferrocarriles,28 los puertos

24 Cfr. por todos, SAYEG-HELÚ, Jorge, El constitucionalismo social mexicano. 4 vols., 1972-1975, esp. su t. IV, 1975, "La integraci6n constitucional de Méxi­co (1917.1974)", ed. Cultura y Ciencia PoUtica A. O., esp. 187-S19; ahora en 21). ed., 2 vols., ciudad de México; UNA1.-f/ENEP "Acatlán", 1987, 658-792 pp.

2a Partimos de los fundamento:i constitucionales respectivos, esp. de los af­tíclllo~ 28, 25, 26 y 27 de' la Constitución.

26 La doctrina no está obligada por las impropiedades o errores terminol6-~icos del constituyente o del legislador. El régimen jurídico es tan estricto, que lleva a la convicci6n de hallarnos ~nte un "cometido esencial" y no ante un "co­metido de servicio público", pues el régimen de la banca y el crédito, al ser immcep1iblc de concesión a los particulares, pone de manifiesto su verdadeT:1 n¡,tlll'aleza ele "cometido esencial".

:!1 Esto, por adiciones y modificaciones del Constituyente Permanente, publi':' cadas el 17 de noviembre de 1982, intocadas por las reformas del 3 de febreru de 1983.

28 Estos son una adici6n específica del 3 de febrero de 1983, que rompe la unidad de régimen jurldico del "transporte", el cual tendrá así niveles de come­tido esencial y de cometido de servicio público, según los casos.

TEORÍA DE LOS COMETIDOS DEL PODER PÚBl.ICO 67

y aeropuertos y, ahora, la programaclOn, el presupuesto y la evaluación del gasto público y genéricamente, la planeación democrática del de· sarrollo, ~9 en el marco de la rectoría del Estado,;;o en régimen de eco­nomía mixta.31

12.D) El régimen juridico.-Todos estos cometidos esenciales sou aquellos que incumben al Estado J)OI' su calidad de tal y que, según la, ideas dominantes en un estadio cultural de una sociedad económico­política detenninada, vg. actualmente en México, no se conciben sino ejercidos dire,ctamente por la administración pública, sea mediante de­pendencias centralizadas como en el caso de los cometidos esenciales "clásicos", sea mediante las entidades paraestatales. Estas últimas asumen los "cometidos esenciales del constitucionalismo social mexicano" o ':árt'as

2~J Por imperativo del nuevo artículo ~6. en sus cuatro párrafos, adióonadu por decreto publicado el 3 de febrero de 1983.

so Reconocida por la doctrina, en el marco del articulo 131, párr. :2° de h Constituci6n, cuyo tenor desde el 28 de marzo de 1951 establece:

"El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión pan aumen­tar, disminuir y suprimir las cuotas de las tarifas de exportaci6n e importación expedidas por el propio Congreso, y para crear otras, asi como para restringir y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos, articulos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin ( •.. ) de realizar cualquiera ofro propósito en beneficio del país. ( •. )".

En esta disposición tiene su 16gico fundamento la Ley sobre atribuciones del Poder E.iecutivo en materia económica de 30 de diciembre de 1950, adicionada y mndificada en marzo de 1959.

Ahora bien, esta re<:torla ha sido fonualmente ratificada, por el texto expre­sa del arto 25 de la Constitución cuyo tenor, vigente desde el 3 de febrero de 1983. nrereptúa:

"Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional ( .. ,)". "El F,~tado planeará, conducirá. coordinará y orientará la activid",d e'--'onó­

mica nacional ( ... )". "El sector público tendrá a su cal'go, de manera exclusiva. las áreas c.~trav

t/gicas que se señalan en el artículo 28, párrafo cuarto de la Constitución, man v

teniendo siempre el Gobierno Federal la propiedad y el control sobre los orga­rusmo!S que en su caso se establezcan".

"Asimismo, podrá participar por sí o con los sectores social y privado, dp acuerdo con la ley, para impulsar y organizar la~ áreil.s priorit:1rias del de~arrollo".

31 El nuevo texto del arto 25 de la Constitución, precitado, dispone en su párrafo 3Q:

"Al desarrollo económico nacional concurrirán ( ... ) el sector público, el scCv

tor social y el sector privado ( •.. )". De esta forma se ratifica igualmentr. la consideración doctrinal de que, l:r

coexistencia y hasta colaboraci6n en México de tres sectores {'n la economía~ configura un régimen de economía mixta. carente hasta el momcnto de la doc. trina sistemática que merece. Como desarrollos precursore!S, tanto de este punto como de la rectoría estatal de la economía mencionada en la nota anterior, pue­de verse: MAt>RIJ>HuR'rADOJ :Miguel dc la, Elementos de derecho constituci07!f/l ciudad de México: I.C.A.P., 1982, pp. 545·627, esp. 598·617.

68

estratégicas", según la terminología de las adiciones constitucionales.32 En los Estados modernos, y peculiannente en un Estado democrático y so­cial de Derecho como los Estados Unidos Mexicanos, no cabe imaginar que tales cometidos puedan estar a cargo de particulares, ni siquiera en carácter de concesionarios.

Respecto de estos cometidos esenciales. tanto clásicos como propios del constitucionalismo social mexicano, proceden ciertos señalamientos relativos a su régimen juridico: 33

.'l2 El texto precitado supra, ell la nota (30) in fine del art. 25 párrafo 49 de la Constitución, alude a las "áreas estratégicas", Jo cual es ratificado, como alli mismo se indica, por el párrafo 40;> del arto 28, que a la letra establece:

"No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejea3 de manera ~clusiva en las áreas estratégicas a las que se refiere este precepto: Acuñación de moneda; correos; telégrafos; radiotelegrafía y la comunicaci6n vía satélite; emisi6n de billetes por medio de un solo banco, organismo descentralizado del Gobierno Federal; petroleo y los demás hidrocarburos; petroquímica básica; rniM nemes radiactivos y generaci6n de energía nuclear; electricidad; ferrocarriles; y las actividades que expresamente sefialen las leyes que expida el Congreso de la Uni6n".

Con excepción del cometido esencial de banca y crédito, estamos ante el enunciado literal de los "cometidos esenciales del constitucionalismo social meM ,ácano" que mencionábamos en la primera parte de nuestra- enumeraci6n del parágrafo ll.C, supra.

Sin perjuicio de ulteriores desarrollos, se nos ocurren en este mome;nto cier· tas precisiones:

a) Al igual que indicamos en las notas (26) y (41) de este trabajo" la ilnpropiedad terminol6gica del constituyente carece de validez para la doctrina. Por ello, la inconecci6n del vocablo "funciones", manejado en el sentido vulgar, no impide el señalamiento de que, en verdad, estamos únicamente ante manifesM taciones de una única funci6n, de la funci6n administrativa, la cual en estas hi­p6tesis, al excluir radicalmente la participaci6n de los particulares, se configura en la modalidad de tipicos "cometidos esenciales".

b) La ~presi6n monopolios está reservada técnicamente a las actividades pr:o­pias de la iniciativa pr.ívada y resulta una redundancia en la fonna como aquí está manejada. En efecto, el carácter común de todo monopolio es la disminu­ci6n de la libre concurrencia y el mismo únicamente se refiere a acti .... idades regu­ladas por dicho principio, es decir, :regidas por la libertad de industria y comercio, y totalmente ajenas a la órbita exclusiva del Poder Público que son los "come­tidos esenciales". En otros términos, la idea de los "cometidos esenciales" enuM merados por la Constituci6n, no tiene nada que ver con la idea de monopolio, pues ambas se sitúan en dos planos radicalmente distintos: en la concepci6n del constituyente mexicano3 estos cometidos son propios y exclusivos del Estado y nádie tiene un derecho individual ni a organizarlos ni a ejecutarlos, pues la naturaleza misma de ellos excluye en México toda intervenci6n de los particu­lares a título individual, amparados en la libertad de profesión o trabajo regulada por el arto 59 de la misma Carta .

. 1:1 Cfr. por todos, SAYAGUÉs-LASO,

trativo, Montevideo: Barreiro y Ramos Daniel-Hugo MARTINS, 1974, 2, vals., en en prensa, 1988-89.

Enrique, S.A., 4a. su vol. 1,

Tratado de derecho adminis-ed. actualizada con notas de 48M86, esp. 56-57 (hay 51!- ed.,

TEORÍA DE LOS COMETIDOS DEL PODER PÚBLICO 69

l3.a) Intensidad de facultades.-En primer lugar, en el ejercicio de los cometidos esenciales, la adoúnistración está dotada de facultades más intensas, que cuando desempeña los demás cometidos; así, por ejemplo puede imponer prestaciones personales,s" limitar la libertad individual,S:; exigir aportaciones pecuniarias, etc.

Para las finanzas clásicas, el impuesto era la contrapartida de los co­metidos esenciales, reservándose derechos y productos para las restantes cometidos; para las finanzas modernas, el parteaguas obedece' a otros cri­terios, que tienden a abandonar el criterio de la "contraprestaci6n" y a hacer prevalecer la "universalidad" de destinatarios del servicio, al mar­gen de la escasa capacidad contributiva de grandes mayorías de la po­blación.SG

14.b) Severidad de sanciones.-En segundo lugar, la violación de las reglas de estos cometidos O el incumplimiento de los deberes que impo­nen, motivan generalmente sanciones más severas que cuando se trata de los demás cometidos.s7

15.c) Los destinatarios cOmo súbditos.-En tercer lugar, la poslClon de los particulares frente a la administración es distinta a la que tienen respecto de los demás cometidos del Poder Público. En éstos, según los casa; pueden situarse como usuarios, beneficiarios o clientes, mientras que aquí, como ya indicáramos, 105 contribuyentes se hallan en calidad de súbditos. De ello derivan importantes consecuencias, por ejemplo en lo relacionado con la naturaleza jurídica del vínculo entre la administra­ción y el particular, el derecho a la prestación del cometido, la respon­sabilidad de la Administración, etc.

16.E) Los cometidos en la doctrina mexicana.-Hemos así distingui­do la cualitativamente más importante categoría de los cometidos del Po­der Público, aquélla mejor perfilada en el derecho constitucional mexi­cano y de más fácil aceptación por la doctrina mexicana.

S4. Así, en la organizaclon de la defensa nacional, podrá ser obligatorio el "servicio" de las armas; es obligación de los mexicanos recibir instrucciones cí~ vica y militar que los mantenga ( ... ) diestros en el manejo de las armas y conocedores de la disciplina militar; así como alistarse y servir 1"0 la Guardia Nacional (arts. 5, 31 frac. JI y lII, y 36 frac. 11 de la Constituci6n).

35 Vg. en el ejercicio de las facultades de policía, de fiscalización tributaria, etc.

S6 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, "Sobre la naturaleza de la tasa y las tarifas de los servicios públicos", Madrid: Revista de administraci6n pública, 1953, No. 12, pp. 129-158; y, mis ampliamente, FAYA-VIESCA, Jacinto, FinaUaJ públicas. ciudad de México: Poma S. A., 2a. ed., 1986, pp. 95-116.

87 Sanciones de multa y arresto, que no excluyen la represi6n penal.

70 LEÓN CORTIÑAS-PELÁEZ

La Teona general de los cometidos del poder público, entendidos como prestaciones obligatorias que generan derechos subjetivos públicos .en 5US destinatarios, viene teniendo una creciente aceptación, no solamen­te en el campo del derecho comparado (v. supra, nuestra extensa nota 16), sino en el propio desarrollo doctrinal mexicano. En la conclusión ge­neral, de un trabajo presentado para un reciente concurso de oposición, en la materia de derecho adrnini'Strativo, se afirma:

"La Teoría de los cometidos del Poder Público ha venido a perfec­cionar el campo del derecho administrativo que, hoy en día, se ha visto en la necesidad df' replantear sus conceptos e instituciones, en virtud de ser el catalizador de la movilidad social que presenta el Estado Mexicano".

"Consideramos que con la aceptación que, lenta pero paulatinamen­te se va haciendo, sobre todo de los cometidos esenciales, se solucionan cntre otros puntos, algunos aspectos de la problemática que universal­mente ha presentado el concepto y el alcance del término servicio públi­co, así como de las actividades exclusivas del Estado que no son objeto de concesión por su propia naturaleza".!l8

Al respecto y haciendo propia la tenninología econ6mico-constitucio­nal de las Háreas estratégicas", el traba jo citado entiende que éstas ensan­chan considerablemente el campo de las actividades cuya exclusividad pre~itacional por el Estado las sustrae al régimen tradicional de los servi­ción públicos; pensamos, empero, que confunde la titularidad orgá­nica de los cometidos esenciales pues, considerándolos necesariamente como emisores de actos de autoridad, no parece comprender la realidad de quC' ya mucho¡<; ck ellos tienen por titular a una entidad paraestatal."

ss Cfr. PÉREZ y PÉREZ, Marcial, Teorla de los cometidos del Poder Pública, U.N.A.M./Divisi6n de Ciencias Jurídicas de la E.N.E.P. "AcatIán", 16 de enero de 1985, 20 páll'.

3~ Ahora bien, planteamientos convergentes hacia la recepci6n doctrinal de una moderna Teoría general de los cometidos del Poder Público, pueden apun­tarse en los siguientes autores mexicanos: CHUAYFFET-CHEMOR, Emilio, "Dere­cho administrativo"~ en Introducción al derecho mexicano, ciudad de México: U.N.A.M., 1981, pp. 45-46; ACOSTA-RoMERO, Miguel, Teoria general del dere­cho administrativo, 4a. ed., ciudad de México: Porrúa S.A., 1981, pp. 345-346; GONZÁLEZ-COSÍO, Arturo, El juicio de amparo, ciudad de México: Porrúa S.A., 2a. ed., Prólogo de León CORTIÑAS_ PELÁEz, 1985, 305 págs., esp. pp. 235-236, y del mismo GONZÁLEZ-COSÍo, El Poder Público " In jurisdicción en materia administrativa en México, ciudad de México: Porrúa S.A., 2a. ed., 1982, pp. 55, 67, 71-72, aquí con una expresa remisi6n a la obra de SAYAGUÉs-LASO, pre­dtada supra, en nuestra nota (33): el mismo alltor reenvía a la extensa re­censión que dedicáramos a la Teoría General del derecho administrativo, de ACOSTA-RoMERO, publicada en ciudad de México: Vinienda, año VI, No. 6, nov.-dic. 1981, pp. 610-621, donde apuntábamos algunas diferencias en el ro:,,­nejo de la tenninología de los cometidos con el distinguido Director (1981-1987) de la Facultad de Derecho de la U.N.A.M. A estas referencias, cabe añadir, por parte de Jos constitucionalistas mexicanos: MADRID-HURTADO, Miguel de la, Ele-

TEORÍA DE LOS COMETIDOS DEL PODER. PÚBLICO 71

V camos ahora una categoría má!. sutil y de límites menos precisos, la de los cometidos de seMcio público o servicios públicos "en sentido estricto".

V. LA CATEGoRÍA DE LOS COMETIDOS DE SERVlCIO PÚBLICO

17.A) La participación de los particulares.-Al abordar el punto de los cometidos de servicio público, nos encontramos con prestaciones en [uya ejecución pueden eventualmente participar los particulares, habili~ tados para ello por un acto de concesión del Poder Público, el cual de esta manera, disminuye la intensidad de su control sobre el servicio y pC'nnite la existencia de ciertas cláusulas menores de derecho privado, en Ull régimen jurídico global en el cual se mantiene empero la supremacía de! derecho público y cuyos destinatarios se encuentran, frente a la ad­winistración y al eventual concesionario, en la posición de usuarios. Im­purta señalar. desde el principio, que nos encontramos ante una transici6n cat(:gorial que, alejándonos de la plenitud de los actos de imperio carac· tcrísticos de los cometidos esenciales. nos irá acercando por grados a z'c({'s impercejJtibles a ofros niveles de cometidos, en los cuales se des~

vanccerá la hegemonía del derccho público e irrumpirán progresivamente categorizaciones~ de actos y de destinatarios, cada vez más pr6ximas a los derechos privado y social.

Si el acto de concesión deviene t( piedra de toque" de la aplicación) dl'! régimen di' los servicios públicos en sentido estricto, se reitera que todo:; aquellos cometidos inconcesionables (vg. hacendario en general, bancario, crediticio, programático. presupuestario y de planeaci6n) que. dad.n rcselvados <l la categoría de los "cometidos esenciales". Precisa· mente, la legitimidad de una concesi6n en la prestación del cometido abre las puertas de los "servicios públicos en sentido estricto" a los particu-1:-:1'<:s y plantea la posibilidad de que este cometido pueda derivar en una

mentos de derecho constitucional, ciudad de México: Le.A.p. del P.R.!. y Poma S.A., Prescntaci6n de Miguel AcosTA·RoM~Ro, 1982, 6BO págs., esp. en sus nu· merales 710, 799, 804, 1004 Y 1400, respf'ctivamente en s115 pp. 329, 378, 379, 469.470 y 626; y, del mismo Miguel de la MADRID, Estudios de dut!cho cons· titucional, ciudad de Méx:ico: Porrúa S.A., 2a. ed., 1980, pP. 17.19.

Cabría tener igualmente presentes la" referencias a la Teorla general de los cometidos del Poder Público, contenidas en las revistas mexicanas siguientes: Revista de la Facultad de Derecho de México, ciudad de México: U.N.A.M., tomo XVI,

jul.-dic. 1966, Nos. 63-64, pp. 955-976, esp. 967; Ret'ista mexicana de ciencia política, ciudad de México: U. N. A. M./

Facultad de Ciencias Políticas y Sociales, Año XVIII, Nueva Epoca, ab.-jun., 1972, No. extraordinario "Administración Pública y DesarroJ1o", pp. 75.99, esp. 82; y Vivienda, ciudad de México: INFONAVIT, Año 2, No. 10, junio 15 de 1977, pp. 2-33, esp. 19-28.

72

relación de particular (concesionario) a particular (usuario), pero SÚlm­pre regida por la soberanfa de la autoridad concedente, a quien corres­ponde la soberana fi jaci6n del régimen tarifario, como tan acertadamente precisa la más reciente doctrina.40

18.B) Enumeracián.-Hist6ricamente, los cometidos de serVICIo públi­co son todos aquellos que han sido o son prestados, total () parcialmente, en régimen de concesión: gas, transportes (exceptuando en México los ferrocarriles, cometido esencial desde 1983), seguros, fianzas, radio, tele· visión, minería, teléfonos, el "seIVicio público de banca y crédito" que desde 1982 deviene cometido esencial, la educación primaria, secundaria y nonnal, y la de cualquier tipo o grado destinada a obreros y campe­sinos."l Además, la; típicos cometidos de seIVicio público municipales an­tes mencionados: agua potable y alcantarillado, alumbrado público, lim­pia, mercados y central de abasto, panteones, rastro; calles, parques y jardines; seguridad pública y tránsito; asl enumerados por el arto 115, frac. 111 de la Constitución, adicionada y refonnada en 1983.

19.C) Gonceplo.-Atendiendo a los rasgos generales que acaban de indicarse, llamamos cometidos de servicio público a aqueUas tareaS con­cretas en funci6n administrativa, ejecutadas directamente por la admi­nistración pública o por particulares bajo coneesi6n, en régimen de dere­cho público y cuyos destinatarios se encuentran frente a ello. en calidad de usuarios.

20.D) El régimen jurldico.-En el siglo ""', en la era abstencionista del Estado liberal, la entonces relativa escasez y hasta inexistencia cate­gorial de los cometidos esenciales convertía, a los cometidos de servicio público en la principal "tarea" estatal de la época, en una' actividad casi monopolizadora de una gran intensidad de imperio en sus actos tIpiccs de autoridad. Eran, por así decirlo, la categoría "expansiva" en el seno de las actividades de la administración pública, a tal punto que León

40 Cfr. FAYA VIESCA. Jacinto, Finanzas públicas, ciudad de México ~OITÚa

S. A., 29- ed., 1986, pp. 96, 99·103 Y ss . • 1 Tampoco aquí está obligada la doctrina por las impropiedades, o errores

terminológicos, del constituyente' o del legislador, los cuales sin distinguir los distintos niveles de cometidos, hablan genéricamente del "servicio público" de educación. Ciertamente que, en lo que se refiere a los niveles educativos indica­dos en el texto, la discrecional autorización expresa del Poder Público, que "po­drá ser negada o revocada, sin que contra tales resoluciones proceda juicio o recurso alguno", es una autori%a.ci6n puramente semántica y deh ser entendida como un radical acto administrativo de concesión, en el 'más puro sentido jurí­dico-administra ti vo.

TEORÍA DE LOS COMETIDOS DEL PODER PÚBLICO i3

DUGUlT llegó a sostener la naturaleza de "seIVicios públicos" inclusive para las actividades comerciales del Poder Público."Z

En nuestros días y respecto de estos cometidos de serviCIO público, proceden ciertos señalamientos relativos a su régimen jurídico:'3

21.a) Un concepto funcional en sentido estricto.-En primer lugar, adoptamos una noción funcional y muy restringida del "'servicio público", que descarta las perplejidades de la utilización simultánea o alternativa de una noción orgánica, reservando para sustituir a esta última la ter­minología típica de la legislación adnúnistrativa mexicana, que distingue entre las distintas especies de los géneros de "dependencias centralizadas" o "entidades paraestatales".

22.b) Una amplitud clásica pretérita.-En segundo lugar, la riqueza de los "cometidos esenciales" en derecho mexicano provoca un "empo­brecinúento" de los "cometidos de servicio público" cuya identidad pa­rece dudosa re-specto de las constitucionalmente denominadas "áreas prio­ritarias". complementado por el sUfg'imiento de "cometidos sociales" y

.2 En efecto~ DUGUI"I' desarrolla una noci6n ampUsima de "servicios públi­cos", la así equivalente a la totalidad de las actividades prestacionales de la administraci6n pública, ~s decir, que la categoría duguitiana de "ser· ... icios públi­cos" era sin6nima de nuestros "cometidos del Poder Público", sin hacer la dis­tinción de sus cuatro modalidades o niveIes~ por 10 cual nuestro segundo ni\'eI (cometidos de servicio público) se confundía con todos los otros niveles, inclu­sive con el cuarto (cometidos privados). Cfr. DUOUlT, Le6n, Traité de droit c01Istitutionnel, Pans: Fontemoing/Boccard, 3~ ed., t. n, 1928, pp. 59_107, esp. 59-61 :

"El Estado ( ... ) es una cooperación de servicios públicos organizados y controlados por gobernantes. Los gobernantes ( ... ) están obligados a cumplir las obligaciones que les impone la regla fundada sobre esta solidaridad ( ... ), fun_ damento de lo que yo he llamado la disciplina social ( ... ).

" ... los poderes de los gobernantes tienen como único fundamento sus debe-res ( ... ) que les impone la disciplina social.

"Nos damos cuenta entonces de la noción del servicio público: e:; toda a(-· thidad cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado por los gobernantes ( ... )" (subrayado nuestro).

Cuando DUGUIT escribía, en el primer cuarto del siglo xx, no habían tenido lugar las radicales transformaciones sociales y jurídicas explicadas supra, en nues­tro parágraio 2. A}: la obsolescencia relativa de su noci6n no nos impide em­pero reconocer la por momentos grandiosidad de lJU concepción, exaltada jUSl:l­

mente por autores de tantos países. Cfr., por todos, la Introduction de Harold LASKI a su versi6n inglesa de Law in the mQdern state, 1919, reimpresión en Nueva York: Ho" .. ard Fertig, 1970, XLIV + 247 pp., edición que concluye con una abrumadora Bibliographical Note de libros y articulas de y sobre el Decano de Burdeos. Añádase: GRIMM, Dieter, Solidaritiit als Rechtspri1Uip (La solidari. dad como principio jurldico), Frankfurt: Athenaurn Verlag, 1973, 122 pp.

~3 Cfr. SAYAOUÉs~LASO, precitado supra en nota (33), p .. 63-77.

74 LEÓN CORTIÑAS-PELÁEZ

"cometidos agropecuarios, industriales y mercantiles" que también dismi­nuyen la amplitud de la ot,rora categoría Utotalizadoran del servicio pú­blico.

Respecto de las áreas prioritarias, la fluidez e indefinición económico­política de esta tenninología de origen económico y que el constituyente no. quiso o no se atrevió a precisar en 1983, se revela en 1986 en la iniciativa de la Ley federal de las entidades paraestatales, cuya artículo 69, dt"-spués de remitirse a la Constitución respecto del concepto de "áreas estratégicas", añadía en su párrafo 29:

"Se consideran áreas prioritarias ( ... ) los tendientes a la satisfacción de los intereses nacionales y necesidades populares, tales como la produc­ción y distribución de bienes, así como la prestación de servicios social­mente necesarios, la protección de la planta productiva y del empleo, la promoción, fomento y fortalecimiento de la industria nacional y la investigación e incorporación de avances científicos y tecnológicos". j Ac;í, seda todo!

23.c) La clásica naturaleza mediata de la prestación.-En tercer lu­gar, la prestación directa e inmediata a los integrantes de la comunidad parece una nota distintiva del pasado en la medida en que, por 10 antes indicado, existen cometidos esenciales Ji de otras categorías) en lIos cua­les la inmediatividad con el destinatario es igualmente de principio. A,I por ejemplo, entre los cometidos esenciales, también se caracterizan por la naturaleza directa e inmediata de sus prestaciones, la electricidad y los ferrocarriles; por 10 demás, también parece exigible esta naturaleza respecto de los cometidos sociales de salubridad y vivienda, y del come­tido privado de abastecimiento de subsistencias populares.

En otros términos, la existencia concreta de un destinatario indivi­dual no bastaría ya para tipificar la categoría de "cometido de servicio público".

24.d) El r.glmen de derecho público.-En cuarto lugar, en común con los "cometidos esenciales", los cometidos de servicio público se regu­lan predominantemente por reglas de derecho público, sin perjuicio de la aplicación de las reglas del derecho privado, en los casos excepciona­les en que expresamente 10 establezca el derecho positivo, o cuando pro­ceda confonne a los principios generales. Es la solución de principio. Si se excluye o se concesiona la actividad privada, es porque c,l régimen de derecho privado M permite la plena satisfacción del interés general. Para lograrIo, es necesario un régimen administrativo, que posibilite la aplica­ción de los procedimientos y potestades tipicos del derecho público: expropiaci6n. servidumbres y limitaciones de la propiedad, uso especial de bienes públicos, sanciones administrativas y aún penales, etc. Así, para la construcción dC' autopistas y de ferrocarriles, la expropiación resulta un

TEoRÍA DE LOS COM.ETIDOS DEL PODER PÍ;BLICO 75

procedimiento frecuentemente ineludible; iguahnente, no se concibe la construcción del subterráneo metropolitano (metro) o del cableado tele­f6nico, sin la imposición de servidumbres o la utilización de bienes pú­blicos. En suma, aunque quizá con una intensidad de imperio algo menor que respecto de los "cometidos esenciales", la regulación por el derecho público es típica de los com('tidos de servicio público.

25.e) El condicionamiento hútórico.-En quinto lugar, reiterando que nOs hallamos ante una transición categorial, cabe record.:'\r que no solamente en otros países existen cometidos de servicio público que para los mexicanos ya son "cometidos e,'\cnciaks" (hidrocarburos, banca y cré­dito), sino que el derecho mexicano considera "cometidos de servicio pú­blico" a acti,;dades que en otros países se desarrollan en el marco de los "cometido~ sociales" 4-j o inclusive en régimen de libertad individual para la indu:"tria y el comercio (radio y televisión). l\1ás aún, cabe re­cordar que esta categorización ha estado históricamente condicionada, dentro del propio ,México., por las características políticas del momento histórico: así, la enseñanza primaria, secundaria y normal, antes y des­pués de la Constitución de 1917; los hidrocarburo~ antes y después de 1940; la ban('a y e-l crédito, ant('s y después del 17 de noviembre de 1982, etcétera.

26.f) Requisito del acto legislativo.--En sexto lugar. la determina­ción de que un cometido del Poder Público constituye un cometido de servicio público, sólo puede efectuarse, respecto de la administración pú­blica mexicana, mediante un acto legislativo) ley federal 40 o ley estadual o local,46 según los casos.

44 ASÍ, todos los niveles del cometido de educaci6n pública configuraban un "cometido social" e inclusive un cometido mercantil, en la época abstencionista del Estado liberal, tal cual siguen configurándolo, con mati('{'s a veces importan­tes, en países como Francia y Uruguay; por el contrario, por imperio del arto 3O? de la Constitución, en su frac. II, comtituyen un servicio público en sentido estricto, como indicáramos supra, nota (41) y texto. Cfr. CORTIÑAS-PELÁEZ, Leó:1, "Entes aut6nomos de enseñanza en el Uruguay", Montevideo: 1,a just.o'cia uru­guaya, Doctr., 1963, pp. 85-115; reproducido en Madrid: Ret.'. de administraci61l pública, No. 40, ene-abr. 1963, pp. 465-503; Y ahora, en 34 artlculos selecciona­dos de la revista de Administración p{tblica con ocasión de su centenario" selec­ción, Introducci6n General y presentaci6n por Alejandro NIETO-GARCÍA. Aleal§. de Henares y Madrid: Instituto Nacional de la Administraci6n Pública, 1983. 1200 págs., pp. 550-589. -

J..5 Desde el :3 de febrero di' 198:l así la exige el arto 28, párrafo leY' de la Constitución federal, que a la letra establece:

"La sujeci6n a regímenes de servicio público ( ... ) sólo podrá llevarse a cabo mediante ley".

46 La exige, también desde el 3 de febrero de 1983, implícitamente, el art. 115, frac. 111 .• literal i) de la Constitución:

76 LEÓN CORTlÑAS-PELÁEZ

En efecto, el Estado democrático y social de derecho previsto por la Constitución federal adoptada en Querétaro en 1917 es, en definitiva y a pesar de sus cláusulas democráticas y sociales, un Estado liberal, donde la calificación de una actividad como cometido de servicw público; sus­trayéndola así del campo de la actividad privada e individual, requiere de un acto legislativo, exigencia enfatizada por las adiciones y modifi­caciones constitucionales de 1983." Claro que no es indispensable que el texto legal, federal o estadual, diga expresamente que "tal actividad constituye un cometido de sezvicio público". Así ocurre con las leyes que habilitan a una institución pública para el otorgamiento de concesiones de tales o cuales servicios, o respecto del uso y aprovechamiento de bie­nes de dominio de la Federación.4S Si una institución pública, de nivel federal o de nivel estadual, puede concesionar a particulares la explota­ción de un cometido, es porque esta actividad le pertenece como come­tido propio y configura un cometido de seIVicio público.

Como es obvio, y por aplicación del "principio del paralelismo de las fonnas" los mismos principios regulan el caso inverso: el de un co­metido de servicio público que deviene cometido social o mercantil.

27.g) Los caracteres irrenunciables.-En séptimo lugar, siguiendo ca­si puntualmente los requisitos de la doctrina y derecho comparados, el derecho de la administración pública mexicana estatuye que serán ca­racterísticas de la prestación de los cometidos de servicio público, la con­tinuidad, la uniformidad, la regularidad, la permanencia y fa satisfaccwn de necesidades de carácter colectivo, las cuales son irrenunciables porque la prestaci6n de estos servicios es de interés público."''9

28.h) Un control exorbitante.-En octavo lugar, la concesión de un cometido de seIVicio público será regida por vigilancia y reglamentación intensas por parte de la autoridad administrativa/O las cuales por su ca-

"Los municipios tendrán a su cargo los siguientes servicios públicos: (omissis) i) Los demás que las Legislaturas locales determinen ( ... )". 41' Cfr., supra, en nuestras notas (45) y (46) el nuevo tenor literal de los

artículos 28, párrafo 109 y~ 115 frac. III, literal j) de la Constitución. 48 Así Jo prevé, sujetándose a las leyes, en casos de interés general y ten­

diendo a la utilización social de los bienes, evitando fenómenos de concentraci6n que contrarien el interés público, el arto 28, párrafo 9<:' de la Constitución fede­ral, desde 1983.

019 En este sentido, el art. 23, párr. 19 de la Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal de 1984, idéntico a sus similares anteriores de 1970 y de 1978. Se trata en verdad de las cJásicas "leyes del servicio público" (en sentido lato) de la doctrina francesa, válidas hoy "mutatis mutandis" para todos· los tipos de cometido.

¡¡O Así, los arts. 24 a 26 de la Ley de 1984, precitada en la nota anterior.

TEORÍA DE LOS COMETIDOS DEL PODER PÚBLICO 77

rácl<!1 exprbitante respecto del régimen de derecho privado contractual, se complementan con una prolija nMmatividad pública" y por una de­cisiva participación del Jefe de Estado en materia de caducidad MI y de plazos.53

29.i) Tipos de titularidad.-En noveno lugar, la titularidad en la pres­ta.ción de un cometido de servicio público puede ser muy variada: di­recta3 por medio de una dependencia centralizada, federal o estadua1; indirecta, por medio de una entidad paraestatal, federal o estadual; con­cesionada, por medio de un particular concesionario,64. quien tendrá que respetar los principios que vienen de enunciarse.

30.j) El destinatario como usuario: un régimen estatutario.-En dé­cimo lugar: el destinatario de un cometido de servicio público se en­cuentra, ante el setvicio y la institución que ostente su titularidad (directa, concesionada o indirecta) en una posici6n menos rigida que la de los súbditos de los cometidos esenciales, posición que la doctrina conviene en designar como de- "usuario". Se trata siempre de una posición de dere­cho público, en la cual, por el hecho de la utilización del cometido de servicio público, el uSlL:1.rio se encuentra colocado en una situación ob­jetiva, estatutaria, de la que derivan derechos y obligaciones empero para ambas partes. al punto de que una postura doctrinal hoy superada llegó a hablar de la configuración de un contrato privado de adhesión.

En derecho mexicano,!5~ las soluciones legislativas :Y doctrinales no encuentran explicación lógica sino con el crit~ estatutario. ASÍ, el dere­cho 4e lo~ particulares a exigir las prestaciones previstas sena inconce­bible en la vicja tes~s contractualista, incapaz de explicar cómo los par­ticulares pueden exigir el funcionamiento del cometido de servicio público antes de la celebración del contrato, pues el "usuario contratante" carece de todo derecho hasta el instante de perfeccionamiento del contrato. Por lo demás, la fijación unilateral de las condiciones de funcionanúento, or­ganizadas y detenninadas en todos sus detalles. antes de conocerse quién será el usuario. pxcluyen toda hipótesis contractual que reposa necesaria-

!>1 lbidem, art. 27. b2 Ibidern, art. 28. ~3 IbiJem, arto ~9.

~ Sobre la concesi6n, por todos, SAYAGUÉs-LASO, precitado supra, nota, (33), en ~u vol. 11, pp. 12-85; tuIde, ACOSTA-RoMERO, Miguel, "Teoría general de la concesión", Caracas: Archivo d~ derechi) público )' cienci4S de la administraci6n, Univenidad Central de Venezuela/Instituto de Derecho Público, vol. 2, 1970-1971, págs. 245-260.

{j5 Lo~ criterios que siguen, encuentran su fundamento ('11 las precitadas dis­posicione,s de la Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal de 1984, e!p. arto 26, frac. 1 a V y~ 28, fraes. 1, IU y VI.

78 LEÓN CORTL~ASw I'ELÁEZ

mente en el recíproco conocimiento de las partes. Complementariamente, la posibidad de modificar en todo momento la organización del servICIO, el tratamiento igualitario de todos los usuarios, etc., confinnan la regla de principio.

VI. LA CATEGOiÚA DE LOS COMETIDOS SOCIALES

31.A) La noción más reciente: un derecho propio del particular.-­Perfiladas de esta manera, en los apartados IV y V que vienen de expo­nerse, las nociones de los cometidos esenciales y de los cometidos de ser~ vicio público, procede ahora ocuparnos brevemente de la más joven y aún algo imprecisa categoría de los cometidos del Poder Público, es decir, los cometidos sociales de la administración pública mexicana.

En esta hipótesis, los particulares actúan por derecho propio, habi­litados para su actuación concurrente con el sector público, mediante ac­tos administrativos de autorización, es decir, mediante actos en los que está excluido el intenso matiz de imperio contenido en los actos de so­beranía, característico de los cometidos esenciales; ni siquiera estamos era un campo de acción de principio de la administración pública, en el cual la presencia de los particulares esté severamente restringida y con­trolada mediante un acto de concesión, característico de los cometidos de servicio público.

32.B) Enumeraci6n.-Nos encontramos aqur ante una especie de co­metidos tipicos del Estado democrático y social de Derecho, mediante los cuales la administración pública admite la necesidad de su acción para: impulsar ciertos niveles no-básicos de la educación pública; pro­mover y asegurar la salud pública (arts. 4, pár. 3' y 73, frac. XVI cons­titucionales) y la ecologia (arts. 27, pár. 3', 73 frac. XVI, base 4a; y 115 frac. V constitucionales); impulsar y controlar sistemas de asenta­mientos humanos (art. 27 pár. 3?, 73 frac. XIX y 115 fracs. V y VI constitucionales), urbanismo (ibidem) y vivienda (arts. 4? pár. 4\', 123, apartado A, frac. XII, pár. te? y 2~, Y 123, apartado B, frac. XI, pár. 1'" literal f, constitucionales), que sean más respetuosos de la plenitud en el desarrollo de las potencialidades de la persona humana; en definitiva, estimular el financiamiento, la organización, el funcionamiento y el con­trol de sistemas cada vez más integrales de seguridad social (art. 123, apartado A, fracs. XII y XXIX; 123, apartado B, frac. XI. constitucio­nales) .

33.C) Naturakza de la prestaci6n.-Complementariamente, el desti­natario de las prestaciones de los cometidos sociales tiene, en algunos as-

TEORÍA DE LOS COMETIDOS DEL PODER PÚBLICO 79

pect06, analogía con los usuarios de los cometidos de servicio público, aunque presenta ciertas diferencias substanciales, derivadas del distinto objetivo de unos y otros cometidos.

En los cometidos de servicio público~ la prestación que se ofrece al usuario es de carácter material y tiende a constituirse mediante la reali­zación de un servicio o el uso de un medio técnico: suministro de agua potable o de gas, transportación aérea o por carretera, garantía local de la seguridad pública y organización del tránsito, recepción de sonidos o imágenes mediante la radio o la televisión, intercambio de conversaciones vía telefónica. En los cometidos sociales, la prestación es distinta y va­riada. A veces se limita a la entrega de una suma de dinero (jubilación, pensión, subsidio, asignación familiar, primas de seguridad social) o de cosas materiales (auxilios de ropa, comida, albergue, etc.); en otros ca­sos, consiste en el cuidado de su persona (asistencia médica y farmacéu­tica para los derecho-habientes de un sistema de seguridad social, residencia para ancianos, etc.) o en el desarrollo de sus conocimientos (niveles de enseñanza técnica, de bachillerato, universitaria, pedagógica, empresarial, es decir, los niveles de educación especializada y superior, no comprendidos en los niveles del cometido de servicio público de educa­ción, preceptuado por el artÍrulo ~Q constitucional) LG

34.D) El destinatario como bC71eficiario.~Esta diferencia en la na­turaleza de las prestaciones apareja un régimen jurídico que tiende a ser divergente en muchos aspectos, respecto de los destinatarios del cometido de seIVicio público. Por ello, los destinatarios de los cometidos sociales bien merecen la denominaci6n de beneficiarios.

3S.E) Coneepto.-Atendiendo a los rasgos generales que acaban de indicarse, llamamos cometidos sociales a aquellas tareas concretas en fun~ ci6n administrativa, asumidas directamente por el Poder Público o previa autorización y concurrentemente por los particulares, en un régimen ju­rídico mixto que entrelaza reg!menes de los derechos público, privado y social, y cuyos destinatarios se encuentran en calidad de beneficiarios.

36.F) Régimen jurídico.-Ahora bien, examinando el conjunto de

G6 La Ley de salud de 7 febo 1984 distingue tres ni\'ele<;: un cometido de servicio público de salud, prestado a la población en general (S.S.A.); un co­m~tido social de salud, cuyos destinatario~ son los derecho-habientes de institu_ ciones públicas de seguridad social (T.M.S.S., I.S.S.S.T.E., I.S.S.S.F.A.M.); y un cometido mercantil de salud, deri .... ado de un contrato entre el cliente o pa­ciente de la instituci6n y esta misma. F,n los tres casos, cabria hablar diferencia­damente de usuarios, beneficiarios y dientes de los servicios de salud, pero la Ley unifica arbitrariamente la tenninología, hablando indiscriminadamente de "usuarios" en todos los casos (cfr, esp. arts. 14 ~ 49).

80 LEÓN CORTIÑAS-PBLÁEZ

los cometidos sociales, nos parecen perfilarse los caracteres fundamentales comunes de su régimen jurídico.

37.a) Una finalidad eminentemente social.-En primer lugar, la fi­nalidad de estoo cometidoo es eminentemente social, pues están dirigidos a obtener en fonna inmediata un mejoramiento en el nivel de vida de los individuos, especialmente de aquéllos que, por encontrarse en con­diciones menos favorables, suelen definirse en derecho comparado como 'económicamente débiles".

38.b) Un financiamiento especial.-En segundo lugar, estoo sel'VlC10S no persiguen fines lucrativos y son generalmente deficitarios, todo lo cual determina un régimen especial de financiamiento, puesto que sólo pue­den desenvolverse mediante el establecimiento específico de impuestos, derechos, aportaciones de seguridad social o contribuciones especiales.

As¡, el art. 2? del C6digo Fiscal de la Federación de 1981 establece:

"Il.-Aportaciones de seguridad social son las contribuciones es­tablecidas en Ley, a cargo de personas que son sustituidas por el Estado en el cumplimiento de obligaciones fijadas por la ley en ma­teria de seguridad social, o a las personas que se beneficien en forma especial por servicios de seguridad social proporcionadoo por el mismo Estado".

De esta manera, reciben financiamiento específico mediante contri­buciones votadas por el Congreso de la Unión, el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT) y las insti­tuciones de seguridad social de los trabajadores del sector privado (Instituto Mexicano del Seguro Social, o I.M.S.S.), del sector público (Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de loo Trabajadores del Estado, o LS.S.S.T.E.) y de las fuerzas armadas mexicanas (Instituto de Seguridad y Servicios So­ciales de las Fuerza.¡ Anriadas. o I.S .. S.S.F.A.M.).

39.c) Una obligación prestaciQnal ineludible.-En tercer lugar, el cumplimiento de estos servicios constituye en los tiempos actuales un co­metido del Poder Público, en el más rico sentido de nuestra fuente ger­mánica, la Aufgabe, es decir, de una responsabilidad u obligación pes­tacional ineludible del órgano o instituci6n administrativa competente.

4D.d) El acto de autorización.-En cuarto lugar, y como apuntába­moo en el inicio del presente apartado VI, la principal diferencia en la forma de prestación, que habilita- un régimen jurídico específico. para

TEORÍA DE LOS COMETIDOS DEL PODER PÚBLICO 81

los cometidos sociales respecto de los cometidos de servicio público, ra­dica en que la actuac.ión de ~os particula1f,es opera en este campo ejer­cümdo un derecho propio, dentro de los límites que fijen las leyes, pues no requieren para ello de un acto de concesión del Poder Público, como se exige para los cometidos de servicio público. Importa insistir en esta diferencia fundamental. 51 Por un lado, las actividades comprendidas en la esfera natural! de la soberania (cometidas de servicio público) cuyo ejercicio por particulares deviene posible sólo gracias al acto de concesión/6

el cual confiere al concesionario algo que no estaba comprendido en su libertad natural, un poder de accionar derivado del Estado, una esfera de actividades que por naturaleza misma no serían accesibles al indivi­duo,5'9 a quien el Estado confiere un verdadero nuevo derecho, del cual el particular no tenía ni siquiera el germen,e° ampliándole de este modo su esfera jurídica privada, mediante un derecho que no poseía anterior­mente.el Por el otro lado, el caso que aquí nos ocupa, una situación pa­rec.ida, que es menester distinguir con precisión: los cometidos sociales son una actividad que los particulares van a ejercer en su nombre y por .... u cuenta, pero una actividad que por su naturaleza, podría ser ejercida en virtud de 'la libertad natural; la autorización no hace sino levantar un obstáculo puesto por una regla de derecho,62 sin que este acto de auto­rización amplíe la esfera substancial de la acción individual y tenga por objeto conferir al particular el ejercicio de una actividad propia de la esfera soberana del Estado."

VJI. LA CATEGORÍA DE LOS COMETIDOS PRIVADOS

41. Recapitulación introductoria.-Por lo expuesto en los tres aparta­dos anteriores tenemos, en grado decreciente de participación del Poder Público, cometidos que implican, respectivamente en sus tres primeros ni-

!i7 Cfr. CORTIÑAS-PELÁEZ. León, "Desconcentraci6n, servicio público, especia_ lidad institucional y subjetividad financiera: de la privatización de los cometidos del Poder Público local en el caso de Boletrónico", Jalisco: Revista de la Fa­cultad de Derecho/Universidad de Guadalajara, 86 fí., en prensa, 1988.

~ Otto MAYER, Le droi! adminislratif allemand, París: V. GlARD et E. Bnere, 1904, t. IV, p. 155 .

.59 Otto MAYER, ibidem, t. n, pp. 153-154. ea RANELLETTI, Teoría gen6rale delle autoruzazioni e concessioni amminis­

tr&tive, TUM, 1894. pp. 37-38. el FL1INER, Fritz, Les príncipes généraux du droit administrati! allemand,

Pans: Delagrave, trad. del alemán por mi maestro de París Charles EISENMANNJ

1933, 280 pp., p. 212. ti: Otto MAYER. ibidem, t. 11, pp. 153~154 . • 3 ZANOBINI, Guido, L'es«c1zio privato delle funzioni e dei s"uizi pubblici,

Milán: G¡uíf~, 1935, pp. 421 y 422.

6

82

veles, una actividad soberana y exclusiva del Poder Público (cometido" esenciales); una actividad soberana, pero que ,eventualmente el Poder Público conceslona a los particulares, ensanchando la esfera tlaturalde acción de éstos mediante un nuevo derecho (cometz"dos de servicio pú~ blico); y una actividad del Poder Público en la cual éste permite la acción paralela de los particulares, por razones de interés general y res­pecto de una esrera de acción que les es propia (cometidos sociales). Res­pectivamente, los particulares han visto determinada su posición ante la Administraci6n, como destinatarios, que tienen el rango, sea de súbditos, sea de usuarios, sea de beneficiarios.

42.a) Intervencionismo,.. libre concurrcncia.-Ahora bien, el crecien­te intervencionismo del Poder Público ---en las ramas agropecuaria, in­dustrial y mercantil de la economla- ha llevado a una importante actuación en el campo de la actividad privada. De este modo, la interven­ción estatal respecto de la actividad privada individual, no se limita a su regulación mediante reglas,., ni a su contralor y fiscalización adminis­trativa. 'IlG Mucho más, en régimen de economía mixta, el sector público desborda la esfera originaria de su acción y pasa a actuar en las activi­dades propia. de los sectores privado y social, comprendidas en el prin­cipio de la libertad de trabajo,., en libre concurrencia con estos sectores y bajo ordenamientos juridicos predominantemente de derecho privado y de derecho social.

43.B) El concepto.-Atendiendo a estos rasgos generales, llamamos cometidos privados de la administraci6n a aquellas tareas concretas en función administrativa, asumidas directa o indirectamente por ella, en libre competencia con la iniciativa privada, en régimen predominante de derecho privado, que implica grados variables de control por el Poder Público y cuyos tkstinatarWs se encuentran en posición de clientes.

64 SAYAGuill.LASO, Enrique, Tratado de derecho administrativo, precitado supra en nota (33), t. t, pp. 52-53.

ea SAYAOUÉs.LASO, Enrique, ibídem, pp. 53.55. 68 Tradicionalmente, los particulares en el ejercicio de un derecho i~(lividuaJ

protegido constitucionalmente, pueden dedicarse libremente 3: la profesi6n, il)dus­tria, comercio o trabajo que les acomode, siendo lícitds (art. 59 const,itucional), pero desde 1983 la Constitución establece la rectoda del desarrollo nacional co­mo responsabilidad del Estado, quien planeará, conducirá, coordinará y orientará la actividad econ6mica nacional (art. 25) párr. 1<' y 29 constitucional). YJ en"ver­dad, esta. misi6n del Poder Público ya se encontraba en el ,arto 131 párr."29 ge la Constituci6n desde 1951, así como en la tey sotire atribuciones del Poder, 'Eje­cutivo en materia 'econ6mica, en texto de 1951' adicionado en 1959. Cfr. supra, nota. (30), (31) y texto. . ,

TEORÍA DE LOS COMETIDOS DEL PODER PÚBLICO 83

44.C) Enumeraciún.-En los últimos lustros, tenemos l'jemplos de u­tas cometidos privados de la administración público, en las múltiples fa­cetas rc.cientl's del intervencionismo mexicano en materia económica: siderurgia, industria automovilística y de carros uc ferroc<lrril~ hotckríd, ediciones económicas, cinematografía, teatros. textilcs~ inmobiliarias, sub­sistencias populares, turismo,"; agricultura, pesca, agroindustnas, explota­ción forestal, elaboración de guanos )' fertilizante'i, etc.

45.D) Autonomía de la nocwn.-Estas tareas tan variadas configuran un importante sector de la actuación cotidiana de la administración: pú­blica en México, C011 caracteres propios que permiten distinguirlas de los tres otros niveles de cometidos, por Jo cual cabe estudiar estos cometidos bajo el nombre de cometidos agropecuarios, industriales y mercantiles del Poder Público o, más clásicamente, cometidos privados del Poder Público, Habiendo ya explicado la naturaleza genérica del concepto de cometidos, con relaci6n a sus especies de las cuales 1.'1 presente es la cuarta y última. se comprende que ésta no sea mencionada (>n los manuales que engloban '"a la francesa" todos los "cometidos" bajo el rubro tradicional y lato de Jos Hservicios públicos"; idéntica omisión, igualmente inaceptable, carac­teriza a los manuales que marginan estas actividades del derecho admi· nistrativo, considerándolas con criterio formalista como de derecho pri­vado, sin reparar en la gravit.1.cÍón ciertamente orgánica pero inclusive de funcionamiento, que en ellas tienen los principi~, las instituciones y el régimen mismo del autónomo derecho de la administra('ión pública.

46.E) Régimen juridico.-Respecto de estos comctido."i privados del Poder Público, proceden cienos señalamientos relativos a <;u régimen ju­rídico: las modalidades de la actuación administrativa (a). el acuerdo de un acto legislativo (b), el principio de la aplicación del derecho público y sus matices (e), la subsistencia de las potestades administrativas típicas (d) Y los intensos controles y limitaciones que afectan a ciertas activida­des individuales (e"

67 Un ejemplo muy claro es el de la Compañia Nadon",l de Subsistenci¡ls Populares (CONASUPO), quien se disputa los clientes, Con otros grandes est.1.· blecimientos comerciales,. afamados por su excesiva publicidad. Lo mismo purde decirse de los seIVirios turisticos, hotelena especialmente, que proporcionan {'nti­darles públicas, como el Turismo para los derecho-habiente! del Instituto de Se­guridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, o TURISSSTE, en relación COn las grandes corporaciones transnacionales y las muy lucrativas (~m· presas nacionales del ramo. En este sentido, cfr. MARTI?'IEZ-CAt.VILLO, Salvador (coordinador, en equipo con ÁBREOO~SANT08, Rosario; CARRTLLO-LóPEZ, Alberto; y SÁMANO-MARTÍXEZ, Roberto), Teoría RelleTal de los cometidos drl Poder Público. ciudad de México: U.N.A.M./División de Ciencias Jurídicas d~ la E.N.E.P. "Aca~ tlán", marzo 19ü6, ~6 págs" su pág. :24, ('n nota 2.

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47a.) Un derecho individual: actuacron administrativa directa o in­dir,cta.-En primer lugar, los particulares tienen un derecho individual, constitucionalmente protegido, para desarrollar estas actividades, para las cuales no requieren el consentimiento del Poder Público, salvo la exigen­cia legal eventual de licencia o penniso y, todo ello, sin perjuicio de los requisitos de policía, sanidad, higiene, tributarios, etc. Por encontrarnos en el marco de la libertad constitucional de trabajo,. la directa actuaci6n de la administraci6n pública en este campo requiere acto legislativo, ley o decreto, federal o estadual, que la legitime para ello, sin que su actua­ci6n excluya la iniciativa privada frente a la cual se encontrará en ré­gimen de libre concurrencia. Naturalmente que, respecto de las empresas públicas, integradas mayoritaria o minoritariamente por el Poqer P4blico, esta modalidad mercantil de la administraci6n pública me,¡icana permite también su indirecta actuaci6n por la aplicaci6n automática de la legisla­ci6n mercantil y de la Ley General de Sociedades Mercantiles, lo cual no deja de crear ciertas complicaciones y perplejidades en la práctica, de las cuales se ha hecho eco la doctrina.tls

48.b) El requi.síto del acto legislalivo.-En segundo lugar, como no e;;tamos ante actividades exclusivas de la soberania, ni ante actividades que exijan actos de concesión o de autorización para su prestación poz: los particulares, rige en principio en fOIma irrestricta la libre concurrencia. Para limitarla, o para excluirla, mediante la atribuci6n o monopolio de alguna de estas actividades a un organismo o empresa de la administración pública, se requiere el acuerdo de un acto legislativo 69 que, para la es­fera de las entidades federativas, y a falta de texto expreso, deberá ser una ley estadual.10

49.c) El derecho público y sus matices.-En tercer lugar, estos co­metidos agropecuarios, industriales y mercantiles del Poder Público admi­ten más fácilmente la aplicación de los derechos social y privado, sea a texto expreso o por analogia,11 pero sin excluir las nonnas de derecho público que sigue siendo el derecho de principio. Por ejemplo, todo lo relativo a la organización, competencia y contralor de las instituciones ad­ministrativas que realizan estos cometidos, se regula casi exclusivamente por el derecho público y, en casos típicamente mercantiles en que se em­pieza disponiendo que la actividad se regulará por el derecho privado, ca-

68 Cfr. MADRID-HuRTADO, Miguel de la, Estudios de derecho constitucional, 2a. ed., ciudad de México: Porrúa S.A., 1980, pp. 35-57, esp. 4&-52.

69 uDe acuerdo con las leyes", establece el art. 28, párr. 69 in fine) constitu­cional.

70 Cfr. arto 115. frac. 111 y X de la Constituci6n. 71 SAYAGUÉES.LASO, Enrique, Tratado ... , precitado en nota (3-3), t. 1, pp.

384-388.

TEORÍA DE LOS COMETIDOS DEL PODER PÚBUOO 85

mienzan al poco tiempo a surgir reglas especiales que, poco a poco, van consagrando un régimen diferente que progresivamente se acerca a los sistemas de derecho público.72 En realidad, es el derecho público el que permite, expresa o tácitamente, la aplicación de las reglas del derecho privado y social.

50.d) Subsistencia del régimen administrativo.-En cuarto lugar, las. potestades características del derecho público aparecen en menor escala que en los otros cometidos del Poder Público; pero no desaparecen por completo y de este modo se reconoce a las dependencias o entidades ad­ministrativas, el derecho de recurrir al ejercicio de la potestad expropia­toria, al beneficio de ciertos regimenes procesales y tributarios de excep­ci6n, etc.

51.e) Las actividades individuales de interés público.-En quinto lugar~ como lo ha apuntado la doctrina mexicana, '/'3 en el conjunto de estas act:vidades, las hay que satisfacen intereses meramente individuales y otras que llenan necesidades colectivas más intensas o que por sus caracterís­ticas propias ponen en juego intereses más trascendentales, como en cier­tos abastecimientos esenciales e impostergables (farmacia, carne, leche, pescado, pan, elote, tortil1a, frijol). Dada la importancia de estas activi­dades individuales, además de su inteIVención directa mediante los orga­nismos o empresas públicos competentes, el Estado las somete a una re­gulación y fiscalización más intensas, determinando minuciosamente la forma como deberán ser ejercidas, preceptuando condiciones técnicas, efectuando severos controles, imponiendo regímenes sistemáticos de apro­bac:6n y aún de autorización, etc.

El régimen jurídico especial de estas actividades justificará, quizás con el tiempo, que se las examine separadamente, distinguiéndolas de los co­metidos privados corrientes de la administración pública. En este sentido, se ha sugerido, atendiendo a los intereses colectivos generales que afectan, que se las califique como actividades individuales de interés público. Esta tenninología así diferenciada, sin llegar a ciertas distinciones doctrinales que podrían parecer excesivas,14 destaca la posición de los particulares que

'1'2 Asi, respecto del cometido de banca y crédito, las Leye;, reglamentarias del 31 de dic. 1982 y.' de 14 ene. 1985, y la Ley fedr:ral de las entidades parae!ta­tales de 1986.

13 Cfr. con Jos colegas precitado;, en nota (67): MART'ÍNEZ-CALVILLO, Sal­vador (coor:dinador, en equipo con ÁBREGO SANTOS, Rosario; CARRILLO LÓ~EZ, Alberto; y SÁMANO MARTÍNEZ, Roberto), Teoría general de los cometidos del Po­der Público, quienes siguen aquí (p. :2+, en nota 2) expresamente a SAYAGUP.S­LASO, Enrique, Tratado ••. , precitado supra en nota (33), t. J, p. 86.

'/'4- Las que llevan a calificar dichas actividades como usexvicios públicos im­propios": Cfr. BIELSA, Rafael, Derecho administrativo (Legislaci6n "administrati­va argentina), Buenos Aires: El Ateneo, 4 vol!!'., 1947, en su vol. J, pp. 1~3~156, esp. nota (62) de p. 154.

86 LEÓN CORTIÑAS-PELÁEZ

explotan estas actividades, la cual e. algo diversa de los cometidos pura­mente privados, pero sin que quepa en modo alguno equipararlas a la especie de los (;ometidos de servicio público. En efecto, los particulares que actúan en este tipo de negocios, lo hacen en el ejercicio de un dere­cho constitucional de libertad individual, cualquiera que sea la seueridad de las condiciones .Y limitaciones a que los someta la administraci6n pú­Mica. Por el contrario y como vimos extensamente en los apartados V y VI, los particulares no intervienen por derecho propio en la prestación de cometidos de sClVicio público sino que, para ello, se requiere confe­rirles una ampliación de su esfera individual de acci6n, mediante un acto administrativo de concesión.

VIII. RECAPITULACiÓN DE CONCLUSIONES

1. La administración pública intervencionista fundamentada en la Constitución federal de 1917, sus adiciones y modificaciones, coincide en sus objetivos supermos con la cameralistica" del siglo xvm: la protección del interés público, la lucha contra la pobreza y la búsqueda del bienes­tar y cultura de! pueblo (supra, Nos. 1-4).

2. La ejecución de las nuevas responsabilidades prestacionales de la Administración, lleva jurídicamente a la definición de los conceptos de función del Poder Público, Poder del Estado, facultad del órgano admi­nistrativo y cometidos del Poder Público (supra, Nos. 5-8).

3. Las cuatro funciones del Poder Público (constituyente, legislativa, jurisdiccional y administrativa) configuran la "función del Poder Públi­co", categoría abstracta y universal, válida para todos los países y para todas las épocas. Por el contrario, los cometidos del Poder Público son una categoría concreta, particular a cada pals y a cada época, según el variable grado de intervencionismo del Estado en la vida económica y social (supra, No. 9), mediante acciones de su administraci6n.

4. Estas acciones o tareas concretas en función administrativa que, en regímenes jurídicos que van de la plena soberanía hasta los regidos por los derechos social y privado, brindan prestaciones obligatMÍas a los des­tinatarios de la actuaci6n pública, re'Ciben el nombre de cometidos del Po_ der Público.

¡;¡ Cfr., por todos, GUERRERO-OROZCO, Ornar, La teoría de la administrat:ión pública, ciudad de México: Harper & Row latinoamericana, "Estudio preliminar" de León CORTIÑAS-PELÁEZ, 1986, 420 págs.

TEoRÍA DE LOS COMETIDOS DEL PODER PÚBLICCI 87

5. Los cometidos del Poder Público son una categoría comprensiva de la totalidad de las actividades administrativas, cuya generalidad nos per­mite especificarlos en cuatro niveles, de grados decrecientes de participa­ción del Poder Público en la vida social y económica de un país.

6. En la inteligencia de que se trata de categorías históricamente con· dicionadas, entre las cuales las variaciones del derecho positivo, inclusive en un mismo país, permiten transiciones eventualmente casi impercepti. bIes, de un nivel a otro, podemos establecer que son determinantes, entre­lazadamente, los actos jurídicos y el régimen normativo predominante en las relaciones entre las administración y los d4stinatarws de sus prestacio­nes.

7. En este sentido, tenemos un primer nivel, el de los cometidos esen­ciales, como defensa nacional o la banca de emisión, en el cual, median­te actos de imperio, se excluye toda participación de los particulares en la prestaci6n de la actividad administrativa, cumplida en régimen estric­to de derecho público que considera a sus destinatarios. en calidad de súb­ditos (supra Nos. 10-15).

8. En un segundo nivel, el de los cometidos de serviCIo público, co­mo la educación primaria y el agua potable, !i>f' pernlitC' la cVf'ntual par­ticipación de los particulares habilitados por su prestaci6n bajo un acto de concesi6n, en régimen predominante de derecho público que requiere un previo acto legislativo y que coloca a sus destinatarios en la calidad estatutaria de usuarios (supra, Nos. 17-30).

9. En un tercer nivel, el de los cometidos sociales, como la educación superior y ]a vivienda, la prestación por loo particulares se efectúa por derecho propio, en forma convergente con la de la administración que los autoriza, en n~gimcn mixto crcciC'ntementf' penrtrado por los derechos social y privado y que coloca a sus destinatarios en la calidad, de inte­rés social. de beneficiarios (supra, Nos. 31-40).

10. En un cuarto y último nivel, el de los cometidos privados del Poder Público, como los industriales, agropecuarios y mercantiles (sidenlr­gia, pesca~ turismo), el intelVcncionismo lkl Estado act{¡~l en lihre ('on­currencia con los particulares, en régimen predominante de derecho pri­vado y que coloca a sus destinatarios en la calidad de client('s (supra, No,. 42-50).

U. La teoría g-eneral de los cometidos del Poder Público, entendidos como !JTr,taciolles obligatorias de la administración respecto de sus, des-

88 LEÓN CORTIÑAS-PELÁEZ

tinatarios, en todos sus niveles, viene teniendo una creciente aceptación, no solamente en el campo del derecho comparado, sino en el reciente desarrollo doctrinal y legislativo mexicano (supra, No. 4 y su nota 16, y No. 16 y su nota 38).

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