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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I

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TEORIA GENERAL DE LOS ACTOS JURIDICOS

A) Concepto y Clasificaciones

Noción del Acto Jurídico

Los hechos que en el mundo se generan y que tienen su origen en la naturaleza o en la acción del hombre, pueden o no producir consecuencias jurídicas; en el primer caso, reciben el nombre de hechos jurídicos, y en el segundo de hechos simples o materiales.

Hecho jurídico es, pues, todo suceso de la naturaleza o del hombre que produce efectos de derecho. Estos efectos pueden ser la adquisición, la modificación o la pérdida de un derecho.

Hecho simple o material es todo acontecimiento de la naturaleza o de hombre y que no produce efectos de derecho.

Hechos Jurídicos propiamente tales y Hechos Jurídicos Voluntarios

De acuerdo con la concepción clásica, la expresión “hecho jurídico” alcanza tres clases de hechos:

1) Hechos Jurídicos propiamente tales: son los hechos de la naturaleza que producen consecuencias de derecho. Por ejemplo, el nacimiento, la muerte, el transcurso del tiempo, etc.

2) Hechos Jurídicos Voluntarios realizados con la intención de producir efectos jurídicos, o sea, los actos jurídicos. Se trata de actos realizados voluntariamente con la intención de crear, modificar o extinguir derechos. Por ejemplo: los contratos, el testamento, el reconocimiento de un hijo, etc.

3) Hechos Jurídicos Voluntarios, pero realizados sin la intención de producir efectos jurídicos. Tales son, entre otros, los delitos y cuasidelitos.

De manera que de acuerdo con la concepción clásica, los actos jurídicos se diferencian de los demás hechos jurídicos en que aquellos se realizan con la intención de producir efectos de derecho.

El Negocio Jurídico

La doctrina alemana, italiana y otras engloban dentro de la locución actos jurídicos a los hechos jurídicos humanos y los actos jurídicos propiamente tales, llamando a estos últimos negocios jurídicos.

Así se dice que el negocio jurídico es una declaración de voluntad dirigida a provocar efectos jurídicos que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza.

Concepto de Acto Jurídico

Clásicamente el acto jurídico se define como la manifestación de voluntad que se hace con la intención de crear, modificar o extinguir un derecho.

Dos son sus características:

- Es la manifestación de voluntad de una o más personas

- La intención de producir efectos jurídicos


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Clasificación de los Actos Jurídicos

Atendiendo a diversos puntos de vista, es posible hacer variadas clasificaciones de los actos jurídicos.

1° Actos Unilaterales y Actos Bilaterales

Son actos unilaterales aquellos que formarse necesitan de la manifestación de voluntad de una sola parte y, bilaterales los que requieren el acuerdo de voluntades de dos o más partes.

Se habla de partes y no de personas, ya que una parte puede estar constituida por una o más personas. Parte es la persona o personas que constituyen un solo centro de intereses. Y así habrá una sola parte si el interés es único.

La clasificación que tratamos toma en consideración el número de partes necesarias para que el acto se forme y no para que produzca efectos. El testamento, pro ejemplo, es un acto jurídico unilateral; su existencia depende exclusivamente de la voluntad del otorgante, pero para que el testamento produzca sus efectos, el heredero debe aceptar la herencia.

Por lo general se llama partes a las personas que hacen declaración de voluntad en los actos jurídicos bilaterales, y autor a la persona que otorga un acto jurídico unilateral.

Los actos jurídicos bilaterales se denominan también convenciones. De manera que es posible definir la convención como el acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir un derecho.

Cuando este acuerdo de voluntades tiene por objeto crear derechos, toma el nombre específico de contrato.

Así pues la convención es el género y el contrato la especie; de ahí que todo contrato sea una convención, pero no toda convención es un contrato.

El pago es una convención porque proviene de un concurso de voluntades; pero no es un contrato porque no tiene crear obligaciones sino extinguirlas.

Nuestro Código Civil ha confundido las expresiones “convención” y “contrato” utilizándolas como sinónimas. Por ejemplo el artículo 1437 señala que “las obligaciones nacen, ya de concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones...” Asimismo, definiendo los contratos, el artículo 1438 indica que “contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.”

Ahora bien, puesto que los actos jurídicos bilaterales toman el nombre genérico de convenciones, la expresión acto jurídico suele reservarse para designar a los actos jurídicos unilaterales.

La expresión acto jurídico tiene entonces, 2 acepciones: una genérica, aplicable a todo acto de una o más personas realizados con la intención de producir efectos jurídicos, y una específica o restringida, que se emplea para designar únicamente a los actos jurídicos unilaterales.

UNI Y BILATERALIDAD DE LOS CONTRATOS

Todo contrato es un acto jurídico bilateral, porque para formarse necesita el acuerdo de las voluntades de dos partes. Pero los contratos a su vez, pueden ser uni o bilaterales.

El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.


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Como se ve la clasificación de los contratos en unilaterales y bilaterales se hace atendiendo al número de partes que resultan obligadas, mientras que la clasificación de los actos considera el número de partes necesario para la formación de los mismos.

ACTOS JURÍDICOS PLURIPERSONALES

Entre los actos jurídicos unilaterales otorgados por varias personas que integran una parte única, la doctrina moderna pone de relieve los actos colectivos y los actos complejos.

Llámase acto colectivo el constituido por dos o más declaraciones de voluntad que, teniendo un mismo contenido y persiguiendo un mismo fin, se suman sin fundirse para formar la expresión de la voluntad colectiva. La manifestación de voluntad hacia el exterior es una sola, pero en el interior de la parte cada manifestación de voluntad permanece distinta y tutela el interés particular de cada persona que la emite. Por ejemplo: la deliberación de la asamblea de una sociedad anónima.

Acto complejo es el constituido por dos o más declaraciones de voluntad que, teniendo un mismo contenido y persiguiendo un mismo fin, se unen y se funden en una sola manifestación para formar la expresión de una voluntad única y unitaria. En este caso las declaraciones se funden y pierden individualidad. Por ejemplo: la declaración concorde de los distintos comuneros de enajenar la cosa común.

2° Actos Patrimoniales y Actos de Familia

Con relación al fin, los actos jurídicos son de derecho familiar o de derecho patrimonial.

Los actos de familia se refieren a la situación del individuo dentro de la familia y a las relaciones del mismo con los demás miembros del grupo familiar.

Los actos de derecho patrimonial son aquellos destinados a adquirir, modificar o extinguir un derecho pecuniario.

ACTOS PATRIMONIALES A TÍTULO GRATUITO Y A TÍTULO ONEROSO

Desde el punto de vista de la unidad o reciprocidad de las prestaciones, los actos jurídicos patrimoniales pueden ser a título gratuito o a título oneroso.

En los actos a título gratuito, una de las partes procura a la otra una ventaja sin recibir de ella ninguna equivalente. Ejemplo típico: la donación.

En los actos a título oneroso, cada parte recibe una ventaja en cambio de la que procura a la otra parte. Ejemplo: compraventa, arrendamiento, etc.

Nuestro Código Civil establece esta distinción tratándose de los contratos. Así, el artículo 2.440 dice que “el contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen, y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro.”

3° Actos entre vivos y Actos por causa de muerte

Actos mortis causa son aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga es supuesto necesario para que ellos produzcan sus efectos; actos entre vivos son todos los demás, aunque sus efectos se subordinen a la muerte de una de las partes, pues en esta hipótesis la muerte no es de la esencia del acto sino un elemento accidental del mismo.

Acto mortis causa es el testamento.

4° Actos Solemnes y Actos no Solemnes


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Actos solemnes son aquellos en que la ley, en consideración a la naturaleza del acto, exige ciertas formalidades indispensables para la existencia de éste.

Actos no solemnes son aquellos en que la voluntad o el consentimiento puede expresarse en cualquier forma; la ley no impone solemnidad alguna para considerar existente el acto.

Si un acto solemne se celebra sin cumplir con la solemnidad prescrita por la ley, el acto es inexistente o nulo absolutamente.

ACTOS SOLEMNES POR DETERMINACIÓN DE LAS PARTES

La ley es la que da a un acto el carácter de solemne o no solemne; pero las partes pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no lo es.

Así sucede con la compraventa de cosas muebles y con el arrendamiento, cuando se pacta que se harán por escrito.

En efecto, dice el artículo 1802: “si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2° del artículo precedente no se reputará perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.”

Por su parte el artículo 1.921 expresa que “si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada; si intervienen arras, se seguirán las mismas reglas que en el contrato de compraventa.”

Pero un acto solemne por mandato de la ley no es lo mismo que uno que lo es por voluntad de las partes; si en el primer caso faltan las solemnidades, el acto es inexistente o nulo absolutamente; en cambio, en el segundo caso, el acto puede producir efectos aun si no se cumplen las solemnidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia de éstas.

5° Actos de Administración y Actos de Disposición

Es frecuente que la ley permita a ciertas personas realizar actos de administración, pero no los de disposición, o bien, permite estos últimos, pero exige requisitos mucho más rigurosos que para los primeros.

Esta distinción es de especial importancia tratándose de las personas que obran en interés de otra. Así, por ejemplo, el tutor o curador puede y debe administrar los bienes del pupilo, pero no puede, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar ni empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección. (artículo 391 y 393)

Ahora bien, en la práctica es difícil distinguir los actos de administración de los actos de disposición, y el criterio para efectuar dicha distinción no es preciso. A lo sumo se puede decir que no deben confundirse los actos que exceden la administración con los de enajenación; así por ejemplo, la enajenación de frutos destinados a la venta no es posible dejar de considerarla como acto de buena administración. Por ello, más que a la naturaleza jurídica del acto, se debe mirar a su función económica.

Así, puede decirse que son actos de disposición los que conciernen al valor capital del patrimonio y que pueden, por lo mismo, importar una pérdida o disminución patrimonial; y actos de administración, los que tienden a la conservación del patrimonio y no tocan más que a los productos, aun cuando consistan en una enajenación.

6° Actos Puros y Simples y Actos Sujetos a Modalidad


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La expresión modalidad tiene un sentido amplio y un sentido restringido.

En su acepción más amplia designa a todas las maneras de ser, todas las variantes que los derechos son susceptibles de presentar y soportar; pero entre variantes hay algunas especialmente importantes, que constituyen las modalidades por excelencia o en su acepción restringida: el plazo, la condición y suele incluirse también, el modo.

La condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho. Puede ser, por lo tanto, suspensiva o resolutoria.

El plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho. Puede, por lo tanto, ser suspensivo o extintivo.

El modo puede definirse como una carga establecida en los actos jurídicos a título gratuito con el fin de limitar el derecho del acreedor o adquirente de la liberalidad. El mismo nombre toma la cláusula accesoria en que se impone, y desde esta perspectiva pueden definirse como ciertas cláusulas que pueden insertarse en los actos jurídicos para modificar sus efectos, sea desde el punto de vista de su existencia, ejercicio o extinción de los derechos que de ellos resultan.

Por ejemplo, te lego mi casa con la obligación que no destruyas la estatua que se encuentra en el jardín; te presto mi auto pero sólo para que lo uses dentro del radio urbano.

Acto jurídico puro y simple es aquel que produce sus efectos de inmediato de forma normal. Sus efectos no están sujetos a alteración por circunstancia alguna ni cláusula particular. En otras palabras, acto puro y simple es el que no está sujeto a modalidades.

Acto sujeto a modalidades es aquel cuyos efectos, sea por disposición de la ley o por la voluntad de las partes, están sujetos a circunstancias o cláusulas restrictivas, llámase plazo, condición o modo.

7° Actos Causales y Actos Abstractos

Esta clasificación se desarrollará al estudiarse la causa como elemento de la existencia de los actos jurídicos.

Podemos decir que el acto jurídico abstracto es aquel en que la causa no aparece de manifiesto, sino que se encuentra fuera del acto mismo; supone un acto jurídico previo entre las partes.

8° Actos Principales y Actos Accesorios

El Código Civil, en su artículo 1442 distingue entre contrato principal y contrato accesorio. Refiriendo esta clasificación a los actos jurídicos en general, podemos decir que acto principal es el que subsiste por sí mismo sin necesidad de otro, y accesorio es el que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella.

Esta clasificación es importante para los efectos de determinar la extinción de unos y otros actos, de acuerdo con el aforismo que dice “lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no lo principal la suerte de lo accesorio.”

De ahí que el artículo 2.516 expresa que “la acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a la que acceden.”

LOS ACTOS DEPENDIENTES

Llámanse actos jurídicos dependientes los que para existir o para producir sus efectos están subordinados a la existencia de otros, pero no para asegurar el cumplimiento de estos últimos. Por ejemplo, las convenciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, sólo valen si se celebra el matrimonio.


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9° Actos Típicos o Nominados y Actos Atípicos o Innominados

Actos jurídicos nominados o típicos son aquellos perfectamente configurados y reglamentados por la ley, es decir, estructurados por ésta con caracteres peculiares.

Innominados o atípicos son aquellos actos jurídicos que no se encuentran especialmente reglamentados por la ley y las partes le estructuran y regulan en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.

Para calificar un acto de nominado o innominado no se atiende a la circunstancia de que ese acto tenga un nombre o no, lo importante es si existe reglamentación legal a su respecto.

Los actos innominados tienen pleno valor, siempre que, naturalmente, se ajusten a las normas generales de los actos y declaraciones de voluntad y al orden público.

10° Actos Consensuales y Actos Reales

Actos consensuales son los que se perfeccionan por la simple manifestación de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos.

Actos jurídicos reales son aquellos que se perfeccionan por la entrega de una cosa. Por ejemplo: el mutuo, el comodato, el depósito.


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B) Elementos y Requisitos de Existencia y de Validez

I.- Elementos Constitutivos del Acto Jurídico

Los elementos de los actos jurídicos, abstractamente considerados, son de 3 especies: Esenciales, naturales y accidentales.

ELEMENTOS ESENCIALES

Todos aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno o degenera en algún acto jurídico diferente.

Los elementos esenciales pueden ser de dos clases:

Genéricos, aquellos propios de todo acto jurídico y sin los cuales el acto no produce ningún efecto.

Específicos, aquellos que solo son indispensables tratándose de ciertos actos y en caso de faltar, el acto degenera en otro distinto. Por ejemplo: el precio en la compraventa; la gratuidad en el comodato.

ELEMENTOS DE LA NATURALEZA

Elementos naturales de un acto jurídico son los que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una declaración o cláusula especial.

De manera que las partes nada necesitan decir para que estos elementos formen parte del acto, sin embargo, la voluntad de estos es necesaria para excluirlos mediante una cláusula especial.

Ejemplo de elemento de la naturaleza de un contrato es el saneamiento de la evicción y de los vicios ocultos de la cosa en la compraventa.

La evicción es la pérdida total o parcial de la cosa comprada, decretada por sentencia firme en virtud de derechos de un tercero anteriores a la compra. El saneamiento de la evicción impone al vendedor la obligación de amparar al comprador en el dominio y la posesión pacífica de la cosa vendida e indemnizar al comprador de la evicción si llega a producirse.

El saneamiento de los vicios redhibitorios es la obligación del vendedor de responder de los defectos ocultos de la cosa vendida, llamados vicios redhibitorios; esta responsabilidad lo obliga a soportar la resolución del contrato o la rebaja proporcional del precio.

ELEMENTOS ACCIDENTALES

Elementos accidentales del acto jurídico son aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y que se le agregan por las partes en virtud de declaraciones o cláusulas especiales. Tales son, por ejemplo el plazo, el modo y todas las cláusulas especiales que las partes introducen en los actos jurídicos en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.

De todos los elementos mencionados, los únicos verdaderos requisitos constitutivos del acto jurídico son los esenciales. Los naturales no forman parte de la estructura del acto jurídico sino que dicen relación con sus efectos. Por su parte los elementos accidentales no son requisitos del acto sino de su eficacia pues a ellos queda subordinada la producción de sus efectos.

II.- Condiciones de Existencia y Validez

Concepto Y Enumeración


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Son condiciones de existencia del acto jurídico aquellas sin las cuales no puede formarse, no puede nacer a la vida del derecho.

Son condiciones de validez aquellas que, si bien pueden faltar en el acto, sin ellos el acto nace viciado.

La falta de una condición de validez no impide la existencia del acto, pero lo vicia y permite anularlo; la ausencia de alguna condición de existencia no permite al acto nacer ni vivir.

CONDICIONES DE EXISTENCIA

1) Voluntad

2) Objeto

3) Causa

4) Solemnidades, en los actos que la ley las exige.

CONDICIONES DE VALIDEZ

1) Voluntad exenta de vicio

2) Capacidad de las partes

3) Objeto lícito

4) Causa lícita

1) La Voluntad

En su sentido genérico, la voluntad es la actitud o disposición moral para querer algo.

En los actos jurídicos unilaterales se habla propiamente de voluntad; pero en los actos jurídicos bilaterales ésta toma el nombre de consentimiento, que es el acuerdo de voluntades de dos o más personas dirigido a lograr un resultado jurídico.

Para que la voluntad sea considerada por el Derecho, se requiere que ella sea:

- Seria

- Manifiesta

La voluntad es seria cuando se emite por persona capaz con intención de crear un vínculo jurídico.

La voluntad debe manifestarse; la voluntad, mientras permanece en el fuero interno del individuo, es indiferente al derecho. Para que este la considere debe exteriorizarse.

La manifestación de voluntad puede ser expresa, tácita, y excepcionalmente, puede significarla el derecho.

La voluntad es expresa cuando su contenido es revelado explícita y directamente.

La voluntad es tácita, en cambio, cuando su contenido no es revelado explícita y directamente, sino que se deduce de ciertas circunstancias concurrentes, de la conducta o comportamiento de la persona. Pero el comportamiento y los hechos de los cuales se deduce la voluntad deben ser concluyentes o unívocos, es decir, no deben ofrecer la posibilidad de diversas interpretaciones.


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Algunos distinguen también la voluntad presunta, que sería aquella que la ley deduce o presume de ciertos hechos. Nuestro Código Civil comprende la voluntad presunta dentro de la tácita.

El silencio, considerado en sí mismo, no es ni afirmación ni negación, y por eso no puede estimarse como manifestación de voluntad; pero hay casos excepcionales en el Derecho en que así se le estima.

El artículo 2.125 del CC expresa que “las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible se aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación.”

De acuerdo al artículo 1.233, el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia su asignación testamentaria, se entenderá que repudia.

Desde luego que cada vez que la ley dispone algo, salvo estipulación en contrario, el silencio de las partes envuelve aceptación de la regla legal.

Pero fuera de los casos contemplados en la ley, el silencio, conforme a la doctrina, constituye una manifestación de voluntad cuando va acompañado de otras circunstancias que permiten considerarlo, sin ambigüedades, como expresión de la voluntad de la persona de que se trata. Esto es lo que se llama silencio circunstanciado.

Además, el silencio constituye manifestación de voluntad cuando así lo estipulen las partes. Por ejemplo: para la renovación del contrato de asociación.

Finalmente cabe señalar que el silencio no sólo puede llegar a constituir manifestación de voluntad sino que en ciertos casos también puede ser fuente de obligaciones cuando su autor ha abusado de él (silencio abusivo), sea intencionalmente o por culpa o negligencia, y de ello se siguiere un perjuicio a un tercero, surgiendo la obligación de indemnizar tales perjuicios.

Conflictos entre la Voluntad Real y la Voluntad Declarada

Cuando la declaración es la exteriorización fiel de la voluntad real o interna, ninguna dificultad surge. Pero cuando hay desacuerdo entre una y otra, esto es, entre la voluntad declarada y la voluntad real, aparece el problema.

La discordancia puede ser consciente o inconsciente. La consciente es conocida de las partes, pues estas la han buscado deliberadamente, por ejemplo, en el caso de reserva mental o de la simulación. La discordancia inconsciente es aquella de la que las partes no se dan cuenta como es el caso del error esencial y del error sustancial

Ahora bien, la pregunta es cual es la voluntad que debe preponderar cuando existe divergencia entre la voluntad real y la declarada. Existen dos posiciones, una señala que debe estarse a la voluntad real, la otra, que debe estarse a la voluntad declarada. Se han propuesto además varias teorías eclécticas que pretenden conciliar ambas posturas.

a) Teoría Subjetiva o de la Voluntad Real: sostiene está teoría Savigny. Esta teoría considera que la voluntad interna es el principal elemento del acto jurídico; la declaración no es más que el medio de revelar o establecer aquella. Luego la voluntad interna debe prevalecer, porque lo que el Derecho protege es el querer del individuo. Se critica esta solución porque atenta contra la seguridad de las relaciones jurídicas y desaparecería la buena fe.

b) Teoría Objetiva o de la Declaración de Voluntad (teoría alemana) Se basa en la mayor seguridad del tráfico jurídico y la buena fe de terceros. A su tenor, la declaración de voluntad debe primar sobre la voluntad interna en caso de divergencia porque el querer


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interno de los individuos no puede considerarse por el Derecho, ya que sólo produce efectos en la medida que haya sido declarado. Esta teoría si bien elimina los inconvenientes de la teoría volitiva, peca por el extremo opuesto: olvida el elemento interno y da eficacia a una mera apariencia de voluntad.

c) Teorías Eclécticas: merecen citarse dos de ellas, la de la confianza y la de la responsabilidad.

La teoría de la confianza postula que debe atenderse a la declaración de voluntad cuando el que la recibe tiene razón para creer que corresponde a la voluntad real del declarante; pero si sabe que esta falta, no merece protección alguna y debe de estarse a la voluntad real.

La teoría de la responsabilidad dice que debe declararse nulo el acto cuando la declaración es disconforme con la voluntad sin culpa del declarante y sin que el mismo la conozca; y que debe declarase válido en el caso inverso.

Nuestro Código Civil acepta la teoría de la voluntad. Así se desprende de diversas disposiciones suyas: del artículo 1445 que dice que para que una persona se obligue a otra por una declaración de voluntad se requiere que consienta en esa declaración y que su contenido no adolezca de vicio; del artículo 1560 que dispone que conocida la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras, etc.

Pero la teoría de la voluntad no está tomada en todo su rigor, pues de acuerdo al artículo 1707 “las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.”

“Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.”

El Principio de la Autonomía de la Voluntad

Este principio rige en derecho privado y consiste en que las personas pueden celebrar los actos jurídicos que deseen determinando libremente sus contenidos y efectos.

Este principio está consagrado en los artículos 12, 1545, 1560, 1567, etc.

El artículo señala que “podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.”

El artículo 1545 indica que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser dejado sin efecto sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”

El artículo 1560 nos dice que la voluntad de las partes es el elemento básico y preponderante en los contratos, debiendo atenderse a ella para interpretarlos. En efecto, señala que “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.”

El artículo 1567 establece la posibilidad de que las mismas partes decidan dejar sin efecto un contrato celebrado por ellas, esto es, resciliar el contrato. La citada disposición establece que “toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.” Cabe hacer presente que si bien la norma habla de “dar por nula”, el término no está correctamente empleado por cuanto no se trata de un caso de nulidad sino de resciliación o mutuo discenso.

La autonomía de la voluntad se refiere tanto a la forma como al fondo de los actos.


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La autonomía de la voluntad en cuanto al fondo de los actos, se traduce en la amplia libertad que tienen las partes para estipular las cláusulas de sus acuerdos, los derechos y obligaciones que recíprocamente se imponen; su facultad sólo encuentra límite en el orden público y las buenas costumbres.

En lo que atañe a la forma de los actos, la autonomía de la voluntad se manifiesta en la libertad que tienen las partes para expresar su voluntad en la forma que más les plazca y convenga, salvo los casos en que la ley, atendida la naturaleza de los actos, establece determinadas solemnidades, pues en tal caso se afecta el orden público.

La Voluntad en los Actos Bilaterales

Como ya señalamos, tratándose de los actos bilaterales la voluntad toma el nombre de consentimiento, que es el acuerdo de voluntades de dos o más personas dirigido a lograr un mismo resultado jurídico.

Vulgarmente la palabra toma el sentido de aquiescencia. Así la toma el artículo 1445 pues dice que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario que consienta en dicho acto o declaración y que su consentimiento no adolezca de vicio.

A pesar de que la redacción de la disposición citada puede prestarse para confusiones, no basta el sólo consentimiento del deudor sino de ambas partes.

El consentimiento se integra por dos actos jurídicos unilaterales sucesivos y siempre copulativos: la oferta y la aceptación.

El Código Civil no se refiere a la formación del consentimiento. Lo reglamenta partiendo de la base de que ya está formado. El Código de Comercio, en cambio, en sus artículos 97 a 108, da normas minuciosas sobre el particular. Y estas reglas se aplican también en materia civil porque a pesar de estar contenidas en un Código especial, son, por su naturaleza, generales y deben, por tanto, tener una aplicación general, de acuerdo con el principio que dice que el alcance de las disposiciones se determina por su propia naturaleza y no por la ubicación que tienen en un determinado Código. De la misma manera lo entendió el Mensaje con que el Presidente de la República presentó el Proyecto de Código de Comercio al Congreso, donde indicó que en lo relativo a la formación del consentimiento, el Código de Comercio venía a llenar un “sensible vacío de la legislación comercial y civil.”

Por lo demás a la misma conclusión se llegaría aplicando lo dispuesto en el artículo 22 del Código Civil.

La Oferta

La oferta es un acto jurídico unilateral por el cual una persona propone a otra la celebración de un contrato en términos tales, que para que éste quede perfecto, basta con que el destinatario de la oferta simplemente la acepte.

Esta oferta debe cumplir con los requisitos generales de toda manifestación de voluntad, pero además, debe ser completa, es decir, debe señalar todos los elementos esenciales de la convención que desea celebrarse de manera que para esta quede perfecta, baste con que el destinatario de la oferte simplemente la acepte.

Las conversaciones preliminares no generan obligaciones. Excepcionalmente puede surgir alguna responsabilidad si el estudio de la oferta significa ciertos gastos y estos son conocidos de la otra parte.

La persona que efectúa la oferta toma el nombre de oferente o proponente.


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La oferta puede ser verbal o escrita, expresa o tácita.

La oferta expresa es la que explícita y directamente revela el deseo de contratar; la tácita es la que revela este deseo indirecta, pero inequívocamente por la concurrencia de ciertas circunstancias.

Además, la oferta puede hacerse a persona determinada o indeterminada. Se hace a persona determinada cuando se dirige a un sujeto individualizado, sea o no conocido del oferente. Y se hace a persona indeterminada cuando va dirigida al público en general, y no a una persona en particular, y en términos tales que cualquiera puede aceptarla.

De acuerdo al artículo 105 del Código de Comercio, “las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precio corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace.”

“Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condición implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio, y de que existan en el domicilio del oferente.”

Esta disposición establece la no obligatoriedad de las ofertas dirigidas a personas indeterminadas. Se exceptúa el caso del artículo 632 del Código Civil referente a la recompensa en que la persona puede exigir la recompensa ofrecida.

Tratándose de las ofertas dirigidas a personas determinadas, ellas generan responsabilidad para el oferente bajo las condiciones que establece el mismo artículo 105 en su inciso 2°.

La oferta no debe ser confundida con el contrato de promesa, acto completamente distinto que requiere a u vez de oferta y aceptación.

La Aceptación

La aceptación es el acto jurídico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la oferta manifiesta su conformidad con ella.

La persona que acepta la oferta se llama aceptante.

La aceptación, al igual que la oferta puede ser expresa o tácita.

La aceptación, sea expresa o tácita, produce los mismos efectos, y tanto una como la otra están sujetas a las mismas reglas (artículo 103 del Código de Comercio)

La aceptación, para producir efectos, debe reunir los siguientes requisitos:

1° La aceptación debe ser pura y simple

La aceptación condicional se mira como una nueva oferta. La aceptación es condicional cuando contiene reservas o modificaciones que alteran los términos de la oferta. Si el oferente acepta las modificaciones, pasa a ser aceptante de la nueva oferta, y la persona que aceptó condicionalmente queda como nuevo oferente.

2° La aceptación debe hacerse mientras la oferta esté vigente

La oferta deja de estar vigente cuando se producido la retractación del oferente o cuando se ha sobrevenido la muerte o la incapacidad legal del oferente.

En efecto, el artículo 101 del Código de Comercio señala que “dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.”


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La retractación puede ser tempestiva o intempestiva.

La retractación es intempestiva cuando se efectúa después de que ha tenido lugar la aceptación y en tal caso, la retractación no va a producir efectos.

La retractación tempestiva es la que se efectúa antes de que haya tenido lugar la aceptación.

El oferente siempre se puede retractar o arrepentir en el tiempo intermedio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada la oferta o de transcurrido cierto plazo. (artículo 99 del Código de Comercio)

La oferta irrevocable mientras no se deseche o transcurra un determinado plazo no ha de confundirse con el llamado contrato o pacto de opción. Mientras la primera consiste en una declaración unilateral de voluntad que vincula al proponente por un determinado tiempo, el segundo es un acto convencional, pues la partes acuerdan que una de ellas quede vinculada a su propia declaración y la otra tenga la facultad de aceptar o no la propuesta o de llevar a efecto o no el contrato.

Ahora bien, conforme al artículo 100 del Código de Comercio “la retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido.” (Responsabilidad Precontractual)

“Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto.”

El arrepentimiento o retractación no se presume (artículo 99 del Código de Comercio)

En caso de muerte o incapacidad legal del oferente la oferta deja de estar vigente pues se produce su caducidad.

3° Debe ser oportuna

Si se ha fijado un plazo para aceptar la oferta, ella debe aceptarse dentro de ese plazo o de lo contrario la aceptación será extemporánea.

Si no se ha fijado expresamente un plazo para la aceptación, se distingue:

La oferta verbal debe ser aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere. (artículo 97 del Código de Comercio)

La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada dentro de 24 horas, si la persona a quien va dirigida residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. (artículo 98 Código de Comercio)

Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha.

En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación. (inciso 3°, artículo 98)

Si la aceptación se da oportunamente, dentro de los plazos señalados, aunque la aceptación llegue a conocimiento del proponente después del vencimiento del plazo, el consentimiento igualmente se forma, porque los plazos que la ley fija no son para que el oferente tenga conocimiento de la aceptación, sino para que la aceptación se dé.

4° Si se trata de un contrato solemne, se requiere el cumplimiento de las solemnidades que exige la ley


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En los contratos solemnes, para que se forme el consentimiento, la voluntad debe manifestarse en la forma que señala la ley, por lo que tanto la oferta como el consentimiento deben cumplir con las solemnidades que exige la ley.

5° Si se trata contrato es real, se requiere, además, la entrega de la cosa objeto del contrato

Tratándose de contratos reales, si bien con la acpetación se forma el consentimiento, no basta el sólo consentimiento para que se perfeccione el contrato, sino que es necesaria además la entrega de la cosa objeto del contrato.

Momento en que se forma el Consentimiento

Es importante determinar en que momento se forma el consentimiento porque:

1) Las condiciones de validez, especialmente la capacidad de las partes, se aprecian al momento en que se forma el consentimiento.

2) El momento de la formación del consentimiento determina si hubo o no objeto ilícito.

3) Cuando hay cambio de legislación, el momento de la formación del consentimiento determina las leyes aplicables en el tiempo al contrato, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 22 de la LER.

4) La formación del consentimiento pone fin al derecho de revocar la oferta.

5) La formación del consentimiento fija el punto de partida de la prescripción o de la caducidad de ciertas acciones. Por ejemplo, la acción de nulidad por lesión enorme prescribe en 4 años contados desde la fecha del contrato.

Para saber el momento en que se forma el consentimiento se debe distinguir si se trata de contratos entre presentes o de contratos entre ausentes.

En cuanto a que se entiende por contrato entre presentes:

- Arturo Alessandri estime contratos entre presentes aquellos en que la aceptación puede ser conocida por la otra parte al tiempo o inmediatamente de ser emitida, de manera que serán contratos entre ausentes aquellos en que la aceptación puede ser conocida por el oferente sólo después de cierto tiempo, más o menos largo, de ser formulada.

- Somarriva estima que son contratos entre presentes los que se celebran entre personas que se encuentran reunidas en un mismo lugar, entre personas que están una frente a la otra; y contratos entre ausentes aquellos que se celebran entre personas que se encuentran en distintos lugares.

Tratándose de contratos entre presentes, como la aceptación es conocida por el oferente al tiempo de ser emitida, el consentimiento se forma al en el momento en que se da la aceptación.

En cuanto al contrato celebrado por teléfono se perfecciona, cabe decir que se trata de un contrato entre presentes ya que la propuesta es verbal y la aceptación llega a conocimiento del oferente inmediatamente de ser emitida. En consecuencia, se aplica la regla del artículo 97. Sin embargo, en cuanto al lugar, el contrato celebrado por teléfono es entre ausentes.

Tratándose de los contratos entre ausentes, existen distintas teorías para determinar el momento en que se forma el consentimiento:


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1) Teoría de la Aceptación: de acuerdo con ella el consentimiento se forma en el momento en que el destinatario de la oferta da su aceptación, aunque ésta no sea conocida por el oferente. Se objeta a esta teoría su falta de seguridad, quedando la formación del consentimiento al arbitrio del aceptante.

2) Teoría de la Expedición: conforme a esta teoría, el consentimiento se forma en el momento en que se envía la declaración de aceptación, esto es, desde que el aceptante envía al oferente la comunicación, carta o telegrama en que acepta la oferta. Esta teoría en realidad no corrige el defecto que se le critica a la anterior por cuanto no hace desaparecer el carácter precario o la revocabilidad de la aceptación.

3) Teoría de la Información o del Conocimiento: de acuerdo con ella, el consentimiento existe sólo cuando el proponente ha recibido la aceptación y ha tomado conocimiento real y efectivo de ella.

4) Teoría de la Recepción: postula que el consentimiento se forma en el momento en que el oferente recibe la comunicación de aceptación, aunque no tome conocimiento de ella.

En Chile se sigue la Teoría de la declaración o aceptación de manera que dada la aceptación el acto queda perfecto aunque ella no sea conocida por el oferente. Así lo prueban:

- el artículo 99 Código de Comercio, según el cual el proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación

- el artículo 101 del mismo cuerpo legal al decir: “dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado...”

La regla del artículo 101 no es de orden público y, por consiguiente, las partes pueden convenir que el contrato se estime perfecto en un momento distinto al señalado por la ley.

También constituyen excepción al principio general los contratos reales y solemnes, que se entienden celebrados en el momento de la entrega de la cosa y en el momento del cumplimiento de la solemnidad, respectivamente.

Lugar en que se perfecciona el Consentimiento

El lugar en que se forma el consentimiento y, por lo tanto, el contrato, tiene diversas consecuencias prácticas:

1) Fija la competencia de los tribunales

2) Determina la legislación aplicable

3) En los casos en que la voluntad de las partes puede interpretarse por los usos o la costumbre, el lugar del perfeccionamiento señala el uso o costumbre que tiene cabida.

El problema de determinar el lugar en que se forma el consentimiento surge sólo en los contratos entre ausentes y cuando las partes nada han dispuesto.

Las mismas teoría que tratan de resolver el momento en que se perfecciona el consentimiento, reciben aplicación en cuanto al lugar.

Para la Teoría de la Aceptación, el consentimiento se forma en el lugar en que se dio la aceptación y para la Teoría de la Expedición, en el lugar desde el cual se envió dicha aceptación.

Tratándose de las Teorías del Conocimiento y de la Recepción, el consentimiento se forma en el lugar del domicilio del oferente, donde éste recibe la aceptación o toma conocimiento de ella.


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Nuestra legislación se inclina por la teoría de la declaración o aceptación, pues el artículo 104 del Código de Comercio dispone: “Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada.”

Contratos celebrados mediante intermediarios

Para determinar el momento y lugar en que el consentimiento se perfecciona en los contratos celebrados por intermediarios, hay que distinguir según estos invistan o no la representación de las partes.

Si los intermediarios tienen la representación de las partes, es como si las mismas partes hubieren celebrado el contrato.

Si los intermediarios no invisten la representación de las partes, se aplica el artículo 106 del Código de Comercio conforme al cual “el contrato propuesto por el intermediario de corredor se tendrá por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta.”

Vicios de la Voluntad

Para que el acto sea válido, no sólo es necesaria la voluntad sino que dicha voluntad debe encontrarse exenta de vicios.

Los vicios de que puede adolecer la voluntad son:

- error

- fuerza

- dolo

Así lo expresa el artículo 1451 del CC: “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son error, fuerza y dolo.”

En determinados casos excepcionales, puede viciar el consentimiento: la Lesión.

El Código habla de vicios del consentimiento, pero todo lo dicho respecto a éste, debe entenderse también respecto de la voluntad, ya que el consentimiento no es otra cosa que el acuerdo de voluntades. De manera que las reglas sobre los vicios del consentimiento se aplican tanto a los actos jurídicos unilaterales como bilaterales.

El Error

Este concepto tiene dos acepciones:

1° Disconformidad del pensamiento con la realidad

2° Falso concepto o ignorancia que se tiene acerca de una persona, cosa o ley.

En el lenguaje común y corriente error e ignorancia son conceptos distintos; el que expresa un juicio erróneo afirma algo; el ignorante nada puede sostener. Uno conoce mal una cosa; el otro simplemente no la conoce.

Pero dentro del derecho esta distinción carece de importancia; el legislador equipara al ignorante con el que incurre en un error. La ignorancia, jurídicamente, queda comprendida dentro del error.

Clasificaciones del Error


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Según si el error recae sobre una persona o una cosa o sobre la ley, es de hecho o de derecho.

Error de hecho es la ignorancia o el concepto equivocado que de tiene de una persona, de una cosa o de un hecho.

Error de derecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de la ley.

Según el artículo 1452, “el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.” Esta disposición viene ser a una consecuencia del artículo 8 que dice que nadie puede alegar ignorancia de la ley después de que ésta ha entrado en vigencia.

Que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento quiere decir que el que ha contratado con una persona teniendo un concepto equivocado o ignorando una disposición legal, no puede después alegar este error para excusarse de cumplir sus obligaciones ni para pedir la nulidad del contrato.

Más, como nadie puede enriquecerse s costa ajena, el legislador admite un caso en que el error de derecho vicia el consentimiento. Es el caso del artículo 2.297: “Se podrá repetir, aun lo pagado por un error de derecho cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación puramente natural.” El artículo 2.299 congruente, dispone: “Del que da de lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.”

Ahora bien, el error de hecho, a su vez, puede clasificarse en:

- error esencial

- error sustancial

- error accidental

- error en la persona

Error Esencial

El error esencial es el que recae sobre la naturaleza del acto o contrato o sobre la identidad específica de la cosa de que se trate. (artículo 1453)

En cuanto a su sanción, existen opiniones diversas:

1) Para algunos, la sanción es claramente la inexistencia del acto por falta de consentimiento.

2) Otros dicen que la inexistencia no está reconocida por la legislación chilena, por lo tanto, la sanción sólo puede ser la nulidad absoluta.

3) Otros (Avelino León) afirman que la sanción es la nulidad relativa.

En orden a sostener que la sanción es la nulidad relativa se argumenta que:

- El artículo 1453 señala que respecto del error sustancial la sanción es la nulidad relativa, utilizando la expresión “asimismo”, con lo cual estaría diciendo que la sanción para el error esencial es la nulidad relativa.

- La nulidad absoluta tiene por objeto resguardar el interés general y no el particular de las partes, de manera que no se justificaría dicha sanción.

- Desde un punto de vista práctico, la nulidad relativa es preferible a la nulidad absoluta porque puede sanearse por ratificación de las partes o por transcurso del tiempo.

- El error sustancial se tomó del Código Civil de la Lousiana, y en él la sanción era la nulidad relativa.


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Error Sustancial

Error sustancial es aquel que recae sobre la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o contrato.

En efecto, dice el artículo 1454: “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento, cuando la substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro material semejante.”

El error sustancial puede recaer no sólo sobre la composición de la cosa u objeto, sino también sobre cualquiera otra cualidad que es esencial del objeto.

Ahora bien, en cuanto a que se entiende por calidad esencial, existen diversas posiciones doctrinarias:

1) Algunos estiman que para determinar la calidad esencial debe estarse a lo que entienden las partes, aquella cualidad que para las partes fue determinante para contratar. Esta es la que siguen los autores chilenos, de manera que definen el error sustancial como el error que versa sobre cualquiera cualidad del objeto que mueve a las partes a contratar.

2) Otros dicen que hay que estarse a lo que la generalidad de las personas entiendan, de manera que exista un criterio objetivo y no subjetivo como el anterior.

3) Para Avelino León, deberá estarse a las circunstancias que rodean el acto, además de lo que entiendan la generalidad de las personas.

Como lo dice el artículo 1454 del Código Civil, el error sustancial vicia la voluntad, produce la nulidad relativa del acto o contrato.

Error Accidental

Cualidades accidentales son aquellos que ordinariamente son indiferentes para determinar la voluntad o el consentimiento de las personas.

Por regla general, el error accidental no vicia el consentimiento, a menos que se cumplan los siguientes requisitos:

- que dicha calidad accidental del objeto haya sido el principal motivo para contratar

- que este motivo haya sido conocido de la otra parte

En tal caso el error vicia el consentimiento porque se trata de una cualidad accidental que ha sido elevada a la categoría de esencial y ha sido conocida de la otra parte.

Este error produce la Nulidad Relativa del acto o contrato.

Error en la Persona

El error en la persona no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esa persona sea la causa principal de la celebración del acto o contrato, esto es, tratándose de actos intuito persona. Por ejemplo: el mandato, la transacción, el matrimonio, y en general los actos de familia, etc.

Error Común

El error común es el compartido por un número considerable de personas y su efecto es validar un acto o contrato a pesar de no estar estrictamente ajustado a derecho, fundado en la buena fe y en el interés social.


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Para que el error se pueda estimar común, debe reunir ciertos requisitos:

1) Debe ser compartido por todas o la mayoría de las personas en la localidad donde el acto se celebra.

2) Debe ser excusable, tener un justo motivo.

3) Debe existir buena fe.

En nuestra legislación el error común no está consagrado en forma general, pero muchas disposiciones están inspiradas por él. (artículos 704 N°4; 1576; 1013;2058)

La pregunta es si estas disposiciones constituyen una excepción al derecho común o son aplicación de un principio general no formulado por ser obvio.

Si se trata de excepciones, entonces debe concluirse que el error común procederá únicamente en caso de texto legal expreso; si se trata de aplicaciones de un principio general, procederá cada vez que se den los requisitos vistos.

La mayoría de la doctrina se inclina por este segundo criterio.

La Fuerza

La fuerza es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar un aco jurídico.

La fuerza puede ser de 2 clases:

- Fuerza Física: presión material, el empleo de procedimientos materiales de violencia.

- Fuerza Moral: presión moral o psicológica, o sea, hacer saber a la víctima que si no consiente sufrirá un daño mayor.

La fuerza física no es vicio del consentimiento; en tal caso simplemente no existe consentimiento.

La fuerza, como vicio de la voluntad, es la fuerza moral. El que es violentado moralmente, puede optar entre varias determinaciones, si opta por ejecutar el acto que se le impone, efectúa una declaración de voluntad real, pero tal voluntad se encuentra viciada.

De acuerdo al artículo 1456: “La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición.”

Así las cosas, para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser:

- grave

- determinante

- injusta

Que la fuerza sea grave significa que sea capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta se edad, sexo y condición.

Por lo mismo, conforme al inciso 2° del artículo 1456 “El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.”

Ahora, como no es fácil la prueba de la gravedad de la fuerza, la ley establece que “se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.”


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Algunos agregan que para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser actual, pero se entiende que dicho requisito va implícito en el requisito de gravedad.

Que la fuerza sea determinante quiere decir que fue la causa que llevó a la celebración del acto o contrato.

Que la fuerza sea injusta significa que debe ser contraria a la ley, no debe ser aceptada por el Derecho. La amenaza de proceder al ejercicio legítimo de un derecho no constituye vicio del consentimiento. Por eso la amenaza de ejercitar una acción judicial en contra de un deudor no constituye fuerza.

Ahora bien, para que la fuerza vicie el consentimiento, no es necesario que sea ejercida por aquel que resulta beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento (artículo 1457)

Se plantea en doctrina que ocurre tratándose de actos realizados en estado de necesidad, esto es, con el objeto de evitar un peligro inminente producido por circunstancias externas. La mayoría de la doctrina concluye que no el acto no puede anularse porque el estado en que se encuentra el individuo no ha sido producido para obtener la declaración de voluntad.

Sin embargo, existen algunas opiniones influyentes en contrario.

Cuando la Fuerza cumple con todos los requisitos para viciar el consentimiento, su sanción es la Nulidad Relativa.

El Dolo

De acuerdo con el artículo 44 del CC, el dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

Esta definición se aplica en 3 campos diversos:

- En la celebración de actos y contratos, constituyendo vicio del consentimiento

- En la ejecución de los contratos, obrando como agravante de la responsabilidad del deudor

- En los delitos civiles

La definición del artículo 44 comprende el dolo en estos tres campos, sin embargo, es posible definir el dolo en forma específica para el campo precontractual como vicio del consentimiento:

“Toda maquinación fraudulenta realizada por una de las partes que induce a la otra a contratar.”

Pueden señalarse como elementos del dolo:

- La intención de causar perjuicios

- Que dicha intención se traduzca en hechos concretos, trátese de acciones u omisiones

Clases de Dolo

El dolo puede ser:

1° Positivo / Negativo

El primero consiste en un hecho y el segundo en una abstención; peor uno y otro están sometidos a los mismos principios y reglas, por lo que la distinción carece de mayor importancia.


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Entre las abstenciones dolosas merece destacarse el silencio o reticencia. El silencio constituye dolo cuando una persona calla estando obligada a hablar por la ley, la costumbre o las circunstancias del caso y otra celebra un acto jurídico que no habría celebrado o lo habría hecho en otras condiciones, si la primera hubiere hablado.

2° Dolo Principal / Dolo Incidental

Dolo principal es el que determine a una persona a celebrar el acto jurídico en que incide. A no mediar este dolo, la persona no habría celebrado el acto o contrato.

Dolo incidental es el que no determina a una persona a celebrar el acto jurídico, pero sí a concluirlo en distintas condiciones que en las que lo habría concluido, generalmente menos onerosas, si las maniobras artificiosas no hubieran existido.

Dolo que vicia el Consentimiento

El dolo vicia el consentimiento cuando reúne copulativamente estos dos requisitos:

- Debe ser principal

- Debe ser obra de una de las partes

En efecto, dice el artículo 1.458 del CC: “El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando, además, aparece claramente que sin él no hubieran contratado. En los demás casos el dolo da a lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.”

De manera que cuando el dolo es incidental, o cuando, a pesar de ser principal, no es obra de las partes, no vicia el acto, sino que da lugar a la indemnización de perjuicios.

Esto es por lo que a los actos bilaterales se refiere.

Alessandri señala que lo cierto es que el Código Civil no consagra una fórmula general del dolo vicio de la voluntad en los actos unilaterales; pero de diversas disposiciones se desprende que las maniobras artificiosas vician la voluntad cuando son principales y resulta indiferente que las maniobras dolosas sean obra del que se viene a beneficiar con el acto o de un tercero.

Así, de acuerdo con este autor, el dolo para viciar la voluntad en los actos unilaterales sólo exige ser principal, lo cual resulta claro de las siguientes disposiciones:

1) El N°4 del artículo 968 que declara que es indigno de suceder al difunto como heredero o legatario el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del causante o le impidió testar.

2) El artículo 1.237, refiriéndose a las asignaciones, dice que ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la misma persona o su legítimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a renunciar.

3) El artículo 1.782 expresa en su inciso 2° que una vez hecha la renuncia de los gananciales por parte de la mujer no podrá rescindirse, a menos de probarse que ésta o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error del verdadero estado de los negocios sociales.

Ahora bien, el dolo como vicio del consentimiento acarrea la nulidad relativa del acto o contrato. De no cumplirse los requisitos para que el dolo vicie el consentimiento, tan sólo da lugar a la acción de perjuicios.


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Cabe señalar que el dolo que cumple con los requisitos vistos, además de la rescisión del contrato, también podría dar lugar a la indemnización de perjuicios por cuanto el dolo es un acto ilícito y según se desprende del inciso 2° del artículo 1458.

La Prueba del Dolo

El dolo no se presume sino en casos calificados; quien alega el dolo debe probarlo. En efecto, el artículo 1459 dispone: “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse.”

El dolo cualquiera sea su naturaleza y alcance no se presume, porque la ley presume la buena fe de los contratantes y no la mala. Empero hay casos calificados en que la ley lo supone, como es el caso previsto por el artículo 706 en cuanto señala que un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe, “pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.”

Renuncia del Dolo

El dolo no puede renunciarse o perdonarse anticipadamente; la renuncia anticipada del dolo adolece de objeto ilícito, no vale.

El dolo sólo puede perdonarse una vez cometido o conocido por la otra parte.

De otra manera sería corriente la inserción en los contratos de una cláusula liberatoria del dolo. Por ello el artículo 1465 dispone: “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.”

La Lesión

Los contratos onerosos, aquellos que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro; se subdividen en conmutativos y aleatorios.

Los contratos conmutativos son aquellos en que cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.”

Los contratos aleatorios son aquellos en que el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida.

En los contratos conmutativos la extensión de las prestaciones que deben las partes es inmediatamente cierta y cada una de ellas puede apreciar desde luego el beneficio o la pérdida que le causa el contrato.

Ahora bien, la lesión es el perjuicio que una parte experimenta cuando, en un contrato conmutativo, recibe de la otra un valor bastante inferior al de la prestación que suministra.

Así, la lesión puede definirse como “un vicio que puede generarse en los contratos onerosos conmutativos cuando se produce un grave desequilibrio patrimonial en las prestaciones de cada parte.”

La lesión no es vicio del consentimiento en cuanto el código no la contempla como tal; sin embargo, muchas veces la lesión se origina a consecuencia de error, fuerza o dolo.

Existe, no obstante, casos excepcionales en que la lesión sí vicia el consentimiento y provoca la rescisión del acto:

1° En la compraventa de bienes raíces (artículo 1888)

Conforme al artículo 1888, “el contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme.”


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A continuación, el artículo 1889 señala que “el vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.”

Conforme a la misma disposición “el justo precio se refiere al tiempo del contrato.”

La nulidad por lesión enorme sólo procede tratándose de la compraventa de bienes raíces y quedan fuera los casos de enajenación forzosa, por cuanto el artículo 1891 señala expresamente que “no habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.”

2° En el contrato de permuta de bienes raíces (art. 1900)

Ello por cuanto a la permuta, por mandato del artículo 1900, se le aplican las disposiciones relativas a la compraventa en todo lo que no se opongan a la naturaleza del contrato; mirándose cada permutante como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio.

3° En la aceptación de una herencia (art. 1234)

Conforme al artículo 1234, “la aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.” De acuerdo a la misma disposición, inciso final “se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad.”

4° En la partición de bienes (1348)

Dispone el artículo 1348: “Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos.”

“La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.”

5° En el contrato de mutuo (art. 2206)

“El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente.”

6° En el contrato de anticresis (art. 2443)

“El contrato de anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos.” (2435)

Ahora bien, conforme al artículo 2442 “si el crédito produjere intereses, tendrá derecho el acreedor para que la imputación de los frutos se haga primeramente a ellos.”

Por su parte, el artículo 2443 dispone que “las partes podrán estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de sus valores.”

“Los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de la lesión enorme a la misma reducción que en el caso del mutuo.”

7° En el caso de las cláusulas penales (art. 1544)


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“Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.”

“La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.”

“En el primero se podrá rebajar la pena en los que exceda al máximum del interés que es permitido estipular.”

“En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.”

Sanción de la Lesión

En nuestro Derecho la sanción de la lesión no es siempre la misma.

A veces puede comportar la nulidad del acto, como ocurre en la compraventa de bienes raíces, pero en tal caso, conforme lo dispone el artículo 1890 “el comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte, y el vendedor, en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte.”

En otros casos la sanción de la lesión es la nulidad del acto en que incide simple y llanamente.

En otros, la sanción es la reducción de la desproporción de las prestaciones.

2) La Capacidad

Para que el acto jurídico sea válido es preciso, además de la voluntad de la persona, que ésta tenga la capacidad requerida para realizar el acto de que se trata.

La capacidad jurídica puede definirse como “la aptitud legal para adquirir derechos y ejercitarlos.” De esta definición se desprende que la capacidad es de 2 clases: de goce y de ejercicio.

Capacidad de Goce

La capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos y obligaciones. Es un atributo de la personalidad, por lo tanto, toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene capacidad de goce (es sujeto de derecho)

Las incapacidades de goce son, pues, excepcionales, y además especiales, es decir, aquellas que afectan a ciertas personas respecto de uno o más derechos determinados. Por ejemplo: las incapacidades para suceder.

No puede concebirse que una persona se halle privada de todos sus derechos civiles.

Capacidad de Ejercicio

La capacidad de ejercicio es la aptitud legal para ejercer un derecho y poderse obligar por sí mismo, sin el ministerio o autorización de otra persona. (artículo 1445)

La regla general es la capacidad. Conforme al artículo 1446, “toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.”

De manera que puede decirse que:


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- No hay más incapacidades que las que la ley establece

- Las incapacidades son taxativas

- Debe probar la incapacidad el que la alega (la capacidad se presume.)

La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta, relativa o particular.

INCAPACIDAD ABSOLUTA

Son absolutamente incapaces:

1) Los dementes

2) Los impúberes

3) Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales y no admiten caución.

De acuerdo con el artículo 1.682, los actos de los absolutamente incapaces adolecen de nulidad absoluta.

En el caso de los dementes, ellos son absolutamente incapaces sea que estén o no en Interdicción por demencia, basta que la persona esté privada de sus facultades mentales para que sea absolutamente incapaz. La interdicción por demencia invierte el peso de la prueba ya que no será necesario probar la incapacidad por cuanto constituye presunción de derecho de que la persona está demente; si no hay interdicción corresponderá probar la incapacidad a quien la alega.

En el caso de los impúberes, lo importante es la edad. De acuerdo al artículo 26 del CC, impúber es el varón que no ha cumplido 14 años y la mujer que no ha cumplido 12.

En el caso de los impúberes y los dementes la incapacidad obedece a la carencia de voluntad.

La incapacidad del sordomudo que no puede darse a entender por escrito radica en su falta de medios para expresar cabalmente su voluntad.

Los absolutamente incapaces sólo pueden actuar en la vida jurídica a través de sus representantes legales. El representante legal ejecuta el acto en nombre y lugar del incapaz.

INCAPACIDAD RELATIVA

Son relativamente incapaces:

1) Los menores adultos

2) Los disipadores que se hallan bajo interdicción de administrar lo suyo

La expresión “menores adultos” comprende al varón mayor de 14 años y a la mujer mayor de 12 que no han cumplido 18 años.

El disipador o pródigo es el individuo que gasta habitualmente en forma desproporcionada a sus haberes y sin finalidad lógica alguna.

Los disipadores deben encontrarse en interdicción de administrar lo suyo. Si el disipador no ha sido puesto bajo interdicción, es plenamente capaz.

Los actos de los relativamente incapaces son válidos en ciertas circunstancias y cuando han sido ejecutados en conformidad a los requisitos que la ley exige. Estos requisitos son exigidos por la ley consideración al estado o calidad de las personas, y se denominan formalidades habilitantes.

Si tales formalidades se omiten, el acto es nulo de nulidad relativa.


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Así las cosas, los actos de los relativamente incapaces son válidos cuando han sido ejecutados a través sus representantes legales o por ellos mismos con la autorización de sus representantes legales.

En el primer caso, el representante legal actúa en nombre y lugar del incapaz; en la segunda situación el relativamente incapaz actúa él mismo, pero con la aquiescencia del representante manifestada en la forma prescrita por la ley.

En el caso de faltar la autorización la autorización correspondiente, el acto adolecería de nulidad relativa, pero podría ser ratificado por el representante legal.

Además, y tratándose de los menores adultos, sus actos son válidos cuando se refieren a su peculio personal, dentro del cual gozan de amplias facultades.

INCAPACIDADES PARTICULARES

Señala el artículo 1447 que además de las incapacidades vistas, “hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.”

Varios preceptos del Código Civil prohiben por razones de moralidad y orden público la ejecución de ciertos actos a determinadas personas.

Así:

- El tutor o curador no puede comprar los bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo (412 inciso 2°)

- Los cónyuges no divorciados perpetuamente no pueden celebrar el contrato de compraventa entre ellos (1796)

- El padre o la madre no pueden celebrar el contrato de compraventa con el hijo sujeto a patria potestad (1796)

- El empleado público no puede comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio (artículo 1798)

- Los jueces, abogados, procuradores o escribanos no pueden comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pública subasta (1798)

Para conocer la sanción en caso de que llegue a ejecutarse el acto, debe distinguirse:

1) La sanción será la nulidad absoluta cuando la incapacidad se traduce en la prohibición absoluta de celebrar el acto a que la incapacidad se refiere.

2) La sanción será la nulidad relativa cuando la incapacidad se traduce, no en la prohibición absoluta de celebrar el acto sino en la imposibilidad que tiene la persona de ejecutarlo por sí misma, sin el ministerio o autorización de otra. Por ejemplo: actos celebrados entre el curador y su pupilo con la autorización de los otros tutores o curadores generales, que no están implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.

3) Otras sanciones diversas. Así por ejemplo en el caso del artículo 114 del CC “el que no habiendo cumplido 18 años se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiere correspondido en la sucesión del difunto.”


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3) El Objeto

Entre los requisitos de existencia del acto jurídico figura el objeto, y entre los de validez, el objeto lícito.

Efectivamente de acuerdo al artículo 1445, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario que recaiga sobre un objeto lícito.

Conforme al artículo 1460, “toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.”

La redacción de esta disposición puede dar lugar a confusiones. Debe precisarse que el objeto del acto jurídico es distinto del objeto de las obligaciones.

El objeto del acto jurídico es el conjunto de derechos y obligaciones que éste crea, modifica o extingue.

El objeto de la obligación es la prestación determinada, la cual puede consistir en dar, hacer o no hacer.

Como entre el objeto del acto y el objeto de los derechos y obligaciones hay una estrecha relación, puede decirse, aunque impropiamente, que el objeto del acto jurídico viene a ser la cosa o prestación sobre la que versa el acto jurídico.

Esta impropiedad conceptual no tiene trascendencia práctica.

Requisitos del Objeto

Debe distinguirse si el objeto recae sobre cosas materiales o si recae sobre un hecho.

REQUISITOS DEL OBJETO QUE RECAE SOBRE COSAS MATERIALES

El objeto que recae sobre cosa material debe ser:

1° Real

Ello quiere decir que debe existir o debe esperarse que exista. En otras palabras, puede tratarse de cosas presentes o futuras, según lo señala el artículo 1461: “no sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan...”

La venta de cosa futura puede revestir dos modalidades: Condicional o Aleatoria.

En el primer caso, se venda la cosa futura misma por lo que el contrato es condicional y se reputa celebrado bajo condición suspensiva de que la cosa llegue a existir.

En el segundo caso, lo que se vende no es la cosa futura sino la suerte o la contingencia de que la cosa llegue a existir, y en tal situación el contrato es puro y simple.

2° Comerciable

Esto es, que sea susceptible de dominio o posesión privada.

La mayoría de las cosas son comerciables y sólo por excepción no lo son en razón de su naturaleza misma, a virtud de su destinación o por consideraciones de orden público o de otra índole que el legislador señale.


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3° Determinado

La cosa sobre que versa el objeto debe ser determinada, a lo menos, en cuanto a su género (artículo 1461 inciso 1°)

Conforme al artículo 1509 “en la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana.”

Basta que la determinación se dé en cuanto al género, pero a un género limitado.

La determinación genérica debe ir acompañada de una determinación cuantitativa, pero la cantidad puede ser incierta, con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga los datos necesarios que sirvan para determinarla.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1809, en el contrato de compraventa podrá dejarse el precio al arbitrio de un tercero, pero no podrá dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

REQUISITOS DEL OBJETO QUE RECAE SOBRE UN HECHO

La prestación de una obligación puede consistir en que el deudor ejecute algo o en que no ejecute algo. En ambos casos el objeto de la obligación, y por ende del acto, consiste en un hecho: positivo en uno, y negativo en el otro.

De cualquiera clase que sea, el hecho para ser objeto de la obligación debe reunir ciertos requisitos:

1° Debe ser determinado

Porque de lo contrario no habría manifestación seria de voluntad.

2° Física y moralmente posible

Es físicamente imposible el hecho que es contrario a la naturaleza. Para que se estime que hay imposibilidad física, ella debe ser absoluta, el hecho es irrealizable por cualquiera persona. Si el hecho es realizable para algunos individuos y no para otros, no hay imposibilidad.

Es moralmente imposible el hecho prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden público.

El Objeto Lícito

El Código no ha definido lo que se entiende por objeto lícito, lo que ha dado pie para que la doctrina plantea distintas definiciones:

Somarriva dice que objeto lícito es el que está de acuerdo con la ley, las buenas costumbres y el orden público.

Claro Solar señala que objeto lícito es el que se conforma a la ley, es reconocido por ella y ésta lo protege y ampara.

Eugenio Velasco dice que objeto lícito es aquel que está conforme a la ley, es decir, que cumple con todos los requisitos del artículo 1461. Sin embargo, agrega que existen disposiciones del CC que le dan una acepción distinta y que según ellas el objeto lícito estaría asociado a cosas comerciables.

Casos de Objeto Ilícito

El Código no ha definido el objeto ilícito sino que se ha limitado a señalar los casos de objeto ilícito:


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ACTOS CONTRARIOS AL DERECHO PÚBLICO CHILENO (ART. 1462)

“Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.”

DERECHO A SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE A UNA PERSONA VIVA (ART. 1463)

Hay objeto ilícito en todos los actos y contratos que tengan por objeto los derechos a suceder por causa de muerte respecto de una persona viva, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.

En efecto, señala el 1463: “El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.”

Estos son los llamados Pactos sobre Sucesión Futura y ellos son absolutamente nulos por adolecer de objeto ilícito.

El 1463 alcanza todos los Pactos sobre Sucesión Futura que pueden ser de varias clases:

- pactos de renuncia a una sucesión futura

- pactos sobre institución de herederos

- pactos de enajenación de derechos hereditarios

Estos pactos se prohíben por cuanto se estima que son inmorales porque llevarían a desear y esperar la muerte de una persona y por lo mismo son peligrosos ya que podría llegar a provocarse la muerte sobre cuya sucesión se ha pactado.

Otros agregan que mediante estos pactos normalmente se enajenarían los derechos por una suma irrisoria acarreando la lesión de la persona que los enajena.

El artículo 1463 en su inciso 2° contiene un caso de excepción aceptando las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legitima o a mejoras, señalando que ellas están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las asignaciones forzosas. Esta referencia se entiende hecha al artículo 1204 que acepta que se llegue a un acuerdo con los legitimarios en orden a no disponer de la cuarta de mejoras.

ACTOS CONTRARIOS A LA MORAL (ARTS. 1465 Y 1466)

De acuerdo a la disposición del artículo 1465, existe objeto ilícito en la condonación del dolo futuro.

Lo que sí se permite es condonar el dolo pasado, pero ello de una manera expresa.

Conforme al artículo 1466 “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.”

Según lo dispuesto en la parte final del artículo citado, existe objeto ilícito en los actos contrarios a la ley.

En relación con las deudas contraídas en juegos de azar, hay que tener presente que el CC reglamenta 3 tipos de juego: los de azar; los de apuestas en que prima el esfuerzo intelectual y que tan sólo originan obligaciones naturales; y los juegos en que predomina la destreza física, los que sí generan obligaciones civiles.


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ENAJENACIÓN DE LAS COSAS ENUMERADAS EN EL ARTÍCULO 1464 (ART. 1464)

Esta disposición contempla 4 casos de objeto en la enajenación.

El problema que se plantea de inmediato es qué debe entenderse por enajenación, ello por cuanto existen dos acepciones para este término.

En un sentido amplio significa todo acto de disposición entre vivos por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona o constituye sobre él un derecho real a favor de un tercero que viene a limitar o gravarle.

En un sentido restringido, la enajenación consiste en el acto por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona.

En la acepción amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como cuando se hipoteca, empeña o constituye una servidumbre.

No existe acuerdo entre los autores respecto al sentido en que el artículo 1464 toma la palabra enajenación:

Claro Solar estima que la palabra está tomada en sentido restringido porque en general el Código distingue entre enajenación y gravamen. Por ejemplo, el artículo 255 señala que “no se podrán enajenar e hipotecar” dejando en claro que la enajenación no comprende la hipoteca.

Alessandri y Somarriva estiman que la palabra está tomada en sentido amplio, ello por cuanto:

- Los artículos 2387 y 2414 exigen la misma capacidad para constituir gravámenes y para transferir el dominio.

- De acuerdo a la historia fidedigna del Código ya que Andrés Bello sostenía que la Hipoteca equivalía a una enajenación condicional.

- De no ser así se podría hacer ilusorio el derecho de los acreedores y la disposición carecería de sentido.

La Jurisprudencia estima mayoritariamente que la palabra está tomada en su sentido amplio.

El problema que se plantea a continuación es si pueden venderse las cosas enumeradas en el artículo 1464.

El problema se plantea por cuanto la venta en sí no es enajenación pues no transfiere el dominio sino que tan sólo es título translaticio de dominio.

De manera que, en principio, no habría objeto ilícito en la sola venta de las cosas enumeradas en el artículo 1464.

Sin embargo, relacionando el 1464 con el 1810, no podrían venderse porque de acuerdo a esta última disposición pueden venderse las cosas cuya enajenación no esté prohibida.

No obstante, autores como Eugenio Velasco señalan que el artículo 1464 contiene dos clases distintas de normas: en los números 1 y 2 contiene normas prohibitivas; peor en los números 3 y 4 establece normas imperativas.

De tal forma que, respecto de los objetos de los números 1 y 2 , ellos no podrían venderse porque su enajenación está prohibida.


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Pero tratándose de los objetos a que se refieren los números 3 y 4 no cabe aplicar el artículo 1810 porque su enajenación no está prohibida sino permitida en la medida que se cumplan con ciertos requisitos que la propia ley establece.

Tratándose de contratos diversos de la compraventa, ellos serían perfectamente válidos porque no existe a su respecto norma equivalente al artículo 1810. Por ejemplo: contrato de hipoteca, pues el contrato es tan sólo el modo; lo que no podría hacerse es proceder a la inscripción del contrato en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

Don Daniel Peñailillo opina que el título translaticio de dominio también adolece de objeto ilícito ya que en nuestro derecho se exige la dualidad título-modo y la enajenación comprende tanto el título como el modo.

Ahora bien, conforme al artículo 1464, hay objeto ilícito en la enajenación:

1) De las cosas que no están en el comercio. El artículo 1461 señala dentro de los requisitos del objeto que éste sea comerciable y de lo contrario no habría objeto. El artículo 1464 señala que sí habría objeto, pero éste sería ilícito. A la postre ello no es importante por cuanto, como sea el efecto el nulidad absoluta del acto.

2) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Se trata de los llamados derechos personalísimos, por ejemplo, derecho de uso y habitación, de alimentos, derecho del pacto de retroventa. Eugenio Velasco opina que éste caso estaría dentro del mismo número uno.

3) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

En este caso las cosas pueden enajenarse, pero siempre que el juez lo autorice o el acreedor consienta.

Surge aquí la duda respecto de en que sentido está tomada la voz embargo, si en el sentido propio del derecho procesal en los juicios ejecutivos; o más ampliamente, como cualquier medida judicial que impida a una persona disponer de una cosa (por ejemplo, derecho legal de retención, medida precautoria, etc.).

Claramente el término embrago estaría tomado en sentido amplio porque al época de dictación del CC no se había dictado aún el CPC estableciendo el embrago propio del juicio ejecutivo.

Respecto de este número 3 se plantea la cuestión de si se refiere sólo a las enajenaciones voluntarias o si comprende también a las enajenaciones forzosas.

Claro Solar y Avelino León estiman que sólo se aplica a las enajenaciones voluntarias. Esta es la tesis más aceptada.

Somarriva y Eugenio Velasco sostiene que se aplica a amabas situaciones por cuanto el Código no distingue y sería la única forma de resguardar realmente los derechos de los acreedores.

4) De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio.

Nuevamente en este caso, el objeto se puede enajenar, pero con la autorización del juez que conoce del litigio.

El artículo 296 del Código de Procedimiento Civil establece que para efectos de lo dispuesto en el número 4 del art. 1464 el juez deberá haber decretado tal prohibición.


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Por su parte el artículo 297 del CPC señala que tratándose de un bien raíz, la prohibición decretada por el juez deberá ser inscrita en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces que corresponda para que sea oponible a terceros.

Cabe precisar aquí que el Código Civil no se refiere a la enajenación de los derechos litigiosos. La enajenación de derechos es perfectamente válida, según se desprende del artículo 1911, el cual define el derecho litigioso como el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.

Sanción del Objeto Ilícito

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1682, la sanción del objeto ilícito es la nulidad del acto o contrato.

4) La Causa

Nuestro Código Civil Exige para la existencia y validez de los actos jurídicos una causa lícita según lo dispuesto en el artículo 1445; y agrega el inciso 1° del artículo 1467, que no puede haber obligación sin causa real y lícita, si bien no es necesario expresarla.

Conforme al artículo 1467 “se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.”

“Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.”

Ahora bien, el Código habla a veces de la causa del acto y a veces de la causa de la obligación. Se ha dicho que la causa considerada como el fin que tienen en vista las partes solo cabe respecto de la obligación.

En todo caso, la distinción carece de trascendencia práctica.

El Código Civil reglamenta la causa a propósito de los contratos y las obligaciones que provienen de éstos.

La causa, en la forma que hoy se entiende es un concepto desarrollado en la Edad Media por los canonistas. Ellos plantearon que en los contratos bilaterales la obligación de una de las partes tiene por causa la obligación de la contraparte.

El Derecho Canónico, velando por la moralidad del Derecho, facultó al juez para indagar la causa que llevó a las partes a la celebración del contrato.

Domat, en el siglo XVII, desarrolló más la idea y distinguió 3 hipótesis:

1° En los contratos bilaterales la causa de la obligación de cada una de las partes es la obligación de la contraparte.

2° En los contratos reales la causa de la obligación es la entrega de la cosa, el haberla recibido.

3° En los contratos gratuitos, la causa es simplemente la mera liberalidad (generosidad)

Durante la última etapa del desarrollo de la Teoría de la Causa, en el siglo XVIII, principalmente con Pothier se llegó al concepto que se incorporó en el Código Civil Francés, desde el cual pasó al Código Civil Chileno.


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Causalismo y Anticausalismo

En doctrina ha sido muy discutido cual es el rol de la causa como requisito de los actos jurídicos.

La corriente que ve en la causa un elemento independiente de existencia y validez de los actos jurídicos, se denomina Causalismo.

Anticausalismo es la corriente que niega que la causa sea un elemento necesario a la existencia y validez de los actos jurídicos y que se trataría de un requisito falso e inútil y que basta con el objeto.

Los partidarios de la causa se esmeran en diferenciar ésta del objeto.

Para conocer la causa (fin) hay que preguntarse por qué se la prestación, en cambio, para descubrir el objeto hay que preguntarse en qué consiste la prestación. Y así, si debo mil pesos que me han prestado, los mil pesos son el objeto de la obligación, y la causa, el haberlos recibido.

Acepciones de la palabra Causa

La voz causa tiene 3 acepciones:

- Causa Eficiente

- Causa Final

- Causa Ocasional

CAUSA EFICIENTE

Causa eficiente es el antecedente generador del efecto, la fuente jurídica de la obligación; contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley.

CAUSA FINAL

Causa Final es el fin o propósito inmediato e invariable de un contrato; la razón o interés jurídico que induce a las partes a obligarse.

Esta causa es invariable para cada tipo de contrato. Por ejemplo, en la compraventa, para el vendedor la causa final va a ser siempre la obligación del comprador de pagar el precio; y para el comprador va a ser la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida.

CAUSA OCASIONAL

Causa Ocasional o Móvil consiste en los motivos individuales o personales que cada quien tiene para contratar y será distinta en cada caso.

¿En que sentido toma la palabra causa el Código Civil?

Se dice que, sin duda, la palabra está tomada en el sentido de causa final, aun cuando la definición del artículo 1467 no lo deja muy claro.

Así lo probaría:

1) La historia fidedigna de la ley ya que las doctrinas que dominaban a la época de dictación del Código Civil Francés, al cual siguió nuestro Código Civil, definían la causa como el interés o motivo jurídico que induce a obligarse.

2) El inciso 2° del artículo 1467, que establece que “la pura liberalidad es causa suficiente”.

3) Los ejemplos que da el inciso 3° del artículo 1467 se refieren a casos de causa final


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Avelino León señala que la palabra está tomada en su acepción de causa final para los efectos de determinar la existencia de causa, pero que, sin embargo, para los efectos de determinar si la causa es o no lícita, el Código le otorga la acepción de causa ocasional. De manera que no existiría una doctrina única de la causa sino que es dual.

Requisitos que debe reunir la Causa

1) La causa debe ser real; si la causa no es real, no habría contrato. Por ejemplo, de acuerdo al artículo 1816 la compra de cosa propia no vale y ello porque no existe causa real.

2) La causa debe se lícita. Es ilícita la causa prohibida por la ley o contraria a las buenas costumbres o al orden público.

Existe causa ilícita en los siguientes casos:

- promesa de dar un pago o el pago para iniciar un concubinato o mantenerlo

- promesa de pago para finalizar un adulterio

- promesa de pago para no denunciar un crimen

- obligación de no desarrollar una determinada actividad sin límites en el tiempo o en el espacio

- arriendo de una casa para instalar un prostíbulo

- el contrato de claque (pagar para aplaudir en determinado evento)

- el contrato de las lloronas

- promesa de pago para no asistir a un remate judicial

- se discute respecto de los contratos de corretaje matrimonial

Sanción a la Causa Ilícita

El Código Civil señala expresamente que la sanción para la causa ilícita es la Nulidad Absoluta.

Existe sí una regla especial en relación con esta materia pues de acuerdo al artículo 1468 “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.”

Por lo mismo el artículo 1687 establece en su inciso 1° que “la nulidad pronunciada en sentencia firme que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.”

Actos Jurídicos Causados y Actos Abstractos

El artículo 1467 comienza señalando que no puede haber obligación sin causa real y lícita, pero que no es necesario expresarla. Hay una presunción legal de que todo contrato tiene causa, porque ello es lo normal o natural, de manera que quien alega que el contrato no tiene causa o que tiene una causa ilícita deberá probarlo.

Por lo anterior son perfectamente factibles los actos abstractos, esto es, aquellos cuya causa no cobra expresión en ellos o que se celebran sin guardar relación alguna con causa determinada.

La nota diferencia entre los actos causados y los actos abstractos consiste en que en los primeros la causa aparece manifiesta o indicada, mientras que en los abstractos no; pero ambos actos deben tener una causa porque ésta es un elemento constitutivo del acto.


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5) Solemnidades

Diversas Clases de Formalidades

Las formalidades son los requisitos externos con que algunos actos, por mandato legal, deben celebrarse.

Las Formalidades y las solemnidades no son lo mismo, aun cuando en ocasiones el Código parece confundirlas. La formalidad es el género y la solemnidad es la especie.

Existen diversas clases de formalidades que llevan aparejadas sanciones también diversas: formalidades habilitantes; formalidades por vía de publicidad; formalidades por vía de prueba.

Solemnidades

Las solemnidades son los requisitos externos prescritos por la ley para manifestar la voluntad o expresar el consentimiento. Su omisión produce la inexistencia o nulidad absoluta del acto.

Constituyen solemnidades, por ejemplo:

- en la compraventa de bienes raíces, que se celebre por escritura pública

- en el contrato de promesa, que se celebre por escrito

- en el contrato de matrimonio, que se celebre ante oficial del Registro Civil y 2 testigos

- el contrato de hipoteca debe celebrarse por escritura pública

Actos solemnes son aquellos en que la ley exige ciertas formalidades indispensables para la existencia del acto y las exige en consideración a la naturaleza de éste. Se trata de un requisito de existencia del acto.

Si un acto solemne se celebra sin cumplir con la solemnidad prescrita por la ley, el acto es inexistente o nulo absolutamente.

Las solemnidades son de derecho estricto, constituyen una excepción al derecho común y, por lo tanto, deben interpretarse restrictivamente.

Así, las solemnidades que la ley exige para un acto no pueden aplicarse a otro, por muy parecido que éste sea, ni pueden exigirse otras solemnidades que las que la ley expresamente indica; no hay más solemnidades que las que la ley establece.

Las partes pueden hacer solemne una acto que por exigencia de la ley no lo es, sin embargo, un acto solemne por mandato de la ley no es lo mismo que el que lo es por la voluntad de las partes. Si en el primer caso faltan las solemnidades, el acto es inexistente o nulo absolutamente; en cambio, en el segundo caso, al acto puede producir efectos aun cuando no se cumplan las formalidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia a éstas.

En los actos solemnes, la solemnidad, a la vez que es un requisito generador del acto es, por regla general, la única manera de probar el acto. Su omisión no puede suplirse por otro medio de prueba. De ahí el adagio “el acto solemne se prueba por sí mismo.”

Este principio está consagrado en el artículo 1701 que dice: “la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.”


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Excepcionalmente, hay ciertos actos solemnes que pueden probarse por otro medio que su solemnidad. Se trata de los actos constitutivos del estado civil, como se verá en su oportunidad.

Formalidades Habilitantes

Las formalidades habilitantes son los requisitos necesarios para completar la voluntad de un incapaz o para protegerlo.

Por ejemplo, conforme al artículo 255, no se podrán enajenar ni hipotecar los bienes raíces del hijo sin autorización del juez con conocimiento de causa.

Las formalidades habilitantes existen para proteger los intereses de los incapaces, es decir, se trata de requisitos establecidos en consideración a la calidad o estado de las partes, de manera que su omisión acarrea la nulidad relativa del acto o contrato.

Formalidades por vía de Prueba

Las formalidades de prueba están constituidas por determinadas formas que sirven como el principal medio de prueba del acto.

Si no se emplean dichas formas, el legislador priva al acto de determinado medio de prueba.

Por ejemplo: conforme al artículo 1710 no se admitirá la prueba de testigos respecto de aquellos actos o contratos que deban constar por escrito; y de acuerdo con el artículo 1709, deben constar por escrito aquellos actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UTM.

Otro ejemplo: el contrato de trabajo debe constar por escrito dentro de cierto plazo, si no consta por escrito se tomarán por ciertas las condiciones del contrato que señale el trabajador.

Formalidades por vía de Publicidad

Las medidas de publicidad admiten una clasificación: de simple noticia y sustanciales.

Las medidas de publicidad de simple noticia tienen por objeto llevar a conocimiento de los terceros las relaciones jurídicas que puedan tener interés en conocer.

Las medidas de publicidad sustanciales tienen por objeto, además, precaver a los terceros interesados del acto jurídico de que se trata. Son terceros interesados aquellos que están o estarán en relaciones jurídicas con alguna de las partes.

La falta de publicidad noticia sólo tiene por sanción la responsabilidad de la persona que debió hacerla y no la hizo; debe indemnizar a aquél que sufrió un perjuicio a causa de la infracción.

La publicidad sustancial tiene una sanción más severa: la ineficacia del acto respecto de terceros, esto es, su inoponibilidad.

Por ejemplo: conforme al artículo 1902, la cesión de un crédito personal no produce efectos contra el deudor ni contra terceros mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.

C) Modalidades de los Actos Jurídicos

La palabra modalidad tiene una acepción amplia y otra restringida.

En su acepción amplia significa toda modificación introducida por las partes o la ley en las consecuencias naturales de un acto jurídico. Desde este punto de vista engloba todas las maneras de ser, todas las variantes que los derechos pueden presentar y sufrir.


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En su acepción más restringida, la palabra modalidad se encuentra referida a las variantes más significativas que puede presentar el acto jurídico: el plazo y el modo.

Además de ellas, veremos también el modo.

Características

- Se trata de elementos accidentales de los actos jurídicos, es decir, pueden o no encontrarse incorporados al acto jurídico, sin que afecten su validez o existencia.

- Son de carácter excepcional; la regla general es que los actos sean puros y simples, esto es, que produzcan sus efectos inmediatamente y para siempre.

- No se presumen, característica ésta derivada de la anterior. Es necesario que las partes expresen claramente las modalidades, porque de lo contrario no se subentienden; sólo por excepción, en ciertos casos, la ley las presume, como ocurre en los artículos 738 y 1489.

Artículo 738: “El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución.”

Artículo 1489: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.”

Actos Jurídicos que pueden sujetarse a Modalidades

Para dilucidar este punto, es menester distinguir entre actos patrimoniales y actos de familia.

Tratándose de los actos patrimoniales, la regla general es que son susceptibles de someterse a las modalidades, ya que en derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no prohiba expresamente.

Excepcionalmente algunos actos patrimoniales no admiten modalidades:

- Artículo 1227 “no se puede aceptar o repudiar (una herencia) condicionalmente, ni hasta o desde cierto día.”

- Artículo 1.192 “La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno.” Sin embargo, en este caso debe tenerse presente que podrá sujetarse a la administración de los Bancos la administración de los bienes que constituyen la legítima rigorosa durante la incapacidad del legitimario.

Los actos de familia, en cambio, no admiten modalidades, porque sus efectos son fijados por el legislador en forma expresa e imperativa, sin que las partes intervengan en ellos y sin que les puedan modificar, pues se trata de materias de orden público.

Lugar en que el Código se ocupa de las modalidades

El Código Civil se ocupa de las modalidades en:

- El Libro Tercero: Título 4°, párrafos 2, 3 y 4; “De las asignaciones testamentarias condicionales”; “De las asignaciones testamentarias a día”; y “De las asignaciones modales”

- El Libro Cuarto: Título 4° y 5°; “De las obligaciones condicionales y modales” y “De las obligaciones a plazo”


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1) La Condición

Del tenor de los artículos 1.070 y 1473, se desprende la definición de condición.

La condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho.

De manera que los elementos constitutivos de la condición son: que sea un hecho futuro, y que sea incierto.

La Condición es un hecho futuro

Que la condición sea un hecho futuro quiere decir que debe realizarse en el tiempo que está por venir, después de celebrado el acto condicional.

No hay pues condición cuando las partes han subordinado la existencia de la obligación a un hecho presente o pretérito, aunque no tengan certidumbre sobre su realización.

Si el hecho existe o ha existido, el acto jurídico se reputa puro y simple, pues la condición se mira como no escrita.

Si el hecho no existe o no ha existido, se considera que el acto no vale ni tiene eficacia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1.071 en relación con el 1.493.

La Condición es un hecho incierto

Debe tratarse de un acontecimiento que puede suceder o no.

La duda acerca de su realización es el elemento que diferencia a la condición del plazo. De ahí que la muerte de una persona, no puede ser jamás condición, ya que es cierto que tarde o temprano dicho fenómeno debe producirse. Pero la muerte agregada a otra circunstancia, puede perfectamente constituir condición, como si se estipula donar a un sujeto X cantidad si no muere antes de los 70 años.

Clasificación de las Condiciones

Las condiciones, según sea el punto de vista que se considere, pueden clasificarse en:

- positivas y negativas

- posibles e imposibles

- potestativas, causales y mixtas

- suspensivas y resolutorias

- determinadas e indeterminadas

Condiciones Positivas y Negativas

Atendiendo a la naturaleza del hecho, se distinguen condiciones positivas y condiciones negativas.

Condición positiva, conforme al artículo 1.474 consiste en acontecer una cosa.

Condición negativa, de acuerdo con la misma disposición, consiste en que una cosa no acontezca.

Es la naturaleza del hecho lo que caracteriza una y otra condición, sin que importe la forma gramatical en que ella se exprese. Aún si la condición está redactada en términos positivos, la condición será negativa en la medida que el hecho implique en todo caso que una cosa no acontezca. Por ejemplo: Te doy


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X cantidad si no tienes más hijos; o, Te doy X cantidad si te quedas con el único hijo que tienes. En ambos casos la frase implica que no acontezca el nacimiento de más hijos.

Condiciones Posibles e Imposibles

Según el hecho sea o no físicamente y moralmente realizable, la condición es posible o imposible.

Conforme al artículo 1475:

- Es físicamente imposible la condición que consiste en un hecho contrario a las leyes de la naturaleza física,

- Es moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público.

- Se mirarán también como imposibles las condiciones que están concebidas en términos inteligibles. Estas últimas son llamadas por los autores intelectualmente imposibles.

Ahora bien, tratándose de condiciones negativas que son a la vez físicamente imposibles, en tal caso, la obligación se mirará como pura y simple.

Si la condición negativa es igualmente moralmente imposible, entonces vicia la disposición.

Condiciones Potestativas, Causales y Mixtas

Atendiendo a la causa que produce el acontecimiento futuro e incierto, las condiciones se dividen en potestativas, causales y mixtas.

Conforme al artículo 1477:

Se llama condición potestativa, la que depende de la voluntad del acreedor o deudor.

Se llama condición causal, la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso.

Es condición mixta, la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.

Bien definidas están las condiciones potestativas y causales, pero no así las mixtas, en que se omitió mencionar la voluntad del deudor. Pude decirse que condición mixta es la que en parte depende de la voluntad del acreedor o del deudor, y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.

Las condiciones potestativas pueden ser simplemente potestativas o meramente potestativas.

Las simplemente potestativas son aquellas que consisten en un hecho voluntario de cualquiera de las partes y perfectamente válidas.

Las condiciones meramente potestativas son aquellas que consisten en la pura o mera voluntad de las partes. Las condiciones meramente potestativas son válidas salvo aquellas que dependen de la voluntad del deudor.

Al respecto la jurisprudencia a señalado que la condición resolutoria meramente potestativa de la voluntad del deudor, es válida porque la obligación ha podido nacer a la vida del derecho y la condición ha afectado únicamente su extinción. Pero la condición suspensiva meramente potestativa que depende de la pura voluntad de la persona que se obliga, es nula, porque en tal caso el deudor no manifiesta voluntad seria de obligarse.

Condiciones Suspensivas y Resolutorias

Esta es la clasificación más importante de las condiciones y se hace desde el punto de vista del efecto que produce la condición.


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La condición es suspensiva si, mientras no se cumple, suspende el nacimiento de un derecho.

La condición es resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.

En otras palabras, podemos definir la condición suspensiva como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o adquisición de un derecho; y condición resolutoria, como el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción o resolución de un derecho.

En la condición suspensiva, el acto existe aún antes de que la condición se cumpla, pero su eficacia, la producción de sus efectos, permanece en suspenso, Tratándose de la condición resolutoria, el acto existe y produce todos sus efectos desde antes que la condición se realice, y solo queda sujeto a la incertidumbre de cumplirse la condición, la extinción de sus efectos.

Ahora bien, la condición suspensiva que sea imposible se tendrá por fallida.

La condición resolutoria que sea imposible se tendrá por no escrita.

Por último, cabe señalar que en doctrina, se dice que en realidad toda condición es suspensiva, toda condición suspende algo: la suspensiva, el nacimiento del derecho; la resolutoria, su extinción.

Por lo demás, toda condición resolutoria para una de las partes, es suspensiva para la otra; la condición resolutoria no es más que una faz de la condición suspensiva.

Condiciones Determinadas e Indeterminadas

Condiciones determinadas son aquellas que de cumplirse se sabe en que momento ello ocurrirá.

Condiciones indeterminadas son aquellas que, por el contrario, no se sabe cuando el hecho en que consisten tendrá lugar, si es que tiene lugar.

Efectos de las Condiciones

Para estudiar los efectos de las condiciones es precios considerar las 3 situaciones en que ellas pueden encontrarse:

- pendientes

- cumplidas

- fallidas

Condición pendiente es la que todavía no se ha realizado y que no se sabe aún si se realizará o no.

Condición cumplida es la que se ha realizado, esto es, el hecho en que consistía se ha verificado.

Condición fallida es la que ya, fuera de toda duda, no puede realizarse, esto es, el hecho en que consistía no se ha verificado y ya no es posible que se realice.

Efectos de la Condición Suspensiva

1° Condición suspensiva pendiente

Mientras la condición suspensiva esté pendiente, el derecho no existe y no puede, por ende, exigirse el cumplimiento de la obligación.

Si el deudor paga, la ley lo faculta para, mientras esté pendiente la condición, exigir la devolución de lo pagado.


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En efecto, el artículo 1485 señala que “no puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino verificada la condición totalmente. Todo lo que se hubiere pagado antes de verificarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido.”

No obstante, la ley permite al acreedor condicional impetrar medidas conservativas para proteger su germen de derecho (artículos 761 inciso 2°; 1078; 1492)

Artículo 761: “El fideicomisario, mientras pende la condición, no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo. Podrá, sin embargo, impetrar providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.”

Artículo 1078: “Las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, no confieren derecho alguno, mientras pende la condición, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias.”

Artículo 1492: “El acreedor podrá impetrar durante dicho intervalo (intervalo entre el contrato y el cumplimiento de la condición) las providencias conservativas necesarias.”

Si el acreedor condicional muere, pendiente la condición, transmite este germen de derecho a sus herederos. Así lo dice el artículo 1492: “El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condición, se trasmite a sus herederos y lo mismo sucede con la obligación del deudor. Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.”

2° Condición suspensiva cumplida

Cumplida la condición suspensiva, el derecho, que hasta entonces ha estado en germen, nace y adquiere consistencia.

El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación.

Cumplida la condición suspensiva, los efectos del acto operan retroactivamente, llevando sus efectos al momento de la celebración del acto, según algunos (Alessandri); y solo hacia el futuro, salvo los casos particulares, especialmente contemplados en el Código, según otros (Somarriva)

3° Condición suspensiva fallida

Si la condición suspensiva falla, se desvanece la expectativa del acreedor condicional, que no llega a nacer a la vida del derecho como si el acto jamás hubiere existido.

Efectos de la Condición Resolutoria

1° Condición resolutoria pendiente

El acto sujeto a condición resolutoria, pendiente ésta, produce provisionalmente todos sus efectos como si fuera puro y simple; la incertidumbre existe respecto a la perduración o extinción de dichos efectos.

Nace el derecho y la obligación correlativa de manera que el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación.

2° Condición resolutoria cumplida

Cumplida la condición resolutiva, esto es, verificado el hecho que la constituye, el derecho adquirido por el acreedor se extingue. Conforme al artículo 1487: “cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesto puesta a favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación si el deudor lo exigiere.”


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Debe restituirse lo recibido, pero no los frutos; así lo señala el artículo 1488: “Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario.”

Existen excepciones a la regla del artículo 1488:

- Caso de la condición resolutoria tácita en la compraventa, artículo 1875: “La resolución de la venta por no haberse pagado el precio, dará derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y además para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.”

- La misma situación tratándose de la donación, artículo 1426, según en el cual, en caso de operar la condición resolutoria por incumplimiento del donatario de lo que en la donación se le ha impuesto, “será considerado el donatario como poseedor de mala fe, para la restitución de las cosas donadas y los frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligación impuesta.

3° Condición resolutoria fallida

Fallida la condición, vale decir, cuando el hecho en que consiste no se ha realizado y ya es seguro que no podrá realizarse, el derecho se consolida definitivamente y el acto se considera como puro y simple desde el momento de su celebración.

2) El Plazo

El plazo está tratado en el Código en relación con las obligaciones sujetas a plazo, artículos 1494 y siguientes; y de las asignaciones testamentarias a día, artículos 1.080 y siguientes.

De acuerdo con el artículo 1494, “el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, y puede ser expreso o tácito.”

Pero esta definición comprende únicamente el plazo suspensivo y deja fuera el plazo extintivo. Por lo demás sólo tiene en mira los contratos y obligaciones, por lo cual se hace necesario dar una definición más general.

Así, la doctrina define el plazo como el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho.

De esta definición se desprenden los elementos constitutivos del plazo:

1) El plazo es un hecho futuro, un acontecimiento que debe realizarse con posterioridad a la celebración del acto jurídico sujeto a esta modalidad.

2) Se trata de un hecho cierto, esto es, que inevitablemente ha de llegar o acontecer.

El plazo y la condición presentan algunos caracteres comunes como el ser modalidades de los actos jurídicos, ser hechos futuros y permitir la impetración de medidas conservativas.

Pero al lado de las semejanzas están las diferencias:

- El plazo es un hecho cierto, inevitable, que sin duda alguna debe realizarse; la condición, por el contrario, es un acontecimiento incierto que puede o no suceder.

- La condición, suspensiva o resolutoria, afecta la existencia misma del derecho, sea para suspender su nacimiento, sea para extinguirlo; el plazo no afecta la existencia del derecho sino su exigibilidad.


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- Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido; pero lo que se paga antes de cumplirse el plazo no está sujeto a restitución y tan sólo importa renuncia del plazo.

- El plazo puede ser de origen convencional, legal o judicial; en cambio, la condición puede, únicamente, tener su origen en la voluntad de las partes o la ley, pero no puede ser establecida por el juez.

Clasificación del Plazo

El plazo, según sea el punto de vista a que se atienda, admite diversas clasificaciones:

- expreso y tácito

- determinado e indeterminado

- convencional, legal y judicial

- suspensivo y extintivo

Plazo Expreso y Plazo Tácito

Plazo expreso es el que las partes fijan y estipulan explícitamente en el acto o contrato.

Plazo tácito es el indispensable para cumplir la obligación contraída, esto es, resulta necesariamente de la naturaleza del acto jurídico que se celebra.

Este último plazo no constituye propiamente una modalidad del acto jurídico; es sólo el tiempo racionalmente necesario para cumplir la obligación.

Esta distinción la efectúa el artículo 1494 en los siguientes términos: “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, y puede ser expreso o tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo.”

Plazo Determinado y Plazo Indeterminado

El plazo es determinado cuando se sabe el día en que se realizará el hecho futuro y cierto; y es indeterminado cuando se ignora en que momento ocurrirá tal hecho, esto es, se ignora cuando se cumplirá el plazo. Por ejemplo: la muerte de una persona.

Plazo Convencional, Legal y Judicial

El plazo puede ser convencional, legal o judicial según sean las partes, la ley o el juez quien lo establezca

Del hecho de que el plazo sea una modalidad de los actos jurídicos se sigue que su fijación es, por regla general, obra de las partes y sólo por excepción lo establece la ley. Por ejemplo, de acuerdo al artículo 2.200, si no se ha estipulado plazo en el mutuo, no hay derecho a exigir su pago dentro de los 10 días subsiguientes a la entrega de la cosa.

El plazo judicial es todavía más excepcional. Dice el artículo 1494: “no podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación: sólo podrá interpretar e concebido en términos vagos u obscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes.”

Pueden señalarse como casos de plazo judicial los siguientes:

- El poseedor vencido debe restituir las cosa en el plazo que el juez le señale (artículo 904)


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- En el caso de haberse pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, puede el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término (artículo 2.201)

- El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiese sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda. El juez , sin embargo, concederá en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo. (artículo 2.291)

Plazo Suspensivo y Plazo Extintivo

Plazo suspensivo o inicial es el que suspende el ejercicio de un derecho. En otros términos es el hecho futuro y cierto del que depende el ejercicio de un derecho, es decir, es el hecho futuro y cierto desde el que el acto jurídico comienza a producir sus efectos.

Plazo extintivo o final es el hecho futuro y cierto por el cual se extingue un derecho, esto es, el hecho futuro y cierto hasta el cual duran los efectos del acto jurídico.

Efectos del Plazo

Para estos efectos es necesario distinguir entre los efectos del plazo suspensivo y los efectos del plazo extintivo.

Efectos del Plazo Suspensivo

Sus efectos son suspender el ejercicio del derecho; el derecho existe desde un comienzo porque el plazo no suspende el nacimiento del derecho sino su ejercicio.

Prueba de ello es que:

1) El capital prestado a plazo produce interés, lo que indica que el acreedor tiene desde ya un derecho sobre ese capital.

2) Lo que se paga antes de cumplirse el plazo no está sujeto a restitución porque se ha pagado lo que se debe. (artículo 1.495)

3) El acreedor, en ciertos casos, como cuando el deudor se encuentra en quiebra, puede ejercitar su derecho antes de expirado el plazo. Esto es lo que se conoce como caducidad del plazo. (artículo 1.496)

Por lo demás, que el derecho existe, lo deja de manifiesto claramente el artículo 1.084 al indicar que “la asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue ese día.”

La regla mencionada es plenamente aplicable a las convenciones, a virtud del artículo 1498 que dispone que “lo dicho en el título IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias a día se aplica a las convenciones.”

Finalmente resta decir que el derecho constituido a plazo permite también la impetración de medidas conservativas.

Ahora bien, vencido el plazo suspensivo, esto es, la llegada del acontecimiento en que consiste, produce la exigibilidad del derecho de manera que puede el acreedor pedir el cumplimiento de la obligación correlativa y ejercitar su derecho.


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Efectos del Plazo Extintivo

El plazo extintivo pone fin a los efectos del acto jurídico, es decir, extingue el derecho.

El plazo extintivo pone un límite a la prolongación de los efectos que nacen del acto jurídico, pero no anula sus efectos en cuanto al pasado.

Caducidad del Plazo

La caducidad del plazo se produce cuando se extingue antes de que tenga lugar el hecho futuro y cierto en que consiste.

Señala el artículo 1.496: El pago de la obligación no puede exigirse, si no es:

1° Al deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria insolvencia;

2° Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.

En estos casos el derecho del acreedor es exigible inmediatamente a pesar del plazo, éste último caduca.

Caducidad Convencional del Plazo

En este caso, las propias partes convienen que el plazo caduque si se producen los acontecimientos que ellas mismas expresan. Por ejemplo: la mora en el pago de una cuota.

La cláusula en que se pacta la caducidad del plazo suele denominarse Cláusula de Aceleración.

3) El Modo

El modo es una manera dada y establecida para el ejercicio del derecho, o mejor, la forma en cómo debe cumplirse la obligación.

Nuestro Código Civil trata el modo en relación con las asignaciones testamentarias modales y no en relación con las obligaciones porque prácticamente en aquellas no se emplea.

El artículo 1.089 señala que “si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva.”

De manera que puede decirse que el modo consiste en asignar algo a una persona o constituir un derecho a favor de alguien con la obligación de que la cosa se aplique a un fin especial.

Efectos del Modo

El modo no afecta el existencia del derecho: éste existe desde el comienzo y tan sólo afecta la manera de ejercerlo.

Cumplimiento del Modo

La persona favorecida con el modo tiene derecho para exigir judicialmente para exigir su cumplimiento.


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En caso de no cumplirse el modo, se producirá la resolución o extinción del derecho sujeto a modo, siempre que exista cláusula resolutoria.

De acuerdo al artículo 1.090 “en las asignaciones modales, se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se entenderán que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no lo expresa.”

De manera que la cláusula resolutoria no se presume. Hay, sin embargo, un caso en que siempre se presume, y es el relativo a las asignaciones modales dejadas a los Bancos, cuando el modo ha sido establecido a favor de terceros.

Conforme al artículo 1.096 “siempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolutoria, se entregará a la persona a cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada acrecerá la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa.”

Ahora bien, si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligación alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria (artículo 1.092)

En realidad, en este último caso no hay carga alguna para el asignatario y queda a su arbitrio cumplir o no con el modo; existe más bien una recomendación, a menos que la asignación lleve cláusula resolutoria.

4) La Representación

La voluntad, condición de existencia de todo acto jurídico, puede manifestarse personalmente o por medio de otra persona, llamada representante.

Los actos jurídicos pueden celebrarse o ejecutarse directamente por su autor o parte, o bien, por medio de representantes.

Existe representación, entonces, cuando un acto jurídico es celebrado por una persona por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos del acto se producen directa e inmediatamente para el representado, como si este mismo hubiera celebrado el acto.

El artículo 1448 del Código Civil señala que “lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.”

Avelino León define la representación como una institución mediante la cual una persona queda obligada o adquiere un derecho como consecuencia inmediata y directa de un acto jurídico celebrado en su nombre por un tercero debidamente facultado.

Utilidad de la Representación

La representa presta mucha utilidad:

1) Permite celebrar o ejecutar un acto cuando hay imposibilidad para el interesado de encontrarse en el lugar en que el acto debe celebrase o ejecutarse.

2) Es la única forma en que pueden actuar los absolutamente incapaces en la vida jurídica.

3) Muchas veces se emplea la representación por una sola razón de utilidad. Por ejemplo, resultaría muy costoso trasladarse a Japón con el único efecto de celebrar un contrato; resulta más cómodo y económico designar un representante.

Origen Histórico


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Históricamente, en el Derecho Romano, la representación no era aceptada, no se admitía que un acto pudiera crear derechos y obligaciones para otras personas que para aquellas que habían contribuido a formarlo. Para solucionar el problema debía contratarse en dos tiempos (celebrar dos actos jurídicos) Los efectos del acto ejecutado por el representante se producían siempre para él, por lo que éste debía traspasar los derechos que había adquirido al verdadero interesado, de la misma manera que éste debía descargarle las obligaciones que aquél había contraído.

La representación comenzó a se aceptada por el Derecho Canónico en el siglo XIII y fue Pothier quien la desarrolló.

El Código de Napoleón no la incorporó como figura autónoma y la trato junto al mandato.

Naturaleza Jurídica

Diversas teorías tratan de explicar la naturaleza jurídica de la representación. Entre las principales pueden mencionarse:

1) Teoría de la Ficción: en su virtud se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por mediación del representante; no siendo éste más que el vehículo de la voluntad de aquél.

Esta teoría ha sido abandonada por cuanto no logra explicar los casos de representación legal del demente o del impúber, ya que resulta imposible admitir que el representante expresa la voluntad de éstos, ya que la ley les da precisamente un representante porque carecen de voluntad.

2) Teoría del Nuncio o Mensajero: sostiene que el representante no es más que un mensajero que transmite más o menos mecánicamente la voluntad del representado, de manera que el acto se celebra real y efectivamente entre éste y el tercero.

Esta teoría tampoco es satisfactoria pues decir que el representante es un simple mensajero es negarle su calidad de representante. Además, mal puede éste transmitir una voluntad que no existe, como en el caso del demente o del impúber.

3) Teoría de la Cooperación de Voluntades: dice que la representación se explica por la cooperación de voluntades del representante y del representado, concurriendo ambas en la formación del acto jurídico que sólo ha de afectar a éste último.

Esta teoría ha sido repudiada por las complicaciones sin número a que da origen y porque no explica los casos de representación legal aludidos ¿Qué cooperación de voluntades cabe entre el demente o el impúber, que carecen de voluntad, y su representante?

4) Teoría de la Representación Modalidad del Acto Jurídico: sostiene que, desde que las modalidades alteran los efectos normales del acto jurídico, ya sea por la voluntad de las partes o por la ley, la representación viene a ser una modalidad del acto jurídico pues altera los efectos normales de éste.

En principio, los actos jurídicos sólo producen efectos, esto es, derechos y obligaciones, entre las partes, y no aprovechan ni perjudican a las personas que no contribuyeron a generarlos.

De manera que lo normal será que las consecuencias de un acto afecten a quien lo celebra, lo cual se altera por la representación, modalidad en virtud de la cual los efectos del acto celebrado por una persona (el representante) se radican directa e inmediatamente en otra persona distinta (el representado)

La voluntad que celebra el acto jurídico es la del representante, pero los efectos de éste se producen respecto del representado.


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Siendo la voluntad del representante la que concurre a la celebración del acto, a ella habrá que estarse para determinar la capacidad y la existencia de vicios del consentimiento.

Teoría que sigue nuestro Código Civil

No hay duda que nuestro Código sigue la Teoría de la Representación Modalidad del Acto Jurídico.

En efecto:

- De los mismos términos del artículo 1448 aparece claramente que es el representante el que celebra el acto, pero atribuyéndole los mismos efectos que si hubiese sido ejecutado por el representado; no considera la ley que el acto ha sido consentido por el representado, sino que estima que los efectos del acto se radican en el representado.

- Así se desprende también de la ubicación del mismo artículo 1448, pues se encuentra junto a otras dos disposiciones que también establecen excepciones en que los actos celebrados por una persona afectan a otra (artículos 1449 y 1450)

- Numerosos artículos ponen de manifiesto que es la voluntad del representante la que la ley requiere cuando hay representación. Por ejemplo: artículos 672, 673, 678; de acuerdo a estas disposiciones, la tradición requiere del consentimiento del tridente o su representante y del adquirente o su representante; y el error del mandatario o representante invalida la tradición. Conforme al inciso 1° del artículo 721 “si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representado principia en el mismo acto, aún sin su conocimiento.”

Fuentes de la Representación

Son dos:

- La voluntad de las partes

- La ley

La sentencia judicial no es fuente de la representación. Cuando el carácter de representante emana de una resolución judicial, es la ley la que se lo atribuye a la persona designada; el juez no hace más que determinar ésta.

Requisitos para que exista Representación

Son tres:

1) Declaración de voluntad del representante

2) Que el representante actúe con intención de representar al representado (Contemplatio domine)

3) Existencia de poder suficiente

El representante debe declarar su propia voluntad ya que es él quien contrata, es él quien ejecuta el acto a nombre de otra persona.

El representante ha de manifestar de un modo inequívoco su intención de obrar por cuenta de otro.

Finalmente el representante debe estar debidamente facultado, por ley o por convención, para representar.


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No hay que confundir la representación con el mandato pues son distintos; mientras el mandato es un contrato, la representación además de poder originarse en un contrato, puede ser legal y no tener su origen en la voluntad de las partes.

Por lo demás, si bien normalmente en el mandato el mandante otorga representación al mandatario, ello no siempre es así; la representación es un elemento de la naturaleza del contrato de mandato y las partes pueden eliminarlo.

En efecto, de acuerdo al artículo 2.151 “el mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante...”

Efectos de la Representación

En virtud de la representación, sea ésta legal o convencional, los efectos del acto celebrado por el representante radican en el representado; esto es, los derechos y las obligaciones que emanan del acto se radican en el representado como si hubiese contratado el mismo.

d) Las Sanciones del Acto Jurídico: Ineficacia del Acto Jurídico

Un acto es ineficaz cuando no produce totalmente los efectos deseados por las partes.

Existen diversas especies o casos de ineficacia:

- Resciliación de un contrato

- Resolución de un contrato bilateral

- Revocación

- Invalidez

- Inoponibilidad

Las causales de ineficacia de un acto jurídico son diversas; pueden ser causales sobrevivientes o causales originarias que surgen en el momento de formación del acto.

1) Resciliación

La resciliación se denomina también mutuo discenso.

En este caso, las partes acuerdan dejar sin efecto un contrato, esto es, existe mutuo acuerdo entre las partes en orden a privar de efectos al contrato que habían celebrado.

Se trata, por lo tanto, de una causal sobreviviente de ineficacia del acto jurídico.

Ello es perfectamente posible en orden al principio de la Autonomía de la Voluntad. Así lo señala el artículo 1545: “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”

La disposición incurre en una imprecisión por cuanto el consentimiento mutuo de las partes no permite invalidar el contrato sino restarle eficacia a través de su resciliación. No existe invalidez ya que ella tiene lugar por causales originarias, cuando se han omitido requisitos de existencia o validez del acto jurídico, lo que no ocurre en este caso.


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2) Resolución

Esta sanción se origina por una causal sobreviviente que opera en los contratos bilaterales y cual es el incumplimiento de alguna de las partes de su obligación correlativa.

En efecto, de acuerdo al artículo 1489 del Código Civil, “en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.”

3) Revocación

Se habla de revocación en distintas situaciones:

1) Puede haber revocación cuando opera la acción pauliana en cuya virtud los acreedores pueden obtener que se dejen sin efecto los actos celebrados por el deudor en perjuicio de sus intereses.

2) También se habla de revocación en la Donación por ingratitud del donatario. En efecto, el artículo 1428 señala que la donación entre vivos puede revocarse por ingratitud, y que se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciere indigno de heredar al donante, es decir, cuando se incurre en causal de indignidad para suceder.

3) En tercer lugar se habla de revocación respecto de los actos unilaterales cuando su autor puede dejarlo sin efecto según su voluntad. La regla general es que, aún tratándose de actos unilaterales, ellos no puedan ser dejados sin efectos por la sola voluntad de su autor. Excepcionalmente el testamento es un acto esencialmente revocable.

4) Respecto de los contratos de tracto sucesivo, la ley permite que, en algunos casos, ellos puedan ser dejados sin efecto por la voluntad de una de las partes. Por ejemplo, el arrendamiento puede terminar por desahucio; y el mandato por revocación del mandato o por renuncia del mandatario.

4) Invalidez del Acto Jurídico

Cuando la causal de ineficacia tiene su origen en la celebración del acto y consiste en la omisión de requisitos de existencia o validez, la sanción será la invalidez del acto, invalidez.

La invalidez a su vez, puede consistir en la Inexistencia del acto o en la Nulidad del mismo.

Inexistencia y Nulidad

Un acto jurídico será inexistente cuando se ha omitido un requisito de existencia.

Y será nulo cuando se ha omitido un requisito de validez.

Cuando se omite una condición de existencia, el acto es, ante el Derecho, inexistente; se está ante una apariencia, ante una tentativa de acto más que ante un acto; podría decirse que el acto ha nacido muerto y desprovisto, por lo tanto, de existencia legal.

Si un acto se otorga o celebra con prescindencia de una de las condiciones de validez, es nulo. El acto nace, pero nace viciado y puede declararse su nulidad, cuyos efectos se retrotraen a la época de celebración del acto, debiendo las partes volver al estado anterior a dicha celebración como si el acto jamás se hubiere celebrado.


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a) La Inexistencia

Como dijimos, la inexistencia es la sanción que tienen los actos celebrados con omisión de alguno de los requisitos exigidos para su existencia jurídica.

En otras palabras, el acto es inexistente cuando se falta el consentimiento, el objeto, la causa o las solemnidades establecidas por la ley para la existencia del acto. Y todavía puede decirse que acto inexistente es aquel que carece de un elemento esencial, de tal manera que no corresponde a la definición genérica que para él da la ley. Y así, no puede haber compraventa sin precio, una sociedad sin aportes, etc.

La Teoría de la Inexistencia fue formulada por el jurisconsulto alemán Zachariae a principios del siglo XIX, a propósito del matrimonio.

Se razonó lo siguiente: no existe nulidad sin ley que la establezca. Pues no existía ley que dispusiere la nulidad del matrimonio entre dos personas del mismo sexo, sin embargo, no podía ser válido un matrimonio de esta naturaleza.

Se distinguió así, entre actos nulos y actos inexistentes, siendo estos últimos aquellos en que se ha omitido algún requisito de existencia del acto.

Esta teoría fue luego desarrollada por los juristas franceses y más tarde se extendió la noción de inexistencia a los actos patrimoniales.

Diferencias entre la inexistencia y la nulidad

1) Los requisitos omitidos; tratándose de la inexistencia ella opera cuando se han omitido requisitos de existencia del acto jurídico, en cambio, en el caso de la nulidad, ella se produce cuando se han omitido requisitos de validez.

2) En caso de nulidad, el acto produce todos sus efectos mientras ella no sea declara judicialmente. En cambio, en caso de inexistencia, se entiende que el acto nunca ha nacido a la vida del derecho y, por lo tanto, no ha producido ningún efecto.

3) La nulidad es susceptible de ser saneada, por transcurso del tiempo, en cambio, la inexistencia no.

4) La nulidad relativa puede sanearse por ratificación de las partes; en cambio, si hay inexistencia no hay ninguna posibilidad de ratificación porque no existe nada que ratificar. La nulidad absoluta tampoco puede sanearse por ratificación de las partes, pero ello obedece a una razón distinta cual es que la nulidad absoluta es una institución de orden público establecida, no interés exclusivo de las partes, sino en el interés general.

5) La nulidad relativa no puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y la nulidad absoluta puede alegarse por todo el tenga interés, excepto por el que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En cambio, la inexistencia pueden alegarla absolutamente todos, sin excepción alguna.

6) Declarada la nulidad, ella afectará únicamente a las partes que intervinieron en el contrato y a cuyo respecto se ha declarado, en cambio, la inexistencia, una vez constatada judicialmente, permite a todo interesado aprovecharse de ella.

7) El acto nulo es susceptible de conversión; pero no el acto inexistente. En efecto, en ciertos casos el acto nulo puede subsistir como válido, pero en otro carácter. Por ejemplo, de acuerdo con el inciso 2° del artículo 1701, “fuera de los casos indicados en este artículo (cuando el instrumento


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público se exige como solemnidad), el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.” De manera que el instrumento público nulo, salvo en caso que constituya solemnidad es válido como instrumento privado. Pero si no estuviere firmado por las partes, es decir, siendo inexistente por faltar la manifestación de voluntad, requisito de existencia, no puede operar la conversión, porque la nada por sí misma no puede transformarse en algo existencial.

La Inexistencia en Chile

OPINION QUE NIEGA LA TEORIA DE LA INEXISTENCIA

La generalidad de la doctrina opina que en Chile no se reconoce la inexistencia.

Ello atendidos los siguientes argumentos:

1° Así lo da a entender el artículo 1682 cuando dice que es nulidad absoluta “la producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan.”, con lo cual quedan englobados todos los requisitos tanto de validez como de existencia de los actos jurídicos.

2° El Código Civil trata la nulidad y la rescisión (nulidad relativa) y les dedica un título especial, en cambio, nada dice de la inexistencia. El Código Civil no se ha preocupado siquiera de reglamentar los efectos que produce la inexistencia del acto, de manera que los actos que en doctrina son inexistentes, entre nosotros son nulos de nulidad absoluta.

3° El artículo 1682 señala que hay nulidad en los actos celebrados por los absolutamente incapaces, siendo que el requisito omitido en tal caso es la voluntad, requisito de existencia.

OPINION QUE AFIRMA LA TEORIA DE LA INEXISTENCIA

Sin embargo, existen autores que estiman que nuestra legislación si admite la inexistencia. Son de esta opinión Don Luis Claro Solar y Don Enrique Rossel, entre otros, para lo cual se fundan en lo siguiente:

1° Si bien es cierto que el Código Civil no trata la inexistencia, ello es lógico pues resulta claro que si un acto es inexistente no produce efectos y, por lo tanto, no existen efectos que regular; la nada no cabe ser regulada.

2° El artículo 1444 define los efectos esenciales genéricos como aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno.

3° El artículo 1681 expresa que “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato según su especie y la calidad de las partes” y no expresa que sea nulo si falta alguno de los requisitos exigidos para su existencia.

4° De acuerdo al artículo 1701, en caso de omitirse el instrumento público cuando la ley exige esa solemnidad, esto es, constituye requisito de existencia, el acto se mirará como no ejecutado o celebrado. En otras palabras, habría inexistencia.

5° Lo mismo está dicho respecto de la compraventa cuando la ley exige que se celebre por escritura pública (compraventa de bienes raíces, servidumbres, censos y del derecho real de herencia) Mientras no se otorgue escritura pública, la venta no se reputará perfecta antes la ley, es decir, no tendrá existencia. (artículo 1801)


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6° El artículo 1809 dispone que en la compraventa, podrá dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinaré, podrá hacerlo otra persona en que se convinieren los contratantes; pero en caso de convenirse el precio, no habrá venta. En otras palabras, en caso de omitirse un requisito de la esencia del contrato como lo es el precio, no habrá venta, ella será inexistente.

7° Conforme al artículo 2.055, no hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, esto es, la sociedad no existe si se omite un requisito de la esencia del contrato de sociedad como lo son los aportes. La misma disposición señala que tampoco hay sociedad sin participación de beneficios, aplicando la misma regla.

8° Finalmente, respecto al hecho de que el Código sanciona con la nulidad absoluta los actos y contratos de los absolutamente incapaces, Claro Solar justifica esta solución legal indicando que si bien es cierto que tratándose de los actos de los absolutamente incapaces, falta la voluntad, no es menos cierto que aquellos pueden aparentemente consentir, de manera que la ley expresamente declara que adolece de nulidad absoluta el acto o contrato del absolutamente incapaz, y ya había dicho ya que sus acto no producen ni aún obligaciones naturales y no admiten caución.

b) La Nulidad

La nulidad es la sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y formalidades que se prescriben para el valor de un acto según su especie y la calidad o estado de las partes.

El artículo 1681 dispone que “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.”

Clasificaciones de la Nulidad

La nulidad puede clasificarse desde distintos puntos de vista:

- Nulidad Total y Nulidad Parcial

- Nulidad Principal, Consecuencial y Refleja

- Nulidad Absoluta y Nulidad Relativa

- Nulidad de Derecho Privado y Nulidad de Derecho Público

Nulidad Total y Nulidad Parcial

La nulidad será total cuando afecta la totalidad del acto jurídico.

En cambio, la nulidad será parcial cuando se refiere únicamente a cierta parte o determinadas cláusulas del acto jurídico. Por ejemplo, si son nulas tan sólo ciertas disposiciones testamentarias, siendo válido el testamento en lo demás.

Nulidad Principal, Consecuencial y Refleja

La Nulidad es principal cuando afecta al acto jurídico por vicios en su propia formación.

La nulidad consecuencial tiene lugar cuando se declara la nulidad del acto jurídico principal, ya que en tal caso es también nulo el acto accesorio. Ello por el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Así lo establece expresamente el Código Civil a propósito de la Cláusula Penal. En efecto, el artículo 1536 señala que “la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal.”


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Si bien el Código no lo señala expresamente, lo mismo cabe aplicar tratándose de la fianza, la prenda y la hipoteca, que de acuerdo con la ley, se extinguen conjuntamente con la obligación principal a la que acceden.

La Nulidad Refleja se da en aquellos actos jurídicos solemnes, especialmente en aquellos en que la solemnidad es la escritura pública. Producida la nulidad del acto que constituye la solemnidad, por vía refleja se produce la nulidad del acto principal solemne.

Nulidad Absoluta y Nulidad Relativa

De acuerdo al artículo 1681 “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.”

“La nulidad puede ser absoluta o relativa.”

Nulidad Absoluta es la sanción legal impuesta a los actos celebrados con omisión de un requisito exigido en consideración a su naturaleza o especie.

Nulidad Relativa es la sanción impuesta a los actos celebrados con prescindencia de un requisito exigido en atención a la calidad o estado de las partes.

El artículo 1682 dispone que :

“La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.”

“Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de las personas relativamente incapaces.”

“Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”

La regla general, entonces es la nulidad relativa.

DIFERENCIAS ENTRE LA NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA

La diferencia entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa no tiene que ver con los efectos de la nulidad; los efectos de una y otra son los mismos.

Las diferencias entre una y otra nulidad apuntan a los siguientes aspectos:

- Las causales de Nulidad

- El titular de la acción

- La posibilidad de declararla de oficio

- El saneamiento de la nulidad

1° Causales de Nulidad

NULIDAD ABSOLUTA

Los casos en que tiene lugar la nulidad absoluta las establece el artículo 1682:

1) Cuando hay objeto ilícito

2) Cuando hay causa ilícita

3) Cuando se omite algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos


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4) Cuando los actos o contratos los celebran personas absolutamente incapaces

A estos casos se agregan, por parte de quienes niegan la teoría de la inexistencia en Chile, los siguientes:

- Error esencial

- Falta de objeto

- Falta de causa

Los partidarios de la inexistencia señalan estos últimos como casos de inexistencia.

NULIDAD RELATIVA

De acuerdo con el inciso final del artículo 1682, los casos de nulidad están dados por cualquier otra clase de vicios.

2° Titulares de la Acción de Nulidad

NULIDAD ABSOLUTA

En cuanto a la nulidad absoluta, conforme al artículo 1683, “puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley.”

O sea pueden alegarla:

- todo el que tenga interés en ello

- el ministerio público en el interés de la moral o de la ley

Tienen interés las partes, sus acreedores y sus herederos.

Se ha entendido que el interés a que se refiere la norma es un interés de tipo patrimonial o pecuniario; y ese interés debe haber existido al tiempo en que se celebró el acto o contrato.

Don Ramón Domínguez discrepa aquí con la doctrina y señala que el mero interés moral podría ser suficiente.

El ministerio público actúa en interés de la moral o de la ley, basta este interés, no se exige interés pecuniario. Hoy este ministerio público esta referido a la fiscalía judicial, la que no existe en primera instancia; sólo están los fiscales judiciales de Corte de Apelaciones y los fiscales judiciales de la Corte Suprema.

En cuanto a quienes se encuentran impedidos de alegar la nulidad, la excepción que establece la norma se fundamenta en que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.

Al hablar de quienes “debiendo saber” se hace referencia a aquellos casos en que las personas no pueden alegar ignorancia del vicio porque la ley proporciona todos los medios de publicidad para tomar conocimiento de él.

Si el causante no podía alegar la nulidad porque sabía o debía saber el vicio, en principio, sus herederos no pueden alegar el vicio porque ellos son continuadores de la persona del causante y les afectaría la imposibilidad. Sin embargo, de acuerdo a Don Ramón Domínguez, si los herederos actúan a título propio invocando un interés distinto al del causante, entonces sí podrían alegar la nulidad.

Hay quienes sostienen que siempre podrían los herederos alegar la nulidad por que la imposibilidad de alegarla es una sanción y como tal de derecho estricto y personales por lo que no se transmiten.


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NULIDAD RELATIVA

Tratándose de la nulidad relativa y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1684, ella sólo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios. No puede pedirse se declaración por el ministerio público.

Pueden entonces alegar la nulidad relativa:

- aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes

- sus herederos

- sus cesionarios

En estos casos la nulidad no sólo es una sanción, sino también una protección que la ley establece a favor de aquellos que han sufrido el vicio.

3° En cuanto a la posibilidad de declararla de oficio

Sobra decir que toda nulidad debe ser declarada judicialmente.

NULIDAD ABSOLUTA

Ella no sólo puede sino que debe ser declarada de oficio por el juez sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato. (artículo 1683)

Ahora bien, ¿qué se entiende por que el vicio aparezca de manifiesto en el acto o contrato?

Ello quiere decir que debe aparecer de la sola lectura del acto o contrato, propiamente, del instrumento que da cuenta de él. De manera que si debe recurrirse a otros antecedentes fuera del contrato mismo, entonces no pude declararse de oficio.

NULIDAD RELATIVA

El artículo 1684 señala expresamente que “la nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte.”

Vale decir, la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el tribunal aunque aparezca de manifiesto en el acto o contrato.

4° El Saneamiento de la Nulidad

NULIDAD ABSOLUTA

La Nulidad absoluta sólo puede sanearse por el transcurso del tiempo, en este caso, 10 años contados desde la celebración del acto o contrato.

Así lo señala el artículo 1683: “no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años.”

En este caso no se produce propiamente un saneamiento de la nulidad absoluta, sino, más bien, lo que ocurre es que la acción de nulidad absoluta se extingue por prescripción.

NULIDAD RELATIVA

La nulidad relativa se puede sanear por 2 vías:

A) Transcurso de tiempo,

Esto es, por prescripción de la acción de rescisión, que es de 4 años. (artículo 1691: “El plazo para pedir la rescisión durará 4 años)


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La forma de computar los 4 años depende del vicio de que se trate:

- el cuadrienio se contará, en el caso de la violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado

- en caso de error o dolo, los 4 años se contarán desde el día de la celebración del acto o contrato.

- Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, el plazo se contará desde el día en que haya cesado esta incapacidad.

- Todo lo anterior, siempre que la ley no hubiere designado otro plazo.

De acuerdo al artículo 1692: “Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarán del residuo en caso contrario.”

“A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a mayor edad.”

“Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.”

De manera que el plazo para pedir la nulidad relativa se suspende a favor de los herederos menores. En tal caso el plazo comienza a correr desde el día en que lleguen a la mayor edad, pero no podrá pedirse la nulidad después de 10 años desde la celebración del acto o contrato.

B) Ratificación de las partes

De acuerdo al artículo 1684, la nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes.

El término ratificación se encuentra mal empleado; sería técnicamente correcto utilizar el término CONVALIDACIÓN.

Ratificación en este caso está referido al acto jurídico unilateral en virtud del cual la parte que puede alegar la nulidad de un acto o contrato acepta los efectos de dicho acto.

La ratificación es, en realidad, la aceptación de los efectos de un acto o contrato que es inoponible.

La ratificación puede ser expresa o tácita.

Es expresa la efectuada en términos explícitos; es tácita cuando se procede a la ejecución voluntaria de la obligación contratada.

Para que proceda deben concurrir los siguientes requisitos:

- El vicio que afecte el acto o contrato debe ser un vicio de nulidad relativa.

- La ratificación debe efectuarse por aquel que podría alegar la nulidad.

- La persona que ratifica debe ser capaz de contratar. Se entiende que la capacidad para ratificar es la misma que se requería para la celebración del acto viciado.

- La ratificación debe efectuarse con las mismas solemnidades exigidas para el acto viciado.

Efectos de la Nulidad

Los efectos de la nulidad son los mismos tratándose de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa.

Hay que tener presente que los actos que adolecen de nulidad producen todos sus efectos mientras no se declare su nulidad por sentencia judicial firme.

Para estudiar los efectos de la declaración de nulidad debemos distinguir:


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- Efectos entre las partes

- Efectos respecto de terceros

Efectos entre las partes

Debemos subdistinguir:

- Contrato nulo pendiente

- Contrato nulo cumplido

Si existían obligaciones pendientes, éstas se extinguen. La nulidad actúa como modo de extinguir las obligaciones pendientes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1567 N°8.

En realidad la obligación no se extingue sino que se transforma en una obligación natural, de manera que no cabe exigir su cumplimiento.

Si no existen obligaciones pendientes sino que el contrato se encuentra cumplido, el efecto es la restitución al estado anterior al de la celebración del acto o contrato.

Ello, exceptuados los casos de objeto o causa ilícita ya que de acuerdo con el artículo 1468 “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.”

Así lo expresa el artículo 1687: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.”

Ahora, en caso de declararse nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ella la persona incapaz. Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas (artículo 1688)

Volver al estado anterior a la celebración del acto o contrato implica una serie de prestaciones mutuas, las que se encuentran reguladas en los artículos 904 y siguientes a propósito de las prestaciones que proceden en caso de acogerse la acción reivindicatoria.

Efectos entre terceros

En principio, los terceros no deberían verse afectados por la declaración de nulidad. Sin embargo, ellos pueden resultar afectados cuando han adquirido la cosa objeto del contrato, o cuando sobre ella se ha constituido un derecho real a su favor.

Acogida la nulidad, atendido su efecto retroactivo, se entiende que el dominio de la cosa ha permanecido siempre en las manos del contratante que lo tenía en un principio y, por lo tanto, la venta a este tercero o la constitución de derecho real a su favor, se entiende hecha sobre cosa ajena.

De acuerdo con el artículo 1689 “la nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.”

Generalmente la acción de nulidad se interpone conjuntamente con la acción reivindicatoria, esta última se hace valer para el caso de acogerse la nulidad.

Sin embargo, no existe inconvenientes legales para que puedan demandarse en forma separada.

Resulta sí necesario emplazar al tercero poseedor para que le afecte la sentencia de nulidad.


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Es preferible demandar la nulidad conjuntamente con la acción reivindicatoria pues durante el juicio el tercero podría adquirir la cosa por prescripción.

Ahora, constituyen excepciones legales a que se refiere el artículo 1689:

- La situación en que el tercero poseedor ha adquirido la cosa por prescripción.

- En caso de indignidad para suceder; si un indigno de suceder a otro le ha sucedido y ha enajenado los bienes de la sucesión, los verdaderos herederos no tendrán acción contra terceros poseedores, de acuerdo con el artículo 976, que dice que “la acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.”

- En caso de rescisión por lesión enorme ya que rescindido un contrato de compraventa por lesión enorme, no caducan las hipotecas y gravámenes constituidos sobre la cosa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1895: “El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.”

- En caso de rescisión del decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido pues de acuerdo al número 4 del artículo 94, se recobrarán los bienes en el estado que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos.

- En caso de rescisión de donaciones (y también en caso de resolución y revocación) no habrá acción contra terceros poseedores sino en los casos que señala el artículo 1432:

→ Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condición.

→ Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario.

→ Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos después de intentada la acción.

Características de la Acción de Nulidad

La acción de nulidad presenta las siguientes características:

1) Es personal, por lo tanto, hay que demandar a todas las partes que han intervenido en el acto o contrato cuya declaración de nulidad se pretende.

2) Es una acción patrimonial y, por lo tanto, renunciable, transmisible y prescriptible.

3) Se discute si la nulidad puede alegarse tanto por la vía de acción y de excepción, o si sólo cabe alegarla por la vía de acción y no de excepción.

Don Arturo Alessandri no ve ningún inconveniente en que la nulidad pueda alegarse tanto por la vía de acción como de excepción.

Don Ramón Domínguez sostiene que no cabe alegar la nulidad por vía de excepción.

La jurisprudencia se ha pronunciado en ambos sentidos.

Tratándose del juicio ejecutivo, por disposición expresa, es posible alegar como excepción la nulidad. Así lo señala el artículo 464 N°14 del CPC: “La oposición del ejecutado sólo será


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admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes: N°14 La nulidad de la obligación.”

La Simulación

Lo normal es que la voluntad real de las partes se manifieste en los actos jurídicos, sin embargo, hay casos excepcionales en que una persona, intencionadamente, declara lo que no quiere.

Tres hipótesis pueden distinguirse:

1) La reserva tácita o reservatio mentalis

2) La declaración iocandi causa

3) La simulación

1) La Reservatio Mentalis

Hay reserva tácita cuando el declarante, a sabiendas de que lo declarado no responde a su intención, reserva en secreto o en su mente su verdadera voluntad.

En este caso el acto jurídico es plenamente válido, aunque la reserva no responda, como generalmente responde, a motivos inmorales. La seguridad jurídica lo exige así.

El acto sólo será nulo cuando el destinatario de la declaración de voluntad sepa que la voluntad verdadera no es la manifestada.

Pero la seriedad de la voluntad manifestada se presume; el principio general de la presunción de seriedad de los actos jurídicos en nuestra legislación es plenamente aceptado.

La dificultad residirá en la prueba de que la otra parte conocía la reserva tácita del declarante.

2) La Declaración Iocandi Causa

En la declaración iocandi causa, la falta de seriedad se manifiesta en forma evidente, de modo que no pasa inadvertida para la otra parte.

Entran en esta categoría las frases corteses o jactanciosas, las promesas cuya inconsistencia es evidente, las declaraciones hechas propiamente en broma, etc.

La declaración iocandi causa impide que nazca el acto jurídico y que produzca derechos y obligaciones.

Alessandri señala que, en ciertos casos, muy raros, la declaración iocandi causa puede producir efectos jurídicos, cuando por las circunstancias en que se hace o la torpeza del declarante, la persona o personas a quienes se dirige toman en serio la declaración.

Habría aquí, a su juicio, culpa del declarante y si produjo daños, procedería la indemnización de perjuicios fundada en el artículo 1.314 del Código Civil.

3) La Simulación

La simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a quien va dirigida la declaración, para producir, con fines de engaño, la apariencia de un acto jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo.

Son elementos de la simulación:


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- Disconformidad entre la voluntad real y la declarada o manifestada.

- Conciencia de esta disconformidad.

- Concierto entre las partes.

- La intención de engañar a los terceros.

El concierto entre las partes constituye la diferencia entre la simulación y la reserva mental. Si una de las partes no comunica a la otra la disconformidad entre su voluntad real y lo manifestado, habrá reserva mental (pudiendo también llegar a configurarse dolo) pero no, simulación.

En cuanto a la intención de engañar como requisito de la simulación, el profesor Peñailillo estima que dicha exigencia es innecesaria en la medida que si las partes, de común acuerdo declararon algo que no quieren, todo tercero que tome conocimiento de ese acto resultará engañado, tengan o no las partes intención de engañar.

Simulación Lícita y Simulación Ilícita

La simulación puede ser lícita o ilícita, según haya o no intención de defraudar a terceros.

En principio, la simulación es lícita, en la medida que con ella no se busque defraudar a un tercero. La simulación lícita no persigue fines dolosos, es determinada por motivos inocentes o de orden moral.

Pero la simulación será ilícita en cuanto con ella se busque defraudar a terceros. La ley sanciona la simulación ilícita, la que constituye un tipo de estafa, tipificada en el artículo 471 N°2 del Código Penal.

Simulación Absoluta y Simulación Relativa

La simulación puede ser absoluta o relativa.

La simulación es absoluta cuando en realidad ningún acto jurídico quiere celebrarse y sólo aparentemente se realiza uno.

En tal caso, el acto tiene todas las apariencias de válido, pero en realidad no ha existido ningún acto.

La simulación es relativa cuando se quiere concluir un acto jurídico, pero aparentemente se efectúa otro diverso, ya por su carácter, ya por los sujetos, o ya por su contenido.

En el caso de la simulación hay dos actos jurídicos:

- el ostensible, simulado, ficticio o aparente, que es el que las partes han fingido realizar

- el acto oculto, real o disimulado, que es el que las partes verdaderamente han querido celebrar y destinado a quedar en secreto.

Hay simulación relativa por el carácter del acto cuando, por ejemplo, aparentemente se celebra una venta cuando en realidad se trata de una donación y no existe precio.

Hay simulación relativa por razón de los sujetos del acto cuando, por ejemplo, se hace una venta a favor de A para que éste, a su vez, venda la cosa a la mujer del primer vendedor.

Hay simulación relativa por razón del contenido, cuando el objeto del acto o contrato, tal como resulta de la declaración, es diverso de aquél (por ejemplo se dice que se contrata a una mujer para que preste servicios de empleada y en realidad se dedica a la prostitución), o cuando se introducen cláusulas que no son sinceras (por ejemplo, en una compraventa se hace aparecer un precio superior o inferior al convenido), o cuando el acto contiene fechas falsas o se hace figurar que ha sido celebrado en otro lugar distinto del verdadero.

La Simulación por Interposición de Persona


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La simulación por interpósito persona consiste en hacer figurar en un acto jurídico como contratante a quien no lo es en realidad, el cual presta su nombre y persona para encubrir ante terceros, el nombre y persona del que real y directamente se ha obligado con los demás contratantes.

Nuestro Código Civil no define la interposición de persona ni sienta reglas generales al respecto. Pero en algunos casos alude a ella.

Así, el artículo 966 dispone que “será nula la disposición (testamentaria) a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona.”

Y en el artículo 2.144 expresa que “no podrá el mandatario por sí mismo ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.”

Efectos de la Simulación

La simulación en sí, no es causal de nulidad del acto jurídico.

Sin embargo, existe una volunta real que se sobrepone a la voluntad declarada.

Respecto de las partes debe prevalecer la voluntad real, de manera que la parte interesada en que prevalezca la voluntad real cuenta con la acción de simulación, acción que no se encuentra reglamentada en nuestro Código, de manera que habrá que intentar otra acción que conduzca a lo mismo.

Se ha fallado que, como la simulación absoluta supone ausencia de consentimiento, el acto simulado es nulo de nulidad absoluta.

Ello, en lo que se refiere a las relaciones de las partes entre sí. Frente a los terceros de buena fe, el acto simulado o público debe considerarse como existente. En otras palabras, los terceros se estarán a la voluntad declarada.

Así, el artículo 1707 señala que “las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.”

“Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.”

Sin embargo, nada obsta a que el tercero que tenga interés en ello ataque la simulación y solicite la nulidad del acto simulado.

Si la simulación es relativa, podrá demandarse que prevalezca el acto real. No obstante, puede ocurrir que respecto del acto real se haya omitido una solemnidad o requisito de validez y en tal caso, él también será nulo.

Prueba de la Simulación

Si existe contraescritura, allí está la prueba.

Si no existe contraescritura, las partes, entre sí, pueden recurrir a cualquier medio de prueba, incluso las presunciones, sin perjuicio de la limitante a la prueba testimonial que contemplan los artículos 1708 y 1709.

Respecto de terceros no valdrán las contraescrituras privadas y sólo podrá recurrirse a las contraescrituras públicas cuando se haya tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.


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Ahora bien, los terceros en cuyo perjuicio se celebró el acto simulado en orden a probar la simulación, pueden valerse de cualquier medio de prueba legal sin ninguna limitante ni siquiera la limitante a la prueba de testigos.

Como lo ha resuelto la jurisprudencia, la simulación ilícita es un verdadero delito civil, de manera que los terceros se rigen por las reglas que rigen la prueba en materia extracontractual y pueden, por tanto, valerse de todos los medios de prueba legal pues se trata de probar un hecho ilícito y no una obligación.

5) La Inoponibilidad

Se le ha definido como la ineficacia respecto de terceros, de un derecho nacido, no tan sólo de la celebración de un acto sino también de la nulidad de aquél.

El acto inoponible es válido, pero no afecta a los terceros por haberse omitido ciertos requisitos de publicidad.

Este concepto viene del Derecho Romano, pero quien lo desarrolló fue Bastian. En Chile, quien lo trató con mayor profundidad fue Don Alberto Baltra.

Los terceros que pueden hacer valer la inoponibilidad son, en términos generales, los llamados terceros interesados, o sea, aquellas personas que no participan ni personalmente ni representadas en el acto de que se trate, pero que estarán en relaciones jurídicas con las partes, ya sea por su propia voluntad o por el ministerio de la ley.

La Inoponibilidad es una medida de protección para el tercero, de manera que él puede renunciar a ella y reconocer los efectos del acto o de su nulidad.

Algunos Casos de Inoponibilidad

- El artículo 1707 señala que las contraescrituras privadas y las contraescrituras públicas de las que se no se halla tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero; no producirán efectos contra terceros.

- El artículo 1902 dice, en relación con la cesión de créditos, que ella no produce efectos contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.

- El artículo 2.058 establece que la nulidad del contrato de sociedad no perjudica las acciones que corresponden a los terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.


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TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA EN MATERIA SUSTANTIVA CIVIL

A) Concepto, Sistemas Probatorios, Peso de la Prueba, Objeto de la prueba y Valoración de la prueba.

a) Conceptos Generales

Definición y acepciones de la palabra “Prueba”

La prueba es el establecimiento, por los medios legales, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama.

La palabra prueba es tomada en diversos sentidos:

Indica los distintos medios establecidos por la ley para demostrar la existencia de un hecho. Y en esta forma se habla de prueba instrumental, prueba testimonial, etc.

Se refiere al hecho mismo de la producción de la prueba, al hecho de hacerla valer ante los tribunales. Y así se dice que la prueba incumbe a tal litigante.

Manifiesta el resultado obtenido con el empleo de los medios de prueba, es decir, si hubo, o no, demostración del hecho que se sostenía. En este sentido se emplea la palabra cuando se dice que el demandante probó su acción o que no logró probarla.

Importancia de la Prueba

La prueba tiene en el Derecho una importancia práctica trascendental.

En efecto, la simple afirmación hecha en interés propio no puede considerarse como expresión de una verdad de hecho. Por eso un derecho, aunque realmente exista, si no puede probarse, es como si no existiese, no presentando, por consiguiente, utilidad alguna.

Para poder ejercitar un derecho, entonces, es preciso estar en situación de probar su existencia cuando sea necesario, es decir, demostrar cuáles son los hechos jurídicos que le han dado origen.

Reglas fundamentales relativas a la Prueba en el Derecho Chileno

La materia de prueba pertenece a las disciplinas del Derecho Civil y del Derecho Procesal, porque en ella hay normas de fondo o civiles (sustantivas) y normas de forma o procesales (adjetivas)

La materia relativa a la prueba cae principalmente dentro del Campo del Derecho Procesal, porque, por regla general, es ante los tribunales, con motivo de un litigio, cuando los interesados intentarán probar sus respectivas pretensiones. De ahí que el Código de Procedimiento Civil consagre minuciosas disposiciones al respecto.

Son normas probatorias de forma las relativas a la producción de la prueba, a la manera de rendirla ante la autoridad respectiva.

Pero, por otra parte, la materia está igualmente ligada al Derecho Civil y los principios que gobiernan la prueba se encuentran regulados en el Código Civil.

En primer lugar, hay hechos que deben probarse fuera de todo juicio o litigio. Así, por ejemplo, las personas que deseen contraer matrimonio deben acreditar que no les afectan impedimentos.

En segundo legar, la prueba presenta una parte sustantiva fundamental que es, naturalmente, de Derecho Civil, como son:

La determinación de los medios de prueba y su estructura.


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El valor probatorio de los diversos medios.

La admisibilidad o inadmisibilidad de cada medio de prueba.

Los elementos del acto probatorio mismo (es decir, quien prueba y qué prueba)

No sólo el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil contienen normas probatorias, otros Códigos y muchos textos legales contienen también normas probatorias.

Por ejemplo el Código Orgánico de Tribunales, señala normas para la prueba instrumental; el Código de Comercio, para la prueba de las obligaciones mercantiles, etc.

Sin embrago, las reglas del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil constituyen los conjuntos normativos más completos y son de aplicación general y supletoria.

Finalmente, debe prevenirse que la circunstancia de estar ubicada una norma probatoria en el CC o en el CPC, no influye en su calificación como norma de fondo o de forma; esta calificación se efectúa considerando tan sólo la naturaleza de la norma respectiva. Y así, hay normas de fondo en el CPC, como por ejemplo, los artículos 384, 408, 425 y, en general, las varias reglas que se refieren al valor probatorio de los distintos medios; y normas de forma en el CC, como por ejemplo, los artículos 81, 1603, etc.

La calificación de una norma como sustantiva o adjetiva tiene importancia para los efectos del Recurso de Casación.

Si se califica la norma como sustantiva (decisoria litis) su infracción da lugar al recurso de casación en el fondo. En cambio, si la regla infringida es adjetiva (ordenatoria litis) lo procedente es el recurso de casación en la forma.

En orden a referirse a las normas probatorias sustantivas, se ha llegado a difundir bastante la expresión “leyes reguladoras de la prueba”. Se recurre a dicha expresión para referirse a todas las normas probatorias de carácter sustantivo.

Cuando el recurso de casación es acogido por infringirse una regla reguladora de la prueba, ello puede conducir, indirectamente a una revisión del establecimiento de los hechos, lo que es excepcional en un recurso que está destinado solamente al examen del derecho.

Por ejemplo: se demanda un saldo de precio de una compraventa; debiendo probarse el respectivo contrato, se emplea sólo la prueba testimonial. Los Tribunales de instancia, sobre la base de dicho medio probatorio, dan por establecido el contrato, esto es, queda como hecho de la causa. El demandado recurre de casación en el fondo por infracción de los artículos 1708 y 1709, reglas reguladoras de la prueba, que consagran la inadmisibilidad de la testimonial en el caso de autos. La Corte acoge el recurso y con ello, el contrato mencionado queda sin probarse. Ha resultado entonces que indirectamente el Tribunal de Casación ha removido un hecho que venía establecido.

Pero la Corte Suprema ha precisado que el recurso de casación no es procedente cuando lo que hay es una discutible apreciación de las probanzas por los jueces de las instancias. La apreciación implica valorar la prueba rendida y, en consecuencia, dar o no por establecido cierto hecho, proceso de raciocinio que sólo compete a los jueces de las instancias, dentro del margen de prudencia que la ley les concede en cada medio probatorio.

b) Los Sistemas Probatorios

Pude denominarse sistema probatorio al conjunto de principios y normas que en un ordenamiento establecen cómo han de demostrarse los hechos o actos que se sostiene han acaecido, para deducir de ellos las consecuencias jurídicas que procedan.


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Hay 3 aspectos fundamentales en orden a diferenciar un sistema probatorio de otro:

1) La iniciativa en el aporte de las pruebas

2) La determinación de los medios de prueba

3) La valoración de la prueba rendida

Iniciativa en el Aporte de las Pruebas

En cuanto a la iniciativa en el aporte de las pruebas, las alternativas son las de actividad o pasividad del juez. En otras palabras se puede distinguir un sistema inquisitivo y otro dispositivo en la actividad probatoria.

El sistema es inquisitivo si se confiere al juez el poder de investigar, oficiosamente, los hechos planteados.

El sistema es dispositivo si se reserva a las partes, exclusivamente, la facultad de disponer de la fase probatoria.

Determinación de los Medios de Prueba

En lo concerniente a la determinación de los medios de prueba, las opciones extremas son:

Su fijación taxativa por la ley

La admisión indiscriminada de cualquier elemento que el juez, o el propio aportante, estimen idóneo para el establecimiento de los hechos.

En el primer sistema, la ley señala, en número cerrado, cuáles son los únicos elementos o medios que se consideran idóneos para producir convicción en el juzgador. Por lo mismo es la ley la que procede a describirlos fijando su estructura.

En el segundo sistema, el número es abierto y cualquier elemento es admisible. Surgen aquí dos variantes:

Libertad absoluta, en que el propio aportante juzga si presenta o no cualquier elemento.

Se confiere al juez la facultad de decidir qué elementos son idóneos en el asunto sometido a su conocimiento y resolución.

Valoración de la Prueba Rendida

Tocante a la valoración de la prueba rendida, las alternativas son:

Valoración Legal, aquí es la ley la que, a priori, fija el valor individual de cada medio de prueba y su apreciación comparativa. Este sistema se conoce como “sistema de prueba legal o tasada” Lo propio sería, en realidad, hablar de sistema de tasación legal de la prueba.

Valoración Judicial, donde se entrega al juez la apreciación de la prueba. Se señala que este sistema admite dos modalidades:

Sistema de Persuasión Moral, que asigna al juez amplias facultades para apreciar la prueba siguiendo su íntima convicción y sin que se encuentre obligado a señalar en su sentencia cómo arribó a ese convencimiento.

Sistema de Persuasión Racional, que entrega al juez amplias facultades para apreciar la prueba, pero imponiéndole el deber de seguir un razonamiento lógico que debe exponer en su sentencia.


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En definitiva, el sistema imperante en una determinada legislación será el que resulte de la combinación de opciones de cada uno de estos 3 aspectos.

Cada uno de estos aspectos es independiente de los demás, pero hay opciones interdependientes.

El caso más evidente es el del sistema de la tasación legal del valor de los medios de prueba. Si se pretende fijar por la ley dicho valor, es necesario precisar cuáles serán los medios de prueba admitidos, es decir, corresponderá a la ley la determinación de los medios de prueba. Este sistema en que el legislador determina taxativamente los medios de prueba y el valor probatorio de cada uno de ellos, suele denominarse Sistema de Prueba Legal.

Sistema Probatorio Chileno

El examen del conjunto de reglas probatorias del Derecho Chileno permite concluir que:

En lo concerniente a la iniciativa para el aporte de la prueba, rige el principio dispositivo, ligeramente atenuado por las denominadas medidas para mejor resolver.

En lo que dice relación con la determinación de los medios de prueba, la ley los fija taxativamente.

En cuanto a la valoración de la prueba, el sistema es de tasación legal, pero bastante atenuado, podría incluso decirse que se sigue un sistema mixto. En efecto la ley precisa el valor probatorio de la mayoría de los medios, pero existen también disposiciones que conceden al juez amplias facultades en la valoración, como en el caso de las presunciones, el informe de peritos, y en gran medida en la prueba testimonial. Por lo demás, numerosas leyes especiales han entregado al juez, en ciertas materias, la facultad de apreciar la prueba en conciencia, como ocurre en materia de menores, materia laboral, etc.

En conclusión, suele decirse que, en principio, el Derecho chileno adopta el sistema de la prueba legal, pero que sin embargo, se contemplan sensibles atenuaciones, ya mencionadas.

Del sistema probatorio que sigue nuestra legislación pueden deducirse los siguientes principios probatorios:

1° Pasividad de los Tribunales

El juez, en materia civil, actúa a requerimiento de las partes. Son las partes las que deben proporcionar la prueba; el juez sólo debe valorarlas en conformidad a las pautas que fija la ley.

Existe, sin embargo, una excepción a este principio, la cual está constituida por las medidas para mejor resolver, que el juez está facultado para decretar de oficio.

No obstante, las posibilidades son bastante restringidas:

El juez no puede disponer cualquier medida sino sólo aquellas que la ley autoriza expresamente.

Con estas medidas el juez no puede suplir la prueba de las partes; la prueba debe ser aportada por las partes y las medidas para mejor resolver sólo están destinadas a perfeccionar los antecedentes que ya existen en el proceso, ello, para un mejor acierto del fallo.

Por último, debe tener por objeto esclarecer un hecho necesario y de influencia para resolver el juicio.

2° Las Partes Litigantes tienen Derecho a la Prueba

El tribunal debe proporcionar a las partes la oportunidad para rendir su prueba.


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En efecto, la Constitución, en su artículo 19 N°3 asegura a todas las personas el derecho al debido proceso.

Así, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 768 N°9 establece como causal del recurso de casación en la forma la falta de algún trámite o diligencia esencial.

Por su parte, el artículo 795 del mismo código señala que son trámites esenciales, entre otros:

El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley.

La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir la indefensión.

La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan.

La citación para alguna diligencia de prueba.

Sin embargo, la misma ley establece limitaciones a este derecho de las partes a la prueba:

Los medios probatorios han de ser sólo algunos de los medios admitidos por el ordenamiento jurídico.

Para ciertos hechos o actos hay textos legales que excluyen la admisibilidad de ciertos medios de prueba que, en general, son admitidos. Por ejemplo:

De acuerdo al artículo 1708 del Código Civil, no se pueden probar mediante testigos los actos que deban constar por escrito.

Conforme al artículo 157 del Código Civil, en el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la confesión de éste no hace prueba.

Etc.

Tratándose de ciertos medios de prueba, para su producción es necesaria una resolución del Tribunal, el que no siempre está obligado a decretarla; hay casos en que es facultativo del Tribunal ordenarla. Así ocurre con la inspección personal del tribunal y el informe de peritos.

Finalmente, cabe agregar que las partes tienen, además, derecho a controlar el rendimiento de la prueba de la contraparte. Así, el artículo 324 del Código de Procedimiento Civil establece que toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce en la causa, notificado a las partes.

3° El Juez debe valorar la Prueba en conformidad a las reglas que entrega la ley

La valoración de la prueba debe efectuarse de acuerdo a lo señalado por la ley, principalmente en el Código de Procedimiento Civil.

c) Onus Probandi o Aportación o Carga o Peso de la Prueba

En primer término debemos tener presente que el sistema probatorio chileno, en lo que aportación de la prueba se refiere, es un sistema dispositivo (aunque atenuado), de manera que tocante al origen del aporte, son las partes, y no el juez, quienes han de proporcionar los elementos de convicción.

La pregunta que surge entonces es a cuál de las partes incumbe probar un determinado hecho.

Primeramente, cabe decir que siempre se es libre para allegar o no pruebas al proceso, pero habrá una parte interesada que, si no las aporta, verá rechazada su pretensión. Por ello es que para referirse a la carga de la prueba, resulta muy apropiada la expresión riesgo de la prueba en cuanto al no probar la parte asume el riesgo de que no prospere su pretensión.


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Tratándose de los actos no contenciosos, será al interesado el que deberá allegar las pruebas que demuestren el acaecimiento de los hechos o actos de donde pretende emana sus derechos. No existe aquí mayor problema.

En materia contenciosa, las partes se encuentran en un plano de igualdad ante el tribunal para llevar probanzas, de modo que la distribución de la carga es objetiva.

En la distribución del peso de la prueba no influye la situación particular de las partes, en cuanto una de ellas pretendiere mayor credibilidad derivada de su honorabilidad, carga, oficio o mejor fama.

Criterios para la Distribución de la Carga de la Prueba

Para establecer la distribución del peso de la prueba en materia judicial contenciosa, la doctrina ha elaborado diversos criterios que, en todo caso, por diferentes caminos, llegan al mismo resultado.

a) Criterio de la Alteración de la Normalidad

Según este criterio, aquel que afirma un hecho o acto que es distinto de lo que puede estimarse como el estado normal de las cosas, debe probarlo.

Este criterio presenta la dificultad de que no es posible precisar, al menos en abstracto, que ha de entenderse por estado normal de las cosas. Entonces, deberá analizarse la situación concreta de que se trata, en el contexto de las circunstancias en que se desenvuelve y, con ello, será el juez quien tendrá que establecerlo.

Con todo, pueden formularse algunas puntualizaciones fundamentales como estados normales y habituales. Por ejemplo:

Lo normal es la libertad jurídica, esto es, que las personas no se encuentren ligadas por un vinculo obligatorio

Que los bienes que son detentados con ánimo de señor y dueño, que son poseídos, sean de propiedad de sus poseedores.

Que las personas actúen de buena fe.

Que cuando las personas pagan, pagan lo debido.

Etc.

A lo anterior se agrega que probado un hecho o acto por quien lo ha sostenido, él ha adquirido una situación jurídica en tales términos que quien la desconozca, niegue o pretenda que es de caracteres diversos, deberá probarlo.

Este criterio se sustenta en lo dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil el cual dispone que: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta.”

b) Criterio de la Naturaleza de los Hechos que deben probarse

De acuerdo a este criterio, debe examinarse la naturaleza de los hechos que deben probarse, distinguiéndose diversas clases.

Se distingue entre hechos constitutivos, por una parte, y, por otra, hechos impeditivos, modificativos y extintivos.

Son hechos constitutivos aquellos que configuran una situación jurídica, es decir, los que le dan existencia y validez.


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Dentro de los hechos constitutivos se subdistingue entre hechos constitutivos genéricos y hechos constitutivos específicos. Genéricos son los que están presente en roda situación; específicos los que están presentes sólo en determinada situación jurídica.

Son hechos impeditivos los que obstan la existencia o validez de la situación jurídica.

Son hechos modificativos los que alteran o reforman el contenido o los efectos de la situación jurídica.

Son extintivos los que eliminan o hacen desaparecer los efectos de la situación jurídica de que se trate.

Ahora bien:

El actor debe probar el hecho constitutivo específico.

El demandado que alega la existencia de un hecho impeditivo, modificativo o extintivo, debe probarlo.

Quien sostenga la existencia de un hecho constitutivo específico deberá probarlo. Probado, estará relevado de la prueba de los hechos constitutivos genéricos, los cuales quedan con el carácter de estado normal, pues lo ordinario es que ellos concurran en las situaciones que los particulares crean.

Por ejemplo, si se sostiene la celebración de determinado contrato de compraventa, deberán probarse los hechos específicos que constituyen el hecho constitutivo específico: que tal es la cosa, que tal es el precio, y cualquier otra estipulación propia. Probado ello, no será necesario probar, por ejemplo, la capacidad de los contratantes.

En sentido inverso, quien alega la ausencia o defecto de esos hechos constitutivos genéricos, deberá probarlo, lo que implica la afirmación de que existe un hecho impeditivo, los cuales deben ser probados por quien los alegue.

Probada por el actor la existencia del hecho constitutivo específico, esto es, probada la situación jurídica, tal situación pasa a se el estado normal para las partes y, por lo tanto, si el demandado alega hechos impeditivos, modificativos o extintivos, deberá probarlos porque ellos importan una alteración de ese estado normal.

Así por ejemplo, probada la compraventa, la incapacidad de una de las partes que conduce a la nulidad; o el pago del precio; la prescripción de la obligación de pagarlo, etc., y que constituyen el fundamento inmediato de una excepción, deberá ser probado por quien lo alega.

Además, debe tenerse en cuenta que el planteamiento de algunos de estos hechos, implícitamente, significa que se reconoce la existencia de la situación propuesta por el actor, al menos en sus caracteres fundamentales, por lo que es natural que los hechos nuevos que se sostengan deban ser probados por quien los plantea.

c) Criterio del Efecto Jurídico perseguido con el hecho que se plantea

Se ha propuesto también, como criterio, el del efecto jurídico perseguido con los hechos que se plantean, en relación con la norma jurídica que debe aplicarse.

Se postula que para la determinación del peso de la prueba debe considerarse no solamente la situación procesal de los litigantes y el hecho aislado objeto de la prueba, sino, fundamentalmente, el efecto jurídico que se persigue con el hecho que se plantea.

Debe examinarse la posición de cada parte, en cuanto a que resultado jurídico pretende con el hecho que sostiene, el cual será presupuesto de la norma que se aplicará.


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Así, la posición procesal de la parte solo interesa para saber porque persigue el efecto jurídico que plantea:

Si para imponer sus consecuencias al adversario, en cuyo caso será demandante o reconvincente.

Si para oponerse a los reclamados por este, caso en el que estará actuando como demandado.

Luego la regla es que a cada parte le corresponde probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal.

Se hace hincapié en que probarse el presupuesto de la norma que consagra el efecto jurídico perseguido y no el presupuesto de la norma invocada, porque es el juez quien deberá determinar cual es la norma aplicable puesto que “el derecho lo conoce el juez.”

Puede darse el siguiente ejemplo: Pedro demanda a Juan pidiendo que se declare que Juan está obligado a entregarle el mueble que le compró.

El juez examinará la controversia y concluirá que Pedro persigue el efecto jurídico de la declaración de entrega y que para ello el precepto aplicable es el artículo X del Código Civil, precepto tiene como presupuesto de hecho la existencia de un contrato de compraventa, por lo tanto, cabe imponer a Pedro la prueba del contrato por el que habría comprado el mueble.

El juez observa, además, que el efecto jurídico perseguido por Juan es la declaración de que está exonerado de responsabilidad por pérdida fortuita de la cosa y que para ello el precepto aplicable el artículo Y del Código Civil, el cual tiene como presupuesto el que la cosa se haya destruido y que esa destrucción haya sido fortuita, hechos que corresponderá probar a Juan.

El artículo 1698 del Código Civil y el Criterio que sigue nuestro ordenamiento

Dispone el artículo 1698: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.” (incido 1°)

Del contenido del texto se infiere que está establecido sólo para la prueba de las obligaciones.

Por lo demás, puede advertirse que el precepto se ubica en el Libro IV, relativo a las obligaciones y contratos y, más aún, con un título denominado “De la prueba de las obligaciones”.

Hay también textos que atribuyen el peso de la prueba para materias más específicas, que generalmente constituyen confirmación del artículo 1698. Por ejemplo, el artículo 1547 dispone que incumbe la prueba del caso fortuito al que lo alega.

No obstante, hay pleno consenso en que la regla del artículo 1698 es de amplio alcance, en otras palabras, que contiene un principio de general aplicación.

La doctrina nacional lo ha estimado siempre así, no sólo en las materias del Derecho Civil, sino en las demás materias jurídicas, al menos del derecho privado. La jurisprudencia se ha pronunciado en el mismo sentido.

Los autores nacionales, entre los diversos criterios existentes para determinar la distribución del peso de la prueba, ven en la regla del artículo 1698 la adopción del criterio de la normalidad.

La jurisprudencia ha insistido reiteradamente que es el contenido de las proposiciones de los litigantes lo que debe examinarse para determinar a quien corresponde probar, más que a la posición procesal que hayan tenido que adoptar.


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Frecuentemente la prueba recaerá sobre el demandante, pues es él quien primero avanza una afirmación, y los supuestos de hecho de esa afirmación requerirán de prueba, que pesará sobre él. De ahí el adagio actor incumbit probatio.

Pero ello es sin perjuicio de que el demandado deba, por su parte, probar también los supuestos de las afirmaciones que él formule al defenderse.

En relación a la actitud del demandado, pueden presentarse varias situaciones.

1° Que el demandado, emplazado legalmente, no comparezca

Es decir, nada hace. No por eso el demandante queda relevado de su prueba. Quien calla, nada otorga.

El actor deberá siempre demostrar al tribunal la efectividad del derecho que pretende que le asiste; solo así podrá el juez declararlo y ampararlo.

A lo dicho, podría oponerse la observación de que el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil establece que el juez debe señalar los hechos sustanciales y pertinentes controvertidos sobre los que deberá recaer la prueba y en caso de no comparecencia del demandado, no se han controvertido los hechos propuestos por el demandante, aplicándose en consecuencia el artículo 313 (Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandará a citar a las partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la réplica.)

Sin embargo, dicho planteamiento no es admisible. El hecho no está controvertido cuando se ha aceptado o reconocido por la contraparte; en caso que el demandado nada dice, no está asintiendo al demandante, el silencio no puede equiparse a aquiescencia. Así se ha resuelto.

2° Que el demandado comparezca y niegue

Si el demandado, escueta e integralmente, niega el planteamiento del actor, queda, para efectos probatorios, en una situación equivalente a la recién analizada

3° Que el demandado comparezca y oponga una excepción

En tal evento, tendrá el demandado que probar los hechos o actos en que funda la excepción que opone.

Debe agregarse que al oponer excepciones, es posible que llegue a exonerar de la prueba al demandante que, hasta entonces, tenía la carga, ello en los casos que el contenido de la excepción implique, ya expresa, ya tácitamente, reconocer los hechos propuestos por el demandante, salvo que, por otras razones, sea inadmisible o insuficiente la confesión.

4° Que el demandado comparezca y acepte o reconozca

En la medida que ello ocurra, lo normal es que estará dejando por probados, a través de su confesión, los hechos o actos planteados por el demandante, salvo que la prueba de la confesión no sea procedente.

Hay disposiciones legales que, atendidas diversas justificaciones, declaran inadmisible la confesión en ciertas materias. Por ejemplo:

El artículo 157 en los juicios de separación de bienes por mal estado de los negocios del marido.

El artículo 1739 establece que la confesión es insuficiente para desvirtuar la presunción que él establece.


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En orden a probar la preferencia de cuarta clase de que gozan los hijos sujetos a patria potestad por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de estos; el artículo 2485 señala que la confesión del padre o madre que ejerza la patria potestad, no hará prueba por sí sola contra los acreedores.

El mismo artículo 2485 establece al misma limitación respecto de la prueba de la preferencia de cuarta clase de que goza la mujer casada, por lo bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, de que gozan los cónyuges por su crédito de gananciales; y respecto de la prueba de la preferencia de cuarta clase de que gozan las personas bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o curadores. En efecto, la confesión de alguno de los cónyuges, o del tutor o curador fallidos, no hará prueba por sí sola contra los acreedores.

Momento en que se determina la distribución del onus probandi

Por regla general, en la demanda y contestación de la demanda quedará establecido lo fundamental de la controversia y, por tanto, la distribución básica de la carga probatoria.

Pero como en las etapas posteriores continúan las afirmaciones de los contendientes, ya de hechos nuevos, ya de circunstancias modificatorias a lo esencial, y es posible la excepción de ciertas excepciones que la ley permite con posterioridad, etc., la distribución de la carga de prueba continua.

Además, la prueba va llegando al proceso paulatinamente, y en esa medida hay hechos que van quedando establecidos, lo que va también influyendo en el traslado de la carga probatoria.

Además, cabe señalar que la distribución de la carga procede tanto respecto del debate principal como respecto de las cuestiones accesorias que se van planteando durante el curso de la controversia principal.

Por otra parte, es al decidir la cuestión de que se trate cuando el juez determinará a quien corresponde probar, resolviendo en consecuencia, según esa parte haya asumido o no la carga de la prueba.

En el Derecho Chileno no hay una norma general que disponga la oportunidad en que ha de determinarse a quien corresponde probar. Pero parece no haber otra alternativa posible más que al decidir, porque aún cuando con la demanda y su contestación ya está planteada la discusión fundamental, en el curso de todo el litigio se van sucediendo alegaciones, acontecimientos y pruebas que van modificando o alterando la distribución.

Alteraciones del Onus Probandi

Como alteraciones del onus probandi, la doctrina menciona a las presunciones legales y a las convenciones modificatorias.

1) Presunciones Legales

Según lo declara el artículo 47 del Código Civil, la presunción es la afirmación del acaecimiento de un hecho, no demostrado directamente, que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos.

El mismo precepto agrega que las presunciones pueden ser legales o judiciales. Las primeras las establece la ley; las segundas, el juez.

A su vez, las presunciones legales pueden ser, simplemente legales o de derecho. Las simplemente legales admiten prueba en contrario; las de derecho no.


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Se entiende que las presunciones simplemente legales constituyen una alteración o excepción a las reglas del onus probandi, por cuanto la ley, prescindiendo de ellas, releva del peso de la prueba a una de las partes y, presumiendo el hecho, impone a la otra el peso de la prueba, si quiere destruirla.

El profesor Peñailillo no comparte plenamente esta aseveración. Señala que una presunción simplemente legal no implica, necesariamente una alteración del peso de la prueba.

De acuerdo con este autor, para concluir si en la presunción legal hay efectivamente una alteración del peso de la prueba, es necesario compararla o cotejarla con lo que se impondría según las reglas generales del onus probandi.

Si se llegara a una distribución opuesta, habría excepción o alteración, pero si con ambos métodos (presunción; reglas generales) se llega a igual resultado en cuanto sería la misma parte quien debería probar, entonces no hay alteración y la presunción estaría tan sólo reafirmando las reglas generales de distribución del peso de la prueba.

Continua este autor señalando que, en general, puede sostenerse que, desde el punto de vista del onus probandi, las presunciones simplemente legales son distribuciones o fijaciones legales del peso de la prueba.

Si se comparte la afirmación de que la mayoría de las presunciones simplemente legales son reflejo de las situaciones normales, y para distribuir el peso de la prueba se adopta el criterio de la normalidad, entonces habrá de concluirse que, por regla general, las presunciones, lejos de constituir alteraciones o excepciones a las reglas del onus probandi, son confirmaciones de ellas.

2) Convenciones Modificatorias o Pactos de Prueba

Los pactos sobre prueba son acuerdos entre particulares relativos a aspectos sustantivos de la regulación de la prueba, para alterar la reglamentación legal.

Dada la naturaleza de las normas procesales, debe descartarse la posibilidad de que estos pactos versen sobre aspectos de producción de la prueba en juicio.

Por otra parte, como la prueba versará sobre hechos o actos de los cuales se pretende inferir derechos para alguna de las partes, estos acuerdos suponen un acto jurídico entre las partes, o al menos, un conflicto derivado de ciertos hechos.

En términos hipotéticos hay varias clases de pactos, según a que aspecto determinado se refieran, y están en relación con el sistema probatorio que rija en el ordenamiento respectivo.

Fundamentalmente, los pactos de prueba podrían referirse:

A los medios de prueba. Por ejemplo, podría acordarse de que en el eventual litigio que surja quedará excluido cierto medio de prueba normalmente admitido o se incluirá uno que la ley rechaza. Estos pactos suponen que el sistema probatorio imperante determina, taxativamente los medios admisibles.

A la distribución del peso de la prueba. Por ejemplo, podría acordarse de que en caso de conflicto en cierto arrendamiento, la prueba de cualquier clase de culpa por parte del arrendatario, corresponderá siempre al arrendador.

A la valoración de la prueba, pudiendo dirigirse, ya sea a aumentar ya a disminuir el valor probatorio que la ley asigna a cierto medio, e incluso, entregar su valoración a la prudencia del juez.

En doctrina es discutida la validez de estos pactos y parece dominar la tendencia a rechazarlos.


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El fundamento más frecuentemente aducido para su rechazo es el de que las normas que regulan esta materia, sobre todo en estos aspectos fundamentales a que los pactos suelen referirse, son de orden público y por tanto, no pueden ser alteradas por las partes.

En Chile, el tema no ha sido mayormente debatido, pero existen sí opiniones en relación a los pactos para alterar el onus probandi.

Así, se ha sostenido que tal convenio es perfectamente posible sin que se observe ningún obstáculo legal para ello. Se agrega que, al menos en Chile, la legislación se muestra complaciente, al permitir modificaciones de sus preceptos en materias de aun mayor trascendencia, como cuando permite alterar las reglas de responsabilidad (artículos 1547 inciso final y 1558 inciso final del Código Civil) En este sentido se pronuncia Somarriva.

Pero también se ha negado validez a estos pactos, estimándose que las reglas del onus probandi son de orden público, en cuanto rigen las relaciones entre los particulares y la autoridad jurisdiccional. De manera que la convención modificatoria adolecería de objeto ilícito y, por tanto, de nulidad absoluta.

Don Daniel Peñailillo insiste en que, en todo caso, para saber si un convenio de esta clase altera el onus probandi, debe cotejarse con la distribución del peso de la prueba que efectúa la ley, porque puede ocurrir que lo convenido por las partes coincida con lo que establece la ley y en tal evento no existirá pacto modificatorio sino un simple convenio que, como ratificará las reglas legales, será inocuo.

d) El Objeto de la Prueba

El objeto de la prueba es aquello sobre lo que versa la prueba, esto es, aquello sobre lo que recae.

Por lo mismo, el tema puede plantearse mediante la siguiente interrogante: ¿Qué se prueba?

El principio fundamental es que se lo que se prueba son los hechos y no el Derecho.

El Derecho lo conoce el juez, jura novit curia, es un antiguo adagio en esta materia. Entre nosotros debe también mencionarse el artículo 8 del Código Civil.

Entonces, la prueba recae sobre los hechos, incluidos los actos jurídicos, que también son hechos: hechos jurídicos voluntarios realizados por el hombre con la intención de producir efectos jurídicos, esto es, con la intención de crear, modificar o extinguir un derecho.

Conviene sí tener presente que puede ser importante determinar si lo que se está probando es un hecho o un acto, en la medida que, en nuestro país, para la prueba de un hecho, en general, no hay limitaciones; en cambio, cierta clase de actos no pueden probarse por cualquier medio, existiendo limitaciones a la admisibilidad de algunos de ellos.

Para efectos probatorios, se emplea la expresión “hechos” en un muy lato sentido. Pueden señalarse como incorporados en la amplia categoría de hechos:

Las conductas humanas, incluyendo las circunstancias de tiempo, modo lugar.

Los hechos de la naturaleza, también con sus circunstancias.

Las cosas u objetos materiales de la realidad material. Se incluyen aquí los animales y los documentos que pueden ser objeto de prueba en lo que respecta a su existencia, estado material, etc.

La persona humana en su contextura física.

El estado o situación psíquica del hombre.

En cambio, son cuestiones jurídicas y, por lo tanto, no requieren prueba:


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La existencia y contenido de los textos legales, los cuales se presumen conocidos de todos y gozan de suficiente certeza a través de su publicación. Dentro de los textos legales se comprende no sólo los textos de ley sino también la Constitución Política, los decretos con fuerza de ley, los decretos supremos.

La determinación del sentido y alcance de la norma legal, es decir, la interpretación, que surgirá al aplicarla a la situación concreta de que se trate. Es una función que corresponde al juez y los antecedentes que aporten las partes en este sentido constituyen únicamente argumentos a favor de sus pretensiones.

La calificación de acciones, excepciones o actos jurídicos es también cuestión de derecho. Se trata de un proceso intelectual consistente en ubicar o enmarcar el planteamiento o acto dentro de los conceptos, instituciones o sistemas jurídicos pertinentes. En el fondo, es parte del proceso de aplicación de la ley y supone un adecuado manejo o utilización del Derecho. Por eso, una errada calificación jurídica es susceptible de ser revisada por la vía de la casación en el fondo, según lo ha resuelto reiteradamente la Corte Suprema.

La atribución o derivación de efectos jurídicos una vez calificada una acción, excepción, hecho o acto. Esto es, se procede a asignarles los respectivos efectos o consecuencias de Derecho.

Prueba del Derecho

Existen algunas excepciones, más bien aparentes, que imponen la prueba del derecho.

En términos estrictos, considerando el Derecho en su sentido legal, nacional y vigente, el principio enunciado no tiene excepciones. Pero extendiendo el concepto de Derecho, puede requerirse de prueba.

Prueba del Derecho Histórico

Se llega a la conclusión de que el Derecho Histórico requiere prueba; las normas derogadas no son derecho, son simples datos históricos. Por ello, en la práctica la cita de derecho histórico se utilizará tan sólo como argumento o elemento interpretativo de normas vigentes, pero no como fundamento de la pretensión.

Prueba del Derecho Extranjero

Por otra parte, se ha discutido la necesidad de prueba del Derecho extranjero. Debe precisarse que el cuestionamiento surge en relación con el derecho extranjero, no en relación con el derecho internacional en cuanto sea obligatorio para el país.

Ahora bien, hay ocasiones en que el juez de un país debe aplicar Derecho de otro.

En teoría, pueden distinguirse dos posturas extremas ante la interrogante de si debe o no probarse el derecho extranjero:

La primera plantea que el Derecho Nacional es el que no se prueba, de modo que el extranjero es, para efectos probatorios, un hecho que, como todos, requiere prueba según las reglas generales. De modo que si conforme al ordenamiento jurídico el juez tiene una actitud pasiva, las pruebas del derecho extranjero las deben aportar las partes.

La otra plantea todo lo contrario, esto es, que el derecho extranjero es Derecho, como el nacional y, por tanto, no requiere de prueba. Las pruebas que pretendieran aportar las partes recaerían sobre un punto de derecho y por lo tanto consistirían en simples argumentos. El juez tendría el deber de investigar el derecho extranjero a aplicar.


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Estas alternativas extremas pueden matizarse. Así, en el caso de la primera postura, se puede permitir al juez desplegar actividades indagatorias, paralelas a las pruebas de las partes, para llegar a establecer el derecho extranjero. Incluso puede imponérsele el deber de hacerlo.

La segunda, por su parte, puede modificarse permitiendo a las partes allegar pruebas o antecedentes sobre el derecho extranjero, colaborando al juez.

En el Derecho chileno, se carece de una norma que directamente solucione el problema, sin embargo, deben considerarse 2 preceptos:

El artículo 408 del Código de Derecho Internacional Privado, según el cual “los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere.”

El artículo 411 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que podrá también oírse el informe de peritos sobre puntos de Derecho referentes a alguna legislación extranjera.

En base a estas normas, la jurisprudencia ha resuelto que el Derecho extranjero es, para el juez chileno un hecho y necesita prueba.

No obstante, existe opinión en contrario en cuanto se ha sostenido que el juez chileno debe aplicar de oficio el derecho extranjero, sin perjuicio de las pruebas que las partes también puedan allegar al proceso, como por ejemplo, el informe de peritos que el artículo 411 del CPC permite utilizar, sin que sea obligatoria.

Relacionando los dos textos legales citados, lo adecuado parece ser distinguir si el derecho extranjero a aplicar es o no el derecho de un país signatario del Código de Bustamante.

Si el Derecho aplicable es el de un país signatario, como lo único que hace el artículo 411 es indicar que se puede oír a peritos, no hay contradicción con el 408 del Código de Bustamante. Luego, procede darle aplicación y, por tanto, el derecho extranjero debe ser aplicado de oficio por el juez, sin perjuicio de las pruebas que puedan allegar las partes o que el tribunal pueda decretar de oficio.

En cambio, si se trata de aplicar un derecho de otro país, la solución es más dudosa porque en tal caso no cabe recurrir al Código de Bustamante.

Prueba de la costumbre cuando constituye derecho

En los países de Derecho escrito, la doctrina discute la necesidad de probar la costumbre cuando ella constituye Derecho.

Como en los casos en que rige constituye Derecho, podría sostenerse que, siendo así, es el juez quien debe conocerla y no requiere de prueba; si es Derecho, sigue su regla (jura novit curia)

Sin embargo, domina la opinión contraria, fundamentalmente porque:

Por concepto, se trata de un conjunto de hechos.

Carece de la certeza de existencia y contenido que ostenta la ley, de modo que el juez no está en condiciones de conocerla, como lo está respecto de la ley.

En todo caso, es criterio bastante compartido el de que, por constituir Derecho, el juez no debe adoptar una actitud pasiva como ante los hechos ordinarios sino que debe investigar para detectarla y aplicarla de oficio.

Se discute también acerca de si, habiéndose dictado una o más sentencias en que se da por establecida una costumbre, en una caso posterior no muy lejano en el tiempo, bastaría con la indagación del caso precedente, remitiéndose a aquel el fallo.


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En Derecho Privado, la costumbre es fuente de Derecho, tanto en Derecho Civil como en Derecho Comercial, aunque en este último campo en términos más amplios.

El Código Civil admite, como constitutiva de Derecho, la costumbre según la ley (secundum legem), es decir, en los casos en que la ley se remite a ella.

El Código Civil se remite a ella, por ejemplo:

En el artículo 1940, según el cual, en el contrato de arrendamiento, se entiende por reparaciones locativas y es obligado a ellas el arrendatario, las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios.

En el artículo 1944, también en relación al arrendamiento, el cual dispone que el pago de la renta se hará en los períodos estipulados, o a falta de estipulación, conforme a la costumbre del país.

En el artículo 2117 el que señala que la remuneración del mandato es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre o el juez.

Por su parte, en Derecho Comercial se admite tanto la costumbre según la ley, como la costumbre fuera de la ley. Además, se le asigna a la costumbre una función interpretativa, de palabras o frases técnicas del comercio y de contratos o convenciones mercantiles.

El Código de Comercio se preocupa de precisar los caracteres que deben reunir los hechos para que puedan considerarse costumbre. En el fondo, estos requisitos son también aplicables en materia civil, pues corresponden a su concepto jurídico.

La doctrina nacional se inclina por considerar a la costumbre fundamentalmente un hecho y, por lo tanto, concluye que debe ser probada aun cuando constituya Derecho por remitirse a ella la ley.

En cuanto a su prueba, ella ha de referirse a que existe, en que consiste y a que reúne los caracteres que la ley exige en el artículo 4° del Código de Comercio.

La prueba corresponderá, a quien alega la costumbre.

En Derecho Comercial, debe recordarse que el artículo 5° del Código de Comercio señala que se debe probar la costumbre cuando no consta al tribunal la autenticidad de la costumbre invocada.

Respecto de los medios de prueba a utilizar debe distinguirse la materia civil de la comercial.

En materia civil, no existiendo regla especial, cabe concluir que puede recurrirse a todos los medios de prueba legales.

En materia comercial, el artículo 5° del Código de Comercio señala específicamente cuales son los únicos medios a los que puede recurrirse.

Hechos que deben probarse

Sabemos que se prueba el hecho pero el Derecho, sin embargo, es preciso formular algunas precisiones sobre lo que debe probarse en concreto, esto es, en una causa judicial determinada.

En el plano no contencioso, los hechos que han de probarse son los invocados por el interesado y que constituyen el supuesto fáctico de las normas jurídicas que fundan las peticiones que se formulan al juez.

Así por ejemplo, cuando alguien solicita la posesión efectiva de la herencia intestada de una persona fallecida, la pide con fundamento en ciertas disposiciones del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil, las cuales tienen, como supuestos de hecho: el fallecimiento del causante y el grado de parentesco del solicitante con él. Esos supuestos constituyen lo que debe probarse.


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En el ámbito contencioso, la conclusión es, esencialmente la misma, pero con adaptaciones: los hechos que han de probarse son los invocados por las partes, y que constituyen el supuesto de hecho de las normas jurídicas que fundan las peticiones (acciones o excepciones) que se formulan al juez.

El artículo 318 del Código de Procedimiento Civil dispone que: “concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer.”

“Sólo podrán fijarse como puntos de prueba los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolución que ordena recibirla.”

Sería erróneo entender que la disposición está limitando la prueba sólo a los hechos que reúnan estas 3 características. Es decir, pretender que los hechos que deben probarse, en materia contenciosa, son sólo los que son o pueden ser controvertidos, siendo substanciales y pertinentes.

El alcance de este precepto es exclusivamente procesal. Es decir, contiene una orden al tribunal para que, si concluida la etapa de debate observa hechos que tienen esas características, debe configurar la etapa procesal de prueba.

Si no hay hechos con esos caracteres, la consecuencia es que no tendrá lugar la estación procesal de prueba, pero ello no significa que no halla pruebas. Recuérdese que sólo la prueba de testigos puede recibirse únicamente en esa etapa, pero los demás medios pueden utilizarse en otros estados de la causa, antes o después del probatorio.

Así, podría ocurrir que cierto hecho, por haber sido alegado y constituir fundamento de una petición, necesitaba ser probado, pero el juez no lo fijó como punto de prueba porque a esa altura del proceso ya había sido expresa y ampliamente reconocido por el contendor, siendo un hecho personal suyo. El hecho requería de prueba y se probó por confesión; pero no se encontraba controvertido por no haber sido discutido por el contendor y, por lo tanto, no se incluyó como punto de prueba.

Hechos Excluidos de la Prueba

Quedan excluidos de la prueba:

Los hechos de prueba prohibida por la ley.

Los hechos que la ley presume de derecho.

Los Hechos notorios.

Hechos de Prueba Prohibida por la Ley

Por razones morales o de orden público, parece ser común en las legislaciones que se prohíba expresamente la prueba de determinados hechos.

En nuestro país, solían mencionarse, como ejemplo, los hechos aludidos en los artículos 182 y 288 del Código Civil, ambas prohibiciones eliminadas por la Ley N°19.585.

El artículo 188 señalaba que: “ninguna reclamación contra la legitimada del hijo, ora sea hecha por el marido, o por otra persona, tendrá calor alguno, si no se interpusiere en tiempo hábil ante el juez, el cual nombrará curador al hijo que lo necesitare, para que le defienda en él.”

El artículo 288 establecía que el hijo ilegítimo tenía derecho a que la madre lo asistiera con los alimentos necesarios si no podía obtenerlos del padre, sin embargo, dicha acción no podía intentarse en contra de una mujer casada.


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Hechos que la Ley presume de derecho

Queda excluido de la prueba aquel hecho que la ley presume de derecho, pero ello, siempre que estén probados los antecedentes o circunstancias de donde la ley los infiere.

Estos últimos habrán de ser probados como cualquier otro.

Nótese que en este caso es la prueba en contrario la que queda excluida, pero bien podría el favorecido con la presunción, allegar pruebas que confirmen la existencia del hecho presumido, sólo que el juez pudiera no considerarla por tratarse de un hecho que no es ni puede ser controvertido.

Hechos notorios

Desde el Derecho Romano se ha venido aceptando que el hecho notorio está relevado de prueba.

Pero en cuanto al alcance de esta premisa, han surgido variadas posiciones en la doctrina.

Se ha sostenido que, alegado ante el tribunal, éste sólo deberá eximirlo de prueba si el adversario reconoce que es notorio, lo que significa restarle toda la particular, pues es generalmente ocurrirá lo mismo con cualquier otro hecho ordinario.

Hay quienes señalan que, si se alega el hecho y su carácter de notorio, el juez, si lo considera así, lo eximirá de prueba, aunque la contraria lo niegue.

Otra posición, al parecer mayoritaria, concluye que debe alegarse el hecho, pero basta eso. No es necesario alegar su notoriedad. Afirmado el hecho, si el juez lo considera notorio, ha de tenerlo por establecido.

Finalmente, se ha llegado a sostener que no sería ni siquiera necesario afirmar o alegar el hecho; el juez debería contar con los hechos notorios para resolver.

En cuanto al concepto, hay también discrepancias entre los autores. Entre las definiciones que reúnen los elementos que la generalidad de la doctrina exige pueden mencionarse:

La definición de Kirsch: “los conocidos por todo el mundo, o por un gran círculo de personas, con seguridad, ora porque son generalmente perceptibles, ora porque su existencia consta históricamente o porque, por la difusión que han alcanzado están lo suficientemente acreditados.”

Alsina los define como “aquel cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el momento en que la decisión se pronuncia.”

En la doctrina es dominante que el conocimiento debe ser compartido por la generalidad de las personas de la respectiva comunidad sin que sea necesario el conocimiento por todos.

Parece natural que, tratándose de ciertos hechos, la generalidad del conocimiento deba examinarse especialmente en el sector de la comunidad que, por su nivel cultural u otra circunstancia, sea el que esté en condiciones de conocerlo.

Sin embargo, la fama y el rumor públicos no se incluyen en el concepto de hecho notorio, al menos para efectos probatorios.

La fama es sólo una opinión generalizada acerca de una persona, sin que el hecho o hechos que han llegado a constituirla hayan sido constatados por esa generalidad que la ha oído.

El rumor es aún más impreciso, frecuentemente de origen desconocido y consistente en vagas descripciones de hechos o circunstancias que se supone han acaecido.


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En cuanto al juez, él debe estar cierto de la notoriedad del hecho, pero no importa su personal conocimiento. Podría conocer personalmente el hecho, pero si no está convencido de su notoriedad en los términos señalados, no podría relevarlo de la prueba por notorio.

Puede observarse que la notoriedad implica publicidad, al ser conocido el hecho por la generalidad de las personas.

En relación con el hecho notorio, debe precisarse la noción de notoriedad judicial. Se entiende por tal la relativa a hechos que el juez conoce fehacientemente debido al ejercicio de su ministerio (por ejemplo, el estado de interdicción de un litigante que el mismo decretó; la declaración de muerte presunta de una persona, etc.)

Ante el silencio de la generalidad de las legislaciones, la doctrina mayoritaria la rechaza y no admite como norma de exclusión de prueba en tales situaciones y prefiere exigir prueba como un hecho más.

Asimismo, los hechos de conocimiento privado del juez no quedan relevados de prueba.

Por último, cabe precisar que en ciertos casos, la ley exige notoriedad como característica que ha de tener un hecho para que pueda generar ciertos efectos jurídicos.

En tales ocasiones, lejos de relevar el hecho de prueba, debe no sólo probarse el hecho mismo sino además la circunstancia de la notoriedad.

En Chile, así acontece, por ejemplo:

Tratándose de la posesión notoria de la calidad de hijo como prueba en los juicios de filiación. En efecto, el artículo 200 del Código Civil señala que la posesión notoria de la calidad de hijo consiste en que su padre, madre o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal. En este caso la ley no sólo exige la notoriedad, sino que además señala detalles de la descripción o consistencia de la notoriedad; incluso se exige que la posesión notoria haya durado a lo menos 5 años y se establecen los medios de prueba a través de los cuales debe probarse.

Lo mismo ocurre en la situación regulada por el artículo 309 del Código Civil relativa a la prueba supletoria del estado civil de casado por la posesión notoria de dicho estado. Dicha norma señala que ella consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general. En este caso, la posesión notoria debe haber durado a lo menos 10 años continuos, debiendo probarse por los medios que establece la ley.

La Prueba de los Hechos Negativos

Para determinar si las negaciones, llamadas frecuentemente hechos negativos, son o no susceptibles de prueba, debe precisarse el carácter que revisten.

Don Daniel Peñailillo señala que ha llegado a ser muy habitual plantear el tema como “l prueba de los hechos negativos”, lo que parece una impropiedad, puesto que la expresión hecho negativo es una contradicción. Un hecho, señala este autor, no se compadece con su ausencia. Concluye que lo que se quiere analizar con esa frase es la prueba de las negaciones o negativas.

Para precisar, se ha llegado a distinguir diversas especies de negativas:


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Negativa de Derecho, en que se niega la concurrencia de un requisito legal. (por ejemplo, se niega respecto de cierto acto la concurrencia de las solemnidades legales)

Negativa de cualidad, en que se niega una característica de una persona o cosa. (Se niega la capacidad de Pedro)

Negativa de hecho, en que se niega la existencia o sustancia de un hecho material. Esta negativa puede ser a su vez de dos clases:

Negativa de hecho definida, en que se le agregan precisiones de tiempo y lugar (por ejemplo: se niega que tal día y a tal hora Pedro estaba en Chile)

Negativa de hecho indefinida, en que no se le agregan aquellas circunstancias (se niega haber transitado alguna vez por tal lugar)

Con base en las anteriores distinciones, es posible concluir que todas las negaciones pueden probarse indirectamente, mediante la prueba del hecho positivo contrario; salvo la negativa de hecho indefinida.

En efecto, en el primer ejemplo, se pueden probar las únicas solemnidades que concurrieron; en el segundo se puede probar la causal de incapacidad; en el tercero se puede probar que ese día a esa hora Pedro estaba en Europa.

En cambio, la negativa indefinida no puede ser probada; no hay allí un hecho contrario al que recurrir.

Relacionando lo dicho con el principio del onus probandi, resulta que, como las negativas, generalmente son susceptibles de prueba, el que las plantea deberá o no probarlas según corresponda de acuerdo con el peso de la prueba. Si en el caso concreto, según el principio del onus probandi a quien plantea la negativa le corresponde el peso de la prueba, deberá probarla, salvo que su negativa sea de hecho indefinida, y en tal caso corresponderá a la parte contraria probar la afirmación que la destruiría.

En Chile no hay reglas sobre el tema; los criterios vistos pueden aplicarse sin obstáculos.

Los textos positivos ofrecen varios ejemplos de negaciones que deben ser probadas; y en varios de ellos se precisa que el peso de la prueba es de quien la formula. Por ejemplo:

Conforme al artículo 885 N°5 del Código Civil las servidumbres se extinguen por haberse dejado de gozar durante tres años.

De acuerdo al artículo 1013 del Código Civil, si alguno de los testigos del testamento resulta inhábil, pero la causal no se manifestare en el aspecto o comportación del testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo.

El artículo 1654 señala que hay remisión o condonación tácita de la deuda cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda. A continuación expresa que el acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda.

El artículo 2295 referente al pago de lo no debido señala que si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado.

En relación con la misma materia, el artículo 2298 señala que si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no era debido.


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e) Valoración de la Prueba

La valoración de la prueba consiste en la determinación del poder de convicción que tienen los medios de prueba para el establecimiento de los hechos.

Características

Es una función con varias características:

Es una función intelectual.

Está entregada al juzgador, es decir, a quien tiene que decidir. En el ámbito judicial, al juez. Aún en el sistema de tasación legal de la prueba, corresponde al juez aplicar esa tarifa abstracta a los medios utilizados y a los hechos propios del asunto a resolver. Las partes están excluidas de esta actividad y lo único que pueden hacer los litigantes es formular observaciones a la prueba rendida.

Procede desarrollarla al tiempo de decidir. En el plano judicial, será al tiempo de dictar sentencia definitiva o al dictar cualquiera otra resolución que vaya a dirimir sobre algún conflicto accesorio dentro del predio que haya requerido de prueba.

Inciden en ella variadas facultades o aptitudes del juzgador. En la labor de valorar la prueba el sentenciador debe desplegar diversas aptitudes: de raciocinio, sicológicas, éticas, de conocimiento científico y técnico, sociológicas, etc.

Clasificación de la Función de Valoración de la Prueba

La función de la valoración de la prueba admite diversas clasificaciones. Pueden mencionarse fundamentalmente las siguientes:

1° Valoración de Tasación Legal y de Tasación Judicial

Según la influencia de los órganos legislativo y judicial, la valoración puede ser de tasación legal o judicial.

La valoración corresponde al juez, la clasificación se enuncia más precisamente según quien influya preponderantemente, si la ley o el juez, pero sin que se excluya a la una o la otra.

En efecto, en la tasación legal siempre está presente la actividad del juez en la aplicación de la tarifa abstracta al caso concreto.

Y si la tasación es judicial, por mucho que la ley entregue toda la tarea al juez, éste siempre deberá someterse a una limitación legal, al menos, a la de no valorar arbitrariamente.

2° Valoración Individual y Valoración Comparativa

Según el objeto de la valoración, ella puede ser individual o comparativa.

La valoración individual importa determinar el valor de convicción de cada medio de prueba independientemente considerado.

La valoración comparativa determina el valor de convicción que tiene el conjunto de pruebas aportadas.


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La Valoración de la Prueba en Chile

En el Derecho chileno, la valoración es efectuada, en parte, por el legislador y, en parte, es entregada al tribunal.

En el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil, se fija el valor probatorio de los medios de prueba, adoptándose el denominado sistema de tasación legal, pero al mismo tiempo, la ley entrega facultades al juez para algunos aspectos o en ciertas circunstancias o materias valorar la prueba.

En Chile, pueden mencionarse los siguientes casos en que existe valoración legal:

Prueba Instrumental.

Confesión Judicial sobre hecho personal.

Presunciones legales y de derecho.

Inspección personal del tribunal.

En todo caso, como ya se dijo, aunque aquí la tasación es legal, más bien podría decirse que la determinación del valor en lo fundamental está dispuesta por la ley, pero siempre se deja un margen a la apreciación del tribunal, que cabe en expresiones imposibles de precisar con exactitud en abstracto, como son “hace fe”, “base de presunción judicial”, “producirá prueba”, que emplean los textos.

Pero el Derecho Chileno ha incluido la valoración por el juez.

En general, existe valoración entregada al juez cada vez que se utiliza la expresión “el juez apreciará la prueba en conciencia.”

La apreciación en conciencia de la prueba por el juez consiste en la valoración judicial de la prueba por persuasión racional.

Se trata de una expresión difícil de definir. Un fallo declaró que la apreciación de la prueba en conciencia “es una facultad que la ley concede a los tribunales para estimar los antecedentes producidos en autos con arreglo a los principios de equidad y prudencia y a la luz de la sana razón, y formarse con ellos un convencimiento de la existencia o no existencia de determinados hechos.”

En lugar de guiarse el juez por las disposiciones que señalan la tarifa legal de la prueba, la ponderará en conciencia. Este reemplazo se produce cuando, en cierta materia jurídica, la ley entrega a la conciencia del juez la valoración de algunos o todos los medios de prueba que normalmente tienen tarifa legal, la que será sustituida por la conciencia del juez.

Pero hay casos en que originariamente, ya la ley ha entregado la apreciación a la conciencia del juez, tal como ocurre en el caso del informe de perito en que su valor queda entregado a la sana crítica del tribunal, que se tiene por equivalente a la apreciación en conciencia. En estos casos, cuando la ley, en una materia determinada (por ejemplo, en el Derecho de Menores) entrega la apreciación de toda la prueba a la conciencia del juez, respecto del informe pericial hay sólo una ratificación o confirmación de lo que ya había consignado originariamente el Código de Procedimiento Civil.

Estimamos que cuando el Derecho chileno dispone que la prueba será apreciada en conciencia por el juez, ello ha de entenderse en el sentido de valoración del sistema de persuasión racional, y no de íntima convicción. Las cuidadosas exigencias que la ley establece sobre la forma de las sentencias, conducen a esta conclusión.

De manera que en aquella materias o medios de prueba en que el juez deba valorar la prueba en conciencia, debe consignar en la sentencia los antecedentes o razonamientos que lo han conducido a


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establecer los hechos según su valoración en conciencia; en otros términos, debe consignar en el fallo los razonamientos que condujeron a su conciencia a valorar la prueba con el resultado que lo hizo.

Acorde a lo dicho, la circunstancia de que valore la prueba en conciencia no autoriza al juez para proceder arbitrariamente, en forma abusiva. En tal caso, sería procedente la enmienda mediante el recurso de queja. Así se ha resuelto.

Por lo mismo, como la valoración ha quedado entregada a la conciencia del juez, una valoración calificable simplemente de equivocada o errónea, no justificaría una revisión vía casación.

La ley entrega la valoración de la prueba a la conciencia del juez, ya sea con esa expresión u otras semejantes, en diversas materias específicas.

Entre otros textos legales que disponen la valoración en conciencia, pueden mencionarse los siguientes:

El Código de Procedimiento Civil, que entrega la valoración a la conciencia del juez de todo un medio de prueba: el informe de peritos.

El mismo Código de Procedimiento Civil, en ocasiones, y en ciertas circunstancias, entrega la valoración al tribunal de ciertos medios, como ocurre con las presunciones judiciales en el caso a que se refiere el artículo 426.

Nuevamente, el Código de Procedimiento Civil, entrega algún aspecto de la valoración de ciertos medios al criterio del tribunal como acontece, en gran medida, respecto de la prueba de testigos, donde, si bien la ley ha señalado los requisitos que dicha prueba debe reunir, en definitiva, es el juez quien valorará si ellos concurren o no.

También el propio Código de Procedimiento Civil, entrega la valoración a la conciencia del juez cuando hay pruebas contradictorias y no existe ley que resuelva el conflicto.

El mismo cuerpo legal dispone esta valoración en toda una amplia materia, como es la no contenciosa (artículo 819)

La Ley de Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local, que emplea la voz “sana crítica” (artículo 14)

La Ley de Menores (artículo 36)

Ley de saneamiento de títulos de dominio de la pequeña propiedad, DL N°2695 (artículo 22)

Ley de Procedimiento judicial para causas laborales, DL N°3.648 (artículo 30)

Ley de Arrendamiento de Predios Urbanos (artículo 15)

Puede apreciarse, que, en ocasiones, esta entrega de la valoración a la conciencia del juez se produce porque la ley faculta al juez para asignar a la prueba cierto valor, pero siempre que se cumplan determinados requisitos que precisa.

Cuando tales requisitos son subjetivos, equivale, en naturaleza, a la valoración en conciencia, de manera que una supuesta equivocada apreciación en el cumplimiento del requisito, no sería revisable en casación.

Sería el caso del artículo de las reglas 1°, 3° y 4° del artículo 384 del CPC, en que se piden los requisitos de imparcialidad, ciencia, fama, etc.


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Pero debe tenerse en cuenta que en algunos casos, los requisitos establecidos por la ley son de naturaleza objetiva, y si se infringe, se infringe una norma sustantiva por lo que procedería la revisión en casación en el fondo.

Este último sería el caso de la regla segunda del artículo 384 del CPC que impone varios requisitos objetivos que deben reunir los testigos para que el juez pueda atribuirles valor de plena prueba. Se produciría infracción de ley si, por ejemplo, se les da valor de plena prueba a testigos que fueron tachados o no fueron legalmente examinados.

En otro aspecto, debe señalarse que en el Derecho chileno se contemplan tanto la valoración individual como la comparativa.

La ley valora individualmente los medios de prueba, utilizando los conceptos de prueba plena y prueba semiplena.

Es prueba plena la que por sí sola basta para demostrar el hecho de que se trata.

Es prueba semiplena la que por sí sola no basta para demostrar el hecho, y requiere, por lo tanto, de la concurrencia de otras pruebas para lograr esa demostración o convicción.

En ocasiones la ley asigna a un medio, valor de de plena prueba y en otras asigna valor sólo de semiplena. Por último, a veces dispone que el medio constituirá prueba plena o semiplena según el criterio fundado del tribunal (por ejemplo, en la prueba de testigos, conforme al artículo 384 del CPC)

Ahora bien, la ley da reglas de valoración comparativa cuando existen pruebas contradictorias:

Si la contradicción se produce entre una prueba plena y una semiplena, por los conceptos mismos de cada una, hay que concluir que ha de prevalecer la plena, lo que equivale a concluir que se dará por probado el hecho que se desprende de la plena, o con las características que se desprenden de la plena.

Si la contradicción se produce entre plenas pruebas, debe procederse así:

Si hay ley que resuelva el conflicto, ha de estarse a ella.

Si no hay ley que resuelva el conflicto, se entrega la resolución al juez, con la orden de que preferirá la que crea más conforme con la verdad.

Si hay contradicción entre pruebas y hay ley que resuelve el conflicto, y el juez prescinde de ella o le da un alcance equivocado, habría violación de una ley sustantiva o reguladora de la prueba y, por tanto, revisable en casación en el fondo.

En cambio, si no hay ley que resuelva el conflicto, se faculta al juez para preferir la que crea más conforme con la verdad, lo que constituye una apreciación en conciencia, por lo una supuesta equivocada apreciación no significaría infracción de ley y, por tanto, no es revisable en casación. Así se ha resuelto.

La Labor Valorativa del Juez

Para el desarrollo fructífero del proceso intelectual del juez al valorar la prueba, conviene distinguir dos fases:

El análisis extrínseco u objetivo.

El análisis intrínseco o subjetivo.

El análisis extrínseco implica examinar el aspecto de la autenticidad y, a veces, la sinceridad del medio probatorio.


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El análisis intrínseco implica examinar su exactitud y credibilidad.

Son aspectos distintos la autenticidad y sinceridad de un medio, y la exactitud de lo que ofrece, respecto a la realidad.

Por ejemplo, lo que se lee como declaración de un testigo puede ser efectivamente lo que aquél declaró, y puede corresponder a su íntima apreciación de lo que observó, pero es posible que se haya equivocado en la percepción de lo que vio, o en las deducciones que desprendió y que expuso al declarar.

El juez al valorar cada medio, habrá de examinar cada uno de estos aspectos separadamente, uno en pos de otro, para arribar a un resultado certero.

Ahora bien, por sujeción a las normas procesales imperantes, el juez está obligado a establecer, en la sentencia, todos los hechos sobre que versa la cuestión que debe fallarse (artículo 170 N°4 del CPC y auto acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias)

Por otra parte, también por disposición de la ley procesal, el tribunal debe decidir el asunto controvertido, debiendo esta decisión comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas (artículo 170 N°6 del CPC y auto acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias)

Teniendo presente que si la ley ordena establecer los hechos, está implícito que debe valorarse la prueba rendida, puesto que valorándola llegará el juez a ese establecimiento; el auto acordado referido declara expresamente que debe, en la sentencia, valorarse la prueba.

Pues bien, el juez debe valorar toda la prueba rendida.

Podría estimarse que en aquellos casos en que el juez no resuelve una acción o excepción por ser incompatible con una que acogió, quedaría relevado del deber de establecer los hechos que dicen relación con esas acciones o excepciones no resueltas y, por lo tanto, relevado también de valorar la prueba conducente al establecimiento de esos hechos.

No es así. De lo que está relevado el juez es de resolver las acciones o excepciones planteadas que son incompatibles con las acogidas, pero no del establecimiento de los hechos debatidos. Y estando obligado a establecer todos los hechos, fluye de allí, naturalmente, que debe valorar toda la prueba incluso la atingente a los hechos relativos a las acciones o excepciones no resueltas por incompatibles con las acogidas.

La jurisprudencia ha insistido en tal obligación del juez de valorar toda la prueba rendida.

En concordancia con lo expuesto, se ha resuelto que, excepcionalmente, se puede prescindir de la valoración de aquella prueba rendida que sea inocua; es decir, claramente irrelevante o carente de toda influencia en la decisión de la controversia.

Existiendo textos legales que imponen el deber de valorar la prueba y de modo completo, normas procesales (ordenatoria litis), la omisión de la valoración o la valoración incompleta, constituye causal de casación en la forma (artículo 768 N°5 en relación con el 170 N°4 del Código de Procedimiento Civil y Auto Acordado sobre la forma de las sentencias, N°5 y 6)B) Los Medios de Prueba en Particular. Estructura, Admisibilidad y Valor Probatorio.

Los Medios Probatorios en General

Los medios probatorios son los elementos que en un sistema jurídico se consideran idóneos para producir convicción en el juzgador.


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Su regulación implica elegir en una opción fundamental y la decisión contribuye a caracterizar el sistema probatorio respectivo.

Respecto de los medios de prueba las alternativas son:

Establecer taxativamente cuáles son los únicos admisibles, en general (admisibilidad genérica), sin perjuicio de establecer la inadmisibilidad de algunos para la prueba de ciertos hechos (inadmisibilidad específica)

Disponer una libertad para allegar elementos de convicción, sin señalamiento legal. Esta última alternativa, a su vez, permite dos modalidades, cuales son:

entregar al juez la decisión de admitir o rechazar esos elementos.

implantar una amplia libertad, en que son las partes las que deciden qué medios allegan.

Queda, por último, la alternativa intermedia, de que la ley fije algunos medios que el juez no puede desconocer, entregando a su prudencia el aceptar o rechazar otros.

Por otra parte, como también se señaló, la opción que el legislador acoja a este respecto contribuye a configurar el sistema probatorio vigente en el respectivo ordenamiento.

En la elección influyen, como igualmente se expresó, el grado de confianza en el juez y la consideración de la seguridad jurídica.

En la doctrina y en las legislaciones extranjeras hay una variedad de preferencias, pero, en general, parece evitarse una amplia libertad.

En el Derecho chileno, los medios están establecidos taxativamente por la ley.

El artículo 1698 inciso 2° del CC. dispone: "Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido, e inspección personal del juez"

Y el artículo 341 del CPC.: “Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son: instrumentos; testigos; confesión de parte; inspección personal del tribunal; informes de peritos, y presunciones"

Estos textos permiten formular algunos comentarios:

En síntesis, el establecimiento de los hechos puede efectuarse por:

Constatación personal del juzgador (inspección personal del juez)

Testimonio de las partes o terceros (confesión, testigos, informes de peritos, instrumentos)

Deducción lógica (presunciones)

La enumeración es taxativa, de modo que no pueden hacerse valer otros elementos de convicción que pudieren obrar en un caso determinado, como filmes, cintas magnetofónicas, etc. (Esto sin perjuicio de lo que se da llegar a concluir en torno al concepto de instrumento)

Estos textos son reglas de las llamadas "reguladoras de la prueba" como ya se ha dicho, con las consecuencias que se derivan de esa calificación.

El orden en que se han señalado carece de trascendencia; el valor de cada uno lo señala la ley en otras disposiciones (por lo demás, el orden adoptado por uno de los preceptos citados no coincide con el del otro, como puede verse),

Para ciertas materias, o en determinadas circunstancias, se limita la admisibilidad de algunos medios.

No hay inconveniente en emplear dos o más en la prueba de un mismo hecho o acto.


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El Código Civil no contempló como medio de prueba el informe de peritos, el cual fue agregado por el CPC. En todo caso, el Código Civil hace referencia a este medio, por ejemplo, en los artículos, 314, 460, 848.

En cuanto al juramento deferido, el Código Civil lo menciona y se remite en su reglamentación al Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, por Ley N° 7.760, de 5 de febrero de 1944, las normas del Código de Procedimiento Civil relativas al juramento deferido fueron derogadas. Fue, así, suprimido este medio de prueba. Si se tiene a esta norma legal como especial, hay que concluir que los preceptos del CC que mencionan al juramento como medio de prueba están tácitamente derogados en la parte respectiva. Por lo demás, derogadas como están las normas procesales sobre la forma de producir la prueba de juramento, aunque no se estimaran derogadas las referencias del Código Civil, serían inaplicables porque no hay manera de llevar adelante su producción en juicio.

El Código Civil contiene algunas normas relativas a un juramento, que conviene aludir aquí, artículos 777 inciso 5°, 1001 y 1328. De la lectura de los textos puede verse que no se trata del juramento como medio de prueba, sino más bien como un elemento que confiere fuerza a una obligación o deber contraído, y que, por lo mismo, puede agravar la subsecuente responsabilidad.

Clasificación de los Medios de Prueba

Considerando las características de los medios probatorios, se han formulado algunas clasificaciones, las cuales, empleando el término “prueba" en su sentido de medio probatorio, han sido difundidas con la denominación "clasificaciones de las pruebas".

Entre ellas pueden destacarse:

Pruebas orales y Pruebas escritas.

Pruebas Directas y Pruebas indirectas.

Pruebas Históricas y Pruebas críticas o lógicas.

Pruebas de cargo y Prueba de descargo.

Pruebas plenas y pruebas semiplenas.

Pruebas primarias y Pruebas secundarias.

Pruebas sumarias y Pruebas controvertidas.

Procesales y extraprocesales; preconstituidas y casuales.

1° Pruebas orales y Pruebas escritas

Según la forma en que se expresan, las pruebas se clasifican en orales y escritas.

Se sabe que, en el Derecho chileno, de toda actuación judicial ha de dejarse testimonio escrito en el proceso; la prueba no es excepción a esta regla, por lo que en este sentido, todas pruebas son, en definitiva, escritas (al menos en el ámbito judicial).

Pero considerando el acto de origen del medio probatorio, algunas son orales y otras escritas. Son escritas la instrumental y la pericial.

Son orales la de testigos y la confesión (aunque la confesión espontánea, en el proceso, generalmente adopta forma escrita).


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Escapan a una calificación la inspección personal del juez y las presunciones, por su naturaleza de procesos intelectuales que son desarrollados por él juez.

2° Pruebas directas y Pruebas indirectas

Según su objeto pueden distinguirse pruebas directas e indirectas.

Esta clasificación es compleja y formativa.

Es compleja, porque los autores han adoptado diversos puntos de vista para formularla, de modo que es necesario distinguir precisamente cuál es el que se adopta, para dar el concepto de cada clase.

Es formativa, porque en la distinción y conceptos de cada una se va aclarando el alcance del medio probatorio; qué es lo que inmediata y directamente prueba, lo que, a su vez, es conveniente para el valor de convicción que ha de atribuírsele.

a) Atendiendo a la identidad o diversidad entre el hecho probado o que se pretende probar y el hecho que se demuestra con tal prueba:

Es prueba directa aquella en que existe identidad entre el hecho a probar y el que la prueba demuestra; es decir, el hecho que se pretende probar es el mismo que el juez percibe con la prueba.

Es prueba indirecta aquella en que no existe tal identidad, es decir, el hecho que se persigue es distinto del que demuestra el medio respectivo

En este sentido, el único ejemplo de prueba directa es la inspección personal del juez; ahí, el hecho que se prueba es el mismo percibido por el juez.

Los demás medios constituyen prueba indirecta.

Por ejemplo, en la prueba de testigos, el juez conoce la narración del hecho no el hecho mismo, de ese relato induce la existencia del hecho que se trata de probar.

En el instrumento percibe el escrito; al leerlo, se percata de lo que dice, y de ahí induce la existencia del contrato, etc.

En ellos, la relación entre la percepción del juez y el hecho a probar es mediata: entre aquél y éste se interpone el hecho que efectúa la demostración (el medio de prueba).

b) Atendiendo al modo como el medio de prueba demuestra el hecho que se pretende probar:

Es prueba directa aquélla en que el hecho que prueba el medio respectivo es el mismo que se pretende probar (sin que sea necesario que el juez lo perciba directamente).

Es prueba indirecta aquella que versa sobre un hecho diferente del que se pretende probar, de modo que éste puede llegar a darse por probado sólo mediante una deducción o inducción del juez, a través de un proceso de razonamiento.

En este sentido, todas las pruebas son directas (por ejemplo, el documento es prueba directa del contrato, porque él dice, en sus frases, que se celebró, sin que importe que el juez no está percibiendo directamente la celebración misma del contrato), y sólo constituiría prueba indirecta la presunción.

Se puede agregar que los otros medios, como el instrumento, la confesión, etc., pueden también constituir prueba indirecta cuando versan sobre un hecho que será la base de donde va a surgir la presunción.

Esta última observación permite también, por último, apreciar que, en otro sentido, cualquier prueba puede ser directa o indirecta, según respecto de qué hecho se analice. Así, la inspección de un cuerpo herido es prueba directa de la herida, e indirecta del acto de herir.


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3° Pruebas históricas y Pruebas críticas o lógicas

Según su función, las pruebas pueden ser históricas o críticas.

Es prueba histórica aquélla que suministra una imagen del hecho a probar; lo describe o fija históricamente; de este modo, tiene una función representativa del hecho.

En ella predomina la capacidad de percepción del que la recibe, en cuanto su valoración dependerá en gran medida de su aptitud para captar el hecho, percibiendo el medio de prueba.

Es prueba critica aquella que proporciona, no una imagen del hecho a probar, sino un término de comparación para llegar al resultado de dar por probado el hecho mediante un juicio.

Su función no es representar la imagen del hecho, sino suministrar datos con los cuales puede, el que la recibe, llegar a concluir racionalmente en la imagen.

En ella, el que la aprecia debe efectuar un juicio crítico, de modo que predomina en su funcionamiento la aptitud de raciocinio.

Son de la primera clase:

el instrumento.

el testimonio.

la confesión.

De la segunda:

la presunción

la inspección personal.

4° Pruebas de cargo y Pruebas de descargo

Según su finalidad las pruebas se clasifican en de cargo y de descargo.

Esta clasificación se formula en relación a la prueba de una parte contradictoria (si la hay).

Es prueba de cargo aquella que persigue satisfacer la carga que pesa sobre el que la presenta; el que tiene el peso de la prueba, para cumplir con ese peso, para dar por establecido el hecho que él debe establecer, presenta una prueba, que será entonces de cargo.

Es prueba de descargo la que persigue desvirtuar la prueba suministrada por el adversario (es llamada también contraprueba, o prueba contraria).

Como quedará dicho al tratar del onus probandi, la distribución de la carga de la prueba no está determinada por la posición procesal de demandante o demandado; es decir, no es correcto sostener que la prueba pesa sobre el demandante, por ser tal; depende de la naturaleza de las afirmaciones que se formulen.

Del mismo modo, no es apropiado aquí asimilar la prueba de cargo a la del demandante y la de descargo a la del demandado.

Cualquiera de ellos presentará pruebas que resultarán ser de cargo o descargo, según persigan establecer un hecho o desvirtuar un hecho al parecer establecido.

5° Pruebas plenas y Pruebas semiplenas

Las pruebas se clasifican en plenas y semiplenas, según su resultado.


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Es prueba plena (o perfecta, o completa) la que por sí sola basta para demostrar el hecho de que se trata.

Es prueba semiplena (o imperfecta, o incompleta) la que por sí sola no hasta para demostrar el hecho y requiere, por tanto, de la concurrencia de otras pruebas para lograr ,esa demostración o convicción.

Puede consignarse desde luego que constituyen plena prueba:

El instrumento público, en ciertos aspectos que la ley indica.

La presunción de Derecho

la confesión sobre hecho personal

La inspección personal del tribunal, en ciertos aspectos que la ley indica.

Los demás medios pueden constituir plena prueba, concurriendo ciertas circunstancias que la ley señala, unidas a la decisión del tribunal, pues la ley entrega, en estos casos, la apreciación a su racional criterio. Ordinariamente, esos otros medios no constituyen plena prueba.

Quedan, pues, como pruebas incompletas, cuando no se cumplen las circunstancias que la ley precisa para que constituyan plena prueba o cuando, cumplidas, el juez no les atribuya ese mérito de prueba completa, según su criterio.

Ejemplo típico de prueba incompleta es el instrumento al que la ley denomina "principio de prueba por escrito”, el que se puede completar con prueba de testigos; también pueden mencionarse los casos de los artículos 384 y 426 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil.

6° Pruebas primarias y Pruebas secundarias

Según su grado de relación con el hecho a probar se distingue entre pruebas primarias y secundarias.

Es prueba primaria (o de primer grado) aquella cuyo tema es, inmediatamente, el hecho que se persigue demostrar.

Es prueba secundaria (o de grado posterior) la que tiene por tema otra prueba, o el elemento o elementos que constituyen otra prueba.

Ejemplos de primarias son:

El instrumento que da cuenta de un contrato.

La confesión del mismo.

Ejemplos de secundarias:

Una copia de aquel instrumento.

El testimonio de un tercero sobre la confesión que extrajudicialmente habría formulado una de las partes.

Es útil precisar uno u otro carácter que tenga cierta prueba, pues a medida que aumentan los hechos intermedios aumentan las probabilidades de errores de percepción, de deducción, etc.

En suma: cuanto mayor es el grado de la prueba, menor es su valor de convicción.

7° Pruebas sumarias y Pruebas controvertidas

Según su contradicción, se distingue entre pruebas sumarias y controvertidas.


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Es prueba sumaria aquella llevada a efecto sin la intervención, ni oportunidad para hacerlo, de un contradictor.

Es prueba controvertida la que se efectúa con aquella intervención o, al menos proporcionándosele oportunidad de intervenir.

Nótese que ya adquiere la calidad de controvertida por darle al adversario la oportunidad procesal de intervenir, aunque de hecho no intervenga, porque en tal caso se entiende que la acepta en los términos en que se está efectuando.

Por otra parte, adquiere la calidad de controvertida con su "intervención" o posibilidad de intervenir sin que, necesariamente, haya de oponerse.

De diversas reglas para la presentación de pruebas en la legislación nacional, se desprende claramente que la regla muy general es que para que las pruebas puedan producir efectos han de ser controvertidas.

De modo que la contradicción tiene la categoría de principio, uno de los que estructuran el Derecho probatorio chileno.

Pero las pruebas sumarias son también reconocidas; por excepción, en ciertas situaciones, se les confiere valor.

Así, están definidas en el artículo 818 inciso 3° del CPC, y se les asigna valor, por ejemplo, en materias de jurisdicción no contenciosa.

8° Pruebas procesales y extraprocesales; Pruebas preconstituidas y casuales

Según la época en que surgen respecto del proceso en que obran se distingue:

Pruebas procesales y Pruebas extraprocesales.

Pruebas preconstituidas y Pruebas casuales.

Son pruebas procesales (o judiciales) las que se configuran en el proceso en que obran.

Son extraprocesales (o extrajudiciales) las que surgen fuera de él.

Entre las primeras está el testimonio; entre las segundas, el instrumento.

Nótese que la prueba será extraprocesal si ha surgido fuera del proceso en que está obrando al calificarla, aunque se haya configurado ante un tribunal, en otro proceso.

Así, una confesión prestada ante un juez en cierto proceso, es prueba extraprocesal respecto de un segundo litigio, cuando se hace valer en éste.

La prueba procesal o judicial tiene aplicación en juicios y en gestiones judiciales no contenciosas.

La regla general es que la prueba ante tribunal tiene lugar en juicios entre partes; más aún, es recibida precisamente cuando existen hechos substanciales y pertinentes controvertidos.

Sin embargo, en ciertas ocasiones es rendida sin que exista una contienda entre partes.

Ello ocurre:

en las medidas prejudiciales, en que se configuran verdaderas pruebas preconstituidas, consistentes en confesión (llamada aquí declaración jurada) y en instrumentos, que son exhibidos por el demandado; puede notarse, sí, que si bien no hay juicio, pronto lo habrá.

Y también en los actos de jurisdicción no contenciosa o voluntaria. En ellos:


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Si el asunto no tiene señalada una tramitación especial y la ley no le exige que resuelva con "conocimiento de causa", el juez falla de plano, pero puede pedir las informaciones que estime.

Si la ley le impone actuar con “conocimiento de causa" el juez requerirá pruebas, y si las considera insuficientes, mandará rendir información sumaria. Esta información sumaria, en la práctica, se utiliza principalmente para la producción de la prueba de testigos, y como basta rendirla ante un receptor no ostenta gran solidez.

La prueba extraprocesal (extrajudicial) se rinde ya fuera de tribunal, ya ante un tribunal distinto de aquel en que va a producir efectos:

a) Prueba extraprocesal rendida fuera de tribunal

En primer término, conviene puntualizar que esta prueba tiene una aplicación nada de despreciable. Es requerida y esta prueba con frecuencia en instituciones públicas y privadas y de su calidad dependerá, frecuentemente, que la respectiva solicitud planteada por el particular sea aceptada o rechazada.

Pueden mencionarse, por ejemplo, las rendidas ante oficiales de Registro Civil para celebración de matrimonios, ante Instituciones de Previsión para percibir beneficios que se conceden a los imponentes, etc.

De los medios contemplados en la ley, no tiene aplicación fuera de tribunal, ciertamente, la inspección personal del juez; tampoco, salvo alguna situación muy particular, el informe de peritos y las presunciones, si bien, estas últimas pueden funcionar, en la práctica, en la decisión discrecional del funcionario que resuelve.

Para examinar su valor conviene distinguir entre su efecto ante la autoridad ante quien se rinde y el posible efecto que pudiera tener esa prueba allí rendida, en un juicio posterior.

En el primer aspecto, hay que estarse a la ley respectiva, que regula las actuaciones del Servicio o autoridad que requiere y recibe la prueba.

En el segundo, puede sentarse, como principio, que, generalmente, esa prueba rendida ante la autoridad extrajudicial, presentada posteriormente en juicio, sin nuevas diligencias, carece de valor.

Esta afirmación debe ser entendida en el sentido de que por la circunstancia de haber surtido efecto la prueba ante la autoridad extrajudicial, no ha de tener necesariamente ese efecto ante el tribunal, pero ello no impide que un medio de prueba, presentado primero a una autoridad, pueda ser acompañado luego al tribunal, produciendo ante él el valor que normalmente tiene.

Respecto de la confesión, existen normas especiales para la producida fuera de tribunal, en cuanto se quiera hacer valer judicialmente.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que en algunas situaciones, ciertos elementos, al mismo tiempo que medios de prueba, son parte constitutiva de la solemnidad o de un conjunto complejo de solemnidades, de un acto jurídico determinado. Así acontece, por ejemplo, con la presencia de testigos en el matrimonio y en el testamento, la elaboración de un instrumento en esos mismos actos, etc.

b) Prueba extraprocesal rendida ante tribunal, pero distinto de aquel en que se pretende produzca efectos

Puede notarse que esta prueba, en su momento, ha sido prueba procesal; ello ocurrió cuando se rindió; se denomina ahora extraprocesal desde el punto de vista de otro tribunal, cuando ante éste, por otra controversia, se pretende hacer valer la prueba rendida en aquél.

Hay algunos medios respecto de los cuales, por los textos legales o por sus caracteres, utilizados en un litigio se rechaza su eficacia en otro.


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Así se ha resuelto respecto del informe de peritos y lo mismo hay que concluir en cuanto a la inspección personal del tribunal; y otro tanto respecto de las presunciones. La prueba testifical es esencialmente controvertible, por lo que la doctrina también rechaza que una declaración de testigos rendida en una causa pueda tener efectos en otra distinta.

Respecto de las pruebas de instrumento y confesión la conclusión es diversa.

El instrumento, por su naturaleza, puede ser transportado él mismo; entonces, desglosado del proceso en que obraba, se podrá presentar en otra causa, con el valor probatorio que le corresponde por ley. Pueden sí surgir problemas en relación con las objeciones y la decisión que sobre ellas se haya tomado en el proceso anterior, esto especialmente respecto del instrumento privado.

Y en cuanto a la confesión, tiene en otra causa valor probatorio, distinguiéndose si esta controversia se sigue entre las mismas partes o no; valor que está señalado en la ley.

Aparte de lo anterior, debe recordarse lo dispuesto en los artículos 179 y 180 del CPC.; estas reglas fijan el efecto que tiene la cosa juzgada criminal en materia civil.

De la lectura de esos textos puede desprenderse que más que el efecto de una prueba rendida en una causa, sobre otra, tratase ahí de la fuerza que tiene la cosa juzgada (lo resuelto) en los casos que los preceptos establecen.

Esta es también la ocasión de mencionar la clasificación de pruebas en preconstituidas y casuales.

Hay quienes formulan esta distinción asignándoles el mismo sentido que se ha dado aquí a las pruebas procesales y extraprocesales. Es decir, en lugar de emplear estos términos, utilizan los de preconstituidas y casuales.

Pero otros autores distinguen entre pruebas preconstituidas y casuales en base a otro criterio: el destino con que se creó el medio probatorio.

En este sentido, es prueba preconstituida la gestada con la intención de crear un medio de prueba para el futuro (un instrumento en que se hace constar un contrato, por ejemplo); y es casual la que surgió sin ese destino o intención, pero que de hecho sirve posteriormente como prueba (una huella, un arma, etc.)

Los Medios Probatorios en Particular

Según se dijo, en el Derecho chileno, la señala taxativamente los medios de prueba. Ellos son:

Instrumentos públicos o privados

Testigos

Presunciones

Confesión de Parte

Inspección Personal del Tribunal

Informe de Peritos

1) Los Instrumentos en General

Prueba documental o literal es la que se produce por medio de documentos, en la forma prefijada por las leyes.

Goza de gran confianza por parte del legislador en atención a la fijeza que al hecho a probar da el documento.


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Documento e instrumento

Según el procesalista alemán Kisch, los documentos "son todas las cosas donde se expresa, por medio de signos una manifestación del pensamiento. Es indiferente el material sobre el que los signos están escritos. También lo es la clase de escritura (pueden ser letras, números, signos taquigráficos, grabados en madera, etc.). No son, en cambio, documentos los medios que, aun empleándose para expresar un pensamiento, no llevan signo de escritura alguno, como, por ejemplo, los hitos de las lindes".

Ahora bien, según algunos los términos documento e instrumento no son sinónimos. Pero los que tal sostienen no marcan con igual criterio la diferencia.

Para algunos, y este parece ser el pensamiento de Claro Solar, el instrumento es una especie del género documento, cuyo fin natural es servir de medio de prueba.

Los demás documentos cuyo fin no es éste, pero que pueden servir para probar un hecho (como un diario, una carta) no serían instrumentos, sino simplemente caerían bajo la denominación genérica de documentos.

Todo esto sin perjuicio de reconocerse que los documentos señalados son elementos de la prueba instrumental.

Para otros, la diferencia estribaría en que el instrumento es una cosa que representa objetivamente el pensamiento mediante la escritura, en tanto que los demás, documentos, la representarían por otros signos que no constituyen, escritura, como la marca puesta en el ganado.

Título e instrumentos

Propiamente el título es el acto o contrato de que da cuenta o prueba el instrumento, mientras que éste es sólo su prueba escrita. Sin embargo, a menudo la primera palabra se emplea en el sentido de instrumento.

En el Derecho Francés, el instrumento toma el nombre de título "cuando consta un hecho generador de derecho, que establece, modifica o transmite un derecho, y de, finiquito ("quittance") cuando constata un hecho extintivo de obligación"

Clasificaciones

1° Atendiendo a su origen, los instrumentos se clasifican en públicos y privados

Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario (Código Civil, artículo 1.699)

Instrumentos privados son todos los demás, es decir, los otorgados por cualquier persona y que no son autorizados por un funcionario público competente.

La diferencia fundamental entre ambas clases de instrumentos arranca de la intervención del funcionario público competente, que les da selló de autenticidad a los instrumentos públicos. La persona que presenta en apoyo de su demanda uno de estos documentos, no está obligada a justificar la verdad del mismo, sino que la parte que lo refuta o impugna de falso, debe acreditar su impugnación; mientras que, a la inversa la persona que exhibe un instrumento privado está obligada a probar que es verdadero, si la otra parte lo niega.

2° Según la razón por la cual se exigen, los instrumentos pueden ser de probación o de solemnidad


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Los instrumentos exigidos por vía de solemnidad (ad solemnitatem), constituyen un elemento del hecho a probar, del acto o contrato de que dan cuenta (sentencias, testamentos, escritura pública de compraventa de bienes. raíces, etc.)

Su omisión produce la inexistencia o nulidad absoluta del acto o contrato a que se refieren y del cual forman parte (Código Civil, artículo 1.682). El acto o contrato en que inciden no produce efecto alguno.

Los instrumentos exigidos por vía de prueba son los que se limitan suministrar datos sobre un hecho o estado jurídico, que no está formalizado en ellos, sino que existe fuera, y del cual no forman parte como requisito constitutivo. Por eso su omisión no afecta la existencia o validez, del acto y puede probarse por otros medios.

a) Los Instrumentos Públicos

Instrumento público o auténtico es, según la, definición del Código Civil, el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario (artículo 1.699).

El legislador chileno considera que es lo mismo instrumento público que auténtico.

El empleo del vocablo auténtico algunos lo justifican, porque según la propia etimología de esta palabra, significa que tiene autoridad, y que produce por lo mismo fe pública.

Otros, en cambio, observan que en rigor, no es lo mismo instrumento público, que instrumento auténtico, porque atendiendo al, significado estricto de las palabras, público es aquel que ha sido autorizado por persona en quien reside autoridad pública, y auténtico el que ha sido realmente otorgado y autorizado por la persona que en él se expresa; de modo que todo instrumento, público es auténtico, pero no todo. instrumento auténtico es público.

Las especies de instrumentos públicos son muy variadas: escrituras públicas, sentencias, partidas del Registro Civil, decretos del Presidente de la República, certificados de exámenes, etc.

Original y copia

Copia, en términos generales, es el documento que reproduce el contenido de otro (el original).

De acuerdo al artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, tanto el original del instrumento público, como la copia dada u obtenida en conformidad a los requisitos legales, son considerados instrumentos públicos.

Requisitos del Instrumento Público

De la definición del artículo 1.699 se desprende que deben concurrir tres requisitos para que un instrumento tenga la calidad de público o auténtico:

Debe ser autorizado por un funcionario público en su carácter de tal.

El funcionario debe ser competente en cuanto a la materia a que el instrumento se refiere y en cuanto al lugar en que lo autoriza (competencia en cuanto a la materia y en cuanto al territorio).

Finalmente el instrumento debe otorgarse con las formalidades la ley señala, las cuales varían, en cada caso.

Efecto de la falta de instrumento público, en los actos en que es solemnidad

Cuando se omite un instrumento público exigido por vía de solemnidad, el acto o contrato no llega a perfeccionarse porque le falta, uno de sus requisitos de existencia, y mal puede probarse absolutamente lo que no existe o es inútil de lo que es absolutamente nulo.


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De ahí que el inciso 1° del artículo 1.701 disponga que "la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno."

La ley va más allá todavía. Establece que ni siquiera la confesión judicial tiene valor para acreditar la existencia de un acto o contrato cuya solemnidad es el instrumento público, si se omite. (artículo 1713 del Código Civil)

Conversión del instrumento público nulo en privado

Cuando el instrumento público no es exigido por vía de solemnidad y es defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, la ley le da el valor de instrumento privado si está firmado por las partes.

Para que el, instrumento público nulo valga como privado debe reunir siguientes requisitos:

Debe ser nulo por incompetencia del funcionario o vicios en la forma, (escritura pública en que no concurren testigos, o no la firman éstos, o en idioma extranjero, etc.)

Debe referirse a actos o contratos en que la, ley no requiera el instrumento público como solemnidad.

Debe estar firmado por las partes.

Convertido en privado el instrumento público que llena los requisitos señalados, se le aplican las reglas del instrumento privado, entre las cuales está la que dice que el instrumento privado pasa a tener el valor probatorio de la escritura pública si es reconocido por la parte a quien se opone, o, en caso de desconocerlo, si por resolución judicial es mandado tener por reconocido.

La Escritura Pública

La escritura pública no es más que una especie de instrumento público.

Es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades legales por el competente notario e incorporado en su protocolo o registro público (artículo 403 del Código Orgánico de Tribunales)

Requisitos de las escrituras públicas

Para que un instrumento público sea escritura pública debe llenar tres requisitos:

Ser autorizado por un notario competente.

Incorporarse en un registro público o protocolo.

Otorgarse con las solemnidades legales.

1° Autorización por notario competente

Es tal el legalmente nombrado, que autoriza el instrumento dentro de la comuna para la cual fue designado y que está en ejercicio de sus funciones.

El artículo 426 del Código Orgánico de Tribunales dispone que no se considera pública o auténtica la escritura autorizada por persona que no sea notario, o por notario incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal.

Antes de la modificación de la Ley del Registro Civil por la Ley N°19.477 de 1996, los Oficiales del Registro Civil de las comunas que no fueren asiento de un notario estaban facultados para autorizar


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determinadas escrituras. Ello fue derogado por la mencionada Ley N°19.477, de manera que los oficiales del Registro Civil hoy no pueden autorizar escrituras públicas.

Hay que tener presente que el artículo 3 del Reglamento Consular establece como función consular el actuar en calidad de notario y el artículo 11 del mismo Reglamento indica que los cónsules de carrera y los cónsules honorarios expresamente facultados por decreto supremo, son ministros de fe pública respecto de los actos notariales que se otorguen ante ellos ya sea por chilenos o extranjeros, para tener efectos en Chile.

De manera que los cónsules chilenos indicados se encuentran facultados para autorizar las escrituras otorgadas por chilenos o extranjeros para tener efectos en Chile.

2° Incorporación en un registro público o protocolo

El protocolo según el Diccionario de la Lengua es el libro en que el notario pone y guarda por su orden los registros de las escrituras y otros instrumentos que han pasado ante él, para que en todo tiempo se hallen.

El Código Orgánico de Tribunales determina minuciosamente como debe formase y llevarse el protocolo.

Dice en su artículo 429: “Todo notario deberá formar un protocolo , el que se formará insertando las escrituras en el orden numérico que les haya correspondido en el repertorio.”

“A continuación de las escrituras se agregarán los documentos a que se refiere el artículo 415 (documentos protocolizados), también conforme al orden numérico asignado en el repertorio.”

“Los protocolos deberán empastarse, a lo menos, cada dos meses, no pudiendo formarse cada libro con más de quinientas fojas, incluidos los documentos protocolizados, que se agregarán al final en el mismo orden del repertorio. Cada foja se numerará en su parte superior con letras y números.”

“Cada protocolo llevará, además, un índice de las escrituras y documentos protocolizados que contenga, y en su confección se observará lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 431. Se iniciará con un certificado del notario en que exprese al fecha en que lo inicie, enunciación del respectivo contrato o escritura y nombre de los otorgantes de la escritura con que principia.”

“Transcurridos dos meses, desde la fecha de cierre del protocolo, el notario certificará las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito por todos los otorgantes. Este certificado se pondrá al final del protocolo indicando el número de escrituras y documentos que contiene y la enunciación de las que hayan quedado sin efecto.”

Ahora bien, como puede apreciarse, es la escritura pública misma la que se escribe en el protocolo. En la práctica, las partes llevan el borrador de la escritura a la Notaría y una vez allí, dicho borrador se copia o escribe en el protocolo. A ello se refiere la ley cuando habla de incorporar la escritura en el protocolo.

Lo que se da a las partes no es, pues, esta escritura, sino, copias fieles de la escritura esto es, documentos en que, consta la trascripción matriz, extendidos con arreglo a la ley.

No se considera pública o auténtica la escritura que no esté incorporada en el protocolo o esté en protocolo que no pertenezca al notario autorizante o al de quien esté subrogando legalmente (artículo 426 del Código Orgánico de Tribunales)

Por faltar este requisito de la incorporación en el protocolo no son escrituras públicas los documentos protocolizados, que son los que se agregan (pero no incorporan) al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita(Código Orgánico de Tribunales, artículo 415, inciso 1°)

Por la misma razón no son escrituras públicas los instrumentos privados firmados ante notario.


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Ahora bien, las escrituras deben insertarse en el protocolo, en el orden numérico que les haya correspondido en el repertorio.

Para estos efectos, el Código Orgánico, en su artículo 430 exige al notario llevar un libro de repertorio de escrituras públicas en el que se dará a cada escritura un número por riguroso orden de presentación, dejándose constancia de:

La fecha en que se efectúa la anotación.

Las partes que la otorgan (si son más de dos, se indicarán únicamente los dos primeros comparecientes seguido de la expresión “y otros”)

El nombre del abogado o abogados si la hubieren redactado y de la denominación del acto o contrato.

La falta de estas anotaciones no afecta la validez de la escritura pública otorgada, sin perjuicio de la responsabilidad del notario.

El libro repertorio debe cerrarse diariamente, indicándose el número de la última anotación, la fecha y la firma del notario. Todo ello tiene por objeto evitar que se puedan antedatar escrituras.

Por otra parte, el artículo 431 dispone que el notario debe llevar un libro índice público, en el que anotará las escrituras por orden alfabético de los otorgantes, libro que estará a disposición del público, debiendo exhibirlo a quien lo solicite.

Conforme al artículo 433, el notario entregará al archivero judicial que corresponda, los protocolos a su cargo, que tengan más de un año desde la fecha de cierre, y los índices de escrituras públicas que tengan más de 10 años.

Finalmente, cabe señalar que, teniendo presente que ciertos funcionarios consulares se encuentran facultados para autorizar escrituras públicas, el artículo 31 del Reglamento Consular, obliga a los cónsules a llevar un Libro de Actos Notariales, el que corresponde al protocolo de los notorios.

3° Otorgamiento con las solemnidades legales

Las solemnidades de las escrituras públicas son las que siguen:

Deben escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, no pudiendo emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso corriente, ni contener espacios en blanco. No obstante, podrán emplearse palabras de otro idioma que sean generalmente usadas o como término de una determinada ciencia o arte. (artículo 404 del Código Orgánico de Tribunales)

No se considerará pública la escritura que no esté escrita en idioma castellano (artículo 426 del COT)

Se tendrán por no escritas las adiciones, apostillas, entre renglonaduras, raspaduras o enmendaturas u otra alteración en las escrituras originales que no aparezcan salvadas al final y antes de las firmas de los que las suscriban (artículo 411 del COT)

El notario deberá inutilizar, con su firma y sello, el reverso no escrito de las hojas en que se contenga la escritura pública (artículo 404)

Las escrituras públicas deberán indicar el lugar y fecha de su otorgamiento; la individualización del notario autorizante y el nombre de los comparecientes, con expresión de su nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio y cédula de identidad, salvo en el caso de los extranjeros y chilenos radicados en el extranjero, quienes podrán acreditar su identidad con el pasaporte o con el documento de identificación con que se les permitió el ingreso al país. (artículo 405)


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Serán nulas las escrituras en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad de las formas indicadas (artículo 412)

La escritura debe ser firmada por las partes y el notario.

La escritura debe firmarse dentro de los sesenta días siguientes a su fecha de anotación en el repertorio y para las firmas debe usarse tinta fija o de pasta indeleble o de lo contrario, no se considera pública la escritura (artículo 426)

Si alguno de los comparecientes o todos ellos no supieren o no pudieren firmar, lo hará a su ruego uno de los otorgantes que no tenga interés contrario; según el texto de la escritura, o una tercera persona, debiendo los que no firmen poner junto a la del que la hubiere firmado a su ruego, la impresión del pulgar de la mano derecha o, en su defecto, el de la izquierda. El notario dejará constancia de este hecho o de la imposibilidad absoluta de efectuarlo (artículo 408)

Será nula la escritura en que no aparezcan las firmas de las partes y del notario (artículo 412) o no se haya salvado este requisito en la forma expuesta (artículo 426)

Conforme al artículo 407, cualquiera de las partes podrá exigir al notario que antes de firmarla, lea la escritura en alta voz, pero si todos los otorgantes están de acuerdo en omitir está formalidad, leyéndola ellos mismos, podrá procederse así.

Siempre que alguno de los otorgantes o el notario lo exijan, los firmantes dejarán su impresión digital del pulgar de la mano derecha o, en su defecto, el de la izquierda (artículo 409)

El notario debe autorizar la escritura. Llámase autorización la última parte de la escritura en que el notario da fe de su contenido y la firma. No existe una frase sacramental para cumplir con este requisito, pero generalmente los notarios utilizan la expresión “Doy Fe”.

Además, el notario al autorizar la escritura indicará el número de anotación que tenga en el repertorio, la que se hará el día en que sea firmada por el primero de los otorgantes. (artículo 405)

Las escrituras de constitución, modificación, resciliación o liquidación e sociedades, de liquidación de sociedades conyugales, de partición de bienes, escrituras constitutivas de personalidad jurídica, se asociaciones de canalistas, cooperativas, contratos de transacciones y contratos de emisión de bonos de sociedades anónimas, sólo podrán ser extendidas en los protocolos notariales sobre la base de minutas firmadas por algún abogado (artículo 413)

Las escrituras serán rubricadas y selladas en todas sus fojas por el notario (artículo 406)

Veamos un ejemplo:

En Concepción, República de Chile, a 1 de marzo de dos mil tres, ante mí Diego González González, abogado, Notario de la comuna de Concepción, con oficio en esta ciudad calle XXX número XXX, comparecen por una parte don JUAN PEREZ PEREZ, chileno, Cédula Nacional de Identidad número XXXX, abogado, domiciliado en Concepción, calle XXXX número XXXXX, y por la otra parte don PEDRO MUÑOZ MUÑOZ chileno, Cédula Nacional de Identidad número XXXX, comerciante, domiciliado en Concepción, ambos comparecientes, mayores de edad, cuya identidad me acreditan con las cédulas respectivas y expusieron: PRIMERO: ............................... SEGUNDO: ...................... TERCERO: ....................... etc. Así lo otorgaron y previa lectura firmaron. Se dan copias en papel competente y no se paga impuesto de conformidad a la Ley. Anotada en el repertorio bajo el número XXX. DOY FE.

_______________________________________

Firmas de las partes y del notario.


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Las escrituras otorgadas ante funcionario consular facultado, por chilenos o extranjeros para que produzcan efectos en Chile, deben cumplir con las formalidades que establece el artículo 97 del Reglamento Consular, bastante similares a las que establece el Código Orgánico.

Original y copias de las escrituras públicas

Ya hemos dicho que la escritura pública misma se llama matriz y queda incorporada en el protocolo del cual forma parte.

Matriz es, pues, la escritura extendida con las formalidades legales en el registro del escribano y que sirve de fuente para sacar de ella las copias, traslados y testimonios que pidan los interesados.

Conforme al artículo 421 del Código Orgánico de Tribunales, sólo podrán copias autorizadas de escrituras públicas o documentos protocolizados el notario autorizante, el que lo subroga o suceda legalmente o el archivero a cuyo cargo esté el protocolo respectivo.

El artículo 422 expresa que en las copias deberá expresarse que son testimonio fiel de su original y llevarás la fecha, la firma y sello del funcionario autorizante.

El notario deberá otorgar tantas copias como se soliciten, pero no podrán entregar copia de una escritura pública mientras no se hayan pagado los impuestos que correspondan.

Valor Probatorio de los Instrumentos Públicos

El artículo 1700 del Código Civil se refiere a este punto señalando que: “El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hechos los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.”

“Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o singular.”

Se entiende que cuando la ley habla de que el instrumento hace plena fe se esta refiriendo a que el instrumento hace plena prueba, ello quiere decir, que se prueba a sí mismo sin necesidad de recurrir a otras pruebas complementarias.

Ello no significa, sin embargo, que no pueda probarse en contrario, ello es perfectamente posible, pero en conformidad a las normas de valoración comparativa de los medios de prueba, ello deberá hacerse con otra plena prueba.

Para ver el valor probatorio del instrumento público, debe distinguirse entre:

El otorgamiento del instrumento público

Declaraciones del funcionario autorizante

Declaraciones de las partes

a) En cuanto al otorgamiento del instrumento público

El instrumento público hace plena prueba, tanto entre las partes como respecto de terceros, del hecho de haberse otorgado realmente por las personas y de la manera que el instrumento expresa.

Así, un instrumento público acredita suficientemente:

que se otorgó.

que comparecieron tales y cuales personas.


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que los comparecientes formularon tales y cuales declaraciones.

b) En cuanto a las declaraciones del funcionario autorizante

Las declaraciones del funcionario producen plena prueba en cuanto se refieren a hechos propios suyos. Por ejemplo: la declaración del notario que dice que el mismo dio lectura al testamento abierto.

También producen plena prueba las declaraciones del funcionario autorizante en que asevera hechos que percibe por sus propios sentidos. Por ejemplo: la declaración del notario de que las partes firmaron el instrumento en presencia suya.

Igualmente producen plena prueba las declaraciones del funcionario relativas a hechos que si bien no son suyos propios ni ha percibido el mismo, los ha comprobado por los medios que la propia la ley le suministra. Por ejemplo: el instrumento hace plena fe en cuanto a la identidad de las partes cuando estos lo han acreditado al notario con su cédula nacional de identidad.

Pero no producen plena prueba las declaraciones que el funcionario hace, confiando en el dicho de otras personas, como son las relativas a la edad, el estado civil o la nacionalidad de las partes.

Tampoco hacen plena prueba las declaraciones del funcionario que importen meras apreciaciones, sea porque los hechos a que se refieren no puede percibirlos por sus propios sentidos, sea porque no puede legalmente comprobarlos. Por ejemplo: la declaración del notario en que dice que el testador compareció ante él en su sano juicio.

c) En cuanto a las declaraciones de las partes

En lo que dice relación con las declaraciones efectuadas por las partes, el instrumento público hace plena prueba en cuanto al hecho de haberse formulado.

En cuanto a la veracidad de las declaraciones de las partes, el instrumento no hace plena prueba, sin embargo, en muchos casos ellas se presumen verdaderas.

En Derecho, las declaraciones de las partes se dividen en:

Declaraciones dispositivas

Declaraciones enunciativas

Son dispositivas las declaraciones que las partes han tenido en vista y constituyen el objeto del acto contrato; expresan el consentimiento y especifican el objeto sobre que este recae, con todas sus modalidades. Por ejemplo: las partes acuerdan celebrar contrato de compraventa sobre tal predio, que el precio es tal suma, etc.

Declaraciones enunciativas son aquellas que no constituyen el objeto del acto de que se trata sino que son aquellas en que las partes relatan en términos simplemente enunciativos hechos o actos jurídicos anteriores. Por ejemplo: el vendedor dice que el predio se encuentra gravado con servidumbre a favor de otro predio de distinto dueño.

Valor probatorio respecto de las declaraciones dispositivas

El instrumento público no hace fe de la verdad de las declaraciones dispositivas que contiene, esto es, no hace plena prueba de la verdad de los hechos a que la declaración se refiere.

Esta interpretación está de acuerdo con:

La doctrina, que dice que el instrumento hace plena en los material del acto; pero no en lo moral.

La legislación positiva, según resulta de la relación de los artículos 17 y 1.700 del Código Civil y 477 del Código de Procedimiento Penal.


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Pero si bien con respecto a la sinceridad de las declaraciones, el instrumento público no hace plena prueba, las declaraciones dispositivas se presumen verdaderas, porque de acuerdo con el principio fundamental del onus probandi , lo normal se presume y lo anormal debe probarse; y lo normal es que el contenido de las declaraciones sea verdadero y no falso o simulado.

Esta presunción de veracidad sólo dura mientras no se demuestre lo contrario.

La verdad de las declaraciones dispositivas se presume a favor y en contra de las partes otorgantes del instrumento.

Las declaraciones dispositivas también se presumen verdaderas frente a terceros, según deriva de las reglas del onus probandi.

El artículo 1700 podría inducir a errores en cuanto señala que el instrumento público, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan formulado los interesados, no hace plena fe sino contra los declarantes.

El equívoco proviene de que el artículo 1700 confundió el efecto probatorio del instrumento y el efecto obligatorio del acto o contrato de que dicho instrumento da cuenta.

Lo que en realidad quiso decir dicha disposición es que lo expresado no es obligatorio para los terceros, y ello es lógico porque los terceros no han concurrido con su voluntad a obligarse por el acto o contrato de que da cuenta el instrumento.

Existe una demostración de texto que confirma lo que se viene diciendo. El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil establece en su inciso final, que las reglas sobre impugnación de la autenticidad de una escritura pública no se aplican cuando se trata de impugnar la verdad de las declaraciones de la escritura.

Todavía más, si se diera al artículo 1700 el alcance que parece derivarse de su tenor literal, se caería en el absurdo de no poder probarse jamás frente a terceros los actos y contratos de que da cuenta el instrumento público. En consecuencia, el artículo 1.700 no puede interpretarse en ese sentido, porque conduce al absurdo y toda interpretación que lleva al absurdo debe rechazarse.

Así, los terceros deben partir de la base de que las declaraciones dispositivas son verdaderas, y por ellas deben pasar mientras no demuestren lo contrario. Ello resulta de la simple aplicación de las reglas del onus probandi.

Valor probatorio respecto de las declaraciones enunciativas

Ahora, en lo que dice relación con las declaraciones enunciativas, el instrumento público sólo hace plena prueba en cuanto al hecho de haber sido formuladas, pero no respecto de la verdad de su contenido.

Pero, además, la sinceridad de las declaraciones enunciativas, que relatan simples hechos anteriores, no se presume, pues las partes no prestan a ellas la misma atención que a las dispositivas.

Sin embargo, las declaraciones enunciativas tienen cierto valor probatorio:

Contra la parte que la emite, la declaración enunciativa constituye una confesión extrajudicial y tiene el mérito que la ley asigna a ésta, es decir, sólo sirve de base a una presunción judicial. Pero si la confesión extrajudicial ha sido prestada en presencia de la parte que la invoca, tiene el mérito de presunción grave de los hechos a que se refiere.

Contra terceros la declaración enunciativa no constituye sino un testimonio irregular por lo que carece de mérito probatorio, sin perjuicio de que podría aceptarse como antecedente de una presunción.


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Pero hay ciertas declaraciones enunciativas que el legislador asimila a las dispositivas, cuales son, las que tiene relación directa con éstas. Dice el artículo 1.706 que “el instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato.

De manera que estas declaraciones se presumen sinceras o verdaderas, tanto entre las partes como frente a terceros de acuerdo a las reglas del onus probandi.

El Código sólo se refiere a las partes, sin embargo, ello tiene una explicación: el artículo fue copiado del Código Francés, manteniendo la confusión entre el efecto obligatorio del acto y el valor probatorio del instrumento.

Ahora bien, determinar si una declaración enunciativa tiene relación directa con lo dispositivo del acto es una cuestión de hecho, que corresponde precisar en cada caso particular. Pero, en general, podría decirse que las declaraciones enunciativas tienen relación directa con las dispositivas, cuando refieren hechos que contribuyen a determinar o precisar el objeto o causa de la declaración dispositiva o que extinguen en todo o parte o modifican los derechos nacidos de ésta.

Por ejemplo: la declaración que se hace en una compraventa de que el precio fue pagado anticipadamente.

Impugnación del Instrumento Público

La impugnación de los instrumentos públicos es la refutación destinada a destruir su mérito probatorio.

La calidad de plena prueba del instrumento público no se opone, según se dijo, a la prueba en contrario.

El instrumento público puede ser impugnado por:

Vía de Nulidad

Vía de falta de autenticidad

Pero también pueden impugnarse las declaraciones de los particulares contenidas en el instrumento, destruyendo la presunción de veracidad que las ampara. Y si bien entre caso no se impugna el instrumento, su mérito probatorio queda indirectamente afectado, pues se desvirtúan las declaraciones en él consignadas.

a) Impugnación por Vía de Nulidad

La nulidad puede referirse a dos aspectos:

Al funcionario autorizante.

Al instrumento mismo.

1) Nulidad por causa del funcionario autorizante

La nulidad por causa del funcionario autorizante puede deberse a incompetencia del funcionario o a su falta de investidura.

El funcionario puede no serlo en realidad, por ejemplo, porque aun no asume legalmente su cargo o porque su nombramiento es nulo.

Se sostiene que en los casos en que se trate de un funcionario aparente, sus actuaciones se consideran válidas por aplicación de la teoría del error común. En este sentido Alessandri.


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Por otra parte, el funcionario puede ser incompetente, en razón de la materia o del territorio.

En estos casos, claramente los instrumentos serán nulos absolutamente en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 de la Constitución Política.

2) Nulidad que se refiere al instrumento mismo

Por el incumplimiento de las formalidades legales.

Durante muchos años se sostuvo que la omisión de cualquiera formalidad que deba llenar el instrumento público traía aparejada la nulidad absoluta del mismo, aplicándose las normas de nulidad de los actos y contratos.

Sin embargo, actualmente se estima que no es razonable aplicar las normas de nulidad de los actos y contratos.

De manera que no cabría aplicar el artículo 1682 y para determinar la sanción para la omisión de alguna omisión habrá que remitirse a la ley, no existiendo más causales de nulidad que las que establezca la ley.

Así, por ejemplo, en el caso de las escrituras públicas, no existen más causales de nulidad que las que expresamente establece el Código Orgánico.

El artículo 412 del COT establece que serán nulas las escrituras:

Que contengan disposiciones o estipulaciones a favor del notario que las autorice, de su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos.

Aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de las formas establecidas en el artículo 405 del COT.

Aquellas en que no aparezcan las firmas de las partes y del notario.

Pero, además, el artículo 426 del mismo cuerpo legal establece que no se considerará pública o auténtica la escritura:

Que fuere autorizada por persona que no sea notario, o por notario incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal.

Que no esté incorporada en el protocolo o que éste no pertenezca al notario autorizante o al de quien esté subrogando legalmente.

En que no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere salvado este requisito en la forma prescrita en el artículo 408.

Que no esté escrita en idioma castellano.

Que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras manuscritas, no se haya usado tinta fija , o de pasta indeleble.

Que no se firme dentro de los sesenta días siguientes de su fecha de anotación en el repertorio.

b) Impugnación por falta de autenticidad

La autenticidad de un instrumento se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en él aparece. (artículo 17 del Código Civil)

Un instrumento público puede también ser impugnado por falso o falto de autenticidad, esto es:

Por no haber sido autorizado por el funcionario que indica.


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Por no haber sido otorgado por las partes que expresa.

Por haberse alterado las declaraciones que éstas hicieron.

No es lo mismo un instrumento nulo que uno falsificado. Así, un instrumento otorgado ante el notario de Rancagua en Santiago, sería nulo por incompetencia del funcionario, pero no falso, porque el documento expresa que se otorgó ante el notario de Rancagua como en realidad ocurrió.

Así, podría operar la conversión del Instrumento público nulo en instrumento privado, cumpliéndose los requisitos al efecto, y el instrumento privado también puede ser auténtico, sólo que la autenticidad debe probarse.

En cuanto a la prueba, puede recurrirse a todos los medios de prueba legal, incluso la prueba testimonial en cuanto, al tratarse de la prueba de un hecho, la ley no ha establecido limitación alguna. Por lo demás, el artículo 355 del CPC establece que en los incidentes sobre autenticidad de un instrumento se admitirán como medios probatorios, además del cotejo de letras, los medios que la ley autoriza para la prueba del fraude.

Sin embargo, tratándose de la impugnación de la escritura pública por falta de autenticidad, la ley ha establecido ciertas limitaciones a la prueba de testigos en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

De acuerdo a esta disposición, para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura pública, se requiere:

1) La concurrencia de 5 testigos

2) Que dichos testigos reúnan las condiciones expresadas en la regla segunda del artículo 384 del CPC (que se trate de testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, legalmente examinados y sin tacha, que den razón de sus dichos)

3) Que dichos testigos acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano o alguno de los testigos instrumentales:

ha fallecido con anterioridad;

o ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los 70 días subsiguientes (existe aquí una contradicción con el COT pues aquél permite firmar las escrituras dentro los 60 días)

Por último, la disposición establece que, sin embargo, esta prueba queda sujeta a la calificación del tribunal, quien la apreciará según las reglas de la sana crítica.

Nótese que este artículo sólo se refiere a la escritura pública y sólo limita en la forma que indica la prueba testimonial cuando se trata de impugnar la falta de autenticidad, pero no se aplica, como indica su inciso final, cuando se trate de impugnar las declaraciones consignadas en la escritura.

c) Impugnación por falsedad de las declaraciones de las partes

No se trata de una impugnación del instrumento público, se puede alegar la falsedad de lo que las partes refieren sin afectar la validez o autenticidad del instrumento.

Cuando se impugnan las declaraciones de las partes, no se ataca el hecho de haberse formulado (ello implicaría impugnar el instrumento por falta de autenticidad), lo que se pretende es demostrar que el contenido de las declaraciones no corresponde a la realidad.

Las declaraciones dispositivas de las partes se presumen verdaderas por aplicación de los principios del onus probandi. De manera que los terceros pueden atacar la sinceridad de las disposiciones y destruir tal presunción de veracidad, para lo no tienen ninguna limitación en relación a los medios de prueba y no rigen


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para ellos las limitaciones de la prueba testimonial porque se encuentran en el caso de haber estado en la imposibilidad de obtener una prueba escrita de la simulación.

Las partes también pueden impugnar la veracidad de lo que ellos mismos declararon, pero no podrían valerse de la prueba de testigos porque lo prohíbe el artículo 1709 en su inciso 2° al señalar que no será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato escrito.

Si bien el instrumento público produce plena prueba, nada obsta a que se rinda en contrario otra plena prueba, correspondiendo al juez apreciarla y dar o no por probado que las declaraciones son falsas.

El artículo 1876 establece una limitación al respecto tratándose del contrato de compraventa, pues en tal caso, señala la disposición, si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores.

Debe tenerse presente que esta limitante está dada para proteger a los terceros: no podrá probarse en contra de terceros que no se ha pagado el precio, pero nada impide que se pruebe entre las partes.

Si el legislador dijo en este caso que las partes no podían probar contra la declaración contenida en la escritura pública de haberse pagado el precio, es porque, por regla general, las partes son admitidas a probar en contra de lo declarado en un instrumento. En este sentido Somarriva.

Alessandri previene que los terceros de buena fe pueden hacer valer contra las partes la voluntad declarada como lo demuestra el artículo 1707 del Código Civil, de acuerdo con el cual las contraescrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirá efecto contra terceros; y tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

Pero el texto del artículo 1.707 indica claramente que se refiere, no a la prueba, sino al efecto de los actos o contratos que constan en las contraescrituras. El valor probatorio es el mismo que tratándose de cualquier otro instrumento público.

Tratándose de las enunciativas que se relacionan directamente con las dispositivas, señala Alessandri, no cabe duda que tanto los terceros como las partes pueden impugnar su veracidad pues no se trata de otra cosa que de una confesión de las partes del instrumento, pero tal confesión es revocable, aunque se refiera a hechos personales de los otorgantes, pues la única confesión irrevocable es la confesión judicial referente a hechos personales, y aun así la ley permite revocarla probándose que ha sido resultado de un error de hecho.

b) Los Instrumentos Privados

En una acepción amplia, son instrumentos privados los otorgados por los particulares sin intervención de funcionario público en su calidad de tal.

El Código Civil no define al instrumento privado, pero puede decirse que se trata de cualquier escrito otorgado por las partes y firmado por éstas, que no cumpla con los requisitos para constituir instrumento público.

Generalmente, fuera de la firma, están exentos de formalidades. Excepcionalmente se exigen formalidades, como en el caso de la letra de cambio o del pagaré, instrumentos privados que deben cumplir con las formalidades que establece la ley.


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Se exige que el instrumento esté firmado por lo otorgantes, porque la firma es el signo que demuestra que se aprueba y hace propio lo escrito. Sin la firma, el escrito no pasa de ser un borrador o un proyecto, pero no constituye instrumento privado.

Esta parece también ser la idea general de nuestra legislación como lo demuestra:

El artículo 1701 que señala que fuera de los casos en que se exige el instrumento público por vía de solemnidad, el instrumento público nulo valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.

El artículo 1702 que reconoce el valor de la escritura pública al instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido, respecto de los que aparecen o se reputan haberlo SUSCRITO.

El artículo 1703 que dice que la fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino, entre otros casos, desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado.

Hay ciertos documentos no necesitan estar firmados, como ocurre con los asientos , registros y papeles domésticos.

Ellos se definen como los escritos firmados o no que una persona redacta en hojas sueltas o encuadernadas con el objeto de dejar constancia de un hecho jurídico o doméstico.

Según el artículo 1704, ellos hacen fe contra el que los ha escrito o firmado:

En aquello que aparezca con toda claridad

Y con tal que el que quiera aprovecharse e ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable.

Algo similar ocurre tratándose de las notas escritas o firmadas por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de una escritura, las que hacen fe en todo lo favorable al deudor, siempre que:

Se trate de una escritura que siempre a estado en poder del acreedor.

Se trate del duplicado de una escritura en poder del deudor.

Y que en uno u otro caso, el deudor acepte también aquello de la nota que le fuere desfavorable.

Instrumentos Protocolizados e Instrumentos Autorizados ante Notario

Entre los instrumentos privados pueden encontrarse instrumentos protocolizados e instrumentos firmados ante notario, pero ello no los transforma en instrumentos públicos.

En efecto, el instrumento autorizado ante notario no cambia su naturaleza jurídica por esta circunstancia y tan sólo tiene por objeto evitar que con posterioridad las partes desconozcan sus firmas.

En cuanto al instrumento protocolizado, es aquel que se agrega al final del protocolo de un notario.

De acuerdo al artículo 415 del Código Orgánico de Tribunales, protocolización es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita.

Agrega el inciso 2° que para que la protocolización surta efecto legal deberá dejarse constancia de ella en el libro del repertorio el día en que se presente el documento.

La protocolización no altera la naturaleza jurídica del instrumento privado y únicamente:

Constituye una medida de resguardo para algún documento importante pues de acuerdo al artículo 418 del COT, el documento protocolizado sólo podrá ser desglosado del protocolo en virtud de decreto judicial.


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Permite otorgar al documento fecha cierta respecto de terceros pues de acuerdo al artículo 419 del COT, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1703 del Código Civil, la fecha del instrumento privado protocolizado se contará respecto de terceros desde su anotación en el repertorio.

Sin embargo, existen algunas excepciones a lo dicho. En efecto, conforme al artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales, una vez protocolizados, valdrán como instrumento público:

Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal.

Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolización se haya efectuado a más tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento.

Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del juez competente.

Las actas de oferta de pago.

Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las traducciones efectuadas por el intérprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile.

Valor Probatorio del Instrumento Privado

En principio, el instrumento privado carece de valor probatorio, salvo en los casos que establece el artículo 1702 del Código Civil, en que se les otorga el valor de escritura pública. Esto ocurrirá cuando:

El instrumento haya sido reconocido por la parte a quien se opone.

El instrumento se haya mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley.

De acuerdo al artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, los instrumentos privados se tendrán por reconocidos:

1) Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer.

2) Cuando igual declaración se ha hecho en instrumento público o en otro juicio diverso.

3) Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo.

4) Cuando se declare la autenticidad el instrumento por resolución judicial.

En otras palabras, los instrumentos privados se tienen por reconocidos judicial o voluntariamente.

El reconocimiento es judicial cuando se declara la autenticidad del instrumento por resolución del juez (346 N°4)

Reconocimiento voluntario es el que emana de la declaración de las partes y puede ser expreso o tácito.

Hay reconocimiento expreso cuando así lo declara en juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer. (346 N° 1 y 2)


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Hay reconocimiento voluntario tácito cuando puesto el instrumento en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los 6 días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal para estos efectos, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito si nada expone dentro de dicho plazo (346 N°3)

El instrumento público reconocido tiene el mismo valor probatorio del instrumento público.

El reconocimiento debe ser hecho por la persona que aparece o se reputa haberlo suscrito.

Se plantea así, que el instrumento privado emanado de un tercero que no comparece en el juicio, carece de mérito probatorio. Para otorgar mérito probatorio a dicho instrumento se debe citar a la persona de quien emana para que comparezca como testigo y prestando declaración reconozca dicho instrumento. La jurisprudencia ha señalado que en tal caso el instrumento privado reconocido por el tercero no tiene el valor de escritura pública sino que constituirá antecedente para una presunción.

Impugnación del Instrumento Privado

El instrumento privado, según se desprende del número 3 del artículo 346 del CPC, puede impugnarse:

Por falta de autenticidad o falsedad.

Por falta de integridad.

Si la parte contra quien se hace valer el instrumento privado lo impugna, corresponde probar la autenticidad o integridad a la parte que lo invoca, porque no existe aquí la plena prueba respecto de su autenticidad que poseen los instrumentos públicos.

La parte que presenta el instrumento privado, para demostrar su autenticidad, puede valerse de todos los medios de prueba que franquea la ley, incluso la prueba de testigos, porque en este caso no se trata de probar la obligación sino un hecho, cual es el de haberse otorgado y firmado el documento y porque el artículo 355 del CPC dispone que en el incidente sobre autenticidad de un instrumento se admitirán como medios probatorios, además del cotejo de letras por peritos, los que las leyes autoricen para la prueba del fraude, y entre estos últimos queda comprendida la prueba testimonial. Así se ha resuelto.

En los incidentes sobre autenticidad de un instrumento (público o privado) la prueba se apreciara conforme a las reglas generales, salvo en el caso de la prueba testimonial en orden a impugnar una escritura pública, la que debe apreciarse conforme a las reglas de la sana crítica.

Fecha del Instrumento Privado

La fecha del instrumento público es para todos la que él indica, porque es algo que constata el funcionario público autorizante; pero la del instrumento privado no se encuentra en las mismas condiciones. Puede ella fácilmente adulterase, adelantándola o atrasándola con respecto al día en que efectivamente el instrumento se otorgó. Por ello el legislador tomó precauciones en lo que atañe a este punto.

Para determinar la fecha de un instrumento privado, hay que distinguir entre las partes y los terceros.

Con respecto a las partes, el instrumento que en él se indica, pero sólo cuando ha sido reconocido o mandado tener por reconocido.

En cuanto a los terceros, la situación es diversa. A ellos no les puede constar la autenticidad de la fecha aunque las partes la reconozcan, porque bien pueden éstas confabularse contra un tercero.


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Por ello la ley, cautelando los intereses de los terceros extraños al otorgamiento del instrumento, adopta como fecha como fecha cierta a su respecto, aquella desde la cual ya no es posible su adulteración.

En efecto, de acuerdo al artículo 1703 del Código Civil, la fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino:

Desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado.

Desde el día en que ha sido copiado en un registro público.

Desde el día en que conste haberse presentado en juicio.

Desde que el día en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal.

A ello, cabe agregar el caso que contempla el artículo 419 del COT según el cual, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1703 el Código Civil, la fecha del instrumento privado protocolizado se contará respecto de terceros:

Desde el día de su anotación en repertorio con arreglo a la ley .

Constituye excepción al artículo 1703 del Código Civil, el artículo 127 del Código de Comercio que dispone que las escrituras privadas que guarden conformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artículo 1703 del Código Civil.

Diferencias entre el Instrumento Público y el Privado

Las principales diferencias entre el instrumento público y el instrumento privado son las siguientes:

1) El instrumento público hace prueba por sí sólo, sin necesidad de reconocimiento; en cambio, el instrumento privado no hace prueba por sí mismo, sus efectos probatorios arrancan del reconocimiento voluntario o judicial.

2) La persona que invoca un instrumento público no necesita probar su autenticidad y, en consecuencia, quien impugna un instrumento público debe probar su falsedad; en cambio, la parte que invoca un instrumento privado debe probar su autenticidad si es impugnado por la parte contra quien se hace valer.

3) El instrumento público debe cumplir con una serie de formalidades, en cambio, el instrumento privado requiere únicamente la firma de las partes.

4) La sola falsificación de un instrumento público constituye un delito, en cambio, para que la falsificación de un instrumento privado constituya delito, debe haberse hecho en perjuicio de un tercero.

2) La Prueba Testimonial

Prueba testimonial es la que procede de las declaraciones de los testigos.

Testigos, en sentido estricto, son los terceros ajenos al acto o hecho debatido que pueden afirmar la existencia de un hecho jurídico, porque estuvieron presentes en el acto de su realización o porque tuvieron conocimiento del mismo.

Lo que caracteriza a los testigos es no tener interés alguno en el acto o hechos que atestiguan. Es decir, lo que los caracteriza es su imparcialidad.


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Admisibilidad de la Prueba de Testigos

La prueba testimonial presenta muchos inconvenientes.

Desde luego, la declaración de una persona está condicionada por los diversos factores psíquicos personales.

Y por otra parte, es fácil conseguirse, mediante dádivas, testigos falsos que declaren a voluntad del interesado.

De manera que en el Mensaje del Código Civil plantea la necesidad de restringir lo más posible la prueba de testigos, aunque no eliminarla por cuanto, a pesar de todo, la prueba testimonial en muchos casos es necesaria, ya sea por la naturaleza misma de los hechos que se trata de demostrar, ya sea porque significa un medio de prueba mucho más expedito y rápido, conveniente al acto en que incide.

En primer lugar, la prueba de testigos es necesaria en los delitos y cuasidelitos, pues a nadie se le ocurrirá dejar constancia del hecho ilícito.

En segundo lugar, la prueba de testigos es admisible en los negocios mercantiles, cualquiera sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pública.

Por las razones expuestas, el legislador hubo de acoger la prueba de testigos, pero tomó precauciones para evitar inconvenientes excluyéndola para la prueba de ciertos actos.

Actos que no pueden probarse por testigos

No se admite la prueba de testigos respecto de:

Los Actos que deben consignarse por escrito

La adición o alteración de lo expresado en un acto o contrato.

a) Actos que deben consignarse por escrito

No se admitirá prueba de testigos, dice el artículo 1708, respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito.

Ahora bien, deben contar por escrito:

Las obligaciones que emanan de actos y contratos solemnes cuya solemnidad consista en el otorgamiento de instrumento público o privado. La falta de estos instrumentos no sólo impide probar el acto mediante testigos, sino que se produce la inexistencia el acto o su nulidad absoluta por no haber manifestación de voluntad.

Los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale más de 2 unidades tributarias.

De acuerdo al inciso final de esta disposición, no se incluirá en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.

El hecho de que los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale más de 2 unidades tributarias, no puedan probarse por escrito no significa que no puedan probarse por otros medios; por el contrario pueden probarse por cualquier otro medio, por ejemplo, por la confesión judicial.

Esta limitación se refiere a la prueba de las obligaciones que emanan de actos o contratos; pero no se aplica a los hechos, de manera que para efectos de probar un hecho ilícitos y los perjuicios ocasionados puede perfectamente recurrirse a la prueba de testigos aunque se demande una suma superior a 2 unidades tributarias.


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También pueden probarse mediante testigos los hechos naturales y los hechos humanos que no establecen directamente obligaciones, aunque puedan dar lugar a ellas indirecta o consecuencialmente o aunque produzcan su extinción.

Así, por ejemplo, no puede probarse mediante testigos el contrato de ejecución de obra material por una suma superior a las 2 unidades tributarias, pero acreditado éste por otros medios, perfectamente puede acreditarse mediante testigos el hecho de haberse ejecutado la obra material encargada.

El artículo 1709 habla de los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga más de 2 unidades tributarias.

Según Alessandri, la disposición comprende las obligaciones que nacen de actos o contratos, sea que tengan por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa. Así lo probaría el texto de la ley que habla de la entrega o promesa de una cosa y no de la entrega o promesa de entrega de una cosa.

Claro Solar no cree que la norma se haya referido a toda clase de obligaciones de dar, hacer o no hacer porque en tal caso las palabras del legislador estarían de más en cuanto habría bastado decir que “deberán constar por escrito los actos o contratos que valgan más de dos unidades tributarias”; pero no es eso lo que dice sino que se refiere a los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 unidades tributarias.

Al hablar de promesa de una cosa de más de 2 unidades tributarias se refiere a la promesa de entrega; de manera que, según este autor, la limitación alcanza únicamente a las obligaciones de dar.

El Código no habla de entrega y promesa de entrega para evitar la cacofonía de se repetición, puesto que la promesa de una cosa dice relación a su entrega futura y no existe diferencia entre decir “promesa de entrega de una cosa” y “promesa de una cosa”.

La opinión que prima es la de Alessandri.

b) Adición o alteración de lo expresado en un acto o contrato

De acuerdo con el artículo 1709, no será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance las 2 unidades tributarias.

Nótese que en este caso se emplean las palabras acto o contrato en el sentido de instrumentos; no en el de declaraciones de voluntad.

De ello se desprenden algunas consecuencias:

Al que demanda una cosa de más de 2 unidades tributarias no se le admite la prueba de testigos, aunque limite a ese valor su demanda (artículo 1710, inciso 1°)

Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de 2 unidades tributarias, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crédito que debió ser consignado por escrito.

Ahora, surge la pregunta de las adiciones de actos o contratos que no necesitan constar por escrito por referirse a cosas de u unidades tributarias o menos ¿pueden probarse por testigos?

Alessandri sostiene que ello es posible, porque si puede probarse la existencia de los mismos mediante testigos, con mayor razón pueden probarse esas adiciones o modificaciones de valor de dos unidades tributarias o menos.


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Claro Solar sostiene la negativa, pues la ley dice categóricamente que la prueba de testigos no es admisible aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.

Según la mayoría de los autores se puede emplear la prueba testimonial para probar el alcance de una cláusula oscura o ambigua, porque se trataría de interpretar el acto y no de adicionarlo o alterarlo.

Claro Solar opina la contrario, porque la interpretación debe hacerla el juez siguiendo las reglas legales al efecto y porque so pretexto de determinar el alcance de un acto se emplearían testigos para adicionarlo o corregirlo.

Excepciones a los principios que rechazan la prueba de testigos

Los principios que rechazan la prueba por testigos, excluyendo el caso de los actos solemnes cuya solemnidad es la escrituración, admite los siguientes casos de excepción, contemplados en el artículo 1711:

Cuando hay principio de prueba por escrito.

Cuando ha sido imposible obtener una prueba escrita.

Los casos expresamente exceptuados por la ley.

a) Principio de Prueba por escrito

Principio de prueba por escrito, de acuerdo al inciso 1° del artículo 1711, es un acto escrito del demandado o de su representante que hace verosímil el hecho litigioso.

El inciso 2° pone como ejemplo, un pagaré de más de 2 unidades tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no hará plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia.”

Los siguientes requisitos debe reunir el documento para que constituya principio de prueba por escrito:

Debe ser un documento escrito, firmado o no.

Debe emanar de la parte contra quien se invoca o de su representante. Es indiferente que sea público o privado reconocido por la parte contra quien se hace valer o mandado tener por reconocido.

El escrito debe hacer verosímil el hecho litigioso, y lo hace cuando entre él y la obligación que se trata de probar hay manifiesta ilación y coherencia, según ha señalado la jurisprudencia

b) Imposibilidad de Obtener una Prueba por escrito

También se admite la prueba testimonial cuando haya sido imposible obtener una prueba escrita.

La imposibilidad puede ser física o moral.

Hay imposibilidad física cuando las circunstancias materiales no permiten otorgar un instrumento. Por ejemplo, una persona que se está ahogando le ofrece un millón de pesos a otra para que la salve; nadie pensará en ese trance en la firma de un documento

Existe imposibilidad moral cuando razones de afecto, delicadeza, etiqueta o costumbre no hacen procedente exigir la extensión de un documento escrito. Por ejemplo, la imposibilidad moral de exigir un escrito el asistente a algún evento social que confía su abrigo en guardarropía.

c) casos expresamente exceptuados por la ley


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Así, por ejemplo, conforme al artículo 128 del Código de Comercio, la prueba de testigos es admisible en los negocios mercantiles, cualquiera sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pública.

El Código Civil declara expresamente que el contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada (artículo 2175)

De acuerdo al artículo 2237, acerca del depósito necesario es admisible toda especie de prueba. Conforme al artículo 2236, el depósito es necesario cuando la elección de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante.

Valor Probatorio de la Prueba de Testigos

Para ver el valor probatorio de la prueba testimonial es necesario distinguir entre:

Testimonio de oídas

Testimonios presenciales

Testigos presenciales son terceros ajenos al acto o hecho debatido que pueden afirmar la existencia de un hecho porque estuvieron presentes en el momento de su realización.

Testigos de oídas son aquellos que pueden afirmar la existencia del hecho o acto, no por haberlo presenciado sino porque tuvieron conocimiento del mismo por el dicho de otras personas.

a) Valor Probatorio de los testimonios de oídas

A éstos la ley no les atribuye gran valor probatorio .

En efecto, dice el artículo 383 del Código de Procedimiento Civil, que los testigos de oídas que relatan hechos que no han percibido por sus propios sentidos y que sólo conocen por el dicho de otras personas, únicamente podrán estimarse como base de una presunción judicial.

Sin embargo, señala la disposición, es válido el testimonio de oídas cuando el testigo se refiere a lo que oyó decir a alguna de las partes, en cuanto de ese modo se explica o esclarece el hecho de que se trata.

b) Valor Probatorio del Testimonio Presencial

El artículo 384 del Código de Procedimiento Civil da diversas reglas para determinar el valor probatorio de las declaraciones de testigos presenciales.

Todas esas normas se pueden resumir en el principio de que los testigos se pesan y no se cuentan, o sea, vale más la calidad que el número de testigos.

Conforme a la referida disposición, los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas siguientes:

La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial cuyo mérito probatorio será apreciado en conformidad al artículo 426 del CPC.

La declaración de 2 o más testigos contestes ene l hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá constituir plena prueba cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario.

Cuando los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la otra, los tribunales tendrán por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo menor en número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o por hallarse más conforme en sus declaraciones con otras pruebas del proceso.


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Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de veracidad, los tribunales tendrán por cierto lo que declare el mayor número.

Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en número, de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los unos que a los otros, los tribunales tendrán por no probado el hecho.

Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas por ésta, apreciándose el mérito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes.

3) Las Presunciones

De acuerdo al artículo 47 del Código Civil, se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.

De manera que las presunciones se basan en el supuesto de que debe ser verdadero en el caso concreto lo que suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos en que se presentan aquellos antecedentes o circunstancias conocidas.

Estos antecedentes o circunstancias conocidos de los que se deduce un hecho desconocido o incierto, se denominan hecho base o indicios.

Las presunciones pueden ser legales o judiciales, según las establezca la ley o el juez.

a) Presunciones Judiciales

Las presunciones judiciales son las que establece el juez fundado en las circunstancias o antecedentes concomitantes o subsiguientes al, hecho principal que se examina.

La ley no las puede enumerar, porque son infinitas: tantas cuantas los jueces puedan establecer.

Condiciones que deben las presunciones para tener valor probatorio

Las presunciones judiciales, dice el último inciso del artículo 1.712, deben ser graves, precisa y concordantes.

Deben ser graves, porque es preciso que el hecho conocido en que se apoya la presunción haga sacar la consecuencia casi necesaria del hecho desconocido que se busca.

Deben ser precisas, porque la presunción no debe ser vaga ni capaz de aplicarse a muchas circunstancias.

Debe ser concordante, en cuanto las presunciones no deben destruirse las unas a las otras.

De acuerdo con el articulo 426 del Código de Procedimiento Civil, una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento.

Ejemplo de presunción grave: la confesión extrajudicial prestada ante la parte que la invoca, o ante juez incompetente pero que ejerce jurisdicción (Código de Procedimiento Civil, artículo 398, inciso 2°)

La prueba de presunciones solamente es eficaz, ha dicho la jurisprudencia, si descansa en hechos reales y probados plenamente.


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Cuándo hay base para afirmar la existencia de presunciones, es una cuestión que queda entregada a la prudencia del magistrado.

En materia penal, las presunciones tienen mucho mayor aplicación que en el campo civil, y los requisitos que deben reunir están especialmente contemplados en Código de Procedimiento Penal.

Admisibilidad de las Presunciones Judiciales

Dada su misma, naturaleza, este medio probatorio carece de restricciones, sólo es inadmisible para probar los actos y contratos solemnes, que se prueban por su respectiva solemnidad: instrumento público, instrumento, privado o en los casos en que la ley las prohíbe.

La jurisprudencia ha dicho que si la obligación no admite prueba testimonial y la presunción sólo se basa en las declaraciones de los testigos, dicha presunción resulta inadmisible, porque equivaldría a burlar las limitaciones de la prueba testimonial.

Valor Probatorio de las Presunciones Judiciales

Las presunciones judiciales constituyen plena prueba.

Una sola presunción basta cuando a juicio del tribunal reúne los caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento (Código de Procedimiento Civil, artículo 426, inciso 2°)

Como se desprende de esta disposición, los jueces del fondo son soberanos para establecer las presunciones. Pero esto no quiere decir que el juez puede limitarse a expresar que tales y cuales hechos lo llevan a establecer la presunción; debe puntualizar en la sentencia la operación lógica que lo llevó al convencimiento. Así lo ha afirmado acertadamente nuestra Corte Suprema.

La presunción judicial puede ser desvirtuada por cualquier interesado en destruirla; pero mientras esto no ocurra, produce plena prueba.

b) Presunciones legales

Las presunciones legales pueden ser propiamente tales o de derecho según admitan a no prueba en contrario.

Los jurisconsultos ingleses llaman a las primeras discutibles y a las segundas perentorias.

Se dice también que las presunciones de derecho son juris et de jure, de derecho y por derecho; y que las presunciones legales propiamente tales, son juris tantum, de solo derecho.

No hay que confundir, las presunciones legales con las ficciones legales; porque, fingimos lo que sabemos que no es; presumimos lo que suponemos ser verdad.

Sin embargo, las ficciones legales producen un efecto idéntico al de las presunciones de derecho, y es que no, admiten prueba en contrario, y hasta usa la ley a veces la misma expresión, se reputa, se entiende.

Las presunciones legales son de derecho estricto.

Como se comprenderá, las presunciones constituyen, dentro del Derecho algo excepcional. De ahí que sean de interpretación estricta: no pueden aplicarse por extensión ni analogía más allá de los casos expresamente previstos por el legislador.


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1) Presunciones legales propiamente tales

Sabemos que las presunciones legales propiamente tales o relativas pueden destruirse, de acuerdo con lo que dice el artículo 47 inciso 2° del Código Civil, se permitirá probar, manifiesta, la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la misma ley rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.

Ahora bien, ¿cuáles son estas presunciones?

Una lista completa no es posible dar; pero sí pueden citarse algunos casos:

1) El poseedor es reputado dueño mientras otra, persona no justifica serlo (artículo 700, inciso 2°)

2) Se presume que hay remisión de una deuda cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda. Pero el acreedor puede probar que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda (artículo 1,654).

2) Presunciones de derecho

Las presunciones de derecho equivalen a un dogma de fe, no pueden discutirse: se rechaza cualquiera prueba en contrario.

Podemos citar como ejemplos los siguientes:

1) Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento (artículo 76, inciso 2°)

De manera que nadie podrá probar que la concepción tuvo lugar ciento setenta y nueve días o trescientos uno, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principió el día del nacimiento.

Esta presunción ha sido muy criticada, porque la ciencia demuestra que hay casos en que el nacimiento se produce antes de dichos cientos ochenta días o después de los trescientos de la concepción.

2) El artículo 706, refiriéndose a la posesión, expresa que el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario.

No hay términos sacramentales para considerar una presunción como de derecho.

Como acabamos de verlo por los ejemplos citados, no hay necesidad de que el legislador emplee términos sacramentales para expresar que una presunción es de derecho; no es menester que diga "se presume de derecho"

En efecto hemos visto que en el artículo 706 dice, para a ella referirse, que "no admite prueba en contrario; lo que sí es necesario es que se revele claramente la intención del legislador de no admitir prueba en contrario.

La jurisprudencia ha dicho que el artículo 42 de la ley de Registro Civil, establece una presunción de derecha. Dicho artículo expresa que se entiende que las personas asiladas en los hospitales, pensionados y otras casas de salud o beneficencia tienen allí la residencia de tres meses que exige la ley para fijar la competencia del Oficial del Registro Civil que puede autorizar la celebración de su matrimonio. Atendidos los términos en que ha sido formulada y los fines de evidente interés social que la ley ha tenido en vista al establecerla, la presunción que consagra el mencionado artículo no admite prueba en contrario.


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Valor Probatorio de las Presunciones Legales

Las presunciones de derecho tienen el valor de una plena prueba que además no admite prueba en contrario.

Las presunciones simplemente legales, de acuerdo a la mayoría de los autores alteran el onus probandi trasladando la carga desde el beneficiado con la presunción hasta el perjudicado con ella. Por lo tanto, producen plena prueba mientras no se les desvirtúe, mientras no se pruebe en contrario.

Sin embargo, es preciso recordar que de acuerdo con Daniel Peñailillo, una presunción simplemente legal no implica, necesariamente una alteración del peso de la prueba.

De acuerdo con este autor, para concluir si en la presunción legal hay efectivamente una alteración del peso de la prueba, es necesario compararla o cotejarla con lo que se impondría según las reglas generales del onus probandi.

Si se llegara a una distribución opuesta, habría excepción o alteración, pero si con ambos métodos se llega a igual resultado en cuanto sería la misma parte quien debería probar, entonces no hay alteración y la presunción estaría tan sólo reafirmando las reglas generales de distribución del peso de la prueba.

4) La Confesión de Parte

Confesión es la declaración que hace una persona, por la cual reconoce, y con ella prueba contra sí misma, la verdad de un hecho o efecto jurídico que le perjudica.

La confesión tiene distinta importancia en materia civil y en materia penal. En materia civil, dicen los autores, la confesión es la reina de todas las pruebas.

Características

El reconocimiento debe hacerlo una de las partes y no un tercero; las partes confiesan, los testigos declaran.

El hecho confesado debe ir contra el confesante y no a su favor.

La confesión es un acto jurídico unilateral, en el sentido que es perfecta y plenamente eficaz desde el momento mismo en que se presta y no es necesario que la parte a quien favorece manifieste voluntad de aceptarla o de invocarla a su favor.

Clasificación de la Confesión

La confesión puede ser judicial o extrajudicial.

1° Confesión extrajudicial

La confesión extrajudicial es la prestada fuera de juicio o ante tribunal incompetente, distinto del de la causa.

Ella puede ser expresa o tácita, según se haga en términos formales y explícitos o se desprenda de los dichos o actitudes del confesante.

La expresa puede ser verbal o escrita.

2° Confesión Judicial

Confesión judicial es la que se presta en el mismo juicio que siguen las partes.


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Por lo demás, la confesión judicial debe reunir los siguientes requisitos:

Debe hacerse por una parte.

Debe prestarse ante el tribunal de la causa.

Debe ser hecha conscientemente, sin error de hecho.

Debe el hecho perjudicar a quien lo confiesa.

De acuerdo con el artículo 1.713 del Código Civil, la confesión judicial puede hacerse por la parte:

Personalmente.

Por medio de representante legal.

Por medio de mandatario o procurador facultado expresamente para absolver posiciones, conforme lo exige el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil. Si no se le faculta, el mandatario o procurador sólo puede confesar hechos personales suyos dentro del juicio.

La confesión judicial admite 2 clasificaciones:

Atendiendo a su forma, la confesión judicial es espontánea o provocada.

Atendiendo a su naturaleza, la confesión puede ser pura y simple, calificada y compleja.

a) Espontánea // Provocada o absolución de Posiciones

Confesión espontánea es la que la parte hace libremente e las diferentes actuaciones del juicio por propia iniciativa.

Puede ser verbal o escrita, según se haga en las audiencias o en los escritos.

Confesión provocada es la que la parte presta a requerimiento de la otra.

Posiciones son las preguntas que se formulan para ser contestadas bajo juramento por la contraparte. El conjunto de las mismas se presenta en un sobre cerrado y se denomina pliego de posiciones. El que las ofrece como prueba se denomina ponente y el que las contesta o absuelve, absolvente.

Constituyen absolución de posiciones las respuestas afirmativas que la parte da a las preguntas que le hace la contraria por intermedio del juez y los casos en que la ley faculta al juez para que, a petición de parte, dé por confesados los hechos.

La confesión provocada puede ser expresa o tácita o presunta.

La confesión es expresa cuando se hace en términos explícitos.

Es presunta la que el juez declara, a petición de parte, porque la ley deduce de ciertos hechos, cuales son:

Que el litigante no comparece a la segunda citación hecha bajo apercibimiento de tenerlo por confeso.

Que el litigante comparece, pero se niegue a declarar.

Que el litigante comparece pero se limita a dar respuestas evasivas.

En estos casos, al litigante se le da confeso, a petición de la parte contraria, en todos aquellos hechos categóricamente afirmados en el escrito en el pliego de posiciones (por ello se recomienda redactar las preguntas en forma asertiva)

B) Pura y simple // Calificada // Compleja


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Atendiendo a su naturaleza, se acostumbre a clasificar las confesiones en:

Puras y simples.

Calificadas.

Complejas.

Confesión pura y simple es aquella en que el confesante reconoce lisa y llanamente, en toda su integridad y en la misma forma en que lo invoca el contendor.

Confesión calificada es aquella en que el confesante reconoce el hecho invocado por la contraria, pero con agregaciones que se refieren a circunstancias o hechos coetáneos con el nacimiento del hecho objeto de la confesión y que lo diferencian del alegado por el contendor, sea en su naturaleza jurídica misma, sea en sus efectos.

Hay, como se ve dos clases de confesión calificada. Una implica la aceptación del hecho material invocado por el adversario, pero con distinta calificación jurídica. Por ejemplo: es efectivo que el demandante me hizo entrega de $x, pero no a título de mutuo, sino a título de donación.

La otra especie de confesión calificada importa reconocer el mismo hecho material y la misma calificación jurídica invocada por la contraparte, pero con distintos efectos, desde su nacimiento a los pretendidos por ésta última. Por ejemplo: Reconozco que el demandante me entregó $x a título de mutuo, pero se me otorgó un plazo que todavía no se ha cumplido, o el interés fijado fue de un 2% y no de un 6%.

Confesión compleja es aquella en que el confesante reconoce lo alegado por el adversario en lo que atañe al hecho material, a su calificación jurídica y a los efectos de derecho en su nacimiento, pero agregando otro hecho posterior o extraño al nacimiento del primero, por el cual se extinguieron sus efectos.

La confesión compleja puede comprender hechos conexos o inconexos, según que el nuevo hecho alegado por el confesante suponga o no necesariamente la existencia del hecho invocado por la parte contraria. Según los autores, todos los modos de extinguir las obligaciones constituyen hechos conexos excepto la compensación, que sería un hecho inconexo.

Capacidad para confesar

En general, se dice que para confesar hay que tener la capacidad de disposición del derecho a que la confesión se refiere, porque si bien la disposición no resulta de la confesión, sino del acto a que ella se refiere, prácticamente el que confiesa no tener un derecho hace lo mismo que el que dispone de éste.

Dentro de nuestro Derecho, puede decirse que sólo los que tienen capacidad para estar en juicio pueden prestar válidamente la confesión judicial.

En cuanto a la extrajudicial, pueden prestara todos, sin que se requiera ninguna capacidad especial porque la confesión extrajudicial es un hecho jurídico, pero no un acto jurídico.

Valor Probatorio de la Confesión

Para ver cuál es el valor probatorio de la confesión es preciso distinguir entre la confesión extrajudicial y la judicial.

Valor Probatorio de la Confesión Extrajudicial

El valor de la confesión extrajudicial no es uniforme sino variable. Las reglas al respecto las entrega el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil:


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Ella no se toma en cuenta si es puramente verbal y se trata de casos en que no es admisible la prueba de testigos

Si la prueba de testigos es admisible, la confesión extrajudicial puramente verbal constituye base de presunción judicial.

La confesión extrajudicial constituye presunción grave del hecho que se confiesa cuando:

se presta en presencia de la parte contraria

Se presta ante juez incompetente pero que ejerce jurisdicción

Se presta en juicio diverso

La confesión extrajudicial puede constituir plena prueba si se ha prestado en juicio diverso seguido entre las mismas partes y hay motivos poderosos para estimarlo así.

Valor Probatorio de la Confesión Judicial

La confesión judicial hace plena prueba de los hechos confesados respecto del confesante, salvo que no se trata de un caso en que no es admitida la confesión.

Por regla general, la confesión es admitida respecto de toda clase de actos y contratos. Excepcionalmente no lo es:

En los actos y contratos solemnes.

En el juicio de divorcio (así lo estima la doctrina mayoritaria)

En los juicios de nulidad de matrimonio (de acuerdo con la doctrina predominante)

En los casos expresamente exceptuados por la ley, por ejemplo:

Juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido (artículo 157)

En la prelación de créditos, la confesión del padre, madre, cónyuge o del tutor o curador fallidos, no hace prueba por sí sola (artículo 2485)

Para probar los aportes de los cónyuges a la sociedad conyugal (artículo 1793)

Indivisibilidad de la Confesión

El problema de la indivisibilidad de la confesión consiste en saber si el adversario del confesante puede fraccionar la confesión, sirviéndose sólo de la parte que le beneficia y rechazando la que le perjudica.

Naturalmente este problema no existe en las confesiones puras y simples, pues como contienen un solo elemento, materialmente no se pueden dividir.

Pero el punto es discutible tratándose de las confesiones calificadas y las complejas.

En general se reputa que la confesión judicial es indivisible. El fundamento de la indivisibilidad estaría en que la confesión no se constituye sino de todas sus partes, las cuales son mutuamente unas condiciones de las otras, y dividir la confesión sería desnaturalizarla.

Por lo demás, así lo establece expresamente el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil: “En general el mérito de la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante.”

La misma disposición en su inciso 2° establece que la regla de la indivisibilidad tiene dos excepciones. Conforme a dicho inciso, la confesión podrá, sin embargo, dividirse:

Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre sí.


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Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, según el confesante, modifican o alteran el hecho confesado.

A pesar de que se señalan dos excepciones al principio de la indivisibilidad, en realidad la regla general es en nuestra legislación absoluta, porque analizados los supuestos casos de excepción, ellos, en definitiva, no constituyen propiamente excepciones.

La primera excepción no es tal, pues no se alude a la división de la confesión, sino a confesiones distintas y que, por lo tanto, pueden separarse.

La segunda excepción tampoco lo es porque si bien la regla de la indivisibilidad se opone a que el adversario del confesante se aproveche de una parte de la confesión y rechace el resto, el citado principio no se opone a que se aproveche una parte de la confesión y se pruebe legalmente la falsedad del resto.

Irrevocabilidad de la Confesión

La confesión no puede dejarse in efecto por la sola voluntad del confesante: es irrevocable.

¿Desde cuando la confesión es irrevocable?

¿Desde el momento en que se presta o desde el momento en que la parte beneficiada la acepta expresa o tácitamente?

La confesión es irrevocable desde que se presta porque como dijimos, la confesión es un acto jurídico unilateral, en el sentido que es perfecta y plenamente eficaz desde el momento mismo en que se presta y no es necesario que la parte a quien favorece manifieste voluntad de aceptarla o de invocarla a su favor.

De acuerdo al inciso 2° del artículo 1713 del Código Civil, no podrá el confesante revocar la confesión a menos que pruebe que ha sido el resultado de un error de hecho.

La irrevocabilidad, entonces, no es absoluta, ella puede revocarse cuando haya obedecido a un error de hecho.

Conforme al artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, “no se recibirá prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio.”

“Podrá, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un término especial para ella, si el tribunal lo estima necesario y ha expirado el probatorio de la causa, cuando el confesante alegue, para revocar su confesión, que ha padecido error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia.”

“Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicará también al caso en que los hechos confesados no sean personales del confesante.”

Cabe precisar que sólo el error de hecho autoriza la retractación de la confesión, pero no el error de derecho.

5) Inspección Personal del Tribunal

El artículo 1698 del Código Civil habla de la Inspección personal del juez, mientras que el Código de Procedimiento Civil habla de la Inspección personal del Tribunal dejando en claro que no la lleva a cabo el juez solo sino que debe efectuarla el juez acompañado del juez o el actuario o otro ministro de fe.

La inspección personal del Tribunal consiste en el reconocimiento o examen de la cosa litigiosa o del lugar del suceso, que realiza el mismo tribunal, con el fin de aclarar la verdad de los hechos controvertidos.


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Este medio de prueba tiene mayor importancia en materia penal que civil, pero dentro de esta es de bastante utilidad tratándose de los juicios de denuncia de obra ruinosa.

En materia civil, la inspección personal tiene lugar:

Cuando la ley lo ordena.

Cuando el juez estime necesario decretarla.

Previo decreto del juez designando día y hora con la debida anticipación, a fin de que puedan concurrir las partes con sus respectivos abogados, el juez y el secretario se trasladan al lugar del hecho, aun fuera del territorio jurisdiccional del tribunal.

De la diligencia se levanta un acta, en la cual se expresan las circunstancias o hechos materiales observados por el tribunal. El juez firma el acta y la autoriza el secretario.

Valor Probatorio de la Inspección Personal

La Inspección personal constituye plena prueba en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observación, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 408 del Código de Procedimiento Civil.

6) Informe de Peritos

El informe de peritos, medio de prueba agregado por el Código de Procedimiento Civil, es el dictamen que emiten los técnicos en una ciencia o arte respecto a los hechos controvertidos en un litigio que tengan que ver con la respectiva ciencia o arte.

Se recurre a los peritos en aquellos juicios en que es menester poseer conocimientos especializados sobre la materia que se discute o que motiva la contienda.

El informe de peritos puede ser obligatorio o facultativo.

Es obligatorio en el caso que establece el artículo 409 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual “se oirá informe de peritos en todos aquellos casos en que la ley así lo disponga, ya sea que se valga de estas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de consultar opiniones periciales.”

La ley dispone el informe de peritos, por ejemplo, en los casos de interdicción por causa de demencia (artículo 460 del Código Civil); en los juicios sobre servidumbre de tránsito (artículo 848 Código Civil); en el cotejo de letras (artículo 350 del Código de Procedimiento Civil); etc.

Según se desprende del artículo 410 del Código de Procedimiento Civil, el informe de peritos es obligatorio por disponerlo la ley, cuando ella establece que se resuelva un asunto en juicio práctico.

El informe de peritos es facultativo, quedando a criterio del tribunal decretarlo o no, en los casos que indica el artículo 411 del Código de Procedimiento Civil:

Cuando se discuten puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia o arte.

Cuando se discuten puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera.

Ahora bien, en cuanto a la capacidad para ser perito, la regla general es que todas las personas tienen capacidad para ser perito, salvo:

Los inhábiles para declarar como testigos en el juicio


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Los que no tienen título profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia o arte cuyo conocimiento se requiere está reglamentada por la ley y hay en el territorio jurisdiccional dos o más personas tituladas que pueden desempeñar el cargo.

Valor Probatorio del Informe de Peritos

La fuerza probatoria del dictamen de peritos corresponde apreciarla al tribunal conforme a las reglas de la sana crítica, conforme lo dispone el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil.

LOS BIENES

Esta materia está tratada en el Libro Segundo del Código Civil “De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce.”

A) Clasificación de los Bienes

En doctrina se distingue entre cosas y bienes.

Cosa es todo lo que existe sea corporal o incorporal; las cosas corporales son las que ocupan un lugar en el espacio.

Bienes, son las cosas que, prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de apropiación. De manera que existe entre las cosas y los bienes una relación de género a especie.


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Nuestro Código Civil no hace esta distinción sino que utiliza indistintamente uno u otro término.

Así las cosas las cosas o bienes pueden clasificarse en:

1) Bienes corporales e incorporales

2) Bienes muebles e inmuebles

3) Bienes específicos y genéricos

4) Medios de Producción y Bienes de Consumo

5) Bienes consumibles e inconsumibles

6) Bienes fungibles y no fungibles

7) Bienes principales y accesorios

8) Bienes divisibles e indivisibles

9) Bienes singulares y universales

10) Bienes simples y compuestos

11) Bienes presentes y futuros

12) Bienes comerciables e incomerciables

13) Bienes apropiables e inapropiables

1) Bienes Corporales e Incorporales

De acuerdo al artículo 565 del Código Civil, “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.”

“Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.”

“Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas.”

Esta clasificación es importante en cuanto:

1) Hay algunos modos de adquirir que sólo permiten adquirir cosas corporales.

2) Algunos modos de adquirir establecen reglas distintas según se trate de adquirir cosas corporales o incorporales, como ocurre con la tradición y la prescripción adquisitiva.

Bienes Incorporales

De acuerdo al artículo 576, las cosas incorporales son los derechos, tanto los derechos reales como los personales.

1° Derechos Reales

El Código Civil define al derecho real en el inciso 1° del artículo 577 indicando que “derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.”


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A continuación, el inciso 2° señala que “son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.”

2° Derecho Personales

El Código Civil define al derecho personal en el artículo 578 señalando que “derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.”

En otros términos, es el vínculo obligatorio en el extremo del acreedor; es la contrapartida de la obligación del deudor. Un acreedor, un deudor y una prestación constituyen los elementos de la relación. El acreedor tiene el derecho a exigir al deudor la prestación y el deudor la obligación de efectuarla al acreedor.

3° Derechos Intelectuales

Los derechos intelectuales son derechos que recaen sobre bienes inmateriales y que otorgan a sus titulares la facultad exclusiva o monopólica de explotarlos económicamente.

Conforme al artículo 584 “las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores.”

Aquí pueden señalarse los derechos que derivan de la Propiedad Intelectual y de la Propiedad Industrial (Ley N°17.336 y N°19.039 respectivamente)

Estos derechos presentan la característica de ser erga omnes.

2) Bienes Muebles e Inmuebles

Esta clasificación es aplicable tanto a los bienes corporales como a los incorporales, sin embargo, tratándose de estos últimos, el criterio de distinción es diferente pues ellos son muebles o inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe.

A continuación veremos la clasificación de las cosas corporales en muebles e inmuebles.

Conforme al artículo 566 del Código Civil, las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.

El inciso 1° del artículo 567 señala, a continuación, que “Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.”

De acuerdo al artículo 568 “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.”

Esta clasificación, nacida en el Derecho Romano, fue paulatinamente adquiriendo importancia hasta transformarse en una de las fundamentales, si no en la más importante, de las clasificaciones de los bienes.

Por mucho tiempo, y hasta la llegada del desarrollo industrial, los inmuebles, el suelo, constituían el bien económico por excelencia, representantes de poder y prestigio; y desde entonces ha quedado establecida para ellos una especial protección.


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Así, nuestro Código Civil da más importancia y una mayor protección a los inmuebles. Por ejemplo:

a) El contrato de compraventa es consensual, en cambio, el de bienes raíces es solemne debiendo celebrarse por escritura pública.

b) La tradición de bienes muebles se hace de cualquier forma significando una de las partes que transfiere el dominio y la otra que lo adquiere, en cambio, la tradición de los inmuebles debe efectuarse mediante la correspondiente inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

c) En la administración de la sociedad conyugal, para la enajenación de bienes raíces sociales, el marido requiere de la autorización de su mujer.

d) La enajenación de inmuebles del hijo sujeto a patria potestad se requiere autorización judicial con conocimiento de causa.

e) La enajenación de los bienes inmuebles del pupilo no puede efectuarse sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta previo decreto judicial, debiendo efectuarse en pública subasta.

f) La prescripción adquisitiva ordinaria de los muebles es de 2 años mientras que la de los inmuebles es de 5 años.

g) Cuando se transmiten inmuebles por sucesión por causa de muerte, para que los herederos puedan disponer de ellos es necesario cumplir con ciertas diligencias que no se exigen tratándose de muebles.

h) La acción de rescisión por lesión enorme procede sólo en la venta o permuta de inmuebles y no de muebles.

i) Tratándose de cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la prenda y la hipoteca, según la garantía sea un mueble o un inmueble.

Sin embargo, el advenimiento del progreso de la industria ha originado la producción de muchos bienes muebles cuyo valor puede llegar a superar el de inmuebles.

De manera que hoy ya no se justifica plenamente la mayor protección que el Código Civil otorga los inmuebles, siendo necesaria también la protección de muchos muebles. Con ello la protección de los inmuebles desaparece como fundamento de la distinción, aun cuando la clasificación mantiene interés debido a que su distinta naturaleza y utilidad, los muebles e inmuebles requieren distinto tratamiento jurídico.

a) Bienes Muebles

De acuerdo al artículo 567 los bienes muebles son los que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, sea que sólo se muevan por una fuerza externa.

El inciso 2° de la misma disposición señala que se exceptúan las cosas que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570.

Los muebles se subclasifican en:

– Muebles por naturaleza

– Muebles por anticipación


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1° Muebles por Naturaleza

Los muebles por naturaleza son aquellos a que se refiere la definición del inciso 1° del artículo 567.

2° Muebles por Anticipación

Los muebles por anticipación son los que consagra el artículo 571 de acuerdo con el cual: “los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño.”

“Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera.”

Con esta disposición, puede decirse que los muebles por anticipación son ciertos inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinación que, para el efecto de constituir un derecho sobre ellos a favor de otra persona que el dueño, se reputa muebles, aún antes de su separación del inmueble a que pertenecen.

Y al reputarse muebles, se les aplican todas las normas de éstos, cuando se trata de constituir sobre ellos derechos a favor de terceros, de ahí que su venta, conforme al inciso 3° del artículo 1801 es consensual y no solemne.

Con el fin de aclarar la acepción del término “muebles”, de frecuente uso, existen, entre otras, las disposiciones del los artículos 574 y 1121.

El artículo 574 dice: “Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles según el artículo 567.”

“En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.”

De acuerdo al artículo 1121, “si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entenderán comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2° del artículo 574, sino sólo las que forman e ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega de la misma manera una hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentren en ella.”

“En uno y otro caso no se deberán los demás objetos contenidos en la casa o hacienda, sino los que el testador expresamente designare.”

b) Bienes Inmuebles

El concepto aparece en el artículo 568 según el cual los inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, y las que adhieren permanentemente a ellas.

Debido a que el legislador considera jurídicamente como inmuebles a ciertos bienes que naturalmente no lo son, se clasifica a los inmuebles en:


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– Inmuebles por naturaleza

– Inmuebles por adherencia

– Inmuebles por destinación

1° Inmuebles por Naturaleza

Corresponden a las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro.

2° Inmuebles por Adherencia

Del artículo 568 se desprende que inmuebles por adherencia son ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble.

De lo anterior se concluye que es necesario que el bien esté adherido al inmueble y que la adherencia sea permanente.

Conviene aclarar que los productos de la tierra y los frutos de los árboles son inmuebles mientras permanecen adheridos a su fuente de origen; separados permanentemente son muebles; y se reputan muebles, aún antes de su separación para los efectos de constituir derechos sobre ellos a favor de otra persona que su dueño.

Punto discutido ha sido el de las edificaciones construidas en terreno ajeno; se las ha calificado ya de inmuebles por adherencia, ya de muebles por anticipación. En las soluciones influyen, principalmente, las características materiales de la adherencia, más o menos permanente.

Se ha pretendido que también influye el dominio de la construcción, de modo que si fue un tercero el que construyó, y no el dueño del suelo, debería concluirse que es mueble en relación con el artículo 571. No parece aceptables esa afirmación y el precepto citado no se refiere a esa situación.

3° Inmuebles por Destinación

De acuerdo al artículo 570, “se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento.”

La disposición agrega que tales son, por ejemplo:

– Las losas de un pavimento.

– Los tubos de las cañerías.

– Los utensilios de labranza o minería.

– Los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca.

– Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla.

– Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y que pertenecen al dueño de éste.

– Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un edificio.


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Puede decirse, entonces, que los inmuebles por destinación son ciertos bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.

La consideración para reputar inmuebles a estos bienes es eminentemente práctica y fácil de apreciar; se trata de evitar el menoscabo de ciertos bienes que para su mejor aprovechamiento requieren de otros elementos complementarios. La norma resulta útil para los casos en que celebrándose un acto jurídico sobre un inmueble, sin especificar la suerte de tales objetos, pues ellos se entienden incluidos; sin perjuicio de que la voluntad de las partes puede excluirlos.

Se entiende que de acuerdo con las disposiciones del Código, el bien debe estar destinado al aprovechamiento del inmueble (no del propietario del inmueble) y el destino debe ser permanente.

Se ha exigido también que debe estar en el inmueble, debido a que éste es el que comunica se carácter; pero habría aceptar , en todo caso, que pueden estar transitoriamente alejados de él.

Se ha sostenido que es necesario que el destino le sea dado al bien por el dueño del inmueble pues algunos de los ejemplos del artículo 570 exigen este requisito y en tales casos no puede discutirse, pero la ley no lo establece en términos generales, por lo que es discutible esta exigencia.

3) Cosas Específicas y Genéricas

Esta distinción o clasificación no la hace el Código en forma expresa, pero se desprende de varias de sus disposiciones, como por ejemplo:

a) El artículo 951, de acuerdo a esta disposición, se sucede a título singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos o en una o más especies indeterminadas de cierto género.

b) El artículo 1590 que en cuanto a la forma de efectuarse el pago distingue se adeuda un cuerpo cierto o un género.

c) El artículo 1508 se refiere a las obligaciones de género señalando que son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado.

Esta clasificación se refiere únicamente a los bienes muebles ya que los inmuebles siempre serán cosas específicas.

Cosa específica o especie o cuerpo cierto es aquella que está perfectamente determinada como individuo.

Cosa genérica o género es aquella que sólo está determinada en cuanto a sus caracteres generales, comunes a todos los individuos del mismo género o especie.

Esta distinción es importante:

1) Cuando la obligación recae en una especie o cuerpo cierto, la obligación del deudor sólo podrá cumplirse mediante el pago de esa especie y no de otra aun cuando fuere de mayor valor; en cambio, en la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana.

2) Si la obligación es de especie, el deudor tiene la obligación de conservarla hasta la entrega y el acreedor debe recibirla en el estado que se halle (a menos que el deterioro provenga del hecho o culpa del deudor) y si la cosa perece, por regla general, se extingue


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la obligación; en cambio, si la obligación es de género, la pérdida de algunas cosas del género no la extingue, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajena o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que se debe.

4) Medios de Producción y Bienes de Consumo

En términos generales, puede decirse que medios de producción son bienes destinados a producir otros bienes.

Bienes de consumo, en cambio, son aquellos destinados directamente a la satisfacción de necesidades personales.

De los conceptos anteriores se desprenden, entre otras, 2 consecuencias de importancia:

Los medios de producción, por la finalidad productiva que los caracteriza, son, generalmente, de estructura compleja y de apreciable valor; es bastante común que esta clase de bienes cuente entre sus componentes, con uno o más bienes raíces que le sirven de asiento. Lo importante es que, en muchos casos, los medios de producción pueden constituir una universalidad jurídica.

La clasificación, respecto de ciertos bienes, puede resultar relativa. Algunos bienes, en determinadas condiciones, pueden aparecer como bienes de consumo, en tanto que en otras pueden constituir medios de producción cuando se encuentran formando parte de una unidad económica mayor.

5) Bienes Consumibles y No Consumibles

Por su naturaleza, esta clasificación es aplicable sólo a los bienes muebles.

Se encuentra contenida, en forma confusa, en el artículo 575 del Código Civil.

Bienes consumibles son aquellos que, por sus propias características, se destruyen ya natural, ya civilmente, por el primer uso (“no puede hacerse uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan”)

Bienes no consumibles son aquellos que, por sus propias características, no se destruyen ni natural ni civilmente por el primer uso.

La doctrina plantea que además se pueden distinguir bienes subjetivamente consumibles o no consumibles de acuerdo a si, atendido el destino que tienen para su actual titular, su primer uso importa o no enajenarlos o destruirlos.

Así se señala que para el librero los libros de su librería son subjetivamente consumibles pues su primer uso por él implica su enajenación, si bien, objetivamente no son consumibles por cuanto puede hacerse uso de ellos conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.

Desde luego que el carácter de no consumible de un bien no se opone al paulatino deterioro ocasionado por el uso.

Esta clasificación tiene importancia en la celebración y ejecución de ciertos actos jurídicos que otorgan sólo derechos de uso y goce de una cosa que posteriormente debe restituirse, puesto que ellos no pueden referirse a cosas consumibles. Así, por ejemplo, el usufructo, arrendamiento, comodato, no pueden recaer sobre una cosa consumible que pretende utilizarse en su natural destino.


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Se discutió se una mina podía o no ser dada en arrendamiento, atendida su naturaleza consumible; problema resuelto por el Código de Minería que lo permite expresamente.

Por último, cabe señalar que, dentro de los bienes consumibles, hay una categoría especial, cual es la de bienes llamados “corruptibles”, que deben consumirse en breve tiempo pues pronto pierden su aptitud para el consumo; como algunas frutas, ciertos medicamentos, etc. Considerando tales características, la ley los somete a veces a un tratamiento especial. Así por ejemplo de acuerdo al artículo 488 del Código Civil, al curador de bienes se le prohíbe aún enajenar los muebles siempre que no sean corruptibles.

6) Bienes Fungibles y No fungibles

No obstante los diversos criterios existentes para abordar esta clasificación, en general puede decirse que son fungibles las cosas que por presentar entre sí una igualdad de hecho, se les considera como de igual poder liberatorio.

En otros términos, pero manteniendo el mismo sentido, se dice también que son fungibles los bienes que pertenecen a un mismo género y se encuentran en el mismo estado.

La noción de fungibilidad sólo puede plantearse en términos generales, que necesitan adaptación a las variadas circunstancias en que se aplica, esto es, cuando en una relación determinada se pretende reemplazar un objeto por otro. La similitud es un calificativo graduable y entonces depende siempre del grado de identidad que se exija.

Desde otro punto de vista, el concepto amplio inicialmente expuesto, permite aplicarlo no sólo a las cosas sino también a los hechos. Así habrá hechos que se considerarán fungibles, como aquellos cuya ejecución no requiere de condiciones o destrezas especiales, mientras otros no serán fungibles, como la pintura de un cuadro, en que tiene importancia la persona que lo ejecuta.

En cuanto a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes, en doctrina la clasificación puede aplicarse no sólo a los muebles sino también, en ciertos casos, a los inmuebles como es el caso de lotes de terreno; pero en nuestro Código Civil sólo se aplica a los muebles, de acuerdo al inciso 1° del artículo 575 que indica que las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.

Fungibilidad Subjetiva

Dos o más cosas son subjetivamente fungibles cuando el interesado les atribuye igual valor económico y de uso y, en todo caso, igual poder liberatorio, sin que intervenga el valor de afección.

Esta noción de subjetiva fungibilidad generalmente ha sido considerada inadmisible, pero hay quienes no ven obstáculo en aceptarla.

Dentro de la misma idea, hay cosas que siendo objetivamente fungibles, subjetivamente pueden no serlo; ocurre principalmente cuando está presente el llamado valor de afección.

La doctrina que recoge esta idea de fungibilidad subjetiva le atribuye importancia en instituciones como la dación en pago, las obligaciones alternativas, la compensación convencional, etc.

Consumibilidad y Fungibilidad

Generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungible, como ocurre con la mayoría de los alimentos, pero ambos caracteres no necesariamente van unidos.

Así, hay bienes consumibles que no son fungibles, como una bebida exclusiva y cuidadosamente preparada.


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Y hay bienes fungibles no consumibles objetivamente, como los libros de una misma edición.

Entonces, sólo puede afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son independientes.

Una apreciación general permite concluir que la fungibilidad es más frecuente que la consumibilidad, ya que muy corrientemente la fungibilidad concurre a las cosas consumibles y además la fungibilidad se presenta sola, en todos los artículos de uso habitual, durables, generalmente producidos en serie.

Lo anterior puede servir como explicación de la confusión en que incurre el artículo 575 del Código, según el cual las cosas consumibles pertenecen a las fungibles, significando que las cosas consumibles vendrían a ser una especie de las fungibles.

A propósito de la misma disposición, conviene aclarar la situación de las especies monetarias; sin duda son fungibles, ya que las de igual valor tienen idéntico poder liberatorio; y además son consumibles, pues empleadas en su normal destino, perecen, desaparecen, se destruyen civilmente con el primer uso. Cuando el Código afirma “en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles”, debe enmendarse el último término y concluir “consumibles”.

7) Bienes Principales y Accesorios

Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros.

Bienes accesorios son aquellos que están subordinados a otros sin los cuales no pueden subsistir.

El suelo es un ejemplo de bien principal y, los árboles, de bienes accesorios.

El Código no formula esta distinción, pero la reconoce implícitamente en muchas de sus disposiciones, como por ejemplo:

a) El artículo 587, de acuerdo con el cual el uso y goce de las capillas y cementerios situados en posesiones de particulares y accesorios de ellas, pasaran junto con ellas y junto con los ornamentos, vasos y demás objetos pertenecientes a dichas capillas o cementerios, a las personas que sucesivamente adquieran las posesiones en que están situados, a menos de disponerse otra cosa por testamento o por acto entre vivos.

b) El artículo 1122, el cual señala que si se lega un carruaje de cualquiera clase, se entenderán legados los arneses y las bestias de que el testador solía servirse para usarlo, y que al tiempo de su muerte existan con él.

c) El artículo 1127 que indica que por el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá que se lega el crédito, legado que comprende el de los intereses devengados; pero no subsiste sino en la parte del crédito o de los intereses que no hubiere percibido el testador.

d) El artículo 1830 en cuanto establece que en la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles.

La clasificación no sólo se aplica a los bienes corporales, sino también a los incorporales o derechos. Así, por ejemplo, la servidumbre es accesoria del derecho de dominio sobre el predio en que la servidumbre se ejerce; la hipoteca es accesoria del crédito que garantiza, etc.


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Para comprender los conceptos enunciados, debe agregarse que son varios los factores que se consideran para decidir, entre dos o más cosas, cual es accesoria de cuál.

Fundamentalmente es el factor subsistencia el cual se considera, por lo que tal factor se incorpora al concepto; pero son muchas las situaciones en que se atiende otros, como por ejemplo, el valor (como en la relación motor-combustible), la finalidad (como en la relación vaina-sable), el volumen, etc. En materia de adjunción, los artículos 659, 660 y 661 aplican estos criterios para determinar la accesoriedad y, en consecuencia, decidir la suerte de los bienes adjuntos.

La clasificación es de importancia debido a la existencia del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Así, traspasado un derecho sobre una cosa principal, se traspasa el derecho sobre las accesorias; extinguido el derecho sobre la cosa principal, se extingue el derecho sobre las accesorias.

8) Bienes Divisibles e Indivisibles

Desde un punto de vista físico, todos los bienes corporales son divisibles.

Jurídicamente, hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual.

Son materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que se destruyan en su normal, ni pierdan notablemente su valor al considerarse las partes en su conjunto.

Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales, imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente.

Desde este último punto de vista, todos los bienes, corporales e incorporales son divisibles, sin embargo, existen algunos derechos que por disposición legal no pueden dividirse, como ocurre con el derecho real de servidumbre, hipoteca y prenda.

Los derechos personales son divisibles o indivisibles siguiendo la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación que es su contrapartida. Si la obligación es divisible también lo será el derecho; pero si la obligación es indivisible, lo mismo ocurrirá con el derecho.

En cuanto al derecho de dominio, su situación es especial. El derecho de dominio es típicamente divisible, pero una cosa es la divisibilidad del derecho de dominio y otra es la del objeto sobre el que recae.

Dividido el bien sobre el que se tiene dominio, éste se sigue ejerciendo indivisiblemente sobre cada una de las partes.

El dominio puede considerarse un derecho divisible en cuanto es el típico derecho real que admite desmembraciones como tal, al ser posible desprenderse de una o más facultades de las que concede el dominio y transferirlas a otro; así, es el derecho el que se divide, aunque el objeto sobre el que recae no sea tocado.

La más usual de las divisiones del dominio es aquella en que el propietario mantiene la nuda propiedad y confiere a un tercero las facultades de uso y goce, con lo que el derecho real de dominio origina otro derecho real, el de usufructo.

Debe tenerse presente que si sobre un mismo objeto varias personas ejercen el derecho de dominio (hay una comunidad) no hay división del dominio; en tal caso, cada sujeto ejerce todo el derecho de dominio, sólo que limitado en su ejercicio por el derecho de cada uno de los otros.


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9) Bienes Singulares y Universales

Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial.

Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre sí una conexión física, pero que forman un todo y están relacionados por un vínculo determinado.

Las Universalidades

El tema de las universalidades constituye en Derecho un capítulo notablemente arduo y de dilatadas controversias doctrinarias. Aquí formularemos tan sólo algunos alcances fundamentales.

Veremos la difundida distinción entre universalidad de hecho y universalidad de derecho.

1° Universalidad de Hecho

Las universalidad de hecho (universitas factis) pueden definirse como el conjunto de bienes muebles que, no obstante pueden conservar su individualidad, forman un todo al estar unidos por un vínculo de igual destino, generalmente económico.

Las universalidades de hecho presentan las siguientes características:

a) Los bienes que la componen pueden ser de igual naturaleza, como los animales de un ganado o los libros de una colección; o bien, de naturaleza diferente, como el conjunto de bienes corporales e incorporales que componen el llamado establecimiento de comercio, que según algunos, en ciertos casos, pueden estimarse una universalidad de hecho, aunque el punto es discutido.

b) Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, función y valor, por lo que no se consideran universalidades de hecho las meras partes o fracciones de un bien singular. Lo mismo ocurre con ciertos objetos que adquieren valor sólo apareados, como con un par de zapatos, se trata de cosas singulares, pero indisolublemente unidas, que aisladas pierden utilidad.

c) El vínculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es el de un común destino o finalidad, que generalmente es de carácter económico. Sin embargo, la precisión del fin da lugar a situaciones discutibles, especialmente tratándose de la llamadas “destinaciones genéricas”, como el ajuar de una habitación, las herramientas de un artesano.

d) La doctrina entiende que la universalidad de hecho sólo comprende bienes, es decir, sólo elementos activos y no pasivos (deudas), que serían aceptables únicamente en las universalidades jurídicas.

e) Para algunos autores, la universalidad de hecho requiere que el destino común del conjunto de bienes sea conferido por el propietario de dichos bienes.

Luego, impreso el destino unificante, se mantiene la universalidad aunque algunas de las cosas sean objeto de negociación separada.

Y cesa la universalidad por la voluntad contraria, que la hace desaparecer, voluntad que ha de manifestarse por hechos exteriores que la demuestran con evidencia; y así, para su existencia, la universalidad depende en gran medida de un problema de interpretación de la voluntad del que la configura.

Dentro de las universalidades de hecho se han llegado a distinguir dos categorías:


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– Las colecciones

– Las explotaciones

Las colecciones de objetos están constituidas por bienes singulares de naturaleza homogénea, como el rebaño o la biblioteca.

Las explotaciones están constituidas por bienes singulares de distinta naturaleza y muchas veces incluyen también bienes incorporales; en tales condiciones, la finalidad común, como vínculo unificador, adquiere una especial relevancia.

2° Universalidades de Derecho

Las universalidades de Derecho (universitas juris) están constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y pasivas consideradas jurídicamente como formando un todo indivisible.

a) Como característica sobresaliente y distintiva, según Se entiende por la doctrina dominante, estas universalidades contienen tanto elementos activos como pasivos

b) Existe una correlación funcional entre los elementos activos y pasivos, de modo qué puede decirse que él activo se da precisamente para responder, del pasivo existente o, eventual.

c) Dentro del conjunto de bienes que componen la también como norma general, el universalidad existe principio de la subrogación real, por el cual los bienes que ingresan al continente universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar la misma situación jurídica de éstos.

En el Derecho chileno, la universalidad jurídica típica es la herencia la doctrina señala, discutiblemente también otras, cómo la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el patrimonio reservado la mujer, casada y aun, según algunos el patrimonio general de toda persona.

Sin afirmar que las diferencias entre universalidad de hecho y de Derecho sean fáciles de observar, puede decirse que en última instancia, mientras-la función unificadora de las universalidades de hecho es dada. por el hombre, la de la universalidad de Derecho es otorgada por la ley.

De lo anterior fluye también que la universalidad de hecho presenta una unidad fundamentalmente económica y no estrictamente jurídica; de ahí que generalmente las legislaciones positivas le aplican el régimen jurídico que corresponde a los bienes singulares que la componen.

En cambio, a la universalidad de Derecho la ley la trata como una unidad puramente jurídica, aplicándole normas particulares sin consideración a los bienes que la integran.

Ello explica que la mayoría de los, negocios jurídicos fundamentales pueden celebrarse sobre, las universalidades de hecho (venta, arriendo aporte en sociedad, donación, etc.) así como se pueden celebrar sobre los bienes que la componen.

No siempre son posibles, en cambio, respecto de la universalidad de Derecho. Incluso, la conocida enajenación de una herencia no implica, al menos respecto de terceros, sino traspaso del activo hereditario.

Por lo mismo, suele afirmarse que sólo la universalidad de hecho puede considerarse un bien, en el sentido usual (porque en el sentido real de cosa, sólo lo son bienes singulares que la componen), de modo, que universalidad de Derecho sería tan sólo una abstracción jurídica.


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En nuestro Derecho positivo no existe una reglamentación de las universalidades, lo que, por lo demás, es común en las legislaciones.

Ello ha provocado también entre nosotros discusiones, especialmente a propósito de una universalidad de creciente aplicación, ya mencionada: el establecimiento de comercio.

La distinción entre bienes universales y singulares tampoco está expresamente formulada, sin embargo, tanto la distinción de bienes singulares, como la de universalidad de hecho y de derecho se suponen ya por el Código:

– Los artículos 1317 y 2304 distinguen entre los bienes singulares y universales. El artículo 1317 señala que ninguno de los consignatarios de la cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; y el 2304 se refiere a la comunidad universal o singular entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, indicando que es una especie de cuasicontrato.

– El artículo 951 se refiere a la herencia como universalidad de Derecho.

– El artículo 788 implica un caso de universalidad de hecho, el rebaño.

10) Bienes Simples y Compuestos

Según su estructuras, los bienes pueden den ser simples o compuestos.

Bien simple es el que en su totalidad tiene una estructura uniforme y no admite divisiones en partes que adquieran propia individualidad.

Se ha dicho también que tales son sólo los bienes creados por la naturaleza (una planta, un trozo de madera).

Bien compuesto o complejo es el formado por dos o más cosas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden su individualidad en la composición.

Se tiene entendido que estos bienes son producto sólo de la acción del hombre, como un automóvil o un edificio.

Tratándose de las cosas compuestas o complejas la relación jurídica recae sobre el todo sin necesidad dé especificar cada una de las partes.

Asimismo, sí temporalmente uno, de los componentes está separado sigue perteneciendo al bien todo (como cuando se ha separado la rueda de un carro) en tal caso, la relación jurídica sobre el todo sigue afectando a dicha parte, temporalmente separada.

En otro sentido, es posible que en ciertos casos un componente recupere su individualidad, en cuyo evento, puede también ser objeto de una relación jurídica distinta (como si se separa definitivamente una rueda del carro, que se enajena como tal, luego de ser reemplazada).

Hay autores que hablan de cosas simples y complejas, distinguiendo entre estas últimas: cosas compuestas, aquellas formadas por una unión física de componentes; y cosas colectivas, aquellas formadas por una unión puramente económica o de destino. Y de ahí hacen nacer la noción de universalidad de hecho.

11) Bienes Presentes y Futuros

Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una relación jurídica, pueden clasificarse en presentes y futuros.


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Es también, como se ve, una clasificación puramente jurídica, porque en la realidad, sólo son bienes los aquí llamados presentes.

Bienes presentes son los que a un momento determinado (al celebrarse una relación jurídica) tienen existencia real.

Bienes futuros, los que a esa época no existen y tan sólo se espera que existan.

La futureidad puede considerarse desde un punto de vista objetivo o desde el punto de vista de alguna de las partes; en este último sentido, se habla de cosa futura cuando, existiendo realmente, no pertenece al sujeto, pero se espera que en el futuro la adquiera.

La futureidad admite graduaciones, especialmente tratándose de cosas compuestas. Así, un edificio, por ejemplo, puede encontrarse, a la época de la relación jurídica, en una etapa inicial de construcción y entonces puede resultar dudoso su calificativo de bien actual o futuro.

Asimismo, existe una graduación en relación con las probabilidades de existencia de las cosas futuras. En este sentido se distinguen bienes futuros de existencia esperada y de existencia aleatoria, según haya más o menos probabilidades de existencia. Se trata de conceptos eminentemente relativos.

El Código Civil no se refiere a esta clasificación expresamente y sólo hace referencia a ella en algunos de sus preceptos:

– El artículo 1409 dispone que las donaciones a título universal no se extenderán a los bienes futuros del donante, aunque éste disponga lo contrario.

– El artículo 1811 establece que es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota, pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos.

– El artículo 1813 se refiere a la venta de cosas que no existen pero se espera que existan, indicando que ella se entenderá hecha bajo condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.

– El artículo 2419 en relación a la hipoteca de bienes futuros establece que ella sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.

12) Bienes Comerciables e Incomerciables

Los bienes se clasifican en comerciables e incomerciables según puedan o no ser objeto de relaciones jurídicas por los particulares.

Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, de manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un derecho personal.

En efecto, de acuerdo al artículo 1461 del Código Civil “no sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a los menos, en cuanto a su género.”


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Asimismo, el artículo 2498 establece que sólo puede ganarse por prescripción el dominio de los bines que estén en el comercio humano.

Bienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas por los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni personal.

Entre los bienes incomerciables pueden distinguirse:

a) Los bienes incomerciables en razón de su naturaleza, como la alta mar, el aire, etc. En realidad, estas cosas llamadas “cosas comunes a todos los hombres”, son las únicas que no son objeto de relaciones jurídicas en general y a las únicas a las que se les puede aplicar la expresión de cosas que están fuera del comercio humano. Atendido el concepto que se ha dado de bienes, no puede en este caso hablarse de bienes.

b) Bienes incomerciables en razón de su destino, como las plazas, calles y otros bienes nacionales de uso público, que siendo naturalmente comerciables, se han sustraído del comercio jurídico para dedicarlas a un fin público.

Respecto de estos últimos, es posible observar que pueden ser objeto de ciertas relaciones jurídicas, pero ellas son de carácter público, como es el caso de las concesiones que otorga la autoridad; de manera que sólo desde el punto de vista del derecho privado pueden considerarse incomerciables.

Hay muchos bienes respecto de los cuales existe una prohibición legal de celebrar determinadas relaciones jurídicas, generalmente prohibición de enajenar o de celebrar actos o contratos. Esas prohibiciones son establecidas a veces con caracteres absolutos, otras, sólo en ciertas circunstancias; a veces permanentes y otras veces temporales; por razones públicas o de interés privado.

Tales bienes son comerciables y tienen solamente limitada su comerciabilidad. Así ocurre, por ejemplo, con:

– Ciertas obras declaradas patrimonio nacional.

– Ciertos productos químicos explosivos o tóxicos.

– Los bienes embargados judicialmente o cuya propiedad se litiga.

– Etc.

Incluso hay ciertos derechos que no sólo no pueden enajenarse, sino que no pueden en general traspasarse, como ocurre con los llamados derechos personalísimos. Si estos derechos tienen contenido patrimonial, como el derecho de uso y habitación, por ejemplo, algunos autores los califican de bienes comerciables.

En cuanto a las llamadas cosas de culto divino, bienes que están destinados al cultivo de la actividad religiosa, puede afirmarse, en general, que son bienes comerciables. La ley civil chilena no les excluye de las relaciones jurídicas privadas.

Los artículos 586, 587 y 1105 (que por la época en que se dictaron se refieren a la Iglesia Católica) demuestran la comerciabilidad de estos bienes, en cuanto pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas.

13) Bienes Apropiables e Inapropiables

Relacionada con la clasificación precedente, pero en base exclusivamente al dominio, los bienes se clasifican en apropiables e inapropiables, según sean o no susceptibles de dominio.


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Pueden entenderse como inapropiables las cosas comunes a todos los hombres calificadas de absolutamente incomerciables.

Dentro de las cosas apropiables, esto es, aquellas susceptibles de dominio, pueden distinguirse:

– Los bienes apropiados de los inapropiados.

– Los bienes apropiables por los particulares y los que no son susceptibles de apropiación por los particulares.

A) Bienes Apropiados e Inapropiados

Inapropiados son los bienes que, siendo susceptibles de dominio, carecen actualmente de dueño.

Puede ser que nunca hayan tenido propietario y son entonces llamados res nullius, o pueden haberlo tenido, pero el dueño los abandonó con intención de desprenderse del dominio, en cuyo caso son llamados res derelictaes.

En el Derecho Chileno, la existencia de bienes inapropiados, llamados “mostrencos” cuando son muebles y “vacantes” cuando son inmuebles, queda limitada sólo a los muebles, puesto que de acuerdo al artículo 590 del Código Civil son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carezcan de otro dueño.

B) Bienes susceptibles de Apropiación por los particulares y bienes que no lo son

La organización de la sociedad ha impuesto siempre la necesidad de que ciertos bienes, por su naturaleza susceptibles de apropiación, no puedan ser entregados al dominio de los particulares, sino que han de pertenecer a toda la comunidad para la satisfacción de necesidades generales.

Determinados bienes, especialmente inmuebles, como calles, caminos, etc., siempre se han estimado por todos como indispensables para la vida social y, por tanto, como inapropiables por los particulares.

Sin embargo, muchas veces el Estado decide reservar para sí mismo el dominio de ciertos bienes por conveniencia económica o de otra naturaleza y no siempre queda claro que bienes pertenecen a la comunidad por reserva y cuáles otros pertenecen al Estado por otras razones, pero son susceptibles de apropiación por los particulares, los cuales podrían eventualmente adquirirlos del Estado o elaborarlos ellos mismos.

En el Derecho Chileno, se acostumbra denominar a los bienes de dominio de los particulares bienes privados o bienes particulares y a los de la nación toda bienes nacionales, subdistinguiéndose entre estos últimos los bienes nacionales de uso público y los bienes del estado o fiscales.

Bienes no susceptibles de apropiación por los particulares : Bienes Nacionales

Como se dijo, y según lo prescribe el artículo 589 son “aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.”


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Entre estos bienes, como también se dijo, se subdistinguen:

– Bienes Nacionales de Uso Público

– Bienes Fiscales

1° Bienes Nacionales de Uso Público

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y su uso toca a los habitantes (artículo 589 del Código Civil)

El mismo Código se encarga de señalar algunos ejemplos de estos bienes:

– Plazas

– Calles

– Puentes

– Caminos

– Mar Adyacente

La tuición de estos bienes queda encargada a distintas autoridades según su naturaleza: Municipalidades, reparticiones del Ministerio de Obras Públicas, Fuerzas Armadas, División de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales y leyes especiales reglamentan cada caso.

Pueden asignarse a estos bienes las siguientes características:

a) Su uso pertenece a todos los habitantes del país.

b) No obstante que no se expresa en el Código, ellos están fuera del comercio por su propio destino de manera que no pueden ganarse por prescripción; y son inalienables de manera que pueden enajenarse ni gravarse, según lo ha resuelto la jurisprudencia.

c) Lo anterior no se opone a que la autoridad otorgue a los particulares determinados permisos y concesiones sobre algunos bienes, para administrarlos o destinarlos a usos específicos de los que se beneficie también, en último término, toda la comunidad.

d) Puede ser necesario para el Estado desprenderse del dominio de algunos de estos bienes; para ello es menester que se les desafecte de su condición de bien nacional de uso público, quitándosele tal calidad y destino.

Los bienes nacionales de uso público suelen clasificarse en:

– Dominio Público Marítimo

– Dominio Público Terrestre

– Dominio Público Fluvial y Lacustre

– Dominio Público Aéreo

Dominio Público marítimo

En el Dominio Público Marítimo se distingue:

– Mar Territorial

– Zona contigua

– Aguas Interiores


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– Playa de Mar

– Zona Económica exclusiva

El mar territorial corresponde al mar adyacente, hasta la distancia de 12 millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base. El mar territorial es de dominio nacional.

La Zona contigua corresponde al espacio marítimo que se extiende hasta la distancia de 24 millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base. En ella, el Estado ejerce jurisdicción para objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios.

Las aguas interiores son las que se encuentran situadas en el interior de las líneas de base del mar territorial y son de dominio nacional.

Se entiende por playa de mar la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas.

La zona económica exclusiva corresponde al mar adyacente que se extiende hasta las 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial y mas allá de éste. En ella, el Estado ejerce derechos de soberanía para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas subyacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploración y explotación económica de la zona.

Dominio Público Terrestre

Comprende todos los bienes nacionales de uso público de la superficie del territorio del Estado.

Dominio Público fluvial y lacustre

Comprende todas las aguas del territorio nacional.

Con anterioridad a la Ley N°16.640 de Reforma Agraria, había aguas que eran bienes nacionales de uso público y otras que pertenecían a los particulares. Desde dicha ley, 1967, todas las aguas son bienes nacionales de uso público

Los particulares pueden servirse de algunas aguas para determinadas necesidades, mediante el denominado derecho de aprovechamiento de aguas, derecho que se califica como real.

Dominio Público Aereo

El Estado tiene soberanía sobre el espacio aéreo ubicado sobre su territorio, lo que quiere decir que está facultado para regular la utilización de dicho espacio.

2° Bienes Fiscales

El Estado, ente de Derecho Público, puede ser sujeto de derechos privados.

Los bienes fiscales conforman el patrimonio privado del Estado; pertenecen a él en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyo efecto es llamado “Fisco”.

De acuerdo a lo que indica el inciso final del artículo 589 puede decirse que bienes fiscales son aquellos bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes.

Teóricamente, el régimen jurídico de estos bienes sería el de las normas del Derecho Privado. Sin embargo, siempre se han dictado leyes especiales que reglamentan la adquisición,


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administración y disposición de estos bienes, de manera que las disposiciones del Derecho Privado adquieren sólo un valor supletorio.

Entre estos bienes fiscales pueden mencionarse:

– Bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios públicos.

– Bienes que componen las herencias en que sucede el Fisco como heredero intestato.

– Nuevas islas que se formen en el mar territorial o en los ríos y lagos que puedan navegarse por buques de más de 100 toneladas (artículo 597 del Código Civil)

– Los impuestos y contribuciones.

– Las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro dueño (artículo 590)

En relación con el artículo 590, se estima que establece una verdadera presunción de dominio a favor del Fisco, de manera que quien le dispute al Fisco debe acreditar dominio, aunque tenga la posesión.

Rene Ramos Pazos, Derecho civil I

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b) Derecho Real: Concepto, Características y Clasificaciones

Concepto de Derecho Real

El derecho real constituye un bien incorporal. En efecto, conforme al artículo 576: “Las cosas incorporales son derechos reales o personales.”

El Código Civil define al derecho real en el inciso 1° del artículo 577 indicando que “derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.”

El concepto que adopta nuestro Código es el clásico que le concibe como una relación persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la cosa. Puede entenderse como un “poder” o “señorío” que tiene un sujeto sobre una cosa.

Cuando ese poder es completo o total, se está en presencia del derecho de dominio; pero puede ser parcial, incompleto, como en los demás derechos reales. El titular es una persona, pero pueden también ser varias, como en la copropiedad. Y la cosa ha de ser siempre determinada.

Pero esa concepción de derecho real como una relación persona-cosa ha sido sumamente discutida, señalándose que es impropio concebir una relación entre una persona y una cosa, en circunstancias que en Derecho las relaciones jurídicas se establecen entre sujetos, y el objeto de esa relación podrá recaer sobre una cosa.

Han surgido numerosas proposiciones para la concepción del derecho real. El más difundido es el de la llamada obligación pasivamente universal.

Se entiende que entre el derecho real y el personal no existe diferencia sustancial; el derecho real también importa una relación entre sujetos, pero mientras el derecho personal se da entre acreedor y deudor, recayendo el derecho sobre una prestación, en el derecho real esa relación se da entre el titular y el resto de las personas, recayendo sobre la cosa de que se trata.

De este modo, el titular tiene el derecho de que se respete por todos el ejercicio de sus facultades sobre la cosa, y todos los demás, la obligación de ese respeto, absteniéndose de perturbarlo.

Los Derechos Reales

Los derechos reales los establece la ley y nuestro Código Civil los enumera en el inciso 2° del artículo 577, según el cual, son derechos reales:

1) El dominio.

2) El derecho real de herencia.

3) El usufructo.

4) El uso o habitación.

5) Las servidumbres activas.

6) La prenda.

7) La hipoteca.


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Pero dicha enumeración no es taxativa en cuanto existen otros derechos reales establecidos por la ley que ella no contempla.

Así, por ejemplo, el artículo 579 contempla el derecho de censo que es un derecho real en cuanto se persiga la finca acensuada.

Además, leyes especiales contemplan otros derechos reales como son el derecho de aprovechamiento de agua, las concesiones mineras, la concesiones sobre bienes nacionales de uso público.

Pero se ha planteado el problema de si sólo son derechos los que establece la ley como tales (números clausus) o si es posible a los particulares crear derechos reales en sus convenciones (número apertus)

En general, en Chile, la doctrina no acepta la posibilidad de que los particulares pueda crear derechos reales; la razón más frecuentemente esgrimida es el carácter de orden público que tienen las normas sobre organización de la propiedad, entre las cuales se encuentran las relativas a los derechos reales.

Conviene precisar que sin perjuicio de lo anterior, la voluntad de los particulares es generalmente la que origina los derechos reales en concreto.

Así, para que se origine un usufructo, será necesario que un sujeto se lo conceda a otro en un convenio, en un testamento y sólo por excepción, como en el usufructo legal del marido, los confiere la ley pero incluso en tales casos, hace falta, para que tengan lugar, junto al precepto legal que los establece, que se agreguen otros supuestos en los que es decisiva la voluntad de las partes (en el ejemplo, que haya matrimonio) Pero el usufructo, como figura jurídica, está previamente diseñado en la ley.

Características de los Derechos Reales

Los derechos reales presentan una serie de características que los diferencian de los derechos personales:

1) En el derecho real existe una relación de persona a cosa, si bien ello es objetado por la doctrina (mientras que en el derecho personal la relación es entre sujetos de derecho)

2) En el derecho real se confiere a su titular un poder jurídico inmediato sobre la cosa sobre que el derecho recae (en cambio, en el derecho personal el acreedor sólo puede obtener el pago de la prestación del deudor)

3) Los derechos reales requieren, para su adquisición, de la dualidad título – modo de adquirir (mientras que tratándose de los derechos personales basta la concurrencia del título)

4) Los derechos reales son absolutos porque pueden ejercerse respecto de todos (en el derecho personal sólo se puede perseguir al deudor)

5) Los derechos reales sólo los establece la ley y las partes no pueden crearlos (mientras que las partes pueden crear todos los derechos personales que estimen pertinente)


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Clasificación de los Derechos Reales

Los Derechos Reales pueden clasificarse en:

– Derechos Reales Principales / Accesorios

– Derechos reales de goce / de garantía

– Derechos Reales Civiles / Administrativos

1° Derechos Reales Principales y Accesorios

Derechos reales principales son aquellos que subsisten por sí solos.

Derechos reales accesorios son aquellos que, para subsistir, requieren de la concurrencia de otro derecho.

2° Derechos Reales de Goce y de Garantía

Los derechos reales de goce permiten la utilización directa de la cosa: el dominio, el de herencia, el usufructo, el uso o habitación, la servidumbre.

Los derechos reales de garantía permiten utilizar la cosa indirectamente, por su valor de cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenación para obtener con el producto, una prestación incumplida: prenda, hipoteca.

3° Derechos Reales Civiles y Administrativos

Los derechos reales civiles son aquellos que se encuentras establecidos por la ley civil.

Los derechos reales administrativos también están establecidos por la ley, pero requieren de un acto administrativo del Estado que lo conceda.


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c) El Dominio: Concepto, Atributos y Facultades

Concepto de Dominio

El Código Civil en su artículo 582 declara que “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.” (inciso 1°)

De acuerdo a esta definición, en nuestro país dominio y propiedad son sinónimos. En doctrina extranjera se distingue entre el dominio y la propiedad señalando que el dominio es el derecho que recae sobre cosa material, mientras que la propiedad sería el género (que comprende también el dominio) referente al derecho sobre las cosas materiales e inmateriales.

La definición pertenece a las denominadas analíticas del dominio, que con un criterio cuantitativo se dedican a enumerar las facultades que el dominio confiere al propietario sobre el objeto de su derecho.

Se oponen a ellas las denominadas definiciones sintéticas, que son, que con un criterio cualitativo no se refieren al dominio como una suma de facultades sino como un señorío pleno sobre el objeto de la propiedad, con abstracción de las mayores o menores facultades que confiere.

Por el concepto de arbitrariedad que contiene, se ha calificado la definición de “clásica”, queriendo con el adjetivo estimarla absoluta, desprovista de contenido social. Pero puede observarse que el complemento “no siendo contra la ley o contra derecho ajeno” permite sobradamente impedir el arbitrio. La jurisprudencia, y desde luego el legislador, han quedado ampliamente facultados para conducir la institución mediante esas limitaciones, que posibilitan elaboraciones para que cumpla adecuada función.

Ahora bien, si nos estamos únicamente al artículo 582 no cabría sino concluir que el derecho de dominio recae sólo sobre cosas corporales, sin embargo, ello no es así, por cuanto a continuación el artículo 583 dispone que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad.

De manera que se puede tener dominio sobre los derechos, teniendo presente que, conforme al artículo 576: “Las cosas incorporales son derechos reales o personales.”

Estos preceptos consagran lo que se denomina doctrina de la cosificación de los derechos, esto es, la consideración de los derechos como cosas o bienes.

La aplicación práctica de este razonamiento es de importancia, en cuanto ha permitido la garantía y protección de los derechos de los particulares de cualquier fuente.

En efecto, el artículo 19 N°24 de la Constitución Política garantiza a todas las personas, el derecho de propiedad en todas sus especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales; derecho que se encuentra protegido de los actos ilegales o arbitrarios, tanto de las autoridades como de otros particulares, y que impliquen su privación, perturbación o amenaza, mediante el recurso de protección que contempla el artículo 20 de la Carta Fundamental.


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Por otra parte, permitido también la protección de derechos ante agresiones del legislador a través de la retroactividad. Si una ley dispone que ella se aplicará a situaciones ya producidas y se detecta que vulnera un derecho de un particular adquirido, se acude a aquel razonamiento, se propone que esa ley priva del derecho de propiedad y que, por tanto, es una ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que la Constitución exige para expropiar, es inconstitucional y cabe la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Pude apreciarse que con este razonamiento ha sido enorme el fortalecimiento de los derechos individuales de toda naturaleza.

Debe advertirse sí, que en la aplicación de esta doctrina, existen algunos puntos de conflicto:

a) Cuando una ley priva de un derecho y cuando sólo limita su ejercicio, porque las normas constitucionales impiden al legislador privar del dominio, pero no introducir limitaciones a su ejercicio.

b) Qué elementos distinguen a un derecho de una mera expectativa o de simples facultades o prerrogativas legales.

Evolución del Derecho de Dominio

Entre los investigadores de las épocas primitivas, es materia de discusión la forma primaria de propiedad y el sentido de la evolución.

Se sostiene con frecuencia que fue la propiedad colectiva la predominante en los inicios, y de allí se habría llegado a las formas comunitarias y familiares, hasta configurarse la propiedad individual; pero también se ha afirmado la existencia de una completa dispersión, apareciendo, en distintos lugares, alternadamente en distintas formas.

En relación con los objetos del dominio, hasta los tiempos de la Revolución Industrial, era la propiedad territorial la fundamentalmente importante; el suelo y sus edificaciones constituían definitivamente la riqueza material de mayor envergadura; de ahí que los estudios sobre la evolución de la institución están siempre referidos a la propiedad inmueble. Es a partir de aquel acontecimiento que van apareciendo bienes muebles e inmateriales de apreciable valor y, por lo mismo, van influyendo también en la estructuración y caracteres jurídicos del dominio.

Desde un punto de vista más bien técnico, a través de la historia del Derecho se ha observado en dos épocas la existencia de una estructura compleja de la propiedad:

– En los tiempos del Derecho Romano Clásico

– Durante el Sistema Feudal

La concepción romana primitiva se asentaba en una propiedad simple, con caracteres similares a los conocidos en la actualidad; pero con la extensión del Imperio se produjeron diferencias de regímenes, principalmente para los “fundos itálicos” (propiedad quiritaria) y para los “fundos provinciales”. La situación persistió hasta los tiempos de Justiniano, en que ya se volvió a la unidad.


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Pero pronto después de producida esa simplificación, a la caída del Imperio se inicio otro sistema, aún más complejo, en el que se asentó el feudalismo, que se mantuvo hasta fines del siglo XVIII.

A partir de arrendamientos perpetuos y numerosos otros contratos se fueron configurando una suerte de concesiones, como el “feudo” y el “censo”, en cuya virtud se fue descomponiendo el dominio entre un titular del objeto y el concesionario de él; el señor era el titular del dominio, tras el vasallo o tenanciero que realmente tenía, ocupaba la cosa, pero sin tener la propiedad.

Con el tiempo, por la extensión de los derechos de disfrute del vasallo y por su perpetuidad, se le fue considerando también como una especie de propietario; el señor tenía entonces el “dominio directo”, y el vasallo el “dominio útil”; y queda así estructurado un sistema con dos propietarios sobre una misma cosa, sin que haya división entre ellos, pero concebidos como derechos de propiedad de distinta naturaleza.

Esa descomposición se llegó a ampliar, produciéndose una escala jerarquizada de titulares. Ya al final del periodo se va acentuando el derecho del vasallo, el dominio útil, de modos que se llega a tener a éste como el propietario, tan sólo con una servidumbre o carga a favor del primitivo señor, carga respecto de la cual van apareciendo intentos por extinguirla.

Imperceptiblemente va obrándose un desplazamiento de la propiedad hacia el tenanciero, evolución que estaba ya consumándose al tiempo de la Revolución Francesa.

Con la Revolución, desaparecen definitivamente las cargas feudales; el Código Francés de 1804 consagra una propiedad liberada, única, pero individualista; el Código Chileno, como otros, recibe esa concepción.

Desde allí, simple nuevamente en su estructura, pero concebida en términos muy individuales, con amplias prerrogativas del titular sobre el objeto, se inicia otra evolución incesante hacia la “función social de la propiedad”.

La naturaleza de las cosas y las posibilidades racionales de la vida social, excluyen los dos extremos absolutos. No se puede eliminar completamente la propiedad individual (pensando en los objetos de uso personal), pero no puede tampoco ella extenderse a la totalidad de las cosas (pensando en la necesidad de una calle).

Así, partiendo del supuesto de que siempre habrán de existir bienes de propiedad privada y bienes de propiedad colectiva (formalmente pertenecientes al Estado como representante de la comunidad), la decisión se reduce a establecer el límite; qué bienes pertenecerán a la comunidad y cuales quedarán entregados al dominio de los particulares.

En la fijación de ese límite surgen una diversidad de posiciones filosófico-políticas, que están siempre presentes en la vida social. En esos planteamientos han aparecido también terceras posiciones, como son las llamadas propiedad cooperativa, propiedad comunitaria, por las cuales se propone que ciertos bienes sean, no de propiedad colectiva ni privada, sino de grupos sociales.

La decisión es dinámica; va adoptando diversos matices y sufriendo cambios en distintos momentos históricos, por los cambios que experimentan muchos de los factores


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influyentes, tales como los ideales de justicia, las necesidades económicas y sociales, las experiencias históricas, etc.; y la alternancia de ideologías en la autoridad gobernante.

Examinada la realidad de un país en determinado momento, considerando la titularidad de los bienes conforme a las alternativas referidas, se podrá apreciar que quedan configurados sectores o áreas de propiedad colectiva, de propiedad privada y, aún de propiedad intermedia, que se van restringiendo o extendiendo, como resultado de aquel referido dinamismo.

Cuando en casos concretos se adopta la decisión de que cierto bien quede en dominio colectivo y a la sazón está en propiedad particular, para lograr aquella finalidad habrá de extraerse acudiendo al instrumento jurídico disponible al efecto: la expropiación por causa de utilidad pública.

Pero también la expropiación se ha utilizado para redistribuir la propiedad privada. Así, en nuestro país, las leyes de reforma agraria que se han dictado, contemplaban la expropiación de predios con la finalidad posterior de ser asignados a cultivadores en dominio individual, en unidades de dimensiones familiares.

Ahora bien, los bienes que quedan en dominio del Estado, a veces son excluidos de toda negociación con los particulares y otras, son objeto de algunas limitadas actuaciones con ellos, mediante figuras jurídicas como los permisos y las concesiones.

Finalmente aquella decisión fundamental y varios de sus caracteres, son diseñados, en sus rasgos fundamentales, por la Constitución del respectivo país.

Así, en Chile, ello se encuentra en la Constitución Política de 1980, artículo 19 N°23 y 24.

De acuerdo al artículo 19 N°23, la Constitución garantiza a todas las personas, la libertad parar adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza han hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación todas y la ley lo declare así. De acuerdo a la misma disposición se requiere una ley de quórum calificado por causa de interés nacional para establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.

Por su parte, el artículo 19 N°24 garantiza a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, estableciendo que sólo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social.

De acuerdo a esta disposición, la función social de la propiedad comprende todo cuanto exijan:

– Los intereses generales de la Nación

– La seguridad nacional

– La utilidad pública

– La salubridad pública

– La conservación del patrimonio ambiental


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Agrega el artículo 19 N°24 que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador y el propietario tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, indemnización que, a falta de acuerdo, deberá ser pagada en dinero efectivo al contado y con anterioridad a la toma de posesión material del bien expropiado.

Dentro de los distintos factores que determinan la decisión que se adoptará en esta materia, pueden observarse como principios orientadores en esta materia:

a) Un principio de justicia que se desenvuelve en dos facetas:

– Equidad en el reparto, de modo que todos tengan acceso a los bienes, al menos a los más indispensables para una aceptable calidad de vida.

– Equidad en su aprovechamiento, de modo que perteneciendo las cosas a dueños privados, éstos deben explotarlos y obtener de ellas un beneficio y no simplemente detentarlas por ostentación, poder u otras consideraciones equivalentes.

b) Un principio conservacionista, el cual se refiere, principalmente a dos ámbitos:

– El de la naturaleza, para preservar el ambiente con caracteres benéficos para la vida humana.

– El del patrimonio cultural que la comunidad va acumulando con el tiempo y que servirá para cimentar nuevos progresos y para el disfrute y enriquecimiento del espíritu.

Tomando base en ellos, se ha difundido la expresión función social de la propiedad, que como se vio, recoge nuestra Constitución Política, para advertir que el dominio debe ser ejercido con consideración de las necesidades de la sociedad y o sólo de las particulares del propietario.

Las limitaciones que atenúan el carácter de absoluto de dominio, en nuestro Derecho, están diseminadas por todo el Código Civil y en innumerables leyes especiales.

La intensidad de estas limitaciones provoca también polémica; hay ocasiones en que las limitaciones son tantas o tan intensas, que llegan a paralizar la actividad del propietario, al punto de que para él sería preferible que, francamente, le expropiaran, pues entonces tendría la justa indemnización.

Esta situación se encuentra prevista en el artículo 19 N°26 de la Constitución, que establece la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ella establece (entre ellas el derecho de propiedad) o que las limiten en los casos que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

Finalmente hay que agregar que, siendo tantas y tan distintas las funciones o las utilidades que prestan las cosas, se han ido configurando diversos estatutos legales para


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distintas categorías de bienes, que van debilitando la noción unitaria del dominio, atomizándola. Y por este camino han ido apareciendo las llamadas “formas de propiedad”

La concepción tradicional del dominio no sólo se ha caracterizado por imponer escasas limitaciones a la propiedad, sino también por ostentar una regulación uniforme, con normas aplicables a la generalidad de los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, abundancia o calidad.

Sin embargo, la insistencia en el beneficio común ha ido quedando reflejada en la legislación y fueron apareciendo preceptos legales modificatorios de las reglas generales. Las diferencias derivan, precisamente, de la distinta función o rol que corresponde a las varias clases de bienes.

En un comienzo, esas normas diferenciadas eran escasas y no alcanzaban a constituir un estatuto relativamente completo.

Entonces, la propiedad continuaba una sola, con algunas reglas especiales tratándose de ciertos bienes.

Pero con el tiempo fueron aumentando tales disposiciones especiales, al punto de llegar a constituir un verdadero estatuto particular, regulador de todos los aspectos fundamentales de la materia, rigiendo las normas comunes tan sólo de manera supletoria.

La doctrina empieza luego a hacer referencia a una nueva forma de propiedad y se han ido configurando así las denominadas propiedad urbana, agraria, minera, intelectual, etc.

Características del Dominio

La doctrina tiene desde mucho tiempo asignados al dominio los caracteres de ser un derecho:

– Real

– Absoluto

– Exclusivo

– Perpetuo

1° Derecho Real

El dominio es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

2° Derecho Absoluto

Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las más amplias facultades, de manera soberana e independiente.

El Código, siguiendo las codificaciones de la época, establece este carácter absoluto diciendo que el dominio permite al dueño gozar y disponer de la cosa arbitrariamente, no siendo contra la ley o el derecho ajeno; estos constituyen los límites normales o naturales del derecho de dominio.


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ES esta característica la que ha sido principalmente alterada en atención a la función social de la propiedad.

Algunos autores la sustituyen por la de “generalidad del dominio”, en cuanto el propietario logra obtener toda utilidad o provecho que la cosa pueda proporcionar, sin necesidad de texto o autorización especial, salvo las limitaciones derivadas de otros derechos reales sobre la misma cosa.

Se señala que igualmente es un derecho independiente, en cuanto no presupone la existencia de otro derecho real. Y oponen al dominio otros derechos reales que carecen de la generalidad del dominio, otorgando sólo algunas facultades especiales, como el uso y goce, y que son además, dependientes, pues presuponen la existencia de un dominio radicado en otra persona.

3° Derecho Exclusivo

Se atribuye a un titular en forma privativa, y no puede haber dos o más propietarios sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella.

Las operaciones de demarcación y cerramiento son manifestaciones de la exclusividad del dominio.

Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propiedad de dos o más personas sobre una misma cosa, de manera independiente, la comunidad no constituye excepción a esta característica, pues en tal caso lo que ocurre es que dos o más personas tienen derechos cuotativos sobre la cosa, pero no son dueños del total sino de su respectiva cuota.

Esta es ocasión de mencionar la llamada “facultad de excluir”, por la cual el dueño puede impedir a los demás el uso o goce de la cosa de que es propietario.

Ahora bien, la doctrina ha venido elaborando importantes excepciones e tal facultad desde mucho tiempo:

a) El derecho de uso inocuo, que es el que se tiene en la cosa de otro, para obtener un provecho sin causar al dueño perjuicio alguno o causándolo en medida insignificante (el Código suizo lo establece expresamente)

b) El derecho de acceso forzoso, que es el que se le reconoce el dueño o administrador de una cosa, para entrar transitoriamente, a una propiedad ajena, a ejecutar algún acto relativo a la utilización de aquel objeto (por ejemplo, para recoger los frutos caídos en predio vecino en la forma que consagra el artículo 943 del Código Civil)

c) El principio del mal menor, en cuya virtud se estima que cualquier persona puede aprovecharse de una cosa ajena para salvar una cosa o bien jurídico de mayor valor que el daño que pueda causar ante un peligro inminente; concediendo al dueño, claro está, indemnización del daño causado.

4° Derecho Perpetuo

Ello significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa misma, no se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho; por lo mismo su acción protectora, la acción reivindicatoria no se extingue por el solo transcurso del tiempo, no prescribe.


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Sin embargo, puede perder su titular el derecho de dominio y extinguirse la acción reivindicatoria cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por prescripción, teniendo lugar lo dispuesto en el artículo 2517: “Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.”

Se ha sostenido que el carácter de perpetuo no es de la esencia del dominio, y es posible concebir el dominio imitado o eventualmente limitado, como es el caso de la propiedad fiduciaria o en el caso de la propiedad intelectual e industrial.

Otras Características del Dominio

Las doctrinas modernas atribuyen al dominio algunas otras características, según las cuales el dominio es un derecho:

– Abstracto

– Elástico

a) Es un derecho abstracto

Ello quiere decir que tiene existencia distinta e independiente de las facultades que otorga.

Así, puede faltar alguna o algunas de tales facultades, pero el dominio se mantiene. Por ejemplo, en el caso del usufructo o cuando existe una cláusula de no enajenar.

b) Es un derecho elástico

Con ello se quiere significar que el derecho se puede reducir o ampliar.

Se reduce cuando concurre con otros derechos reales y se ampliará cuando esos otros derechos reales se extingan.

Facultades del Dominio

La concepción clásica del dominio, en este punto desde el Derecho Romano, asigna al propietario 3 facultades fundamentales:

– Uso

– Goce

– Disposición

1) La Facultad de Uso

Denominada jus utendi, implica que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa.

Nuestro Código Civil, como su modelo francés, no menciona separadamente este atributo, lo que ha conducido a la doctrina a concluir que lo incluye en la facultad de goce.

Así aparece también de la definición de usufructo y arrendamiento, en que la facultad de uso es evidente; y con más evidencia aún aparece en la definición del derecho real de uso.


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La refiere sí especialmente en otras disposiciones, como por ejemplo:

– El artículo 575 que distingue entre cosas consumibles y no consumibles atendiendo a si puede hacerse uso de ellas conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.

– El artículo 1916, el cual señala que son susceptibles de arrendarse todas las cosas corporales e incorporales que pueden usarse sin consumirse.

– El artículo 1946 referente al subarrendatario, señalando que éste no podrá usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo.

– El artículo 2174 que define el comodato o préstamo de uso.

– El artículo 2220, de acuerdo con el cual por el mero depósito no se confiere al depósito la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante.

2) La Facultad de Goce

La faculta de goce o jus fruendi significa que el dueño puede beneficiarse con los frutos y productos de la cosa.

No obstante que el artículo 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido los productos de los frutos.

Los frutos son los que la cosa da periódicamente ayudada o no de la industria humana y sin detrimento de la cosa fructuaria.

El producto carece de periodicidad y disminuye la cosa.

Ello explica el artículo 537 de acuerdo con el cual, no se contarán entre los frutos las materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separación deteriora el fundo o disminuye su valor.

Con lo anterior, no resulta muy justificado recurrir a la accesión, como lo hace el Código, para conferir al propietario de una cosa los frutos y productos de ella pues pertenecen al dueño por la facultad de goce mencionada.

3) La Facultad de Abuso o Disposición

La facultad de disposición o jus abutendi deriva del carácter de absoluto del dominio.

Significa que el dueño puede disponer de la cosa según su voluntad y arbitrio, sin perjuicio de las limitaciones que provengan de la ley o del derecho ajeno.

Pueden distinguirse dos acepciones de esta facultad de disposición:

Por una parte el dueño puede disponer materialmente de la cosa, modificándola o destruyéndola (son interesantes las limitaciones que, en este sentido, están dadas por la protección a las obras de arte y monumentos históricos)


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Por otra, el dueño puede disponer jurídicamente de la cosa, celebrando negociaciones con terceros respecto de ella, gravándola con prendas, hipotecas u otras limitaciones, y, en fin, enajenándola.

Estipulaciones Limitantes a la Facultad de Disposición

Se tiene entendido que la facultad de disposición es de orden público, y garantiza en último término, la libertad de comercio y la libre circulación de la riqueza.

El establecimiento de trabas a la disposición podría significar una alteración sustancial al sistema económico, que podría adquirir caracteres verdaderamente feudales.

La consideración anterior, por un lado, y la libertad de los particulares de contratar cualquier convenio, por otro, han planteado el problema de la validez o nulidad de las estipulaciones acordadas por voluntad de los particulares, destinadas a limitar esa facultad de disposición.

El Código Civil en ciertos casos, prohíbe la cláusula de no enajenar:

– Artículo 1126: “Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita.”

– Artículo 1964: “El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario, sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural.”

– Artículo 2031: “No vale en la constitución del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario más cargas que las expresadas en este título. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.”

– Artículo 2415: “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulación en contrario.”

Sin embargo, en otros casos, el mismo Código permite la cláusula de no enajenar:

– El artículo 751 establece como regla general la facultad de disposición de la propiedad fiduciaria, pero agrega en su inciso 2° que “no será, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenación...”

– Conforme al inciso 3° del artículo 793, “no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo hubiere prohibido el constituyente; a menos que el propietario le releve de la prohibición. El usufructuario que contraviniere esta disposición, perderá el derecho de usufructo.”

– De acuerdo al artículo 1432 la resolución, rescisión y revocación de la donación no dará acción contra terceros poseedores sino en los casos siguientes: “1° Cuando en escritura pública (inscrita en el competente registro si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condición.”

Por algunos autores se sostiene la validez de estas cláusulas, argumentando que:


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a) No hay una prohibición expresa de carácter general, y es principio establecido el que en Derecho Privado se puede efectuar todo lo que no esté expresamente prohibido por la ley.

b) Hay ocasiones en que la ley prohíbe expresamente esta cláusula, de donde se desprende que por lo general es posible convenirlas.

c) Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposición (caso en el que enajena la cosa) más bien podría desprenderse de sólo esta última facultad.

d) Por último, el Reglamento del Registro Conservador de Bienes Raíces permite precisamente inscribir en el registro correspondiente “todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar.” (artículo 53 N°3)

Otros, en cambio, rechazan las cláusulas de no enajenar estimándolas nulas absolutamente por adolecer de objeto ilícito, entre otras, por las siguientes razones:

a) El principio de la libre circulación de la riqueza establecido en diferentes disposiciones del Código y en el mensaje, y que es uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico.

b) Si en determinados casos las cláusulas de no enajenar están expresamente permitidas, de ello cabe concluir que generalmente no se tienen por válidas.

c) El artículo 1810 dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por ley, dando a entender que sólo la ley puede prohibir enajenar.

d) En cuanto al artículo 53 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, como se trata de una norma reglamentaria no puede dársele eficacia en lo que no se acomode a la ley (debe sin embargo, tenerse en cuenta que se ha sostenido que habiéndose dictado el Reglamento en virtud del artículo 695 del Código Civil, tendría fuerza de ley)

Finalmente, hay quienes aceptan la validez de las cláusulas de no enajenar en términos relativos: si se establecen por un tiempo no prolongado, y existiendo alguna justificación.

a) Se recurre en este caso a la norma del artículo 1126 al que se confiere una aplicación general, valiéndose del argumento a contrario sensu.

b) Con ello quedaría descartado el argumento del atentado al principio de la libre circulación de los bienes que, por su naturaleza general, pareciera ser la razón más contundente para negar validez a estos pactos.

Conforme al contenido de la estipulación, se trata de una obligación de no hacer. Supuesta su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de que se trata, sería aplicable el artículo 1555 o, eventualmente el artículo 1489.

Por esto último es que también se ha dicho que la cláusula implica una verdadera condición resolutoria, que se opera cuando el obligado a no enajenar, enajena. Entonces, respecto del tercero adquirente le alcanzarán o no sus efectos, en conformidad a lo previsto en los artículos 1490 y 1491.


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Clasificaciones del Derecho de Dominio

1° Propiedad Individual, Asociativa y Colectiva

En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o colectiva, según el propietario sea un particular, un grupo de individuos (formando generalmente una persona jurídica como es el caso de las cooperativas) o el Estado.

2° Propiedad Civil o Agraria, Urbana, Intelectual, Minera, Horizontal, etc.

Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que el dominio recae, puede hablarse de propiedad civil o común o bien, agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal, etc.

3° Propiedad Plena o Nuda

En cuanto a la integridad de las facultades del derecho de propiedad, puede haber propiedad plena o nuda.

La propiedad plena está provista de todos los atributos ya antes mencionados de uso, goce y disposición.

La nuda o mera propiedad contiene sólo el derecho de disposición jurídica del objeto sobre que recae, correspondiendo a otro las facultades de uso y goce, configurándose en éste un derecho de usufructo.

4° Propiedad Absoluta y Fiduciaria

En cuanto a su duración, se distingue entre propiedad absoluta, que no está sometida a duración o término, y propiedad judiciaria, que está sometida al evento de traspasarse a otro si se cumple una condición.

En efecto, de acuerdo al artículo 733 del Código Civil, “se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición.”

“La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.”

“Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.”

“La translación de la propiedad a la persona a cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución.”


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La Copropiedad

En la doctrina y en los textos legales se encuentra frecuentemente desorden en el empleo de varios términos relacionados con esta materia: indivisión, comunidad, condominio, copropiedad.

El término indivisión parece ser el más comprensivo y puede ser utilizado para referirse a los otros.

En cuanto a los términos condominio y copropiedad, se les tiene generalmente como sinónimos.

Algunos autores denominan comunidad a la indivisión sobre una universalidad jurídica, y copropiedad o condominio a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos.

Otros entienden que la comunidad es el género: indivisión de cualquier derecho que pertenece a dos o más sujetos y se ejerce sobre un mismo objeto; y la copropiedad o condominio es la especie: indivisión del derecho de dominio.

Se seguirá aquí esta última nomenclatura.

De esta manera, decimos que existe comunidad cuando dos o más sujetos tienen un derecho de idéntica naturaleza jurídica sobre la totalidad de un mismo objeto.

Y hay copropiedad o condominio cuando dos o más sujetos tienen el dominio sobre la totalidad de un mismo objeto.

Desde otro punto de vista, se conocen las comunidades proindiviso y prodiviso.

La comunidad proindiviso es la auténtica comunidad, en los términos antes definidos, en la que el derecho de cada comunero se extiende a la totalidad del objeto común.

Pero también se ha concebido la denominada comunidad prodiviso, en la que el derecho de cada sujeto recae sobre una parte físicamente determinada del objeto de que se trata, ejerciéndolo exclusivamente sobre esa parte, y además se extiende a otros sectores de la cosa en que hay efectiva comunión con los otros comuneros; estas partes comunes unen las distintas secciones exclusivas de los indivisarios.

Es el caso de la propiedad por pisos y departamentos (propiedad horizontal), en que junto a ciertos bienes comunes, como el suelo, hay una comunidad prodiviso en algunas partes (interiores de cada departamento) sobre las que cada comunero ejerce derechos con exclusividad.

Más evidente es la situación de los bloques de construcción destinados a estacionamiento de vehículos, en que en base a deslindes en el suelo y sin separaciones verticales, se ejercen derechos por varios titulares.

La expresión comuneros prodiviso parece contradictoria, pero se la justifica porque tiene lugar en objetos que físicamente sólo se conciben y funcionan como un todo, necesitando de ciertas partes que han de ser comunes “indivisamente”.

A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Código Chileno dedica un título especial a la comunidad, a la que trata como un cuasicontrato, regulándola, ene consecuencia,


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en el libro de las obligaciones (artículos 2304 y siguientes) y no en el de los bienes como acontece en otras codificaciones, atendido que el cuasicontrato no es el único origen de la comunidad.

Hay además, muchas disposiciones relativas a la comunidad, diseminadas a través del Código, en especial, al tratarse la partición de los bienes hereditarios, normas que, no obstante su ubicación, tienen aplicación general en virtud de disposiciones expresas.

En efecto, el artículo 1776 hace aplicable las reglas de la partición de la herencia a la partición de la comunidad que surge a la disolución de la sociedad conyugal; el artículo 2115 las hace aplicables para el caso de la liquidación de las sociedades; y el artículo 2313 lo hace aplicable a la comunidad que surge del cuasicontrato de comunidad.

Silenció el Código la importante materia relativa a la administración de la cosa común, probablemente por estimar la comunidad como una situación transitoria, a la que se pondrá término tan pronto como se subsane algún impedimento; textos posteriores han remediado en parte la deficiencia.

Desde luego, aunque no esté establecido expresamente, se entiende que en el Derecho Chileno rige también el llamado jus prohibendi. Como la concepción romana de la comunidad postula que cada comunero es dueño de su cuota, resulta que ninguno, ni la mayoría, puede adoptar decisiones sobre la administración de la cosa común, menos por cierto, sobre actos dispositivos. En otros términos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos jurídicos o materiales; cualquiera puede, pues, prohibir que se ejecuten.

Así, el jus prohibendi consiste en la facultad que cada comunero tiene de impedir las actuaciones de los otros en la cosa común (derecho de veto)

Puede observarse que esa conclusión constituye un serio inconveniente de esta concepción de la comunidad que puede llegar a ser paralizante.

La doctrina extranjera ha acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el inconveniente del jus prohibendi, que impone la unanimidad, entre los que pueden mencionarse:

– El considerar al comunero que actúa como un agente oficioso de los demás.

– La llamada doctrina del mandato tácito y recíproco, de acuerdo con la cual se entiende que entre los comuneros existe un mandato que es tácito y que es recíproco, con el cual cualquiera de puede efectuar actos de administración de la cosa común.

En Chile, la jurisprudencia ha empleado esta última explicación en diversas ocasiones para confirmar actos de administración, manifestando como soporte legal de ese mandato:

a) El artículo 2305 que señala que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social.

b) El artículo 2081 conforme al cual, no habiéndose conferido la administración de la sociedad a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar, sin perjuicio de que cada socio tiene el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o


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no se hayan producido efectos legales. Además, establece que ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles de la sociedad sin el consentimiento de los otros.

Debe observarse que los problemas prácticos pueden estar solucionados si se designa administrador.

Naturaleza Jurídica de la Copropiedad

Dos son las grandes concepciones elaboradas para explicar la naturaleza jurídica de la comunidad y que, ordinariamente, han inspirado las diferentes reglamentaciones:

– Concepción Romana o Clásica

– Concepción Germánica

a) La Concepción Romana

Esta concepción clásica considera la comunidad como una modalidad del dominio.

Así, cada comunero tiene una cuota o parte en la cosa común, y, además tiene derecho a la cosa en su totalidad.

Cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se halla dividida materialmente; sólo se concibe intelectualmente; es, pues, dueño exclusivo de esa cuota o fracción intelectual de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal.

Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno está limitado necesariamente por el concurso de los demás, de modo que ninguno puede ejercitar actos materiales o jurídicos sobre ella sin el consentimiento de todos los otros.

La concepción es individualista y estima a la comunidad nada más como una modalidad del dominio.

Por una parte permite a cada cual disponer de su cuota y, por otra, entrabar a los demás la utilización de la cosa.

Con ambas facultades disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes comunes. Ello carecía de importancia en Roma donde siempre se consideró a la comunidad como un estado transitorio, pronto a liquidarse y por lo mismo, naturalmente pasivo.

Pero en el Derecho Moderno se observan con frecuencia masas de bienes en comunidad que se mantienen en movimiento productivo, de manera que tal concepción resulta insuficiente.

Así las cosas, a esta concepción se le formulan criticas de tipo económico, indicando que, entendida así la copropiedad, las comunidades resultan improductivas y no conducen a una buena explotación del bien común puesto que nadie se siente dueño y no desea trabajar la cosa común para que los demás aprovechen luego su trabajo.


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b) La Doctrina Germánica

Esta doctrina abandona la noción de propiedad exclusiva; según ella, la comunidad es una propiedad colectiva, llamada también “de manos juntos” o “en mano común” en que el objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente, como un solo titular.

Se trata de una concepción colectivista (al contrario de la romana que es individualista) y que mira más bien al interés social.

De esta manera no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce sobre el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque está limitado por el derecho de los demás; se llega a negar a los comuneros, incluso, la acción para pedir la partición de la cosa común.

Este último aspecto, no es muy aceptado por los autores germánicos quienes observan que esta concepción, adoptada tan estrictamente también obstaculizaría el tráfico de los bienes comunes.

c) La Concepción del Código Civil Chileno

La doctrina nacional estima que el Código Civil chileno adopta, fundamentalmente, la doctrina romana.

Se concluye así por los antecedentes considerados para su elaboración y por el contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la noción de cuota y se permite al comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el consentimiento de los otros; y la noción de cuota es el rasgo distintivo de la concepción romana.

Clases de Indivisión

De acuerdo a distintos puntos de vista la indivisión puede clasificarse:

– Comunidad sobre una universalidad Jurídica / Comunidad sobre cosa singular

– Comunidad derivada de un hecho / Comunidad derivada de la voluntad del titular / Comunidad emanada de la ley

– Comunidades Temporales / Comunidades Perpetuas

– Comunidades Activas / Pasivas

a) Comunidad sobre Universalidad Jurídica y sobre Cosa Singular

Según el objeto sobre el cual recae la indivisión, puede haber comunidad sobre una universalidad o sobre una cosa singular.

Esta es la única clasificación que reconoce el Código Civil, en sus artículo 1317 y 2304.


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En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad, en la doctrina nacional no ha habido muchas precisiones. En todo caso no existe acuerdo.

Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho como en universalidades jurídicas señalando como ejemplo la herencia, la que queda al disolverse la sociedad conyugal, la que queda a la disolución de una sociedad y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo propios.

Pero esa proposición ha sido negada. Se ha sostenido que, siendo un rasgo distintivo de las universalidades jurídicas el que tengan un pasivo, en Chile, no puede haber comunidad sobre universalidades jurídicas, porque en virtud de lo dispuesto en los artículos 1354 y 2306, habiendo dos o más comuneros, el pasivo está siempre dividido entre los copartícipes por el sólo ministerio de la ley.

De ese modo, las universalidades que podrían ser jurídicas cuando pertenecen a un solo titular, cuando pasan a pertenecer a dos o más son universalidades de hecho, pues carecen de pasivo común.

El punto se relaciona con el de la comunicación entre la cuota y los bienes.

Cuando la comunidad recae sobre una universalidad, surge un problema con importantes consecuencias prácticas de seguirse una u otra solución: el problema de la comunicabilidad entre la cuota y los bienes que integran la comunidad, esto es, si la cuota de cada comunero se traspasa o no a cada uno de los bienes que integran la universalidad.

Para plantear y resolver, conviene formular algunas advertencias previas.

Ya se ha dicho que la generalidad de la doctrina nacional acepta que el Código chileno ha seguido la noción romana de la comunidad. Pues bien, dicha concepción exhibe dos características:

1° En la partición de la comunidad, asigna a la adjudicación un efecto atributivo

La partición es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los comuneros en proporción a sus cuotas.

La adjudicación es el acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la comunidad, en pago de su cuota.

Conferir efecto atributivo a la adjudicación significa que cuando a un comunero se le adjudica un bien, el se hace dueño de ese objeto desde el día de la adjudicación. Constituye pues, título translaticio de dominio; atribuye dominio.

El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicación, por el cual se considera que el adjudicatario es dueño del objeto adjudicado desde el día en que se originó la comunidad.

Se le confiere, pues, un efecto retroactivo; se considera que el adjudicatario ha sido dueño exclusivo de ese bien desde el día en que se originó la comunidad y, recíprocamente, se estima que nunca tuvo derechos en los demás bienes, que se adjudican a otros comuneros. La adjudicación declara un dominio ya existente.


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La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en las enajenaciones o gravámenes celebrados con terceros por uno solo de los comuneros durante la indivisión.

Con el efecto atributivo, la enajenación o gravamen fue celebrado por quien no era dueño, porque lo es sólo desde la partición.

Con el efecto declarativo lo celebró el dueño, pues lo era desde que se originó la comunidad.

En este punto, el Código chileno se apartó de la concepción romana y consagró el efecto declarativo de la adjudicación.

En efecto, el artículo 1344 señala que “cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.”

“Por consiguiente, si alguno de los consignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta ajena.”

2° En cuanto a la relación de la cuota y los bienes que integran la universalidad, la concepción romana las considera comunicadas

Esta comunicación existe en dos sentidos. Por un lado significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos.

Así, si en la comunidad existen un automóvil, una casa y un fundo, cada comunero tiene cuota en el automóvil, en la casa y en el fundo.

Y por otro lado, esta comunicación significa que, la naturaleza de los bienes queda impresa o se refleja en la cuota, de modo que la naturaleza de ésta será la que tengan aquellos.

Así, con referencia a la distinción de bienes en muebles e inmuebles, si en la comunidad hay sólo muebles, la cuota es mueble; si sólo hay inmuebles, es inmueble; y si hay de ambas clases de bienes, es mixta.

En este punto el Código Civil chileno no expresó alternativa, de manera que se plantea la discusión de si se acogió o no la comunicación entre la cuota y los bienes o no.

La doctrina nacional dominante, admitiendo que el Código se inspira en la concepción romana, estima que no se ha seguido, sin embargo, hasta este punto.

Así, la mayoría de los autores sostienen que no se produce la comunicación de la cuota a los bienes y que el derecho de cada comunero recae sobre el todo común, abstractamente considerado y no sobre las cosas o partes materiales del mismo.

Como argumentos de tal conclusión señalan, principalmente:

a) El artículo 1909, por el cual el que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone no se hace responsable sino de su calidad de heredero o legatario; lo cual se justificaría precisamente porque su derecho recae nada más que sobre la universalidad.


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b) El artículo 686, que ordena la inscripción del dominio y de otros derechos reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo que se debe a que, por recaer sobre una abstracción, no es inmueble ni mueble.

c) El efecto declarativo de la adjudicación, establecido expresamente en el Código, opuesto al efecto atributivo que tenía en Roma y que sería también contrario a la comunicabilidad.

Pero también se ha sostenido (en este sentido don Enrique Silva Segura), con suficientes fundamentos que, habiéndose adoptado en nuestro Derecho la concepción romana, la comunicación entre la cuota y cada uno de los bienes de la comunidad, característica de esa concepción, no está excluida. Así lo demuestran los artículos 951, inciso 2° y 580:

a) De acuerdo al artículo 951 inciso 2°, se sucede a título singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, o en una más especies indeterminadas de cierto género.

b) El artículo 580 señala que los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe.

Dichas disposiciones demuestran que la orientación concreta del Código respecto de la comunidad en cosa universal en cuanto a lo que tienen los comuneros son bienes y no una mera abstracción jurídica.

c) Por otra parte, se agrega que el efecto declarativo de la partición no puede tenerse como argumento concluyente para rechazar la comunicación ya que se trata de una ficción y su finalidad es proteger a los comuneros de la enajenación que pueda haber hecho uno de ellos durante la comunidad, pero en realidad, todos han sido dueños de la totalidad.

Por lo demás debe tenerse presente que la partición no es el único medio de poner término a la comunidad, por ello, no siempre habrá efecto declarativo. Así, puede terminar también por la reunión de las todas las cuotas en manos de una misma persona, según el artículo 2312 N°1, y en tal caso, ciertamente no hay efecto declarativo.

d) Por último, cuando se está en presencia de la comunidad hereditaria, debe distinguirse entre el derecho real de herencia, que sí recae sobre la universalidad jurídica que es la herencia; y la comunidad de dominio que se origina entre todos los herederos sobre los bienes del causante (comunidad que recae sobre una universalidad de hecho puesto que no tiene pasivo ya que las deudas están divididas según el artículo 1354). En esa comunidad sobre el activo hereditario la cuota de cada comunero se comunica a cada bien de que se compone la comunidad, porque el 1909 se refiere a materia de herencia y no de dominio.

Las consecuencias de seguir una u otra teoría son de evidente importancia.

Si no se produce comunicación, la cuota no participa del carácter de los bienes que componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles.

Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo, las siguientes:


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– Si se enajena la cuota, su tradición no requerirá de inscripción conservatoria, ya que ella está establecida para la enajenación de inmuebles y la cuota no lo es, por más que haya inmuebles en su contenido concreto, y bastará, por lo mismo, cualquiera de las formas de tradición de los muebles, del artículo 684 que constituye la regla general.

– Si el indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no se requiere de las formalidades habilitantes prescritas para enajenar bienes raíces suyos.

Si la comunicación es admitida, las consecuencias anotadas se transforman en las inversas, pudiendo decirse que, en general, de aceptarse la comunicación, existiendo inmuebles en la comunidad, deberá cumplirse con las solemnidades que la ley exige para el caso de que los actos versen sobre inmuebles y podrán rescindirse por lesión enorme si se cumplen los demás supuestos.

Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota de cada uno se radica en el único objeto de la comunidad y, por tanto, participa de su carácter.

En consecuencia, los actos sobre la cuota estarán sometidos a las reglas de los actos sobre el respectivo objeto.

b) Comunidad que deriva de un hecho, de la voluntad del titular y de la ley

Según su origen la comunidad puede derivar:

a) De un hecho, como ocurre con la comunidad hereditaria, que nace con el hecho de la muerte del causante

b) De la voluntad del titular, esto es, cuando dos o más personas deciden adquirir en común un bien determinado, o cuando un propietario enajena una cuota de su dominio

c) De la ley, como ocurre con las servidumbres y la propiedad horizontal.

c) Comunidades Temporales y Comunidades Perpetuas

Según su duración, las comunidades pueden ser temporales o perpetuas.

Las comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas en el tiempo, pueden tener duración relativamente determinada en virtud del denominado “pacto de indivisión”, el cual por la adversidad legal a la comunidad está sujeto a limitaciones en cuanto no puede estipularse por más de cinco años, pero cumplido este término puede, sin embargo, renovarse (artículo 1317)

Si no se ha celebrado pacto, la regla es que la partición la puede pedir cualquiera de los comuneros en cualquier tiempo.

Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan más bien de la naturaleza misma de las cosas, como es el caso de la comunidad que tiene lugar en la propiedad horizontal.


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d) Comunidades Activas y Comunidades Pasivas

La frecuencia con que se desarrollan en la actualidad comunidades que funcionan como patrimonios dinámicos, en productiva actividad económica, ha permitido establecer la distinción entre comunidades activas y pasivas.

Las comunidades activas constituyen una masa de bienes que funcionan desarrollando una determinada actividad económica como es el caso e las sucesiones hereditarias en las que hay un establecimiento comercial o industrial que continua indiviso en manos de los herederos.

Las comunidades pasivas no son más que un conjunto de bienes que esperan estáticamente la remoción de algún obstáculo para ser divididos entre los comuneros.

De la lectura de las normas del cuasicontrato de comunidad se colige que el Código tiene más bien la visión de estas comunidades pasivas.

Derechos y Obligaciones de los Copropietarios

Con la concepción romana, en nuestros textos los derechos y obligaciones de los comuneros en la cosa común se precisan a través de la noción de cuota o cuota-parte.

La cuota es la porción ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene el objeto de la comunidad.

Estas cuotas pueden ser iguales o desiguales; a falta de prueba en contrario, han de entenderse iguales, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1098 y 2307. Se expresan generalmente en fracciones o porcentajes.

El comunero puede disponer libremente de su cuota por acto entre vivos o por causa de muerte; puede reivindicarla; puede ser embargada.

Conforme al artículo 2310, los frutos de la cosa común deben dividirse entre los comuneros a prorrata de sus cuotas.

Ello, sin perjuicio de los derechos del copropietario sobre la cosa común. Cada comunero puede servirse de la cosa común y emplearla según su destino natural, siempre que no entrabe el justo uso de los demás comuneros, según resulta de la relación entre el artículo 2305 y 2081 N°2.

En efecto, de acuerdo al artículo 2305, el derecho de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el derecho de los socios en el haber social; y de acuerdo al N°2 del artículo 2081, cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.

No obstante lo anterior, cualquiera de los comuneros puede pedir judicialmente el cese del goce gratuito que de la cosa común hace otro comunero.

En cuanto a las obligaciones de los comuneros, ellos están obligados a:

– Contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota (artículo 2309)


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– Abstenerse de hacer innovaciones en los bienes inmuebles sin el consentimiento de los demás comuneros (artículo 2305 en relación con el 2081)

– Restituir a la comunidad lo que saca de ella, incluso los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares (artículo 2308)

De acuerdo al artículo 2311, “en las prestaciones a que son obligados entre sí los comuneros, la cuota del insolvente gravará a los otros.”

Por último, cabe señalar que cada comunero es responsable hasta de la culpa leve por los daños que haya causado en las cosas y negocios comunes.

Administración de la Comunidad

Los comuneros pueden, de común acuerdo designar un administrador común el que tendrá las facultades y deberá seguir las reglas establecidas en la designación.

Si no se ha designado un administrador común, todos los comuneros participan en la administración. Si alguno de los comuneros no está de acuerdo con la administración hecha por los otros cuenta con el jus prohibendi.

Cualquiera de los comuneros puede ejecutar los actos tendientes a la conservación de la cosa común.

Si no existe acuerdo respecto a la administración, los mismos comuneros pueden recurrir a la justicia para que designe un administrador proindiviso (artículos 653 y 654 del Código de Procedimiento Civil)

Conforme al artículo 2312, la comunidad termina:

1) Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.

2) Por la destrucción de la cosa común.

3) Por la división del haber común (partición)


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La Copropiedad Inmobiliaria

Dentro de la propiedad civil, hoy en día tiene importancia una especie de propiedad que se denomina copropiedad inmobiliaria, la que se encuentra regulada en la Ley N°19.537, publicada en el DO De 16 de diciembre de 1997.

Esta ley vino a reemplazar la antigua ley de propiedad horizontal, la que se encontraba regulada en la Ley N°6.071.

Se trata de una organización distinta a la acostumbrada.

La antigua ley de propiedad horizontal regulaba el dominio de los pisos o departamentos de un edificio.

Esta ley fue interpretada extensivamente, aplicándose a propiedades individuales, configurándose los condominios.

La nueva ley cambia la orientación y pone el énfasis no en los pisos o departamentos, sino que se orientó a los condominios.

Establece un régimen especial de propiedad inmobiliaria, cuando un terreno o edificio es de propiedad común de un grupo de personas, que a su vez son titulares de derechos sobre casas o parte de edificios construidos en un terreno común.

En este régimen, la persona es dueña de una casa o departamento y copropietario de los llamados bienes comunes.

La copropiedad propiamente tal, esto es, aquella en que varias personas son propietarias en común de un inmueble, se rige por el Código Civil.

El artículo 1° inciso 1° de la Ley N°19.537 señala: "La presente ley regula un régimen especial de propiedad inmobiliaria, con el objeto de establecer condominios integrados por inmuebles divididos en unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a favor de distintos propietarios, manteniendo uno o más bienes en el dominio común de todos ellos.”

En su inciso 2° señala los bienes sobre los cuales se puede constituir este dominio exclusivo: “Los inmuebles que integran un condominio y sobre los cuales es posible constituir dominio exclusivo, pueden ser viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas, estacionamientos, recintos industriales, sitios y otros.”

Sólo las unidades que integran condominios acogidos al régimen de copropiedad inmobiliaria que consagra esta presente ley podrán pertenecer en dominio exclusivo a distintos propietarios (artículo 1° inciso final)

Ámbito de Aplicación

Esta ley se aplica a los condominios acogidos al régimen de copropiedad inmobiliaria que consagra la ley N°19.537.

No cualquier inmueble puede acogerse al régimen de esta ley.


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Para acogerse al régimen de copropiedad inmobiliaria, todo condominio deberá cumplir con las normas exigidas:

– Por esta ley y su reglamento

– Por la Ley General de Urbanismo y Construcciones

– Por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones

– Por los instrumentos de planificación territorial

– Por las normas que regulen el área de emplazamiento del condominio.

Corresponderá a los Directores de Obras Municipales verificar que un condominio cumple con lo dispuesto y extender el certificado que lo declare acogido al régimen de copropiedad inmobiliaria (artículo 10)

En dicho certificado deberá constar:

a) La fecha y la notaría en que se redujo a escritura pública el primer reglamento de copropiedad

b) La foja y el número de su inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces.

c) Este certificado deberá señalar las unidades que sean enajenables dentro de cada condominio.

Pero, además, es necesario que haya un plano del condominio, aprobado por la Dirección de Obras Municipales, en el cual deben especificarse cada una de las unidades y bienes comunes.

Este también debe archivarse en una sección especial del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo, en estricto orden numérico, conjuntamente con el certificado que declara el inmueble acogido al régimen de copropiedad inmobiliaria.

El artículo 12 establece ciertas exigencias para las escrituras públicas mediante las cuales se transfiera el dominio o se constituyan derechos reales sobre alguna unidad de un condominio, las cuales deberán hacer referencia al plano a que alude el artículo anterior.

En la escritura en que por primera vez se transfiera el dominio o se constituyan derechos reales sobre algunas de esas unidades, además, deberá insertarse el certificado que declara el inmueble acogido al régimen de copropiedad inmobiliaria.

Esta inscripción del título de propiedad y de otros derechos reales sobre una unidad debe cumplir con los requisitos del artículo 78 del Reglamento Conservatorio de Bienes Raíces y contendrá las siguientes menciones:

1) La fecha de la inscripción.

2) La naturaleza, fecha del título y la notaría en que se extendió.

3) Los nombres, apellidos y domicilios de las partes.

4) La ubicación y los deslindes del condominio a que pertenezca la unidad.

5) El número y la ubicación que corresponda a la unidad en el plano correspondiente.


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6) La firma del Conservador.

Los Condominios

El artículo 2° de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria nos otorga ciertos conceptos elementales para la aplicación de esta ley.

En efecto, prescribe que para los efectos de esta ley, se entenderá por condominios: Las construcciones o los terrenos acogidos al régimen de copropiedad inmobiliaria regulado por la presente ley.

Se distinguen dos tipos de condominios, los cuales no podrán estar emplazados en un mismo predio:

– Tipo A, las construcciones, divididas en unidades, emplazadas en un terreno de dominio común.

– Tipo B, los predios, con construcciones o con proyectos de construcción aprobados, en el interior de cuyos deslindes existan simultáneamente sitios que pertenezcan en dominio exclusivo a cada copropietario y terrenos de dominio común de todos ellos.

Es de la esencia de los condominios lo señalado en el artículo 3° inciso 1° de esta ley, que establece que cada copropietario será dueño exclusivo de su unidad y comunero en los bienes comunes.

Las Unidades

En conformidad con el artículo 2° N°2, en la ley se utilizará la expresión "unidad" para referirse a los inmuebles que forman parte de un condominio y sobre los cuales es posible constituir dominio exclusivo.

Los Bienes de Dominio Común

Son bienes de dominio común de acuerdo con la ley:

a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia, seguridad y conservación del condominio.

Tales como terrenos de dominio común, cimientos, fachadas, muros exteriores y soportantes, estructura, techumbres, instalaciones generales y ductos de calefacción, de aire acondicionado, de energía eléctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas de comunicaciones, recintos de calderas y estanques.

b) Aquellos que permitan a todos y a cada uno de los copropietarios el uso y goce de las unidades de su dominio exclusivo.

Tales como terrenos de dominio común diferentes a los indicados en la letra a) precedente, circulaciones horizontales y verticales, terrazas comunes y aquellas que en todo o parte sirvan de techo a la unidad del piso inferior, dependencias de servicio


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comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administración y a la habitación del personal.

c) Los terrenos y espacios de dominio común colindantes con una unidad del condominio, diferentes a los señalados en las letras a) y b) precedentes.

d) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la recreación y el esparcimiento comunes de los copropietarios.

e) Aquellos a los que se les otorgue tal carácter en el reglamento de copropiedad o que los copropietarios determinen, siempre que no sean de aquellos a que se refieren las letras a), b), c) y d) precedentes.

El Régimen de Copropiedad Inmobiliaria

Como dijimos, cada copropietario será dueño exclusivo de su unidad y comunero en los bienes de dominio común.

El derecho que corresponda a cada unidad sobre los bienes de dominio común se determinará en el reglamento de copropiedad, atendiéndose, para fijarlo, al avalúo fiscal de la respectiva unidad.

Los avalúos fiscales de las diversas unidades de un condominio deberán determinarse separadamente.

La regla general respecto de los bienes comunes es la indivisión forzada. Esto significa que estos bienes no pueden dejar de ser comunes.

No podrán dejar de ser de dominio común aquellos bienes comunes a que se refieren las letras a, b y c, mientras mantengan las características que determinan su clasificación en estas categorías.

Esto es un sistema especial y excepcional dentro de nuestra legislación.

En relación con esto hay que tener presente que con la Ley N°6.071 subsistía la indivisión mientras existiere el edificio y terminaba en caso de su destrucción total o al menos de 3/4 partes, eventualidad en la que se podía solicitar la partición.

La actual ley no tiene norma equivalente a la recién descrita.

Al respecto el Artículo 37 de la Ley N°19.537 dispone que si la Municipalidad decreta la demolición de un edificio, la asamblea puede decidir sobre el futuro de los bienes comunes.

De manera que existe una gran diferencia. La antigua ley condicionaba la indivisión a un hecho material, en cambio, la nueva ley lo sujeta a una resolución administrativa.

Aún más, la nueva ley no dispone la división de las cosas comunes, sino que señala que la asamblea podrá resolverlo.

Estos bienes comunes presentan la característica de ser accesorios a las unidades o departamentos.

Esto queda claramente establecido en el artículo 14 de la ley:


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“Los derechos de cada copropietario en los bienes de dominio común son inseparables del dominio exclusivo de su respectiva unidad y, por tanto, esos derechos se entenderán comprendidos en la transferencia del dominio, gravamen o embargo de la respectiva unidad.”

“Lo anterior se aplicará igualmente respecto de los derechos de uso y goce exclusivos que se le asignen sobre los bienes de dominio común.”

Esta accesoriedad puede ser absoluta o relativa.

Son absolutamente accesorios al dominio individual de la unidad, esto es, que nunca pueden enajenarse separadamente de esta unidad, los bienes declarados comunes en las letras a, b, c del N°3 del Artículo 2° de la Ley N°19.537.

Son relativamente accesorios, los bienes destinados al servicio, recreación y esparcimiento comunes, declarados así por el reglamento.

Los propietarios podrán hacer uso de los bienes comunes en la forma que indique el reglamento.

Cada copropietario podrá servirse de los bienes de dominio común en la forma que indique el reglamento de copropiedad.

Si éste nada dice, se pueden usar según su destino y siempre que dicho uso no obste el uso legítimo de los demás propietarios (artículo 13)

Las construcciones en bienes de dominio común, las alteraciones de los mismos, formas de su aprovechamiento y el cambio de su destino, se sujetarán a lo previsto en el reglamento de copropiedad o, en su defecto, a lo que determine la asamblea de copropietarios, cumpliendo en ambos casos con las normas vigentes en la materia.

El dueño de una unidad no puede afectar los bienes comunes, ni cambiarlos sin acuerdo de la asamblea y los permisos correspondientes de la Dirección de Obras Municipales.

Las unidades del inmueble acogidos a la ley pueden enajenarse y gravarse con plena libertad, porque cada propietario tiene el dominio exclusivo de la propiedad que le pertenece (artículo 16)

En caso de hipoteca, esta se extiende en forma automática a los derechos sobre los bienes comunes.

Para cambiar el destino de una unidad, se requerirá que el nuevo uso esté permitido por el instrumento de planificación territorial y que el copropietario obtenga, además del permiso de la Dirección de Obras Municipales, el acuerdo previo de la asamblea (artículo 15)

Los Gastos Comunes

La existencia de bienes comunes hace necesario incurrir en gastos denominados expensas o gastos comunes.

Estos gastos comunes pueden ser ordinarios y extraordinarios.

Conforme con el artículo 2 N°4 de la ley N°19.537, se tendrán por gastos comunes ordinarios los siguientes:


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a) De administración: los correspondientes a remuneraciones del personal de servicio, conserje y administrador, y los de previsión que procedan.

b) De mantención: los necesarios para el mantenimiento de los bienes de dominio común, tales como revisiones periódicas de orden técnico, aseo y lubricación de los servicios, maquinarias e instalaciones, reposición de luminarias, ampolletas, accesorios, equipos y útiles necesarios para la administración, mantención y aseo del condominio, y otros análogos.

c) De reparación: los que demande el arreglo de desperfectos o deterioros de los bienes de dominio común o el reemplazo de artefactos, piezas o partes de éstos.

d) De uso o consumo: los correspondientes a los servicios colectivos de calefacción, agua potable, gas, energía eléctrica, teléfonos u otros de similar naturaleza.

Los Gastos comunes extraordinarios son los gastos adicionales o diferentes a los gastos comunes ordinarios y las sumas destinadas a nuevas obras comunes.

De estos gastos participan los propietarios por el sólo hecho de ser propietarios de unidades.

Cada copropietario deberá contribuir tanto a los gastos comunes ordinarios como a los gastos comunes extraordinarios, en proporción al derecho que le corresponda en los bienes de dominio común, salvo que el reglamento de copropiedad establezca otra forma de contribución.

Si el dominio de una unidad perteneciere en común a dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable del pago de la totalidad de los gastos comunes correspondientes a dicha unidad, sin perjuicio de su derecho a repetir lo pagado contra sus comuneros en la unidad, en la proporción que les corresponda.

Esta es una excepción a la regla general según la cual, cuando hay comunidad las obligaciones son mancomunadas o simplemente conjuntas (artículo 2307 del Código Civil)

La obligación del propietario de una unidad por los gastos comunes seguirá siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisición.

El crédito correspondiente gozará de un privilegio de cuarta clase, que preferirá, cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el artículo 2481 del Código Civil, sin perjuicio del derecho del propietario para exigir el pago a su antecesor en el dominio y de la acción de saneamiento por evicción, en su caso.

Si, por no contribuirse oportunamente a los gastos a que aluden los incisos anteriores, se viere disminuido el valor del condominio, o surgiere una situación de riesgo o peligro no cubierto, el copropietario causante responderá de todo daño o perjuicio.

Cada copropietario deberá pagar los gastos comunes con la periodicidad y en los plazos que establezca el reglamento de copropiedad.

Si incurriere en mora, la deuda devengará el interés máximo convencional para operaciones no reajustables o el inferior a éste que establezca el reglamento de copropiedad.

El reglamento de copropiedad podrá autorizar al administrador para que, con el acuerdo del Comité de Administración, suspenda o requiera la suspensión del servicio


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eléctrico que se suministra a aquellas unidades cuyos propietarios se encuentren morosos en el pago de tres o más cuotas, continuas o discontinuas, de los gastos comunes (artículo 5° inciso 3)

El cobro de gastos comunes se sujetará al procedimiento del juicio ejecutivo del Título I del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil y su conocimiento corresponderá al juez de letras respectivo.

Administración del Condominio

Respecto de estos inmuebles es obligatorio tener un reglamento de copropiedad (Artículos 19, 29 y 30)

En la antigua ley la existencia del reglamento era facultativa.

El primer reglamento de copropiedad será dictado por la persona natural o jurídica propietaria del condominio y en él no podrán fijarse mayorías superiores a las establecidas en la ley.

Este instrumento deberá ser reducido a escritura pública e inscrito en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces respectivo como exigencia previa para obtener de la Director de Obras Municipales, el certificado que declare el inmueble acogido al régimen de copropiedad inmobiliaria.

Una vez enajenado el 75% de las unidades que formen parte de un condominio nuevo, el Administrador deberá convocar a Asamblea extraordinaria la que se pronunciará sobre la mantención, modificación o sustitución del primer Reglamento.

En el silencio del reglamento de copropiedad, regirán las normas del reglamento de la ley N°19.537.

Este primer reglamento tiene vigencia hasta que se hayan enajenado el 75% de las unidades del condominio.

En la antigua ley el reglamento tenía que aprobarse por la unanimidad de los propietarios. Lo mismo se aplicaba a la toma de acuerdos.

En la nueva ley se distingue entre el primer reglamento y los posteriores:

El primero, que se aprueba por el dueño del condominio, sea persona natural o jurídica.

Los posteriores, como los que establecen la modificación o sustitución del primer reglamento tienen que aprobarse por el 75% de los asistentes a la asamblea, que no puede constituirse con menos del 80% de los derechos en el condominio.

La administración del condominio está a cargo de la asamblea, el comité de administración y el administrador.

La Asamblea

Las sesiones de la asamblea serán ordinarias y extraordinarias.

Las sesiones ordinarias se celebrarán, a lo menos, una vez al año, oportunidad en la que:


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– La administración deberá dar cuenta documentada de su gestión correspondiente a los últimos doce meses

– Podrá tratarse cualquier asunto relacionado con los intereses de los copropietarios y adoptarse los acuerdos correspondientes, salvo los que sean materia de sesiones extraordinarias.

Las sesiones extraordinarias tendrán lugar:

a) Cada vez que lo exijan las necesidades del condominio

b) O a petición del Comité de Administración o de los copropietarios que representen, a lo menos, el quince por ciento de los derechos en el condominio.

En ellas sólo podrán tratarse los temas incluidos en la citación.

Las siguientes materias sólo podrán tratarse en sesiones extraordinarias de la asamblea:

1) Modificación del reglamento de copropiedad.

2) Cambio de destino de las unidades del condominio.

3) Constitución de derechos de uso y goce exclusivos de bienes de dominio común a favor de uno o más copropietarios u otras formas de aprovechamiento de los bienes de dominio común.

4) Enajenación o arrendamiento de bienes de dominio común o la constitución de gravámenes sobre ellos.

5) Reconstrucción, demolición, rehabilitación o ampliaciones del condominio.

6) Petición a la Dirección de Obras Municipales para que se deje sin efecto la declaración que acogió el condominio al régimen de copropiedad inmobiliaria, o su modificación.

7) Construcciones en los bienes comunes, alteraciones y cambios de destino de dichos bienes, incluso de aquellos asignados en uso y goce exclusivo.

8) Remoción parcial o total de los miembros del Comité de Administración.

9) Gastos o inversiones extraordinarios que excedan, en un período de doce meses, del equivalente a seis cuotas de gastos comunes ordinarios del total del condominio.

10) Administración conjunta de dos o más condominios y establecer subadministraciones en un mismo condominio.

Las asambleas ordinarias y extraordinarias tienen distinto quórum.

Las asambleas ordinarias se constituirán:

– En primera citación con la asistencia de los copropietarios que representen, a lo menos, el 60% de los derechos en el condominio.

– En segunda citación, con la asistencia de los copropietarios que concurran.

En ambos casos los acuerdos respectivos se adoptan por la mayoría absoluta de los asistentes.


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Las asambleas extraordinarias se constituirán:

– En primera citación con la asistencia de los copropietarios que representen, a lo menos, el 80% de los derechos en el condominio.

– En segunda citación, con la asistencia de los copropietarios que representen, a lo menos, el 60% de los derechos en el condominio.

En ambos casos los acuerdos se adoptarán con el voto favorable del setent75 % de los derechos asistentes.

Las asambleas extraordinarias para tratar modificaciones al reglamento de copropiedad que incidan en la alteración del porcentaje de los derechos de los copropietarios sobre los bienes de dominio común, requerirán para constituirse la asistencia de la unanimidad de los copropietarios y los acuerdos se adoptarán con el voto favorable de la unanimidad de los copropietarios.

En las asambleas ordinarias, entre la primera y segunda citación deberá mediar un lapso no inferior a media hora ni superior a seis horas.

En las asambleas extraordinarias dicho lapso no podrá ser inferior a cinco ni superior a quince días.

Todo copropietario estará obligado a asistir a las asambleas respectivas, sea personalmente o debidamente representado, según se establezca en el reglamento de copropiedad.

Si el copropietario no hiciere uso del derecho de designar apoderado o, habiéndolo designado, éste no asistiere, se entenderá que acepta que asuma su representación el arrendatario o el ocupante a quien hubiere entregado la tenencia de su unidad, siempre que en el respectivo contrato así se hubiere establecido.

Los acuerdos adoptados obligan a todos los copropietarios, incluso a los inasistentes a la asamblea, como a los que asistiendo votaron en contra.

Comité de Administración

La asamblea de copropietarios en su primera sesión deberá designar un Comité de Administración que tendrá la representación de la asamblea con todas sus facultades, excepto aquellas que deben ser materia de asamblea extraordinaria.

El Comité de Administración podrá también dictar normas que faciliten el buen orden y administración del condominio

Este comité estará compuesto, a lo menos, por tres personas, dos de las cuales deben ser copropietarias.

El Comité de Administración durará en sus funciones el período que le fije la asamblea, el que no podrá exceder de tres años, sin perjuicio de poder ser reelegido indefinidamente.

Será presidido por el miembro que designe la asamblea, o en subsidio, el propio Comité.


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Para la validez de las reuniones del Comité de Administración, será necesaria una asistencia de la mayoría de sus miembros y los acuerdos serán adoptados por la mitad más uno de los asistentes.

Este Comité tiene especial importancia en la administración del condominio. En el hecho recaen sobre él todas las funciones de la asamblea, por lo que no deja de llamar la atención que su reglamentación está comprendida en sólo un artículo de la ley.

El Administrador

Todo condominio será administrado por la persona natural o jurídica designada por la asamblea de copropietarios, y a falta de tal designación, actuará como administrador el Presidente del Comité de Administración.

Sus facultades serán las que disponga el reglamento de copropiedad respectivo y las concedidas por la asamblea.

Entre ellas está la representación judicial con las facultades del artículo 7° inciso 1° del CPC.

El administrador, si lo hubiere, no podrá integrar el Comité de Administración y se mantendrá en sus funciones mientras cuente con la confianza de la asamblea, pudiendo ser removido en cualquier momento por acuerdo de la misma.

De los conflictos que se susciten entre los copropietarios o entre éstos y el administrador conoce el juez de policía local, a menos que se haya sometido a arbitraje.

El nombramiento del árbitro lo hace la asamblea. En caso de no llegar a acuerdo lo realiza la justicia ordinaria.


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E) Los Modos de Adquirir

Sistema de Transferencia y Transmisión de Bienes en el Derecho Chileno

Por una concepción antigua, que viene desde la última época del Derecho Romano, en muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, para la transferencia del dominio y demás derechos reales se exige la concurrencia de 2 elementos jurídicos: un título y un modo de adquirir.

Título es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición del derecho.

Modo de adquirir es el hecho o acto jurídico que produce efectivamente la adquisición del derecho.

Con el sólo título, pues, no se adquiere el dominio de las cosas; de él nace solamente un derecho personal, el derecho a exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir.

El ejemplo más claro lo proporciona la compraventa: perfeccionado el contrato de compraventa, el comprador aún no es dueño de la cosa comprada ni el vendedor la ha hecho ajena. El dominio se transfiere cuando el vendedor efectúa la tradición de la cosa vendida al comprador.

En la práctica, esta dualidad frecuentemente no se visualiza con nitidez. Tratándose de la compraventa, que es el título de mayor aplicación, usualmente el modo sigue tan inmediatamente al título que casi se confunden. Ello cuando se trata de la compraventa de muebles; se distingue claramente en la compraventa de inmuebles donde, primero se celebra el contrato por escritura pública y posteriormente se efectúa la tradición mediante la correspondiente inscripción del título en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

Los títulos que habilitan para la posterior transferencia de dominio son llamados títulos translaticios de dominio y son innumerables; legalmente no tiene un número cerrado y pueden revestir la forma y características que acuerden los particulares. Generalmente adoptan la forma de contratos: compraventa, permuta, donación, aporte en propiedad a una sociedad, etc.

Tal es el sistema denominado romano, del título y modo, o del efecto personal del contrato.

Frente a él se conoce el sistema consensual o del efecto real del contrato, en cuya virtud el solo título es suficiente para producir la transferencia del derecho, sin necesidad de recurrir al modo.

Sin embargo, una observación general de ambos sistemas permite concluir que ninguno mantiene su pureza en toda circunstancia.

Así, en las legislaciones de efecto real se debe recurrir a la tradición o un acto semejante cuando el contrato se refiere a obligaciones de género o alternativas, en que con el sólo título no queda individualizada la cosa que se transfiere.


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Y entre nosotros, como se podrá apreciar más adelante, hay situaciones en que se llega a configurar una suerte de efecto real del contrato, sobre todo respecto de la transferencia de bienes incorporales.

Lo anterior por cuanto el Código chileno, apartándose del precedente romano, exige tradición no sólo para el dominio, sino también para los demás derechos reales, pero es difícil efectuar una auténtica tradición para transferir los derechos de usufructo o de uso.

Además, mediante los modos de adquirir se adquieren también derechos personales o créditos y existentes. Así, un acreedor que lo es porque prestó una cantidad de dinero, puede vender su crédito y en tal caso tendrá que efectuar la tradición de ese derecho personal al que se lo ha comprado, el que entonces lo adquiere.

Ahora bien, se plantea la cuestión de si siempre es necesario un título que anteceda el modo.

Arturo Alessandri sostiene que siempre se requiere un título que anteceda el modo, según se desprende de varias disposiciones legales que se conjugan entre sí, principalmente los artículos 703 y 951 y siguientes.

En el artículo 703 se dispone que la ocupación, accesión y prescripción son títulos constitutivos de dominio.

De acuerdo a los artículos 951 y siguientes, cuando se adquiere por causa de muerte, si la sucesión es intestada, el título es la ley; y si es testada, el título será el testamento.

Agrega que en la ocupación, accesión y prescripción el título y el modo se confunden.

Otros, Somarriva entre ellos, sostienen que la exigencia del título existe sólo para la tradición y que tratándose de los demás modos de adquirir la ley no ha exigido título.

Agregan que de seguirse la tesis de Alessandri, respecto de aquellos modos que se confunden con el título no tiene sentido exigirlo si se trata de algo que siempre está presente. Cuando la disposición del artículo 703 menciona a los títulos constitutivos, los está refiriendo no al dominio sino a la posesión: se trata de títulos para poseer cuando por falta de requisitos u otras circunstancias, no funcionan como modos de adquirir.

Y tratándose de la sucesión por causa de muerte, la sucesión puede ser parte testada y parte intestada; y no puede existir más de un título sino que debe tratarse de uno solo.

Cabe decir finalmente, que se puede adquirir por un solo modo según lo ha precisado también la jurisprudencia; no es posible adquirir un derecho por dos o más modos, la aplicación de uno de ello impide que opere otro. Tal como no se puede hacer lo hecho, asimismo no se puede adquirir lo ya adquirido.

Los Modos de Adquirir el Dominio

Los modos de adquirir están establecidos en la ley y por el carácter institucional de la materia de propiedad, no pueden tenerse como tales sino los que el texto legal señala.

La Constitución Política así lo dispone expresamente en el artículo 19 N°24: “sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social.”


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Los modos de adquirir los enumera el artículo 588:

1) La ocupación

2) La accesión

3) La tradición

4) La sucesión por causa de muerte

5) La prescripción

6) A ellos debe agregarse la Ley

La ley constituye modo de adquirir en diversos casos, como ocurre con el usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer. La jurisprudencia ha establecido que en la expropiación, la ley constituye título y modo de adquirir el bien expropiado.

Dentro de los modos de adquirir hay algunos que tienen un ámbito de aplicación mayor que otros; hay algunos que sirven para adquirir cualquier derecho real y otros que sólo permiten la adquisición de ciertos derechos reales.

La tradición permite la adquisición de cualquier derecho real.

La ocupación y la accesión sólo permiten adquirir el dominio.

La sucesión por causa de muerte sólo permite adquirir derechos en la medida que ellos sean transmisibles.

La prescripción no solo permite adquirir el dominio sino los demás derechos reales, pero con algunas limitaciones que señala el artículo 2512:

– El derecho real de herencia y el de censo se adquieren por prescripción extraordinaria de 10 años.

– El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882, conforme al cual sólo pueden adquirirse por prescripción las servidumbres continuas y aparentes, por prescripción de 5 años.

Clasificaciones de los Modos de Adquirir el Dominio

Los modos de adquirir el dominio pueden clasificarse en:

– Modos Originarios / Derivativos

– Modos a Título Singular / a Título Universal

– Modos a Título Gratuito / a Título Oneroso

– Modos por Acto entre Vivos / por Causa de Muerte

1° Modos de Adquirir Originarios y Derivativos

El modo es originario se permite adquirir la propiedad independientemente del derecho de un antecesor. No existe el traspaso del derecho de un titular a otro.

Así ocurre en la ocupación, la accesión y la prescripción.


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El modo es derivativo si por él se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular por ello es el antecesor.

Pertenecen a esta última clase, la tradición y la sucesión por causa de muerte.

La distinción tiene importancia para determinar el alcance y características del derecho del adquirente.

Tratándose de un modo derivativo, el adquirente sólo va a adquirir los derechos de su antecesor pues nadie puede transferir más derechos de los que tiene.

Por ello, si se adquirió por un modo originario, bastará examinar el acto o hecho que configura el modo y la cosa sobre que recae. En cambio, si se ha adquirido por un modo derivativo, será preciso además examinar los derechos que tenía su antecesor.

Por ejemplo, si el tradente no era dueño de la cosa cuya tradición efectúa, el adquirente no adquiere el dominio; igualmente, si la cosa estaba gravada, el adquirente la adquiere gravada.

2° Modos de Adquirir a Título Universal y a Título Singular

Los modos de adquirir se clasifican así según se puedan adquirir con ellos universalidades jurídicas o bienes determinados.

La ocupación y la accesión permiten adquirir sólo bienes específicos; son modos de adquirir a título singular.

Por sucesión por causa de muerte se pueden adquirir tanto bienes determinados (legados de especie o cuerpo cierto) y universalidades (herencias).

La tradición y la prescripción son modos de adquirir, generalmente a título singlar, pero excepcionalmente también lo son a título universal. Ello ocurre, por ejemplo, cuando un heredero transfiere su derecho de herencia y cuando un heredero aparente llega a adquirir por prescripción la herencia de que está en posesión.

3° Modos de Adquirir por Acto entre Vivos y por Causa de Muerte

Los modos de adquirir se clasifican en modos de adquirir por acto entre vivos y modos de adquirir por causa de muerte, según presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el modo opere.

El único modo de adquirir que se configura a la muerte del titular es la sucesión por causa de muerte; todos los demás son modos de adquirir por acto entre vivos.

4° Modos de Adquirir a Título Gratuito y a Título Oneroso

Los modos de adquirir pueden clasificarse en modos de adquirir a título gratuito y a título oneroso según signifiquen o no una contraprestación pecuniaria para el adquirente.


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Son a título gratuito la ocupación, la accesión, la prescripción y la sucesión por causa de muerte.

La tradición por su especial naturaleza será a título gratuito u oneroso según lo sea el título que le sirve de antecedente; si ese antecedente es un acto a título gratuito, como una donación, será un modo a título gratuito; y si es un acto oneroso, como una compraventa, será un modo a título oneroso.


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I.- La Ocupación

Conforme al artículo 606 del Código Civil, “por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por la leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.”

Puede definirse la ocupación como un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueño, consistente en su aprehensión material con la intención de adquirir la propiedad.

Éste es el modo de adquirir más antiguo y natural.

Elementos o Requisitos de la Ocupación

Los requisitos o elementos de la ocupación son los siguientes:

– Aprehensión material.

– Ánimo de hacerse dueño.

– Debe tratarse de una cosa susceptible de ocupación.

1° Aprehensión Material e Intención de Adquirir el dominio

Ambos elementos, físico y psíquico deben concurrir copulativamente.

De ahí que no es posible que quienes carecen de voluntad, como los dementes y los infantes puedan adquirir por este modo, según lo dispuesto por el artículo 723.

2° Cosa susceptible de ocupación

La ocupación funciona como modo de adquirir el dominio siempre que se trate de adquirir cosas:

– Corporales

– Muebles

– Que carezcan de dueño

– Cuya adquisición no este prohibida

Las cosas que carecen de dueño son las denominadas res nullius, y puede tratarse de cosas que nunca han tenido propietario, como los llamados por el Código animales bravíos; o que han tenido dueño, pero dejaron de tenerlo, como los animales domesticados que recuperan su libertad; o que han tenido dueño, pero han sido abandonadas por éste al primer ocupante, llamadas res derelictae (las monedas que se arrojan a la multitud son un clásico ejemplo)

Establecida esta exigencia de cosa sin dueño, y atendido lo prescrito en el artículo 590 del Código Civil, resulta que este modo de adquirir el dominio en Chile sólo se aplica a los bienes muebles.

Tratándose de la ocupación de una cosa que tiene dueño, no operará como modo de adquirir el dominio, pero permitirá al ocupante entrar en posesión de la cosa, y podrá llegar a


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adquirir el dominio por prescripción. La ocupación entonces funcionará como “título” para poseer.

La adquisición no debe estar prohibida por las leyes o el Derecho Internacional, advertencia que constituye supuesto de toda actuación jurídica. Pero se menciona para recordar que en ciertas actividades como la pesca, la caza, la guerra, en que la ocupación se aplica vivamente, puede haber, y de hecho existen, disposiciones legales limitativas.

Así lo anuncia desde ya el artículo 622 indicando que el ejercicio de la caza y de la pesca estará sujeto a las ordenanzas especiales sobre la materia, de manera que no se podrá cazar o pescar sino en lugares, temporadas, y con armas y procederes que no estén prohibidos.

Se suele agregar que, por falta del elemento aprehensión material, no es posible la aplicación de este modo a los bienes incorporales.

Clases de Ocupación

El Código distingue:

– Ocupación de cosas animadas, que incluye la caza y la pesca.

– Ocupación de cosas inanimadas que incluyen la invención o hallazgo, el tesoro (especie de hallazgo), la captura bélica y las cosas abandonadas al primer ocupante.

– Ocupación de especies al parecer pérdidas y especies náufragas.

1° Ocupación de Cosas Animadas

La ocupación de cosas animadas se refiere a los animales, entre los cuales nuestro Código Civil distingue:

– Animales bravíos

– Animales domésticos

– Animales domesticados

De acuerdo al artículo 607, “la caza y la pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos.”

Y conforme al artículo 608, se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del hombre.

La caza y la pesca están sujetos a legislación especial que les regula.

Animales domésticos, dice el artículo 608, son los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre.

Conforme al artículo 623, los animales domésticos están sujetos a dominio. Conserva el dueño este dominio sobre los animales domésticos fugitivos, aun cuando hayan entrado en tierras ajenas; salvo en cuanto las ordenanzas de policía rural o urbana establecieren lo contrario.


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Animales domesticados son los que sin embrago ser bravíos por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.

Estos últimos, dispone en el inciso final del artículo 608, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravíos.

2° Ocupación de Cosas Inanimadas

Aquí se encuentran la invención o hallazgo que de acuerdo con el artículo 624 es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella:

a) De este modo, dice el Código, se adquieren las cosas que no presentan señales de dominio anterior.

b) Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueño al primer ocupante.

El descubrimiento de un tesoro es una especie de hallazgo sujeto a reglas especiales.

Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño (artículo 625)

Se trata, por lo tanto, de cosas muebles, que son las que pueden adquirirse por ocupación.

Conforme al artículo 626 el tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.

El descubridor sólo tendrá derecho a esta porción cuando el descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno.

El artículo 627 dispone que “al dueño de una heredad o de un edificio podrá pedir cualquiera persona el permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare pertenecerle y estar escondidos en él; y si señalare el paraje en que están escondidos y diere competente seguridad de que probará su derecho sobre ellos, y de que abonará todo perjuicio al dueño de la heredad o edificio, no podrá este negar el permiso ni oponerse a la extracción de dichos dineros o alhajas.”

A continuación el artículo 628 señala que “no probándose el derecho sobre dichos dineros o alhajas, serán considerados o como bienes perdidos, o como tesoro encontrado en suelo ajeno, según los antecedentes y señales.”

“En este segundo caso, deducidos los costos, se dividirá el tesoro por partes iguales entre el denunciador y el dueño del suelo; pero no podrá éste pedir indemnización de perjuicios, a menos de renunciar su porción.”

En lo que dice relación con la captura bélica, conforme al artículo 640, “el Estado se hace dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de nación a nación . . .”


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El artículo 641 dispone que “las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, no transfieren dominio, y represadas deberán restituirse a los dueños, pagando éstos el premio de salvamento a los represados.”

3° Ocupación de Especies al Parecer Perdidas y Especies Náufragas

El artículo 629 establece que “si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá ponerse a disposición de su dueño; y de no presentarse nadie que pruebe ser suya, se entregará a la autoridad competente, la cual deberá dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquella no lo hubiere”

“El aviso designará el género y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo.”

“Si no apareciere el dueño, se dará este aviso por tercera vez, mediando treinta días de un aviso a otro.”

Conforme al artículo 630 “si en el curso del mes subsiguiente al último aviso no se presentare persona que justifique su dominio, se venderá la especie en pública subasta; se deducirán del producto las expensas de aprensión, conservación y demás que incidieren; y el remanente se dividirá por partes iguales entre la persona que encontró la especie y la municipalidad respectiva.”

El artículo 631 establece que la persona que haya omitidos estas diligencias, perderá su porción a favor de la municipalidad, y además, quedará sujeta a la acción de perjuicios, y según las circunstancias, a la pena de hurto.

El artículo 632 indica que en caso de aparecer el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las expensas, y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad competente al que encontró y denunció la especie.

Subastada la especie se mirará como irrevocablemente perdida para el dueño.

En lo que dice relación con las especies náufragas, el artículo 635 dispone que “si naufragare algún buque en las costas de la República, o si el mar arrojare a ellas los fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes, según las apariencias, al aparejo o carga de un buque, las personas que lo vean o sepan, denunciarán el hecho a la autoridad competente, asegurando entre tanto los efectos que sea posible salvar para restituirlos a quien de derecho corresponda.”

“Los que se apropiaren, quedarán sujetos a la acción de perjuicios, y a la pena de hurto.”

El artículo 636 indica a continuación que las especies náufragas que se salvaren serán restituidas por la autoridad a los interesados, mediante el pago de las expensas y la gratificación del salvamento.

Si no aparecieren interesados se procederá a la publicación de 3 avisos por diarios, mediando 15 días de un aviso a otro; y en lo demás se procederá igual que tratándose de las especies al parecer perdidas (artículo 637)


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La autoridad competente será la encargada de fijar, según las circunstancias, la gratificación de salvamento, que nunca pasará de la mitad del valor de las especies (artículo 638)


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II.- La Accesión

El artículo 643 del Código Civil prescribe que “la accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella.”

Buena parte de la doctrina objeta la inclusión de la accesión entre los modos de adquirir, ello, fundamentalmente por 2 razones:

a) Por una parte, no se atiende en las accesiones a la voluntad del sujeto adquirente, voluntad que aparece como esencial en todos los demás modos de adquirir.

b) Por otra, se entiende que las accesiones constituyen, generalmente una manifestación del derecho de dominio, en su facultad de goce, lo cual es acertado tratándose de la denominada accesión de frutos.

En todo caso, en la sistemática del Código, la accesión está tratada como un modo de adquirir el dominio.

Clases de Accesión

Del propio artículo 643 se desprende que existen dos clases de accesión:

– Accesión de Frutos

– Accesión Continua

1° Accesión de Frutos

Es denominada también accesión discreta o accesión por producción.

En virtud de esta accesión, el dueño de una cosa lo es también de lo que la cosa produce. Es bastante claro que en este caso la construcción teórica de la accesión es innecesaria: lo que una cosa produce forma un solo todo con ella y no hay más que una extensión física del objeto del dominio.

Puede encontrarse también fundamento para la adquisición en el ejercicio de la facultad de goce que confiere el dominio.

Ahora bien, la doctrina diferencia los frutos de los productos.

Se entiende por fruto lo que una cosa da periódicamente y sin detrimento de su sustancia; es producto lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura.

Como indica el artículo 646, pueden haber situaciones excepcionales en que los frutos no pertenezcan al dueño, ya sea por disposición de la ley o por voluntad del propietario.

Ejemplos en que los frutos no corresponden al propietario por disposición legal encontramos en:

– Los llamados usufructos legales

– El caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos de la cosa que poseyó sin ser dueño


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En estos casos, el usufructuario y el poseedor hacen suyos los frutos por el modo de adquirir ley y no por accesión puesto que ella se refiere únicamente al dueño.

Los frutos no corresponderán al dueño por su propia voluntad cada vez que el lo decida, entregando la cosa a un tercero para que éste obtenga gratuitamente los frutos que produzca (si hay contraprestación, el dueño estaría igualmente adquiriendo los frutos, ahora civiles)

El artículo 643 señala que los productos de las cosas son frutos naturales o civiles, confundiendo ambos conceptos, haciéndolos sinónimos; sin embargo, hay algunas disposiciones que distinguen entre ambos conceptos (por ejemplo: artículos 537 y 784)

Como lo indica el artículo 643, los frutos pueden ser naturales o civiles.

frutos naturales

Conforme al artículo 644, “se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana.”

De aceptarse que en nuestro Derecho tiene cabida la distinción entre frutos y productos, debe agregarse que dichos frutos naturales deben reunir la característica de periodicidad y conservación de la sustancia de la cosa de que emanan.

Dentro de los frutos naturales caben tanto los frutos naturales propiamente tales, que da la cosa espontáneamente, y los denominados frutos industriales, que son los que produce con la ayuda de la industria humana, como el vino.

En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el Código distingue entre frutos pendientes, percibidos y consumidos (artículo 645)

Se encuentran pendientes mientras adhieren todavía a la cosa que los produce.

Percibidos, cuando se encuentran separados de la cosa productiva.

Se encuentran consumidos cuando se han consumido materialmente o bien, se han enajenado.

La distinción pude adquirir importancia cuando el propietario celebra negociaciones con terceros sobre la cosa que los produce.

Frutos Civiles

El concepto de fruto civil no es más que una creación jurídica.

El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueño de una cosa obtiene al conceder a un tercero el uso y goce de ella.

El Código no los define; se limita a señalar ejemplos de los que se puede desprender la noción: precios, pensiones, cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido.

El precepto señala como fruto civil el interés de capitales exigibles, sin embargo, hay que tener presente que en muchos casos un denominado interés puede ser simplemente el reajuste de la cantidad; fruto civil, interés, habrá sólo en los que exceda de la cantidad primitiva debidamente actualizada.


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En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el artículo 647 establece que se encuentran pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran. Para mayor claridad, debe entenderse que están percibidos desde que efectivamente se pagan.

2° Accesión Continua

Accesión continua, propiamente tal o por unión es la unión permanente de dos o más cosas originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible.

La unión puede ser obra de la naturaleza o del hombre.

Puede observarse que materialmente la situación es la misma, sea que los objetos unidos pertenezcan a diferentes propietarios, o sean de un solo dueño, pero es en el primer caso que adquiere relevancia jurídica el fenómeno, pues precisamente se trata de decidir a quien ha de pertenecer el todo formado.

Para tales efectos el Código ha recurrido a la técnica de establecer este hecho de la unión, que se llama accesión, como un modo de adquirir el dominio.

Cuando una cosa se une a otra, y por disposición de la ley, el dueño de ésta pasa ha de ser el dueño de la primera, se dice que ha operado la accesión como modo de adquirir; la primera ha accedido a la segunda. El dueño de la segunda ha adquirido el dominio de la primera por accesión.

Es pertinente señalar que al establecer este modo de adquirir no se ha hecho sino aplicar el antiguo y lógico principio de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”

En términos generales parece difícil discutir la validez del principio, pero las dificultades aparecen con frecuencia en los casos particulares, cuando se trata de determinar qué es lo accesorio y qué lo principal entre dos objetos que se unen.

La función, el valor y hasta el volumen pueden ser criterios a los que se puede recurrir para dar las soluciones; el Código recoge estos criterios en carios preceptos que dedica al tema.

Siguiendo la reglamentación de los textos, la doctrina nacional estudia este modo de adquirir a través de las siguientes situaciones:

– Accesión de suelos o de inmueble a inmueble

– Accesión de mueble a mueble

– Accesión de mueble a inmueble

a) Accesión de Inmueble a Inmueble

Se encuentra reglamentada en los artículos 649 a 656, los que forman el párrafo denominado “accesiones de suelo”.

En esta forma de accesión llamada también accesión natural, se pueden distinguir a su vez varias modalidades:

– Aluvión

– Avulsión


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– Mutación del álveo o cambio de cauce

– Formación de nueva isla

Aluvión

Aluvión es el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas.

Este aumento accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados pertenecerá al Estado (artículo 650)

El inciso 2° del artículo 650 dispone que el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a los heredades contiguas.

Este inciso 2° hay que entenderlo complementado y modificado por el Código de Aguas según el cual cauce y ribera no son lo mismo.

Cauce o álveo es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus bajas y creces periódicas y es un bien nacional de uso público.

Ribera o margen es la zona lateral que linda con el álveo o cauce.

El artículo 653 se refiere a una situación especial que por su contenido se asemeja al aluvión: si una heredada ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los 5 años subsiguientes, volverá a sus antiguos dueños.

Avulsión

La avulsión es la transportación de una parte del suelo, por una avenida o por otra fuerza natural, de un sitio a otro.

Sobre esta parte del suelo que es transportada de un sitio otro, conserva el dueño su dominio, para el solo efecto de llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio a que fue transportada.

Mutación del Álveo

Si un río varía de curso, podrán los propietarios riberanos con permiso de autoridad competente, hacer las obras necesarias para restituir las aguas a su acostumbrado cauce; y la parte de éste que permanentemente quedare en seco, accederá a las heredades contiguas, como el terreno del aluvión (artículo 654)

Por otra parte, conforme al artículo 655, si un río se divide en dos brazos que no vuelven después a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare descubierta accederán a las heredades contiguas, como en el caso precedente.

Formación de una Nueva Isla

Acerca de las nuevas islas que no hayan de pertenecer al Estado (pertenecen al Estado las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse por buques de más de 100 toneladas) se observarán las siguientes reglas establecidas por el artículo 656:


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1) La nueva isla se mirará como parte del cauce o lecho, mientras fuere ocupada y desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y bajas periódicas, y no accederá entre tanto a las heredades riberanas.

2) La nueva isla formada por un río que se abre en dos brazos que vuelven después a juntarse, no altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella; pero el nuevo terreno descubierto por el río accederá a las heredades contiguas, como en el caso del artículo 654.

3) La nueva isla que se forme en el cauce de un río, accederá a las heredades de aquella de las dos riberas a que estuviere más cercana toda la isla; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella. Si toda la isla no estuviere más cercana a una de las dos riberas que a la otra, accederá a las heredades de ambas riberas; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella.

Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones correspondieren a dos o más heredades, se dividirán en partes iguales entre las heredades comuneras.

4) Para la distribución de una nueva isla, se prescindirá enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella; y la nueva isla accederá a las heredades riberanas como si ella sola existiese.

5) Los dueños de una isla formada por el río adquieren el dominio de todo lo que por aluvión acceda a ella, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el nuevo terreno abandonado por las aguas.

6) A la nueva isla que se forme en un lago se aplicará el inciso 2° de la regla 3 precedente; pero no tendrán parte en la división del terreno formado por las aguas las heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del diámetro de ésta, medido en la dirección de esa misma distancia.

b) Accesión de Mueble a Mueble

Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueños.

El Código la regula en los artículos 657 a 667 solucionando el problema de qué es lo accesorio que sigue la sigue la suerte de lo principal y qué es lo principal, indicando los criterios al efecto: el valor, la función, el volumen.

Se distinguen como formas en que puede presentarse esta accesión de mueble a mueble:

– Adjunción

– Especificación

– Mezcla

Adjunción


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Se verifica cuando dos cosas muebles de distinto dueño se juntan, pero de modo que pueden separarse.

En estos casos, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederá al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al dueño de la parte accesoria su valor.

¿Cuál es la cosa principal?

a) Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más estimación que la otra, la primera se mirará como lo principal y la segunda como lo accesorio.

b) Se mirará como de más estimación la cosa que tuviere para su dueño un gran valor de afección (artículo 659)

c) Si no hubiere tanta diferencia en la estimación, aquella de las dos cosas que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra, se tendrá por accesoria (artículo 660)

d) En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se mirará como principal lo de más volumen (artículo 661)

Especificación

El artículo 662 establece que “otra especie de accesión es la especificación, que se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave”

“No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura.”

“A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho más que el de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace una estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecerá al especificante, y el dueño de la materia tendrá solamente derecho a la indemnización de perjuicios.”

“Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en parte, propia del que la hizo o mandó hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecerá en común a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura.”

Mezcla

Dispone el artículo 663: “Si se forma una cosa por mezcla de materias áridas o líquidas, pertenecientes a diferentes dueños, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca.”

“A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente superior, pues en tal caso el dueño de ella tendrá derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante.”

Reglas comunes a las distintas accesiones de mueble a mueble


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Ellas las entregan los artículos 664 a 667.

“En todos los casos en que al dueño de una de las dos materias unidas no sea fácil reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo demás, el dueño de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unión, podrá pedir su separación y entrega, a costa del que hizo uso de ella.” (artículo 664)

“En todos los casos en que el dueño de una materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendrá igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero” (artículo 665)

“El que haya tenido conocimiento del uso que de una materia suya se hacía por otra persona, se presumirá haberlo consentido y sólo tendrá derecho a su valor.” (artículo 666)

Finalmente, conforme al artículo 667, “el que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin justa causa de error, estará sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la acción criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.”

“Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendrá lugar lo prevenido en el precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas.”

c) Accesión de Mueble a Inmueble

Es denominada también accesión industrial y se encuentra regulada en los artículos 668 y 669.

Los preceptos hacen referencia a las modalidades de:

– Edificación

– Plantación o Siembra

En todo caso, ellas se encuentran sometidas a las mismas reglas.

Los problemas se plantean, y el modo de adquirir opera cuando se construye, planta o siembra con materiales o semillas que pertenecen a persona distinta del dueño del suelo.

Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las semillas, si no existe pacto o vínculo contractual entre los participantes, dichos materiales o semillas acceden al suelo, el que se entiende siempre el elemento principal. El dueño del predio adquiere por accesión lo edificado plantado o sembrado.

En efecto, señala el artículo 668 que si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueño del suelo se hará dueño de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construcción, sin perjuicio de la indemnización que corresponda al dueño de los materiales.

La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas.

Mientras los materiales no están incorporados en la construcción o los vegetales arraigados en el suelo, podrá reclamarlos el dueño.


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Por su parte, el artículo 669 se refiere al caso en que el dueño de los materiales o semillas es el que planta en terreno ajeno, pronunciándose en el mismo sentido.

El Código establece reglas relativas a las indemnizaciones que se deben en cada caso, las cuales están dadas para evitar el enriquecimiento sin causa y dichas reglas están relacionadas con las de las prestaciones mutuas de la reivindicación, como lo expresa el artículo 669.

Para tales efectos se distinguen 3 situaciones:

– El dueño del suelo utiliza materiales ajenos

– El dueño de los materiales edifica, siembra o planta en suelo ajeno

– En suelo ajeno se construye, siembra o planta con materiales o semillas ajenos

1° El dueño del suelo utiliza materiales o semillas ajenos

Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueño del suelo se hará dueño de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construcción; pero estará obligado a pagar al dueño de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud.

Si por su parte no hubo justa causa de error, será obligado al resarcimiento de perjuicios, y si ha procedido a sabiendas, quedará también sujeto a la acción criminal competente; pero si el dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que se hacía de ellos, sólo habrá lugar a la disposición del inciso anterior.

2° El dueño de los materiales edifica, siembra o planta en suelo ajeno

Señala el artículo 669 que “el dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el título De la reivindicación, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.”

“Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera.”

3° El suelo ajeno se construye, siembra o planta con materiales o semillas ajenos

Esta última situación no está expresamente contemplada en el Código, pero igualmente puede solucionarse con las reglas anteriores, analizando el caso concreto y determinando cual le resulta aplicable.


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III.- La Tradición

Con antecedentes en el Derecho Romano, desarrollados en la Edad Media, el Código Civil Chileno establece como principio para la transferencia de bienes, la dualidad título y modo de adquirir.

Es en la aplicación del modo de adquirir tradición en donde se observa con particular claridad (y el único caso donde tiene lugar según algunos) ese sistema dual.

El artículo 670 del Código define este modo de adquirir expresando que “la tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ella a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por la otra la capacidad e intención de adquirirlo.”

“Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.”

Mediante este modo, entonces, se pueden adquirir no sólo el dominio, sino también los demás derechos reales, e incluso los derechos personales ya existentes.

Cabe agregar que la tradición puede ser utilizada, no ya como modo de adquirir el dominio, sino como requisito para poseer una cosa. Tal ocurre, como se explicará más adelante, cuando el tradente no es el verdadero dueño de la cosa tradida, pues en tal caso el adquirente no adquiere su dominio, pero la tradición le sirve para poseerla y llegar a adquirirla por prescripción.

Las reglas que gobiernan la tradición se contienen en los artículos 670 a 699, pero además deben considerarse:

– Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, para la tradición de inmuebles.

– Artículos 1901 y siguientes, para la tradición de los derechos personales.

– Las disposiciones del Código de Comercio relativas a la tradición de créditos mercantiles.

Características de la Tradición

La tradición, como modo de adquirir presenta las siguientes características:

– Se trata de un modo de adquirir derivativo y por acto entre vivos

– Es un acto jurídico bilateral, de disposición y de atribución patrimonial

– Es consecuencia de un título.

1° Se trata de un modo de adquirir derivativo y por acto entre vivos

Se trata de un modo derivativo en cuanto el adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente, a diferencia de otros modos de adquirir, como la ocupación o la accesión.

Esta característica es fundamental para determinar los derechos que el adquirente obtiene con ella. Siendo derivativo, este modo no transfiere al adquirente más derechos que los que tenía el tradente, y concretamente, si éste no era dueño de la cosa tradida, no lo será el que la recibe puesto que nadie puede transferir más derechos de los que tiene.


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Se trata de un modo por acto entre vivos por cuanto no presupone de la muerte del titular del derecho para que opere.

2° Es un acto jurídico bilateral

Se trata de un acto jurídico bilateral, esto es, una convención: acuerdo de voluntades que produce consecuencias jurídicas.

No se trata de un contrato pues no se crean con ella derechos y obligaciones, sino que precisamente con ella se extinguen derechos y obligaciones contraídas en el título que le antecede, o si se quiere, con ella se cumple la obligación contraída, se paga.

Este acto jurídico bilateral, convención, es un acto de disposición, por cuanto el tradente se está desprendiendo de un elemento de su patrimonio, y por tanto, requiere que el tradente cuente con capacidad de disposición.

Y este acto jurídico es también una acto de atribución patrimonial en cuya virtud se desplaza un derecho que está en un patrimonio, a otro. La causa del desplazamiento está en el título translaticio que antecede a la tradición.

3° Es consecuencia de un título

La tradición siempre requiere de un título que le anteceda; y así la tradición será modo de adquirir a título gratuito u oneroso según lo sea el título de que es consecuencia.

Entrega y Tradición

El Código, en la definición del artículo 670, prescribe que la tradición consiste en la entrega que el dueño hace. . .

Efectivamente, el central, que da consistencia a la tradición, es la entrega del objeto tradido.

Pero también pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin que llegue a configurarse tradición.

Cuando la entrega se efectúa con la intención de transferir el dominio (u otro derecho real) por una parte y de adquirirlo, por otra, queda configurada la tradición.

Esta intención que concurre en la tradición, se manifiesta también en el título del cual la tradición es consecuencia, el llamado título translaticio de dominio.

Si lo que se ha pactado es la simple entrega, como en un arrendamiento o comodato, la entrega se efectuará sin la intención de transferir el dominio y el título mismo, llamado título de mera tenencia, demuestra que la entrega se efectúa para conferir únicamente la mera tenencia.

El Código no siempre emplea estos términos en el sentido que antes se ha anotado:

A veces los estima sinónimos, como en el artículo 1824 que habla de entrega o tradición.

Otras veces habla de entrega cuando debería decir tradición, como por ejemplo, en el artículo 2196.


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Otras, habla de tradición, siendo más preciso el término entrega, como por ejemplo, en el artículo 1443 y en el artículo 2174 inciso 2°, en relación con el comodato, pues no existe tradición sino simplemente entrega.

Finalmente hay ocasiones en que sí se emplean adecuadamente los términos, según las acepciones expuestas, como ocurre en lo artículos 2212, 2174 inciso 1°, 2197.

Requisitos de la Tradición

Para que la tradición produzca sus efectos normales, esto es, transfiera el dominio, es necesario, en nuestro Derecho, que concurran los siguientes requisitos:

– Concurrencia de dos partes: tradente y adquirente.

– Consentimiento de ambas partes.

– Título translaticio de dominio.

– Título translaticio válido.

– Entrega de la cosa tradida.

1° Concurrencia de dos Partes: Tradente y Adquirente

Siendo la tradición una convención, acto jurídico bilateral, requiere de dos partes:

– Tradente

– Adquirente

A) El Tradente

Dice el artículo 671: “Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre.”

El tradente debe ser plenamente capaz, la sanción al acto es la que ordinariamente se establece para los actos de los incapaces y que dependerá de la clase de incapacidad.

La disposición precisa que el tradente debe tener facultad de transferir el dominio para dejar establecido que el tradente requiere poder de disposición.

Así, si el tradente es un representante legal que entrega un bien del representado, deberá cumplir las formalidades correspondientes, sin las cuales no tiene poder para enajenar.

Si carece de dicha facultad, la sanción se encontrará en los preceptos que regulan los actos respectivos.

En definitiva, puede sostenerse que tanto la capacidad como la facultad de disposición están ya exigidas en reglas de otras instituciones del Código, que cobran precisa aplicación en la tradición. De ahí que las sanciones se encuentren en aquellos textos.

El tradente debe ser también dueño de la cosa que transfiere, si no lo es, no se transfiere el dominio, la tradición sigue siendo válida (no hay nulidad), pero es ineficaz.


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B) El Adquirente

De acuerdo al artículo 671, se llama adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.

El adquirente también debe ser plenamente capaz, pero en este caso le basta la facultad o capacidad de administración, no requiere poder de disposición.

2° Consentimiento de Ambas Partes

Este requisito es de toda lógica desde que se ha señalado que la tradición es un acto jurídico bilateral, de manera que requiere del consentimiento de ambas partes.

Debe sí precisarse que ese consentimiento ha de implicar la intención determinada de ambas partes de transferir y de adquirir, respectivamente, el dominio.

Vicios del Consentimiento

Ahora bien, como en todo acto jurídico el consentimiento debe encontrarse exento de vicios.

Los vicios del consentimiento en esta materia son los comunes, pero el Código ha señalado para la tradición algunas reglas especiales relativas al error. Para que el error vicie el consentimiento puede recaer:

– En la cosa tradida (artículo 676 relacionado con el artículo 1452)

– En la persona del adquirente (artículo 676)

– En el título (artículo 677)

En efecto, el artículo 676 señala que, “se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título.”

“Si yerra en el nombre sólo, es válida la tradición.”

Luego el artículo 677 agrega que “el error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un título translaticio de domino, como cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación.”

Agrega el artículo 678 que si la tradición se hace por medio de mandatarios representantes legales, el error de éstos vicia la tradición.

Tradición por representantes

Según es la regla general en el Derecho Civil, la tradición también puede efectuarse a través de representantes, legales o voluntarios. El Código lo confirma expresamente en diversas disposiciones, fundamentalmente al definir al tradente y adquirente en el artículo 671, pero también lo hace en los artículos 672, 673, 674 y 678.


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Merece referencia especial la situación de las ejecuciones judiciales ya que el deudor propietario estará, generalmente lejos de consentir la tradición del objeto que le fuera embargado y subastado, al subastador.

Para solucionar aquello, el inciso 3° el artículo 671 establece que en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial, a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal. Así, el consentimiento lo otorga en su nombre el juez.

Para que proceda esta representación legal, debe tratarse de ventas forzadas y no simplemente de aquellas que se hacen por el ministerio de la justicia (como ocurre respecto de ciertos bienes de los incapaces)

Se ha planteado que el precepto referido no soluciona definitivamente el problema de fondo en estos casos de ventas forzadas por cuanto si bien el juez sería el representante legal del deudor, como tal no puede desentenderse de una manifiesta negativa del representado.

El problema se puede solucionar aceptando al teoría de la representación modalidad de los actos jurídicos, que entiende que no es la voluntad del representado la que contrata sino la del representante.

Se ha dado solución también a esta cuestión teórica, recordando el llamado derecho de prenda general de los acreedores, con el cual el deudor, al contraer una obligación, sabe que ha de responder de ella con todos sus bienes, actuales y futuros, y entonces al contraerla estaría consintiendo una eventual enajenación forzada posterior para pagar su deuda. Sin embargo, esta explicación es aceptable para las ejecuciones que se fundan en obligaciones contractuales, pero es insuficiente para las que resultan de otro tipo de obligaciones, como por ejemplo, la obligación de pago de la indemnización de un hecho ilícito.

Debe señalarse que si bien el artículo 671 establece la representación legal para la tradición, no lo hace directamente para el título, la venta; pero el Código de Procedimiento Civil lo dispone claramente, al menor al referirse a la subasta de inmuebles.

3° Título Translaticio de Dominio

El inciso 1° del artículo 675 señala expresamente que, para que valga la tradición se requiere de un título translaticio de dominio, como la de venta, permuta, donación, etc.

Desde el punto de vista del modo, la tradición requiere de un título translaticio precedente, y desde el punto de vista del título translaticio de dominio, éste requiere, para cumplir lo pactado, que le siga la tradición.

Esta relación conduce a los autores nacionales a considerar al título como la causa de la tradición, si bien la doctrina extranjera discute arduamente el carácter causal o abstracto de la tradición.

La expresión título se utiliza usualmente en dos acepciones diversas: una de carácter estrictamente jurídico y otra más bien material.

Llámase título al acto jurídico que sirve de antecedente más o menos próximo a la adquisición del dominio o a la causa inmediata de un derecho.


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Pero se le da también el nombre de título al documento que contiene o da constancia de alguno de los actos jurídicos denominados título en la acepción.

El Código emplea la expresión en ambos sentidos, y lo llega a hacer en un mismo precepto, como ocurre en el artículo 1901.

En lo que se refiere a la tradición, la palabra título está tomada en la primera acepción, esto es, como el acto jurídico que sirve de antecedente más o menos próximo a la adquisición del dominio o a la causa inmediata de un derecho.

Entre los títulos translaticios de dominio de aplicación más frecuente pueden mencionarse la compraventa, la permuta, la tradición, el aporte en propiedad a una sociedad, la novación, la dación en pago (discutida esta última como título translaticio por un sector de la doctrina)

Lo dicho aquí sobre el título y el modo se ha expresado en relación con el dominio, pero debe aplicarse también a los demás derechos reales, con las precisiones del caso.

El conflicto con la noción de contrato real

Los contratos reales se perfeccionan por la entrega de la cosa, y en algunos de ellos, como el mutuo, la entrega es tradición porque transfiere el dominio de lo entregado.

Surge entonces la interrogante de cual es el título de esa tradición, toda vez que antes de la entrega no hay contrato.

Las dos alternativas posibles son igualmente insatisfactorias:

– Se trata de una tradición que no requiere de título constituyendo una excepción al sistema seguido por el Código.

– El título y el modo se confunden, nacen simultáneamente.

4° El Título debe ser Válido

Así lo señala el inciso 2° del artículo 675: “se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges.”

De manera que para que la tradición produzca su efecto normal de transferir el dominio, debe tener como antecedente un título válido.

En términos teóricos, la tradición que se efectúa sin título o con título que resulta ser nulo, puede ser calificada de nula o válida.

Concluir que es nula, equivale a concebirla como un acto causado y, por lo mismo, hace depender su suerte de la suerte que corra el título. Ello, sin perjuicio de que puede ser nula por defectos propios de su estructura.

Concluir, en cambio, que es válida, equivale a concebirla como un acto abstracto, independiente del título que le antecede.


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En el Derecho Chileno, el texto básico es el artículo 675 y su examen literal conduce a reconocer que consagra la tradición como un acto causado en cuanto si no se encuentra precedida de título válido, la tradición es nula.

Pero el alcance de esa nulidad no queda perfectamente definido, ello si se considera el efecto posesorio de la tradición, pues la tradición deja al adquirente en posición de adquirir el dominio por prescripción. Cuando el artículo 675 señala que la falta de título válido anula la tradición, no deja claro si esa nulidad lo priva de todo efecto o si únicamente no transfiere el dominio pero confiere la posesión.

Esto último parece lo correcto:

a) Resulta más adecuado con el sistema general implantado por el Código.

b) Por lo demás, el artículo 704 tiene como título injusto de la posesión, al nulo y al aparente, de manera que existe posesión, si bien irregular, pudiendo llegar a adquirirse el dominio por prescripción extraordinaria.

c) Además, el Código considera título para poseer a la ocupación, lo que equivale a admitir la posesión sin título, porque el que entra a poseer por ocupación no da justificación de su posesión.

Con lo dicho, puede concluirse que la tradición en Chile es un acto causado; requiere de título justificante y su validez depende de la validez de éste. Peor en todo caso, con independencia de él, deja al adquirente en posesión de la cosa tradida.

5° Entrega de la Cosa Tradida

Más que un requisito de la tradición, la entrega es en realidad el elemento sustantivo de la tradición alrededor del cual han de cumplirse las demás exigencias anotadas.

Efectos de la Tradición

El efecto normal de la tradición es transferir el dominio del tradente al adquirente (artículos 670, 671, 1575).

Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, se producirá siempre que el tradente haya sido dueño de la cosa que transfiere; sino lo era, se originarán otros efectos que se verán a continuación.

Por otra parte, si el tradente tenía el objeto sometido a gravámenes reales, el adquirente lo adquirirá con las mismas cargas; todo siguiendo el citado principio de que nadie puede transferir más derechos que los que tiene.

Pero, además, produce el efecto de dejar al adquirente en posesión de la cosa. Esto porque, en la tradición, ambas partes tienen la intención de que el adquirente quede como dueño. Así, éste la tendrá, considerándose dueño.

Como con la tradición quedará, generalmente la cosa a su disposición, entonces reunirá los elementos de la posesión, exigidos en el artículo 700.


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Se ha dicho que "generalmente" quedará con la cosa a su disposición porque mediante las tradiciones simbólicas pudiera darse el excepcional caso de que alguien efectúe a otro la tradición de una cosa que, además de no pertenecerle, nunca la haya tenido a su disposición.

En tal caso el adquirente si bien tiene el ánimo de dueño (animus) porque recibió en tradición, no tendrá la posesión, porque le faltará el elemento tenencia .

Sería la situación de alguien, que vende, una cosa ajena; nunca, la ha detentado; efectúa al comprador la tradición simbólica mostrándosela; y, luego, de dos años el adquirente pretendiera que la ganó por prescripción e intenta reivindicarla del dueño, quien a todo esto no tiene noticias de la maniobra, porque él nunca ha sido turbado en la posesión de su objeto.

En verdad, aquí el, adquirente no ganó posesión por falta de tenencia, ni la ha perdido el verdadero dueño.

Este efecto de que la tradición deja a al adquirente en posesión (salvo casos extraños, como el recién descrito) tiene lugar cuándo el tradente:

– es dueño

– cuando es sólo poseedor

– y, aun, cuando es mero tenedor

Siempre el adquirente quede en posesión de la cosa.

Así, el artículo 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesión; con mayor razón si recibe de un poseedor.

Por esto es que bien puede decirse, como se ha dicho, que el primer efecto de la tradición es dejar al adquirente en posesión, y que produce el otro, el de transferir el dominio, cuando el tradente era dueño.

Resumiendo, si el tradente no es dueño de la cosa que entrega, el adquirente ciertamente no adquirirá dominio alguno. Pero, entonces la tradición desempeña otra función confiere posesión al que recibe la cosa; lo pone en posesión de la cosa, y, por lo mismo, en vías de ganar el dominio por prescripción El adquirente queda simplemente como poseedor.

Así lo señala el artículo 683: “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalen, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.”

El artículo citado pudiera inducir a pensar que la tradición sería título para poseer, al disponer que da derecho a ganar por prescripción.

En materia posesoria, como se verá, se menciona como título a otros modos de adquirir el dominio, mas no a la tradición, puesto que la tradición es consecuencia de un título.

De manera que el rol consiste en poner en posesión de la cosa al que la recibe, con lo cual, podrá llegar a ganarla por prescripción.

Así, al examinar la tradición, decimos que ella requiere de un título; y al estudiar la posesión, diremos que también ella requiere de un titulo; que es el mismo de la tradición.


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Si el tradente carecía del dominio sobre, la cosa que entrega, pero tenía sobre ella otro u otros derechos transferibles, como un usufructo, por ejemplo, los transfiere con la tradición (El artículo 682 habla de derechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como lo ha señalado la Corte Suprema)

Aquí queda el adquirente como poseedor, de la cosa , y dueño y poseedor de los derechos que el tradente tenía.

Ahora bien, dentro de los efectos de la tradición, debe hacerse referencia también a algunos puntos particularmente regulados por el Código.

Si el tradente que no era dueño de la cosa que entrega, posteriormente adquiere el dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende que opera desde, el instante en que se hizo la tradición (artículo 682, inciso 2°, en concordancia con el artículo 1819)

El precepto es de conveniencia práctica, pero no muy satisfactorio en la estricta lógica, desde que siguiendo una secuencia en el tiempo, resulta que, como al efectuar el tradente la tradición, el verdadero dueño no perdió su dominio sobre la cosa entregada, se produce, teóricamente, una suerte de superposición de dominios.

Época para Exigir la Tradición

Para determinar desde cuándo se puede exigir la tradición de lo que se deba, hay que recurrir al título respectivo, del cual, como se ha dicho, la tradición es una consecuencia.

Allí constarán la obligación de efectuarla y la época en que el acreedor podrá exigir esa tradición; allí se determinará desde cuándo la obligación de efectuar la tradición es exigible.

Así, si en el título se somete la entrega a una condición suspensiva, habrá que esperar a que la condición se cumpla; si se somete a un plazo suspensivo, luego que el plazo se cumpla.

Si nada se dice, será exigible desde que se perfeccione el titulo.

Así se desprende del artículo 681: “Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrato.”

Puede ocurrir que, exigible ya la tradición, se le notifique a quien debe efectuarla, una resolución judicial por la que se ordene la retención, embargo o prohibición de celebrar actos y contratos respecto de lo debido, antes que entregue el objeto al acreedor.

En este último caso, el obligado a efectuar la tradición se debe abstenerse hacerla, siguiéndose, si lo hace, los efectos indicados en los artículo 1578 y 1464.

Tradición Sujeta a Modalidades: Cláusula de Reserva de Dominio

Más propiamente que la tradición, los efectos de la tradición pueden someterse a modalidades según lo permite el artículo 680.


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Y, una vez más, esta modificación de los efectos, se establece en el título respectivo, de modo que habrá que remitirse a él para conocer si hay o no modalidades a que queden sometidos.

Por lo mismo, toda la teoría de las condiciones (obligaciones condicionales) se ha de aplicar a la situación.

En este entendimiento, el artículo 680, al menos en su inciso 1°, huelga: “La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.”

El inciso 2° de esta disposición agrega que “verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición.”

1° Tradición Sujeta a Condición Suspensiva

Perfectamente puede someterse la tradición a un condición suspensiva; por ejemplo, A dona a B un automóvil que se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo cuando obtenga un título universitario.

Se trata en la especie de una tradición anticipada, de modo que si la condición suspensiva se cumple, el dominio se traslada de pleno derecho en el instante en que la condición se cumple.

El pacto mencionado constituye una aplicación de la denominada "cláusula de reserva de dominio”, que consiste, como su nombre lo indica, en el pacto por el que el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento de una condición o plazo.

Por nuestros textos, la regla es que la cláusula puede ser acordada válidamente, y origina el efecto correspondiente; en cualquier título traslaticio y bajo cualquier condición o término.

Pero un caso especial resulta controvertido. El artículo 680, inciso 2° la permite expresamente, con su efecto normal de mantener el dominio en el tradente, cuando se pacta bajo la condición de que se pague el precio y por los términos del precepto, se concluye que está referida a la compraventa puesto que sólo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida, que son los términos utilizados allí.

Pero, por otra parte, el artículo 1874, regulando precisamente la compraventa dispone que la cláusula de reserva de dominio hasta la paga del precio no producirá otro efecto que poder demandar el cumplimiento o la resolución del contrato (el efecto del artículo precedente), es decir, no le otorga ningún efecto especial (pues sin recurrir a la cláusula, si el comprador no paga el precio, el vendedor encuentra protección en el artículo 1489 y respecto, de terceros, se dispone de los artículos 1490 y 1491), en todo caso no, el efecto literal de efectiva reserva de dominio y el adquirente recibiría el dominio desde la entrega misma no obstante el pacto.

Se ha sostenido que en la pugna ha de prevalecer el último precepto, el artículo 1874, por ser de carácter particular aplicable precisamente a la compraventa.


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El argumento no es de valor decisivo, por cuanto, como se ha advertido, el precepto del artículo 680, no obstante su ubicación, está dado para la compraventa.

Con todo, parece adecuado solucionar el conflicto a favor del artículo 1874, por las dificultades, que puede traer consigo la reserva de dominio que podría establecerse con frecuencia en las compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusión de propietarios, especialmente respecto de terceros. Además, reservándose el dominio, el vendedor podría en el intertanto gravar con derechos reales la cosa, que afectarían al comprador aun luego pagar todo el precio.

2° Tradición Sujeta a Condición Resolutoria

Puede someterse asimismo a una condición resolutoria; por ejemplo, A dona a B un automóvil y se lo entrega, estableciéndose en el acto de la donación que lo restituirá cuando obtenga un título universitario.

Se ha planteado en esta situación la controversia de si el artículo 680 se aplica también cuando opera la condición resolutoria tácita del artículo 1489, como cuando el comprador de una cosa no paga posteriormente el saldo de precio y por tal motivo la venta se resuelve.

La dificultad, en definitiva, no merece plantearse; es evidente que si al incumplirse, una obligación de las contenidas en el título, se recurre al artículo 1489 y se obtiene por sentencia judicial la resolución del contrato, por aplicación de los principios de la resolución, quedará sin efecto la tradición, pues debe restituirse lo que se recibió en virtud del título resuelto; aplíquese o no el artículo 680, a ello se llega por los efectos de la resolución.

3° Tradición Sujeta a Plazo

La tradición también puede someterse a un plazo, aun cuando no lo precisa el artículo 680.

Debe repetirse nuevamente que tal modalidad y sus particularidades habrá que buscarlas en el título.

Que la tradición se sujete a plazo suspensivo será poco común; debe observarse que no se trata aquí de que la obligación de efectuar la tradición se postergue para él futuro, sino que se conviene que la tradición que ahora se efectúa, empezará a producir sus efectos desde que llegue un cierto día.

Se trata también aquí de una tradición anticipada; vale lo dicho para la cláusula de reserva de dominio.

Tendrá lugar la tradición a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto día se extinguirá el dominio para el adquirente.

Aquí, como en el caso de una condición resolutoria puede configurarse un usufructo o un fideicomiso.

Formas de Efectuar la Tradición

La legislación patria, al considerar normas de muy distinto contenido respecto de formas de efectuar la tradición, diferenciadas especialmente para muebles e inmuebles obliga a la doctrina nacional a dedicar un capítulo especial al tema.


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Evolución

Según se ha dicho, los orígenes de nuestro sistema del título y el modo datan del Derecho romano.

De otra parte, el Código chileno, al igual que otros que siguen este mecanismo, permite variadas formas de la tradición, que se apartan de la forma fundamental de entrega material.

Estas observaciones elementales inducen a recordar los datos sobre la suerte que ha corrido esta entrega en el transcurso del tiempo.

Debe advertirse que al no ser terminantes los antecedentes, los historiadores discuten muchas apreciaciones.

En el primitivo Derecho romano la tradición estuvo orientada, fundamentalmente a la posesión; permitía al adquirente entrar en la posesión de la cosa.

Por otra parte, y puede sostenerse que por la propia razón anterior, unida a una concepción sensible o material del Derecho, se manifestó, antes que nada, como un acto de entrega material, física.

Con el tiempo, la transformación fue apareciendo en ambas direcciones, aplicándose como modo de transferir también el dominio, y desligándose de su aspecto materializado.

Ya en la época del Derecho Justinianeo y por la fuerza de las cosas, que en muchos casos imposibilita una entrega de mano a mano, se hallaban en pleno desarrollo las tradiciones fictas o simbólicas, que fueron reemplazando en gran medida la entrega real, incluso en objetos en que ésta era posible.

Este desenvolvimiento constituye una suerte de desmaterialización de la tradición (llamado también proceso de "espiritualización"), que resultó trascendental; no cesó en el futuro y culminó a fines del siglo XVIII en un verdadero efecto real del contrato, por el que el solo convenio transfiere dominio, consagrado, como se ha dicho, en el Código francés y de ahí seguido por varios otros.

El señor Bello, como también se ha anunciado, adoptó el principio romano, y consagró, como no podía dejar de hacerlo, varias formas de tradición simbólica (entre las que debe mencionarse la más inevitable, la de inmuebles).

Aun cuando se recordará oportunamente, puede anticiparse que precisamente en algunas de estas tradiciones fictas se observa, entre nosotros, un notable debilitamiento del sistema; que llega a acercarse mucho con ellas, al otro, de transferencia por él solo contrato.

En otro sentido, la desmaterialización desvirtúa en cierto modo una justificación de la tradición, cual es la de conceder publicidad a las transferencias de dominio.

Si patentiza la mutación de dominio respecto de terceros, los que tomarán conocimiento de ella, y evita que el vendedor que conserva el objeto en su poder luego de venderlo ostente un patrimonio que ya, no le pertenece, la ventaja desaparece o disminuye cuando la tradición se efectúa ficticiamente, por actos que no importan una inmediata entrega material.


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Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradición, conviene proceder a las siguientes distinciones:

1) Tradición de derechos reales sobre bienes muebles

2) Tradición de derechos reales sobre bienes inmuebles

3) Tradición del derecho real de herencia

4) Tradición de derechos personales

5) Tradición de derechos reales sobre muebles

1) Tradición de Derechos Reales sobre Bienes Muebles

Reglamentan esta materia los artículos 684 y 685 del Código Civil; deben si agregarse algunas normas del Código de Comercio y textos especiales (como la legislación sobre almacenes generales de depósito).

Para tratarla, es necesario formular una distinción fundamental entre:

– Tradición real

– Tradición ficta o simbólica (estos dos últimos términos se emplearán aquí como sinónimos; hay quienes les asignan diferencias)

A) Tradición Real

Esta forma es la expresión natural o auténtica de la tradición, con la cual se cumplen las justificaciones de publicidad y posesión, originarias de este modo de adquirir.

Es la que se efectúa por una entrega real o, como llama la doctrina antigua, por tradición "de mano a mano; en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el tradens al accipiens, cumpliéndose los demás requisitos, que antes se han indicado.

Pero puede observarse que esta tradición mano a mano, por su naturaleza, es tan sólo aplicable a las cosas que por su volumen y peso permiten está entrega material de una persona a otra.

Esta tradición real no es directa o, al menos claramente mencionada por el Código, pero, desde la definición del modo, en toda su estructura técnica no queda duda de que es la primera forma de efectuarla.

Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera también como tradición real la del N°1 y aun el N°2, y hasta el N°3 del artículo 684.

Entre nosotros, sólo él Profesor Barros Errázuriz niega claramente esta calificación entendiendo que todas las formas señaladas en el artículo 684 son fictas.

Estimamos ajustado este entendimiento.


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B) Tradición Ficta o Simbólica

El artículo 684 establece que la tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:

1) Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente

2) Mostrándosela

3) Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa

4) Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido

5) Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio

6) Y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

1° Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente

Se exige aquí, según la doctrina, la presencia simultánea de tradente y adquirente, la presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la aprehensión de ella por el adquirente, sin oposición del tradente, asiéndola físicamente (Los términos empleados, empero, inducen a pensar que bastaría que se "permitiera" la aprehensión.)

2° Mostrándosela

Supone también la presencia de ambos ante la cosa tradida.

Es la forma llamada asimismo “tradición de larga mano” (longa manu), por suponerse que el adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano suya.

Era también, llamada occulis et affectu (por los ojos y la intención).

3° Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa

Mientras para algunos autores es ésta la forma de tradición simbólica por excelencia, en que las llaves constituyen el símbolo de la entrega, otros, en cambio, han entendido que también es ésta una forma de tradición real, al permitir las llaves la posibilidad de la toma inmediata de posesión por parte del adquirente.

Nuestro precepto no exige que el almacén, cofre, etc., esté a la vista de las partes, pero la entrega de las llaves, propiamente, debe ser real.

4° Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido

Esta forma es particularmente interesante o igualmente viene desde antiguo.


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Del tenor del precepto se observa que aquí queda efectuada la entrega por convenirse el encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a disposición del adquirente en algún lugar.

Como no se exige que se cumpla el encargo (como lo exigía un proyecto), la tradición queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa donde se obligó.

Puede entonces notarse que en este caso hay una especie de tradición por el solo contrato, convenida que sea la cláusula sula en que se encarga el tradente, cláusula que se podrá acordar en el mismo título (venta u otro) o quedando desde entonces el tradente, con la cosa como mero tenedor, en calidad de mandatario.

En el fondo, la situación es similar a la contemplada en el N° 5 siguiente.

5° Por la venta, donación u otro, título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no traslaticio, de dominio

La contiene el N°5, primera parte, del artículo 684.

Es la llamada tradición por "breve mano" (brevi manu, puesto que no se alcanza a percibir).

Se ha concebido esta forma para evitar un movimiento material, que significaría en estas situaciones que el arrendatario u otro tenedor debería restituir la cosa al dueño y luego éste nuevamente entregársela, ahora como tradición.

Se entiende que la tradición aquí está representada por la entrega que antes se efectuó por el dueño al mero tenedor cumpliendo el contrato de arrendamiento (u otro).

Esta construcción evita reconocer que simplemente se está en presencia de transferencia de dominio por él solo contrato.

6° Y recíprocamente por, el mero contrato en que el dueño se constituye, usufructuario, comodatario arrendatario, etc.

Se encuentra en el N°5, segunda parte.

Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto posesorio" (constitutum possessorium)

Como en la situación precedente, se evita con esta forma una doble entrega, en que el tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el adquirente se la entregara a su vez, ahora cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que celebren.

Asimismo, vale también la observación del número anterior, de que, al menos prácticamente, se está en presencia de una transferencia de dominio "por el mero contrato".

A los casos precedentes deben agregarse otras formas de tradición diseminadas en la legislación para objetos, de distinta naturaleza material.

Pueden señalarse las formas contempladas:


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– en los artículos 148 y 149 del Código de Comercio

– en el artículo 4° de la Ley sobre Almacenes Generales de Depósito

– etc.

Hay, además, ciertos bienes muebles cuya forma de tradición es discutida, como es el caso de las naves y de las aeronaves.

Examinadas las diferentes formas de tradición ficta, puede observarse como, idea permanente en ellas la de que, aun sin realizarse la entrega real, material, al operar estas formas simbólicas el adquirente queda en la posibilidad de disponer inmediatamente de la cosa tradida como poseedor.

Aun en el caso de que quede materialmente en poder del tradente, como en el constituto posesorio, debe recordarse que éste queda sólo como mero tenedor, y si el adquirente no puede aún disponer de la cosa materialmente, jurídicamente dispuso, en el acto mismo, al aceptar que quedara la cosa en poder del tradente, por un acto voluntario suyo.

Considerando la importancia que tiene, en un caso concreto, demostrar, que se efectuó la tradición de cierto objeto, y que, como ha podido observarse, este hecho no exige formas documentadas, conviene dejar constancia escrita de su realización. Por ejemplo, en el mismo título, usualmente compraventa, se agregará, según el caso, que en este mismo acto se ha efectuado la tradición de la cosa vendida, mostrándola, el vendedor, al comprador.

Tradición de Muebles por Anticipación

El artículo 685 establece una regla general para la tradición de esta clase de bienes: “Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el momento de la separación de estos objetos.” (inciso 1°)

Esta disposición está en relación con el artículo 571, pero no hay conflicto entre ellos, porque tratan materias diferentes: el artículo 571 califica de muebles ciertos bienes, que la doctrina llama muebles por anticipación; en tanto que el artículo 685 inciso 1° establece la forma como se efectúa la tradición de estos bienes.

El precepto regula una forma de tradición real al prescribir que la tradición se verifica en el momento mismo de la separación de estos objetos.

Para que valga como tradición es necesario que esa separación se efectúe con permiso del dueño, pues ahí está, precisamente, la voluntad del tradente.

Ha dado lugar a controversia la cuestión de si la tradición de estos bienes se puede efectuar por alguna de las formas de tradición fictas del artículo 684, además de la forma real que indica el artículo 685.

Como no se viola claramente ninguna norma, la conveniencia práctica aconseja la afirmativa.


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El inciso 2° del artículo 685 señala una regla de acceso a la propiedad ajena de carácter práctico: “Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño.”

La norma se justifica en cuanto un acreedor que pretende que se le pague lo que se le debe, igualmente debe respetar la propiedad ajena; si el deudor se negare persistentemente el acreedor tendrá que ejercitar las acciones del título respectivo; si le deben la entrega de esos objetos por un contrato, habrá incumplimiento de lo pactado.

Taxatividad de las Formas Fictas

Se ha discutido si es o no posible que la tradición ficta se pueda efectuar por formas distintas de las señaladas en el artículo 684, aparte, ciertamente, de los casos en que leyes especiales disponen otras formas.

Algunos autores no ven inconvenientes; la jurisprudencia nacional ha fallado en igual sentido.

Otros, niegan tal posibilidad. Se sostiene que estas formas fictas son precisamente creaciones de la ley, siempre excepcionales, y sobre todo porque desde el punto de vista de la posesión, que también se adquiere con la tradición, el Código dispone, que la posesión se adquiere por la aprehensión material o legal (artículo 723), y no puede hablarse de aprehensión legal donde la ley no la establece; se hacen notar, asimismo, los términos perentorios, limitativos, del artículo 684 antes de iniciar la enumeración.

Valor Comparativo

Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a estas dos posi-bilidades de efectuar la tradición: real y simbólica.

La ausencia de desplazamiento o físico de la cosa tradida en la ficta, da mayor, ocasión para el conflicto.

Puede ocurrir que un tradente efectúe una tradición ficta y luego la real, de la misma cosa a diferentes personas (X vende a Y un mueble, y se acuerda que X lo conservará en su poder como arrendatario; posteriormente X lo vende nuevamente a Z y le efectúa su tradición real).

En principio, entre nosotros el artículo 1817 soluciona el problema para la venta: “Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro; si se ha hecho entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá.”

De acuerdo a la disposición transcrita, en tal situación, el comprador que primero haya entrado en posesión de la cosa será preferido, en el caso propuesto, como la posesión se adquiere al cambiar el ánimo, aun con la tradición, ficta, habría que concluir que, el primer adquirente es el preferido, teniendo el segundo sólo una acción de indemnización.


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Pero sólo decimos que en principio se soluciona el problema, porque en la doctrina se ha discutido arduamente el punto de si en caso de, conflicto entre ambas formas de tradición, tienen las dos igual valor.

Teniendo a la vista nuestro artículo 1817, se sostiene que, como el precepto no distingue, ha de preferirse al primero, aun cuando la tradición que se le haya efectuado haya sido la ficta lo que implica asignar a ambas igual valor.

Autores extranjeros estiman que debe atribuirse, en la colisión, mayor valor a la tradición real, particularmente por un principio protector del tercero: la tradición ficta al efectuarse por actos representativos, no da noticia a los terceros del cambio de situación de la cosa; ello es más evidente en el caso del N°5 del artículo 684, en que el cambio de posesión de la cosa al adquirente se efectúa tan sólo por un cambio de ánimo.

Esa publicidad sólo aparece en la tradición real, en que los terceros pueden darse cuenta de la mutación ocurrida. Así, el segundo adquirente que respecto de la primera adquisición era un tercero, no estaba en condiciones de saber que compraba cosa ajena, y, protegiéndole, habría de concederse más valor a esta tradición real.

Debe notarse por último, que, entro nosotros, el problema puede presentarse con más dudas en contratos distintos de la compraventa en que no se dispone ni siquiera del artículo 1817 citado.

Tradición de Muebles Registrables. Los Vehículos Motorizados.

Una buena parte de las legislaciones, entre ellas las nuestra, contienen normas especiales respecto de algunos bienes muebles que por necesidades de organización y control del tráfico, se someten al sistema de registro, en condiciones similares a los inmuebles.

Así ocurre, por ejemplo, con, las naves, las aeronaves, los vehículos motorizados terrestres.

Al exigirse su inscripción en un Registro especial y dejarse constancia en dicho Registro de cada transferencia de su dominio, se ha discutido, en casos de textos insuficientes, si la inscripción registral desempeña o no la función de tradición.

La condición jurídica de las naves y aeronaves corresponde a disciplinas distintas.

En cuanto a los vehículos motorizados terrestres, la legislación especial vigente somete la constitución de su dominio, transmisión, transferencia y gravámenes, a las normas que el Derecho común establece para los bienes muebles.

Por tanto, el título respectivo no está sometido a formas especiales (si es compraventa, es consensual, sin perjuicio de la limitación probatoria) y la tradición se rige por el artículo 684 del CC.

Pero existe un Registro de Vehículos Motorizados, que es llevado por el Servicio de Registro Civil e Identificación.


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Allí se inscriben el vehículo y la individualización, de su propietario y las variaciones de dominio sobre él.

Para esta inscripción se exigen al título ciertas formas.

Podrá requerirse también la inscripción de gravámenes, prohibiciones embargos y medidas precautorias que le afecten.

Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos, pero se presume propietario de un vehículo motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario (Ley del Tránsito, y Reglamento del Registro de Vehículos Motorizados. Estos textos resolvieron la duda que ofrecía la legislación precedente, en orden a si la tradición de estos bienes se efectuaba por inscripción o conforme a las normas generales para bienes muebles)

2) Tradición de Derechos Reales sobre Inmuebles

En el Derecho romano, y aun en el antiguo Derecho español, vigente en Chile antes del Código, la tradición del dominio de los inmuebles se efectuaba, como es la regla general, por alguna de las formas simbólicas que antes se han indicado.

Pero con la dictación del Código se estableció entre nosotros, según es norma en la organización de la propiedad territorial en los tiempos modernos, un sistema de transferencia para los derechos sobre inmuebles, en base a un Registro.

Este sistema de propiedad registral, en términos generales, otorga publicidad a las mutaciones jurídicas de los inmuebles con ventajas en la circulación de la propiedad inmueble, evitando la clandestinidad de las transferencias, y facilitando con ello el crédito con garantía territorial.

El artículo 686 del Código dispone: "Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador.”

“De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca.”

“Acerca de la, tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería”

Relacionando esta disposición con otros textos vigentes, puede concluirse que la tradición del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (artículo 686).

EXCEPCIÓN: la tradición del derecho real de servidumbre, que se efectúa en la forma prescrita en el artículo 698 (por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo), salvo el caso de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en que se vuelve a la regla del artículo 686, efectuándose por inscripción en el Registro del Conservador.

En cuanto a la tradición del derecho real de herencia, la forma de efectuarla es discutida, entre nosotros, según se tratará más adelante.


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El Registro

Para los efectos, que aquí se están tratando, se entiende por Registro el conjunto de instrumentos en que se va dejando constancia de las mutaciones jurídicas que tienen lugar en determinada clase de bienes.

Cuando es referido a los bienes inmuebles, se le denomina Registro de la Propiedad Territorial, Registro de la Propiedad Raíz, Registro de la Propiedad Inmueble, etc.

Se conocen alternativas teóricas en varias cuestiones fundamentales, entre las cuales se puede optar en la construcción de un Registro Territorial.

a) Registro personal o Registro real

El Registro personal se organiza en base al nombre de las personas a quienes afectan las constancias que se asientan en él.

En este sistema, esas constancias, generalmente se van estampando cronológicamente, según se vayan solicitando por los interesados pero los índices para reconstituir la historia de un inmueble se construyen en base a los nombres de los Interesados, ordenados alfabéticamente, con el complemento de períodos de tiempo (anuales, semestrales, etc.).

Registro real es el que se organiza en base a los predios, que se individualizar en un folio inicial, con un número de orden u otro signo, y algunos datos materiales del inmueble; a continuación, formando un cuerpo separado (folio o carpeta), se van agregando las constancias de las mutaciones jurídicas que van teniendo lugar en el bien.

Un catastro o plano por zonas o regiones del país, y un plano o croquis para cada predio, es de evidente utilidad en un Registro, y puede establecerse como complemento ya del personal, ya del real (pero es más factible en el real).

b) Inscripciones o transcripciones

Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de títulos en que están contenidos los actos o contratos celebrados por los particulares relativos a la propiedad registrable, y son esos títulos los que se presentan o exhiben al funcionario correspondiente, para registrarlos.

Ahora bien, esas constancias pueden consistir en "inscripciones", esto es, extractos o resúmenes de los títulos exhibidos, o en "transcripciones", es decir, copia íntegra, de dichos títulos.

c) Legalidad

Una característica fundamental de un Registro es la de que tener o no "legalidad".

En materia registral, se entiende por legalidad el carácter de seguridad absoluta, eventualmente con garantía del Estado, de que los titulares de derechos incorporados al Registro efectivamente lo son.


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Fundamentalmente, implica garantizar la validez y eficacia de los actos que motivaron la inclusión del inmueble en el Registro a nombre de determinada persona.

El dar legalidad a un Registro significa establecer un riguroso examen de los antecedentes jurídicos relativos a los derechos sobre el inmueble del primer solicitante, que pide su inclusión en el Registro, y una precisión de las características materiales del bien raíz de que se trata.

En consecuencia, aceptado un inmueble en el Registro como perteneciente a una persona, queda así de modo indiscutible , y las transferencias o gravámenes futuros se irán haciendo constar estableciendo también mecanismos que aseguren el carácter indubitable del sistema.

Es un Registro con un carácter de legalidad el que se acerca más a cumplir las finalidades que justifican su instauración.

Como puede apreciar apreciarse también es una característica graduable; el grado de legalidad de un sistema se desprenderá de los textos positivos que regulan sus mecanismos.

En los, últimos tiempos han alcanzado especial renombre dos sistemas registrales que parecen estar funcionando por varias décadas, con aparente éxito:

– el llamado sistema prusiano o alemán (vigente en Alemania en sus características actuales desde 1936 y adoptado por varios países, como Hungría, Suecia, Portugal, Austria)

– y el sistema denominado del Acta Torrens (en honor de su mentor, Robert Torrens) vigente en Australia desde 1858 aproximadamente, adoptado también en Inglaterra y algunos estados de Estados Unidos de Norte América, varios otros países de Oceanía, Brasil, Panamá)

Estos sistemas atienden básicamente a los predios (registros reales) y están premunidos de bastante legalidad.

El Sistema Registral Chileno: El Registro Conservatorio de Bienes Raíces

Las normas legales fundamentales sobre la materia están contenidas en los artículos 686 y siguientes del Código Civil y, en virtud de lo prescrito en el artículo 695, en un cuerpo reglamentario, conocido como Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, de 24 de junio de 1857.

Se trata de un DFL dictado por mandato del artículo 695; así se ha resuelto.

La organización y funcionamiento del Registro están consignados, básicamente, en el Reglamento.

Funciona como una oficina en cada comuna del territorio, a cargo de un funcionario denominado Conservador de Bienes Raíces, calificado de Auxiliar de la Administración de Justicia y considerado ministro de fe pública. En la mayoría de las comunas del país el notario, o uno de los varios, es al mismo tiempo el Conservador.


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Los Libros del Conservador de Bienes Raíces

Los libros fundamentales que allí se llevan son:

– El Repertorio

– El Registro

– El Índice General.

Dentro del libro de Registro hay 3 diferentes:

– El Registro de Propiedad

– El Registro de Hipotecas y Gravámenes

– El Registro de Prohibiciones e Interdicciones

Creado originalmente para los inmuebles leyes posteriores han entregado al Conservador el mantenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos, como el Registro de Comercio, el de Prenda Agraria, el de Prenda Industrial, el de Prenda de Cosa Mueble Vendida a Plazo.

1° El Libro Repertorio

El Repertorio es una suerte de libro de ingreso de la oficina; es un libro en que se deben anotar todos los títulos que se le presenten al Conservador por orden cronológico de llegada, cualquiera que sea su naturaleza y es, como el Registro, anual.

De acuerdo al artículo 22 del Reglamento, el expresado libro estará encuadernado, foliado y cubierto de tapa firme.

Para efectuar cualquier inscripción, primero debe efectuarse la anotación en el Repertorio.

La anotación en el Repertorio es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la presentación y recepción de un título para su inscripción.

Esas anotaciones se van efectuando por estricto orden de presentación al Conservador.

La anotación en el Repertorio debe contener las enunciaciones que indica el artículo 24. Así las cosas, casa página del Repertorio se divide en 5 columnas, destinadas a recibir las enumeraciones siguientes:

7) Nombre y apellido de la persona que presenta el título

8) La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripción que trata de hacerse

9) La clase de inscripción que se pide

10) La hora, día y mes de la presentación

11) El Registro parcial en que debe hacerse la inscripción y el número que en él le corresponde

El Conservador puede rehusar inscribir en ciertos casos; pero "en ningún caso" dejará de anotar en el Repertorio el título presentado, salvo que el requirente se desista de ella.

La anotación en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses desde su fecha si no se convierte en inscripción, lo que tiene importancia cuando el Conservador devuelve el título sin inscribir para que se subsanen los defectos.


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La anotación se convertirá en inscripción cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que impedía la inscripción.

Convertida en inscripción, ésta surte efectos desde la fecha de la anotación; opera, pues, retroactivamente.

Se ha dictaminado que la caducidad no se produce a los dos meses, si la imposibilidad de inscribir se debió a una prohibición judicial, de modo que alzada la prohibición se puede efectuar la inscripción aunque hayan transcurrido más de dos meses, surtiendo efectos la inscripción, como siempre, desde la anotación en el Repertorio.

Se ha fallado también que subsanados los defectos del, título, debe requerirse al Conservador nuevamente para que inscriba, no pudiendo éste hacerlo de oficio.

Si anotado en el Repertorio el título, el Conservador a continuación se niega a inscribir, por alguna de las causas por las que puede hacerlo, se expresará al margen del Repertorio el motivo de la devolución, dejando en blanco la 5° columna para designar el Registro parcial en que deba inscribirse el título y darle el número que le corresponda a la fecha en que de nuevo se presente en caso de ordenarse por el juez la inscripción ante el reclamo de la parte interesada.

Se ha discutido qué sucede si se ha practicado la anotación en el repertorio para inscribir un título translaticio de dominio y luego se presenta un tercero a anotar e inscribir el embargo o prohibición de enajenar de esa misma propiedad.

Algunos fallos señalan que no puede procederse a la inscripción de dominio, pero en otra oportunidad se ha resuelto que, como la prohibición es posterior a la anotación en el repertorio del título translaticio de dominio, él puede perfectamente inscribirse porque la inscripción se retrotrae al de la anotación, tiempo en que no existía prohibición.

Se ha fallado también que es nula la inscripción efectuada, sin previa anotación en el Repertorio, por omitirse un trámite previo y necesario, establecido en consideración a la naturaleza de la inscripción (artículo 1682), ello sin perjuicio de las sanciones que correspondan al Conservador.

Por lo mismo, se ha resuelto la nulidad de la inscripción efectuada después de caducada la anotación en el Repertorio, y no puede procederse a una "renovación" de la anotación, porque el Reglamento no contempla una tal diligencia.

Cualquier requirente puede solicitar el denominado "certificado de repertorio", en el que consta la circunstancia de existir o no anotaciones en el Repertorio, respecto de un determinado inmueble, el que tiene importancia este certificado por el efecto retroactivo de las inscripciones a la época de la anotación.

2° El Libro de Registro

El Registro, considerando la expresión como cuerpo del sistema, está integrado por tres Registros particulares:

– el Registro de Propiedad

– el Registro de Hipotecas y Gravámenes

– el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar

Todos son anuales.


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Registro de Propiedad

Se inscribirán en el Registro de Propiedad las traslaciones de dominio, o sea, las transferencias, las transmisiones y las adquisiciones por prescripción.

REGISTRO de Hipotecas y Gravamenes

En el Registro de Hipotecas y Gravámenes se inscribirán:

– las hipotecas

– los censos

– los derechos de usufructo, uso y habitación

– los fideicomisos

– las servidumbres

– otros gravámenes semejantes

REGISTRO de Interdicciones y Prohibiciones

En el Registro de Interdicciones y Prohibiciones se inscribirán:

– Las interdicciones y prohibiciones de enajenar

– Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (de acuerdo al artículo 53 del Reglamento tales prohibiciones “pueden” inscribirse; si la inscripción se omite ellos no serán oponibles a terceros)

La jurisprudencia ha determinado que la inscripción practicada en un Registro que no corresponde, es nula absolutamente.

Cada Registro parcial contiene un índice por orden alfabético con los nombres de los otorgantes, índice de especial importancia práctica para la ubicación de los títulos y contribuye a caracterizar el Registro.

Además, en un apéndice de este índice se inventariarán los documentos agregados al fin de cada Registro.

3° El Índice General

El Índice General, junto con los índices de cada Registro parcial, permite, en realidad, el funcionamiento del sistema en cuanto mediante él se ubican las inscripciones y se puede reconstruir la historia de los inmuebles partiendo de algunas datos elementales.

Se construye por orden alfabético de los otorgantes, y se formará a medida que se vayan haciendo las inscripciones en los tres Registros.

En él se abrirán las mismas partidas que en el índice particular y es igualmente anual.


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Publicidad del Registro

El Registro es público, y el Conservador está obligado a dar las copias y certificados que se le soliciten

Uno de los certificados es el que deja constancia de haberse inscrito el título en el Registro; se estampa en la copia del título que se presentó al Conservador para la inscripción, copia que el Conservador devuelve al interesado, ahora con esa certificación al final.

Son también frecuentes los denominados certificados:

– de dominio vigente, en que el Conservador deja constancia de que cierto inmueble está actualmente inscrito a nombre de determinada persona

– de gravámenes, en que consta la existencia o inexistencia de cargas

– de prohibiciones, en que consta la existencia o inexistencia de impedimentos al libre ejercicio del derecho de enajenar cierto inmueble

– Puede agregarse el certificado de repertorio.

Frecuentemente se piden todos y el Conservador los emite en un solo instrumento.

El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones, se retrotraen en el tiempo hasta el lapso de la prescripción extraordinaria, que consolida la situación registrada, sin que pueda ser removida por posibles defectos anteriores.

Si el certificado contiene un error, la responsabilidad es del funcionario.

Sin embargo, aunque el certificado resulte erróneo (por ejemplo dice que el predio dio no tiene hipotecas, y en el Registro existe una), el Registro igualmente mantiene sus efectos; los asientos en el Registro tienen validez y eficacia con independencia de las certificaciones que respecto de ellos emita él Conservador.

En tal caso, al perjudicado sólo quedaría el recurso de perseguir la responsabilidad del funcionario, intentando indemnización.

Responsabilidad del Conservador

Tocante a la responsabilidad del Conservador, en su desempeño, él no tiene atribuciones para examinar la validez y eficacia de los títulos ni la correspondencia entre las declaraciones sobre los predios y las reales características de ellos.

Por lo mismo, el Estado no garantiza ni esta congruencia entre el título y los, caracteres materiales de los predios ni la calidad de auténtico propietario que puede tener quien aparece como dueño en la inscripción.

Esta característica es fundamental en la organización de nuestro sistema registral y asimismo básica para su calificación.

El Conservador tiene, sí, responsabilidad por la negligencia, dolo y abuso que cometa en el cumplimiento de sus funciones.


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La responsabilidad civil por daños se rige por las reglas generales; la responsabilidad funcionaria, por las reglas, del Código Orgánico de Tribunales; la responsabilidad penal, por las normas del Código del ramo, especialmente las relativas a delitos cometidos, por funcionarios en el desempeño de sus cargos.

En cuanto a la remuneración, no percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios, que cobra a los interesados, en las diligencias que allí se efectúan; con ello paga igualmente a los empleados que le colaboran.

Títulos que Deben Inscribirse y Títulos que Pueden Inscribirse

a) Títulos que Deben Inscribirse

El artículo 52 del reglamento enumera los títulos que deben inscribirse en el Registro:

12) Los títulos translaticios de dominio de los bienes raíces; los títulos de derecho de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos.

13) La constitución de fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces; la del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitución, división, reducción y redención del censo; la constitución de censo vitalicio, y la constitución de la hipoteca.

14) La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.

15) Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rehabilitación del disipador y demente, el que confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de separación de bienes.

Además, distintos textos legales han dispuesto también la obligación de inscribir otros títulos, como por ejemplo, los relativos a la sucesión por causa muerte señalados.

En cada una de las situaciones contempladas en el artículo 52 y en los demás textos citados, la inscripción cumple una determinada función, si bien a veces, ella es discutida.

Así las cosas, la sanción por la falta de Inscripción dependerá del rol que en cada caso le corresponda desempeñar.

b) Títulos que Pueden Inscribirse

El artículo 53 menciona los títulos que pueden inscribirse:

16) Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos.

17) Todo gravamen impuesto en ellos que no sea obligatorio inscribir

18) El arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y cualquiera otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley.

19) Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar.

Asimismo, otros textos legales permiten la inscripción de ciertos actos.


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La utilidad de la inscripción, en estos casos, debe encontrarse examinando las disposiciones que regulan las correspondientes instituciones.

El N°3 del artículo 53 merece una referencia especial con relación a prohibiciones judiciales: el Código de Procedimiento Civil ha dispuesto que ciertas medidas, prohibiciones de celebrar actos y contratos y el embargo, cuando recaen sobre inmuebles, no producen efecto respecto de terceros si no se inscriben, recordando que se ha entendido que la expresión embargo tiene un alcance amplio, comprensivo también de otras medidas judiciales que limiten la disposición del propietario.

En cuanto a las prohibiciones convencionales, el punto de su validez y de su eficacia respecto de terceros, ya se ha tratado; si la estipulación recae sobre inmuebles puede inscribirse. Esta circunstancia no influye en la controversia sobre su validez, aunque si puede influir supuesta su validez en su eficacia respecto de terceros, según ya se ha dicho.

Inscrita la prohibición de enajenar, se ha discutido, la actitud que debe tomar el Conservador cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su obligación, enajena y se le pide que inscriba ese titulo (para efectuar así la tradición).

¿Debe negarse o debe inscribir?

Se ha sostenido que debe negarse, en base al artículo 13 del Reglamento, porque sería un caso en que la inscripción es "legalmente inadmisible”. Se configura, se ha dicho un “impedimento de registro": al existir una prohibición de enajenar vigente, inscrita, la coherencia del Registro conduce a considerar legalmente inadmisible, un título que contradice aquella inscripción

Y ese impedimento registral, se agrega, es independiente de la suerte que en términos substantivos, civiles, tenga la estipulación.

Pero también puede estimarse que el Conservador debe inscribir la enajenación: debe recordarse, en primer término, que la validez de una tal estipulación es discutida.

Luego si se admite, ella genera una obligación de no hacer, de modo que la enajenación no importa sino una infracción de esa obligación, que el Conservador no es el llamado a controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es que el Conservador debe inscribir los títulos que se le presenten (siendo auténticos y relativos a inmuebles), salvo limitadas excepciones, que deben interpretarse restrictivamente, de manera que es escasa la "legalidad" registral.

Por último, el artículo 13 se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuerdo entre particulares, de modo que para fundar la negativa debería precisarse el precepto legal que declara inadmisible la inscripción.

La jurisprudencia parece inclinarle por esta segunda alternativa.

Finalmente, conviene una aclaración sobre el enunciado de este tema.

La expresión títulos que “deben inscribirse" se entiende no como una orden a los involucrados en el título o al funcionario, sino como una exigencia para un efecto; es decir, los interesados siempre son libres para pedir o no la inscripción; pero si quieren lograr el efecto jurídico fundamental previsto en el título, han de inscribir.

Por su parte, la expresión "títulos que pueden inscribirse" está referida a títulos cuyo efecto fundamental no está sometido a inscripción, pero respecto de los cuales, en lugar de prohibirse la inscripción, se permite, para aprovechar ventajas del registro, que posibilita derivar consecuencias


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secundadas al efecto fundamental del contrato; entre ellas, la oponibilidad. a los terceros, derivada de la publicidad que nace al registrarse.

Modo de Proceder a las Inscripciones, su Forma y Solemnidad

Admitidos los títulos, el Conservador, conformándose a ellos, hará sin retardo la inscripción.

Se hará una sola inscripción, cualquiera sea el número de los acreedores y deudores, si hay entre ellos unidad de derecho, o si son éstos solidarios o indivisible la obligación.

Pero si resultare de un título que muchos deudores o fiadores hubiesen hipotecado los inmuebles que singularmente les correspondan, se verificarán tantas inscripciones como cuantos sean los inmuebles.

Las partidas de inscripción, en cada Registro parcial se colocarán bajo el número que se les haya asignado en el Repertorio.

Conforme al artículo 54 del Reglamento, la inscripción del título de dominio y de cualquiera de los derechos reales referentes a bienes raíces debe hacerse en el Registro Conservatorio de la comuna en que este situado el inmueble.

Si estuviere situado en varias comunas, deberá hacerse la inscripción en todas ellas.

Si el título es relativo a varios inmuebles, deberá inscribirse en los Registros de todas las comunas a que por su ubicación pertenecen los inmuebles.

Si se efectúa en el Registro de una Comuna que no corresponde, ella será inútil, teniendo aplicación el artículo 696 del Código Civil, esto es, los títulos no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que ordena el Reglamento.

Se ha discutido la situación en que perteneciendo el inmueble a dos o más comunas, se omite la inscripción en una de ellos.

Algunos comentaristas sostienen que debe tenerse por inscrito en la parte o porción respectiva. La jurisprudencia se ha inclinado por la ineficacia de esta inscripción y tiene todo el predio por no inscrito.

En cambio, si el título es relativo a dos o más inmuebles, inscrito en una comuna, esa inscripción es perfecta aunque la inscripción para el otro inmueble en su departamento no se efectúe o quede defectuosa.

El artículo 56 establece que los decretos de interdicción, los que limitan o prohíben generalmente el derecho de enajenar y los demás que no se contraigan a determinado inmueble, se inscribirán en la comuna donde tenga su domicilio la persona sobre quien recae el decreto o prohibición, además de inscribirse en las comunas en que estén situados los inmuebles que les pertenecieren.

Quién Puede Requerir la Inscripción

Los interesados pueden pedir la inscripción por sí, por medio de personeros o de sus representantes legales.

Si la inscripción se pide para transferir el dominio u otro derecho real sobre un inmueble, será necesario que el apoderado o representante legal presente el título de su mandato o representación. En


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las demás inscripciones bastará que exhiban copia auténtica del título en virtud del cual se demanda la inscripción.

Documentos con que se Requiere la Inscripción

La inscripción se debe solicitar exhibiendo copia auténtica el título o del decreto judicial en su caso.

Aunque el Reglamento no lo dispone expresamente, debe concluirse que se admiten a inscripción sólo instrumentos públicos.

Así se desprende:

d) Porque la seguridad que confiere esta clase de instrumentos permite la mínima estabilidad necesaria para que el sistema cumpla su función

e) Porque varios preceptos también lo dan a entender: artículos 13, 57, 62, 65.

Los textos recién citados aluden a instrumentos auténticos". Se sabe que el Código emplea este término en dos acepciones:

– como sinónimo de público

– como opuesto a falsificado

Pero el contexto de aquellas reglas y, en especial el tenor del artículo 62, inducen a concluir que emplean el adjetivo en el significado de público.

Contenido de la Inscripción

Fundamentalmente, la inscripción es un extracto o resumen del título de que se trata.

El Código Civil y el Reglamento señalan el contenido o menciones precisas que la inscripción debe incluir y que varía según la naturaleza del título.

El artículo 78 del Reglamento señala las designaciones que debe contener la inscripción de títulos de propiedad y de derechos reales.

El artículo 79 indica las menciones que debe contener la inscripción de un testamento, de una sentencia o decreto judicial y de la partición.

Por su parte, el artículo 81 establece las menciones de la inscripción de la hipoteca.

La inscripción de títulos de propiedad y derechos reales contendrá:

20) La fecha de la inscripción

21) La naturaleza, fecha del título y la oficina en que se guarda el original

22) Los nombres, apellidos y domicilios de las partes

23) El nombre y linderos del fundo

24) La firma del Conservador


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25) La inscripción de un título translaticio de dominio u otro derecho real inmueble, y en el título no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por sí solo el registro, será necesario que las partes o sus representantes firmen la anotación.

Esta última exigencia se justifica por cuanto lo que se está realizando es el acto jurídico, denominado tradición, que siendo una convención, según se tiene generalmente aceptado, requiere el consentimiento de ambas partes (artículos 670 y siguientes del Código Civil)

Pero también está permitido actuar por apoderado, que puede quedar facultado en el mismo título que ha de inscribirse.

Con esta base, en la práctica es muy habitual que se incorpore, en el título, una estipulación que faculta para inscribir con una redacción como la siguiente: "Se faculta al portador de copia autorizada de esta escritura para requerir y firmar las anotaciones, inscripciones y subinscripciones que procedan".

Tal estipulación facilita la diligencia registral evitando la concurrencia personal de las partes. Por otro lado, al utilizarla pueden surgir dificultades, sobre las que se cierne la posible nulidad de la inscripción-tradición.

Así, después de otorgado el título y antes de practicarse la inscripción, puede fallecer, incapacitarse o retractarse una de las partes o ambas; surge entonces la duda, sobre la validez de la inscripción (tradición) efectuada después, a petición, de un portador de copia del título.

Para las soluciones, es decisiva la determinación de su naturaleza jurídica. Con frecuencia se le ha calificado de un mandato a persona indeterminada.

Pero, dentro de esa técnica, parece más preciso distinguir dos etapas:

– al conferirse, surgiría sólo una oferta de mandato a persona indeterminada (no puede haber mandato porque aún no hay mandatario)

– y más tarde, cuando alguien acepta el encargo, expresa o tácitamente (requiriendo la inscripción), quedaría configurado el mandato.

Hay también otro planteamiento, en Chile con menos base legal, pero no por eso descartable, puede concebirse como un acto de “apoderamiento” unilateral y que cobra vida propia desde que se emite, independizándose de la suerte de quienes lo emitieron. Con cada alternativa, los problemas advertidos tienen soluciones diversas.

Pero cabe agregar, además, que con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripciones del inmueble, y por lo mismo su historia, se exige, cuando procede, la mención de la inscripción precedente.

Así lo establece el artículo 80 del Reglamento: “Siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionará en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripción, citándose el Registro, folio y número de ella.”

No obstante, si dicha mención no se incluye en la inscripción, no parece justificado estimarla nula, y podría ser del caso aplicar el artículo 696 del Código y la omisión se podría salvar a través de lo dispuesto en el artículo 88.

Por otra parte, el Conservador debe poner, en las inscripciones anteriores "no canceladas” una nota de referencia a las posteriores.


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Esta nota, muy útil, que podría estimarse como la recíproca de la recién referida, no está clara en su alcance.

Luego se verá que una inscripción se cancela mediante una subinscripción al margen; para ese caso no hace falta la nota de referencia; pero también se puede cancelar por la sola circunstancia de practicarse más adelante una nueva inscripción sin necesidad de una subinscripción en la anterior.

Ahora bien, puede entenderse que en tales casos no está obligado el Conservador a poner la nota de referencia, porque debe hacerlo en las "no canceladas" y ésta estaría cancelada por la posterior; dándosele ese alcance, estaría obligado a poner la nota sólo en los casos en que, por ejemplo, se inscribe una transferencia de parte del inmueble, con, lo que la anterior no quedaría cancelada en su totalidad.

En la práctica, y para beneficio del Registro, frecuentemente se entiende que la nota procede cada vez que no haya subinscripción, es decir, incluso en los casos en que se cancela virtualmente, de manera que al examinarse la inscripción sea posible percatarse de que a adelante hay una nueva inscripción más que la ha cancelado ya parcial, ya totalmente.

En cuanto a la época de las firmas, se ha sostenido que las firmas del Conservador, del tradente y del adquirente (o de quien los represente), pueden estamparse con intervalos de tiempo.

Efectuada la inscripción, el Conservador certifica en el título la constancia de haberse inscrito.

Ausencia de Menciones en el Título

También el Reglamento señala la forma como debe suplirse la falta en los títulos, de las designaciones que ha de contener la inscripción:

– Por escritura Pública, si la falta es absoluta.

– Por minuta, tratándose de designaciones defectuosas o insuficientes

Con base en varios preceptos del Reglamento, en el lenguaje registral se entiende por "minuta" un instrumento privado, subscrito por los interesados, y relativo a inscripciones en el Registro.

Su función es suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los títulos, con el requisito de estar firmadas por quienes tengan interés en su contenido.

Lo anterior resulta del artículo 82, el que establece que “la falta absoluta en los títulos de alguna de las designaciones legales, sólo podrá llenarse por medio de escritura pública.”

“Pero la designación de los herederos y legatarios a que se refiere el artículo 79 inciso primero(para el caso de la inscripción del testamento) y las designaciones necesarias en el caso del inciso segundo (inscripción de una sentencia o decreto), y las de los personeros y representantes legales que exige el número 1° del artículo precedente (para la inscripción de la hipoteca), se salvarán por medio de minutas subscritas por la partes.”

“Del mismo modo se enmendarán y suplirán las designaciones defectuosas o insuficientes de los títulos”

Dos menciones de la inscripción merecen un comentario especial, porque, más que otras, es probable que no aparezcan en el título, o aparezcan incompletas:

f) los linderos


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g) los datos de la inscripción precedente

Si no aparecen en el título, ¿debe rehusarse la inscripción?

En cuanto a los linderos, su designación constituye un elemento, importante de la sustancia del acto de que se trata; es una forma de determinación del objeto; por ejemplo, si se trata de una compraventa, ese dato determina qué es lo, vendido con la responsabilidad que se deriva.

No podría el funcionario suplir el defecto consultando el dato en las inscripciones precedentes, que él puede perfectamente examinar.

Puede ocurrir que no exista en las partes o en una de ellas la voluntad de negociar hasta ese lindero que el Conservador pretende suplir. Procede la negativa del Conservador, por la causal del artículo 13, con el último ejemplo que la ilustra, unido al artículo 78 N°4 (que es la disposición que exige tal mención en la inscripción)

El interesado deberá suplir el defecto, por escritura pública, o, según el caso, con una minuta.

En la práctica, la exigencia del nombre del predio se reemplaza, en los sectores urbanos, por la calle y el número, solución que no merece objetarse.

En cuanto a los datos de la inscripción precedente, su función es mantener el encadenamiento de las inscripciones, de modo que, por una parte, se favorezca el respeto al Registro al quedar patente que quien transfiere es quien tiene el derecho a su nombre y, por otra, resulte fácil retroceder en él tiempo, reconstituyendo la historia jurídica del predio.

Si en el título no se menciona la inscripción precedente, el Conservador, que tiene a su disposición los libros, ¿podría suplirla acudiendo a los índices hasta encontrarla, y mencionarla en la inscripción, o debe rehusar la inscripción mientras no se supla el defecto mediante escritura pública, conforme al citado artículo 82.

Aquí la respuesta es más dudosa. Lo que falta es un dato, que está en el Registro y al, cual él puede acceder.

Si la exigencia se entiende como que debe constar en el título, es un dato que falta y se exigiría, para suplir la ausencia, escritura pública o minuta pero firmada por ambas partes; y podría ocurrir que al interesado le sea imposible o difícil lograr que la otra parte subscriba la escritura o minuta, quedando así obstaculizada la inscripción.

Admitiendo la duda, atendidos los textos, parece preferible concluir que el Conservador debe negarse, de modo do que el interesado deberá suplir el defecto, como lo indica el artículo 82.

Su negativa encuentra fundamento en el artículo 13, con el ejemplo final, en relación con el artículo 80.

Obligación de Inscribir y Causales de Negativa

La regla general es que el Conservador está obligado a inscribir los títulos que se le presenten y debe hacerlo sin retardo.

Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales señaladas en los artículos 13 y 14.

En caso de negativa, estampará el motivo en el título, dejando constancia en el Repertorio.


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El perjudicado podrá reclamar ante el juez de primera instancia correspondiente, acompañando el certificado de negativa de la inscripción que le otorgará el propio Conservador. El tribunal resolverá por escrito y sin más trámite, con el mérito de la solicitud y de los motivos expuestos por el Conservador.

Si el Juez manda hacer la inscripción, el Conservador deberá practicarla y hacer mención en ella del decreto que la hubiere ordenado.

El decreto en que se niegue lugar a la inscripción es apelable en la forma ordinaria.

Causales de Negativa

Artículo 13

Hay sólo una causal genérica ilustrada con varios ejemplos.

Puede rehusar inscribir "si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible”

Por ejemplo, señala la disposición, si:

26) No es auténtica la copia que se le presenta o no está en papel competente.

27) Si no es inmueble la cosa a que se refiere o aquél no se encuentra situado en la comuna.

28) Si no se ha dado al público el aviso correspondiente (cuando se trata de inmuebles que se inscriben por primera vez; 3 publicaciones en un periódico y un cartel fijo por 15 días en la oficina conservatoria)

29) Es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente.

30) Si el título no contiene las designaciones legales para la inscripción.

Puede constatarse que los ejemplos se refieren a defectos formales del título; no a la sustancia del acto o contrato contenido en él.

Esta observación induce a concluir que la expresión "en algún sentido legalmente inadmisible” está referida, en general, a ese campo: infracciones legales en las formas de los títulos.

Sólo uno de los ejemplos permite dudar sobre su naturaleza: el penúltimo, "si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente".

Permite la duda porque, por una parte, siguiendo la tendencia de los otros, podría entenderse referido sólo a vicios formales del título que provoquen nulidad absoluta, y que no estén incluidos en los anteriores; además, en el Reglamento como en general en la materia registral, el término "título" se emplea principalmente en el sentido instrumental.

Y, por otra, podría estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o substanciales del acto, que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue.

En todo caso, entendido este ejemplo con cualquier significado, amplio o restringido, presenta dos limitaciones:

h) Conforme al texto, para poder negarse, debe tratarse de defecto que conduzca a nulidad y, específicamente, absoluta.


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i) Conforme a diversos fallos que se han pronunciado sobre el sentido de la expresión "visible en el título", debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del título respectivo, sin, que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes o documentos.

artículo 14

En el artículo 14 hay dos causales que son bien específicas:

– Si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y después de inscrito por uno de los compradores apareciere el otro solicitando igual inscripción

– Si un fundo apareciese vendido por persona que según el Registro no es su dueño o actual poseedor

En tal caso, señala la disposición, el Conservador rehusará la inscripción hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la anotación.

Estas causales tampoco se refieren a la sustancia del negocio; se trata igualmente de objeciones formales.

Una apreciación de conjunto permite concluir que las atribuciones de control conferidas al funcionario, son limitadas, y constreñidas principalmente a las formas de los títulos, en relación con el orden y funcionamiento, del Registro.

El sistema existente no controla, pues, la validez y eficacia de los actos. Ni siquiera la correlación entre la descripción que el titulo efectúa del predio y las reales características de éste.

Plazo para Inscribir

El Reglamento no trata expresamente los puntos, desde cuándo y hasta cuándo se puede proceder a la inscripción.

Pueden señalarse como principios generales en esta materia:

j) Como la inscripción es consecuencia del título, es éste el que debe examinarse para concluir desde y hasta cuándo procede inscribir.

k) En ese examen, la indagación fundamental tendrá que orientarse a su eficacia al tiempo en que se pretende inscribir. Así, será aceptable la inscripción desde que el título inicie su eficacia y hasta qué la conserve. Esto en relación con la, función o funciones que la inscripción cumple en el caso de que se trate.

Subinscripciones

Conforme al artículo 88 del Reglamento, “la rectificación de errores, omisiones o cualquiera otra modificación equivalente que el Conservador, de oficio o a petición de parte tuviere que hacer conforme al título inscrito, será objeto de una subinscripción; y se verificará en el margen de la derecha de la inscripción respectiva, al frente de la designación modificada.”

Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen de la inscripción, en la forma y para las finalidades que el Reglamento señala.


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Conforme a lo dispuesto en los artículos 88 y 89, si la rectificación se funda en el mismo título inscrito, se efectúa mediante subinscripción. Pero si se basa en un nuevo título, debe practicarse nueva inscripción, salvo que el antecedente sea una sentencia, porque entonces siempre será subinscripción lo que se practicará.

En efecto, el artículo 89 dispone: “Pero si en la subinscripción se requiere de una variación, en virtud de un título nuevo, se hará una nueva inscripción, en la cual se pondrá una nota de referencia a la que los interesados pretendan modificar, y en ésta igual nota de referencia a aquella.”

“Si el nuevo documento que se exhibe es una sentencia o decreto ejecutorios, cualquiera sea la modificación que prescriban, se hará al margen del Registro, como se ordena en el artículo anterior.”

Cancelaciones

Cancelar una inscripción es dejarla sin efecto.

El Reglamento ha dispuesto que las cancelaciones de inscripciones se efectúen mediante subinscripciones es decir, por notas marginales, que no otra cosa son las subinscripciones.

Así lo señala el artículo 91 del Reglamento: “Son igualmente objeto de subinscripción, las cancelaciones, sean parciales o totales, convencionales o decretadas por la justicia.”

Pero en esta materia debe tenerse presente el artículo 728 del Código, según el cual para que cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele:

l) por voluntad de las partes

m) por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro

n) por sentencia, judicial.

Ahora bien, en el segundo caso, la subinscripción a que se refiere el artículo 91 no es indispensable para la cancelación: el dueño de un inmueble que tiene inscrito a su nombre el predio, lo vende; el comprador, inscribe la venta, y en virtud de ésa inscripción se canceló la anterior; por el artículo 91, el Conservador subinscribe al margen de la anterior (ya cancelado por la nueva) esta mutación, sólo para la conveniencia del Registro.

Se ha sostenido que la nueva inscripción no cancelaría "virtualmente" a la anterior y sería necesaria la subinscripción, pero se ha rechazado tal exigencia.

Sanción por Defectos de la Inscripción

Se ha visto que son varias las exigencias que debe reunir una inscripción.

La mayoría de ellas son requisitos establecidos en consideración a la naturaleza del acto de inscripción, por lo que su infracción traerá como sanción la nulidad absoluta de la misma; y la consecuencia de dicha nulidad habrá de buscarse, en el rol que en cada caso cumple la inscripción.


234

Calificación del Sistema Registral Chileno

La descripción de nuestro sistema, en los términos relatados, permite cotejarlo con las principales alternativas teóricas en materia registral, que se enunciaron al comienzo, con lo dicho, puede concluirse que:

o) Es un registro de carácter personal y no real

Las inscripciones no se agrupan en torno a una ficha u otro mecanismo, que represente a cada inmueble, sino que se van efectuando sin orden preestablecido a medida que llegan los títulos al Registro; las mutaciones y estado actual de un predio se pueden establecer mediante los índices de personas que han intervenido en los respectivos actos;

p) Es de "inscripciones" (extractos) y no de "transcripciones" de títulos

q) Ostenta una escasa "legalidad" pues las atribuciones del Conservador son muy limitadas en cuanto al examen de los títulos; tanto la secuencia jurídica intachable, como la correspondencia del registro con los caracteres materiales de los inmuebles, en muchas ocasiones no se observan.

Saneamiento de Títulos

A través de la vigencia del sistema registral se ha constatado la situación de numerosos inmuebles cuyos antecedentes jurídicos; no están claros, por defectos en el título propiamente tal, o en la inscripción.

Para acelerar la solución de estas situaciones se han dictado numerosas "leyes de saneamiento de, títulos", que fijan procedimientos especiales para inscribir en el Registro, y obtener así "título saneado"

La sucesión por causa de muerte y la subdivisión, de inmuebles pueden mencionarse como dos causas de importancia en la configuración del problema.

La dictación de leyes de saneamiento, por otra parte, es una demostración más de las debilidades del sistema registral.

Actualmente el texto fundamental para el saneamiento de títulos es el DL. 2.695, sobre saneamiento de títulos de la pequeña propiedad raíz, rural y urbana, DO. de 21 de Julio de 1979 y se Reglamento.

Tradición de Derechos Reales sobre Inmuebles

Como ya se dijo, la tradición del dominio y demás derechos reales sobre inmuebles se efectúa por inscripción, (artículo 686), con las excepciones que también se han mencionado

Se está aquí en presencia de la inscripción desempeñando el rol de tradición.

Mientras la inscripción de un título traslaticio de dominio no se efectúa, el dominio no se ha transferido.


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La Inscripción en la Prescripción

Los artículos 689 y 2513 del Código y el artículo 52 del Reglamento requieren que la sentencia que declara la prescripción adquisitiva relativa a inmuebles, se inscriba en el Registro del Conservador.

Siendo la prescripción un modo de adquirir, es evidente que la inscripción no desempeña, en este caso el rol de tradición; funciona aquí para mantener la historia de la propiedad raíz, dar publicidad y así hacer oponible a terceros los efectos del fallo y, en general, obtener las ventajas de la posesión inscrita.

Tradición de Cuotas

El punto requiere de una mención especial porque los textos no disponen claramente la forma de efectuar la tradición de la cuota de un objeto.

1° Tradición de una cuota en cosa singular

Si se trata de una cuota en cosa singular, la doctrina y la jurisprudencia entienden que la, cuota participa del carácter mueble o inmueble de la cosa.

Entonces, se concluye que si se trata de la tradición de una cuota de un mueble, ella se efectuará por cualquiera de las formas establecidas para éstos, y si se trata de la tradición de una cuota de un inmueble, ha de efectuarse por inscripción.

Esta es la ocasión de hacer una referencia a la discutida, y frecuente "enajenación de cuota de una universalidad, referida a un bien determinado".

Durante el estado de indivisión el comunero de una universalidad suele disponer de su cuota, pero referida a un bien de los que integran la comunidad; dispone usualmente mediante una venta.

Esta disposición de cuota en cosa determinada de una universalidad armoniza con la doctrina que sostiene la comunicación de la cuota con los bienes específicos.

En este caso la forma de efectuar la tradición de esta cuota es la misma que para la tradición de cuota en cosa singular, recién mencionada, distinguiéndose según la cosa sea mueble o inmueble.

En su suma cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque ésta pertenezca a una universalidad, la tradición se efectuará por el artículo 684 o por inscripción conservatoria, según la cosa sea mueble o inmueble.

2° Tradición de una cuota en cosa universal

Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de controversia.

Hay discusión sobre el concepto de universalidad y sobre los de universalidad jurídica y de hecho.

Luego aparece el desacierto sobre la posibilidad de que entre nosotros haya comunidad sobre universalidad jurídica y, finalmente, el problema de la comunicación de la cuota en cosa universal con los bienes contenidos en ella .


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Las respuestas que se han ofrecido a estos dos últimos problemas influyen directamente en el tema del modo que deben ser consideradas para concluir cómo se efectúa la tradición de una cuota en cosa universal.

Se excluye la situación de la comunidad hereditaria, que se verá más adelante.

En cuanto a la tradición de cuota de una universalidad jurídica, según se ha referido, un sector de la doctrina concibe perfectamente la comunidad en universalidad jurídica y, negando la comunicación de la cuota y los bienes de que se compone (por lo que la universalidad no tiene la naturaleza de esos bienes), entienden que la tradición se ha de efectuar por cualquiera forma simbólica de las indicadas en el artículo 684 y no requiere de inscripción conservatoria aunque, haya inmuebles en su contenido.

Esta sería la solución, según este predicamento, para efectuar la tradición de una cuota en la comunidad quedada al disolverse una sociedad conyugal.

Pero el planteamiento anterior ha sido objetado.

Se ha rechazado que haya comunidad en universalidad jurídica y se estima que sólo la hay en universalidades de hecho.

Y, afirmando la comunicación entre la cuota y los bienes, se concluye que la tradición de una cuota en cosa universal se efectúa siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el artículo 684 para los muebles y, por inscripción para los inmuebles en la universalidad.

De este modo, siguiendo él ejemplo que se ha utilizado, aquella comunidad quedada al disolverse la sociedad conyugal es una universalidad de hecho (no tiene pasivo común; está dividido) y la tradición de la cuota se efectuará como se imponga según los bienes que la integren en concreto.

Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de universalidades de hecho (colecciones, explotaciones), cobra fuerza la solución recién apuntada, y la tradición de una cuota, como de su totalidad, habrá de efectuarse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que lo constituyan.

El caso del establecimiento de comercio si se le califica de universalidad de hecho, quedaría incluido en esta situación.

3) La Tradición del Derecho Real de Herencia

Se ha dicho que fallecido el causante, el heredero puede disponer de la herencia o de su cuota hereditaria.

El Código, dentro del Título "De la cesión de derechos", destina un párrafo a la cesión del derecho de herencia (artículos 1909 y 1910).

Emplea el equívoco término "cesión", que, por el contenido de los preceptos indicados, debe entenderse equivalente a tradición.

Señala allí solamente algunos efectos de esta cesión, más no la forma como ha de efectuarse la tradición.

Pero como en nuestro Derecho las transferencias por actos entre vivos se efectúan por la concurrencia de un título y el modo, ellos deben también aquí configurarse.


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El problema que ha llegado a ser de los clásicos en materia de derechos reales, es cómo se efectúa la tradición del derecho real de herencia.

Son también conocidas dos alternativas:

r) Según algunos fundados principalmente en el artículo 580, la herencia es clasificable como mueble o inmueble, según los bienes que la integran.

Así, si la herencia de que se trata se compone sólo de muebles, su tradición se someterá a las reglas de éstos; si se compone de muebles e inmuebles será mixta, y si sólo de inmuebles, será bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos últimas situaciones su tradición se someterá a las reglas de los inmuebles, requiriéndose, por tanto, de inscripción conservatoria.

Otros, fundados en que la herencia es una universalidad jurídica, distinta de los bienes específicos que la integran, estiman que ella escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles, y que siendo la inscripción una manera excepcional de efectuar la tradición, establecida tan sólo para los inmuebles, y la regla general, las formas del artículo 684, la tradición del derecho de herencia no requiere de inscripción, y basta para efectuarla cualquier manifestación en que conste la intención de transferir el dominio.

Así las cosas, la tradición se efectuaría de cualquier manera en que el tradente manifieste su voluntad de transferir el dominio, y el adquirente la de adquirirlo.

La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta última solución. Fallos antiguos se han pronunciado por la contrarias.

La adopción de esta postura se ha traducido muchas veces, en la práctica, en que se entiende efectuada la tradición por una, declaración o cláusula agregada al final del título (escritura pública de compraventa, por ejemplo), en que se deja constancia por las partes que en ese acto se efectúa tal tradición y, por tanto, transferida la herencia.

No se puede dejar de mencionar una opinión según la cual reprochando una confusión en que se incurriría entre el derecho de herencia y el de dominio, se formula una distinción que provoca como consecuencia una solución diferenciada.

Se advierte que para el Código hay dos derechos reales distintos, el de dominio y, el de herencia y que, por otra parte, la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio.

Ahora bien, fallecido un sujeto, sus herederos tienen el derecho real de herencia, relación del heredero con el patrimonio del causante, que, por tanto, recae sobre la universalidad jurídica, que es la herencia, y, además, al operar la sucesión como modo de adquirir, el heredero adquiere el dominio de las cosas de propiedad del causante, de manera que siendo varios, se origina entre ellos una comunidad sobre cosa universal (que sería universalidad de hecho).

Así, se termina concluyendo que si lo cedido por el heredero es el derecho de herencia (a lo que se estaría refiriendo el artículo 1909), por recaer éste sobre la universalidad jurídica herencia, su tradición se efectuaría por las normas del artículo 684.


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Pero si lo cedido es la cuota en la comunidad de dominio que se originó sobre los bienes del causante (recordando la comunicación), se debe examinar la naturaleza de los bienes, necesitándose inscripción conservatoria si hay inmuebles; y serán los términos del título, escritura de compraventa, por ejemplo, los que demostrarán cuál ha sido la intención de los contratantes, en orden a si lo cedido ha sido el derecho de herencia o la cuota en la comunidad de dominio.

Compartimos, en buena medida, el planteamiento.

Por último, debe observarse que, según se dispone en el propio artículo 1909, se puede transferir no solo el derecho a una herencia, sino también el derecho a un legado.

Si se supone que el legatario vende su "derecho a un legado", cómo ha de efectuar la tradición subsiguiente.

Según una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la cosa legada por sucesión por causa de muerte, al fallecimiento del causante, y el de género adquiere un crédito contra la sucesión.

Con esto, se puede concluir que tratándose de legado de especie o cuerpo cierto, cuando el legatario pretende transferir su "derecho al legado" estaría transfiriendo el dominio de la cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradición no tiene novedad; se efectuará como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa.

Si es legatario de género, él si tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su "derecho al legado".

Y para determinar cómo se efectúa la tradición hay que remitirse a las reglas de tradición de los derechos Personales.

Las Inscripciones para Disponer de Inmuebles Hereditarios

Conforme al artículo 688 del Código Civil, en el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el sólo ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer de manera alguna de un inmueble mientras no preceda:

31) El decreto judicial que da la posesión efectiva (el que debe inscribirse en el Registro de la comuna en que ha pronunciado)

32) La inscripción especial de herencia (inscripción en el Registro de la comuna en que se encuentren ubicados los inmuebles)

En virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios.

Pero además, si ha existido partición, para que el heredero puede disponer por sí solo de los inmuebles que le hayan cabido en dicha partición, deberá proceder a su inscripción.

¿Cuál es la sanción si se incumplen las disposiciones del artículo 688?

El año 1905 la Corte Suprema señaló que en tal caso, la disposición del inmuebles (el título translaticio) era nulo por haberse contravenido una norma de orden público.

En 1908 sostuvo que las inscripciones del 688 regían tanto para las ventas voluntarias como las forzadas; pero luego en 1909, concluyó que las exigencias sólo valen para las ventas voluntarias pues de lo contrario se afectaría el derecho general de prenda de los acreedores.


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El mismo año 1909, la Corte Suprema señaló que para determinar la sanción en caso de infringirse la norma, debía distinguirse entre el título y el modo: el título es válido, pero el modo adolece de nulidad absoluta.

Finalmente se llegó a la conclusión, que se sostiene hoy en día, que si se omiten las disposiciones del artículo 688, la sanción no es la nulidad sino la sanción que la propia ley establece en el artículo 697: la enajenación es válida, pero es ioperante porque no dará ni transferirá ni siquiera la posesión del inmueble.

Ahora se está en condiciones de abordar la siguiente interrogante: si en la herencia existen bienes raíces, cuando el heredero pretende enajenar su herencia, ¿deben practicarse previamente las inscripciones señaladas en el artículo 688?

Si el legado es de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar su derecho al legado, ¿deben practicarse previamente aquellas inscripciones?

En cuanto a la herencia:

Para la tesis de la abstracción, que ve en la herencia sólo una universalidad jurídica, distinta de los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede enajenar su herencia. (o cuota) sin esas inscripciones precisamente por que están exigidas para disponer de un inmueble hereditario y aquélla clasificación de bienes en muebles e inmuebles no es aplicable.

En cambio, con el otro planteamiento, que distingue entre el derecho real de herencia y la comunidad universal de dominio que se forma entre los herederos, hay que examinar qué es lo que se pretende enajenar.

Si lo que se transfiere es sólo el derecho real de herencia, se concuerda con la opinión precedente; no son necesarias esas inscripciones.

Pero si lo enajenado es la cuota en la comunidad de dominio y en ella hay inmuebles, por el artículo 688 y su postulado de la comunicación entre la cuota y los bienes, es necesaria posesión efectiva y su inscripción.

Incluso, por el planteamiento de la comunicación, aunque en la herencia no existan inmuebles, conforme, a esta tesis es necesaria posesión efectiva e inscripción de ella, por el artículo 25 de la ley impuesto a las herencias.

Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar la tradición, prevalece aquí la primera posición, que para enajenar la herencia o cuota hereditaria no exige inscripciones previas.

En cuanto al legado:

Es posible, afirmar, como regla general, que el legatario puede disponer de su derecho al legado o de la cosa legada, prescindiendo de las inscripciones del artículo 688, pues ellas están exigidas para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles hereditarios.

Para adquirir el dominio, este legatario no requiere inscribir, pero le conviene inscribir porque las demás funciones que cumple la inscripción le reportan beneficio: pasa a ser poseedor inscrito; mantiene la historia jurídica de su inmueble; queda expedito el camino para que un futuro adquirente inscriba a su vez, según se verá más adelante; y porque, según una opinión, que también se mencionará, necesita inscribir para disponer del inmueble.


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¿Cómo procede a inscribir el inmueble legado a su nombre?

Una opinión estima que el legatario puede requerirla comprobando el fallecimiento del testador, el pago del impuesto que grava su asignación, y exhibiendo do copia del testamento, judicialmente reconocido.

La exigencia de que el testamento esté judicialmente reconocido se explica, según esta posición, porque ese reconocimiento confiere una verosimilitud de las pretensiones del legatario, teniendo presente que está actuando con prescindencia de los herederos.

Por otra parte, los artículos 866 y siguientes del Código de Procedimiento Civil facultan al legatario para solicitar esas diligencias.

Se agrega que no hay texto expreso que exija que para que inscriba a su nombre el inmueble legado, esté primero inscrito el testamento; pero que es más concordante con el espíritu del Registro Conservatorio inscribir previamente el testamento.

Y se añade que si bien es cierto que la ley de impuesto a las herencias obliga al heredero o albacea a deducir previamente la suma que corresponda por impuesto, antes de proceder a entregar la cosa legada, no exige la ley que esa entrega deba efectuarse por escritura pública.

Otra opinión estima que para inscribir es necesario exhibir al Conservador una escritura pública en que los herederos o el albacea entreguen al legatario el inmueble legado (escritura de entrega del legado). Ese acto de entrega lo justifican porque:

s) Es frecuente que el testamento no contenga las necesarias precisiones respecto del inmueble como para practicar la inscripción.

t) El testamento no es para el legatario título indiscutible de su derecho porque está sometido a diversas eventualidades

u) Los artículos 1374 959 vienen a confirmar que el legado no es inmediatamente exigible

v) Los artículos 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al "pago" de los legados, como un acto que debe efectuar e albacea

w) Finalmente la ley de impuesto a las herencias dispone que los conservadores no podrán inscribir adjudicaciones de bienes hereditarios sin que se hubiere pagado el impuesto o asegurado el pago.

En cuanto a la forma de escritura pública, que esta segunda posición exige para ese acto de entrega del legado, se justifica agregan por la circunstancia de que el Conservador inscribe sólo instrumentos auténticos.

Si se sigue esta segunda tesis, para otorgar esa escritura de entrega de legado bastaría la inscripción de la resolución de posesión efectiva (que declara quiénes son los herederos) y del testamento (en que consta el legado), y no se justifica practicar la inscripción especial de herencia, porque ese bien no, pertenece a los herederos, como para inscribirlo a su nombre.

Por lo mismo, no están "disponiendo" jurídicamente de él, sólo son tenedores de él.

En cuanto a las exigencias para que el legatario pueda disponer de la especie inmueble legada, ha surgido también discrepancias.


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Se ha sostenido que el título del legado es el testamento y la obligación de inscribir el legado, como requisito previo para disponer de la especie, está implícita en la siguiente relación de disposiciones: según los artículos 688 del Código Civil y 55 del Reglamento, debe inscribirse la posesión efectiva, y si la sucesión es testada, se inscribirá al mismo tiempo el testamento; y, conforme a los artículos 691 del Código Civil y 79 del Reglamento la inscripción del testamento debe incluir la fecha de otorgamiento, individualización del testador y de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripción expresando sus cuotas o los respectivos legados.

En contra, se estima, que no es necesaria la inscripción; no la exige el artículo 688 (el cual se refiere sólo al heredero) ni algún otro precepto.

Por otra parte, el artículo 691, que es citado por la tesis anterior, sólo dice qué menciones tendrá la inscripción del testamento, pero no exige que el legatario tenga que inscribir para disponer de la cosa legada.

Por lo demás, los textos son claros en orden a que la inscripción del testamento sólo se practica en el Registro donde se inscribe la posesión efectiva, la cual se efectúa en el Registro de la comuna en que fue concedida (esto es, en el último domicilio del causante) y no, además, en la comuna en que esté situado el inmueble; de este modo, la inscripción del inmueble legado, como requisito previo para disponer de él, ni siquiera sirve para mantener la historia del predio cuando el inmueble legado está situado en lugar distinto del domicilio del testador.

En la práctica, cuando el legatario de la especie inmueble quiere disponer o enajenar, tendrá que efectuar la tradición; y tendrá que hacerlo mediante inscripción.

Si ya se ha dicho que en tesis más fundada que no requiere inscripción previa a su nombre, puede notarse que se está practicando inscripción a nombre de otro sin que el tradente tenga inscripción a su nombre.

Entonces, después de toda aquella discusión y no obstante la bondad de la argumentación para sostener que no requiere previa inscripción, se tropieza con un obstáculo registral al querer consumar la enajenación; el Conservador puede negarse a inscribir, conforme al artículo 14 del Reglamento, se trataría de inscribir un titulo que no emana de quien aparece en el Registro como dueño o actual poseedor.

Nótese que en este caso el legatario es, sustantivamente dueño (por sucesión por causa de muerte), pero registralmente no aparece como tal ni como poseedor.

4) Tradición de los Derechos Personales

En la sistemática del Código, los derechos personales o créditos son bienes incorporales y siendo bienes, pueden transferirse por actos entre vivos y transmitirse por causa de muerte.

Su transferencia por acto entre vivos requiere de un título y la subsecuente tradición.

Para efectuar la tradición de estos derechos personales reservó el Código un precepto especial: el artículo 699 según el cual dicha tradición efectúa por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario.

Ha de entenderse por título aquí, él instrumento en que el crédito consta, donde se encuentra escriturado.

Los artículos 1901 y siguientes indican los efectos de tal cesión.


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El artículo 1901 establece que “la cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario, sino en virtud de la entrega del título.”

Conforme al artículo 1902, “la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.”

Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podría pagar al primitivo acreedor y pagaría bien.

La jurisprudencia ha, sentado que la entrega del título en que el crédito consta, que exigen los preceptos indicados puede ser real o, simbólica.

Para aceptar estas formas de tradición se ha dado como argumento importante el siguiente: no es necesaria la entrega puesto que, como se verá luego, pueden transferirse los créditos que no están escriturados y, en tales casos, es evidente que no podrá exigirse la entrega del titulo, por no existir.

Pero bien podría sostenerse que la exigencia de la entrega material o limitadamente simbólica se exige en todo caso en que el crédito conste por escrito y la eximición de esa entrega se reserva sólo para los casos de créditos no escriturados.

En cuanto a los créditos que no constan por escrito, bien podría concluirse que no pueden transferirse, porque no habría, manera de cumplir a su respecto con el artículo 1901.

La jurisprudencia ha estimado que es posible transferirlos, y la doctrina también.

5) Tradición de Derechos Litigiosos

El Código destina también un párrafo especial a la cesión de los derechos litigiosos (artículos 1911 a 1914) dentro del Título "De la cesión de derechos" (por “cesión" debemos entender "tradición")

En estas reglas, se señalan los efectos de la transferencia, mas no se precisa la forma como ha de efectuarse la tradición.

El Código, en un concepto bastante discutido, declara que "se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente"

“se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda.”

El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema, que impone la concurrencia del titulo y el modo.

Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derecho no impide calificarlo de derecho real o personal.

Entonces, ha de atenderse a esa distinción para tener la respuesta.

Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para ellos, si es mueble, rigen las formas indicadas en el artículo 684, y si es inmueble, será necesaria la inscripción conservatoria.

Si el derecha litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para la tradición de los derechos personales.

Se ha objetado ese planteamiento.


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Se observa que la tradición en el caso de los derechos reales sería difícil de efectuar, cuando el cedente no tiene la cosa mueble en su poder o no tiene inscrito a su nombre el inmueble.

Se postula que aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o personal, en términos inmediatos lo cedido es siempre el evento incierto de la litis", y siendo siempre esa pretensión lo cedido, la forma de efectuar la tradición ha de ser también una sola; como la ley no lo señala, tendrá que ser una manifestación de voluntad en tal sentido, concretamente una actuación realizada en el litigio por el cesionario no, con consentimiento expreso o tácito del cedente y con expreso conocimiento de las demás partes del juicio, por la que el cesionario substituye al cedente en la posición que éste tenía en la controversia.

Funciones de la Inscripción Conservatoria

Con lo dicho, puede resumirse que la inscripción conservatoria cumple las siguientes funciones:

33) Es la forma de efectuar la tradición del dominio y de otros derechos reales sobre inmuebles.

34) Deja constancia de la historia jurídica de los inmuebles y constituye medida de publicidad para obtener oponibilidad frente a terceros

35) Constituye solemnidad respecto de ciertos actos.

36) Según un sector de la doctrina, es requisito, prueba y garantía de la posesión de inmuebles inscritos.

1° Forma de efectuar la tradición del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles

Es la única forma de efectuar la tradición del dominio y derechos reales sobre inmuebles conforme a lo dispuesto en el artículo 686 del Código Civil, con la sola salvedad del derecho real de servidumbre, cuyo tradición se efectúa por escritura pública en que el tradente exprese constituirla y el adquirente aceptarlo (artículo 698).

2° Mantener la Historia de la Propiedad Raíz y servir como medida de publicidad para obtener oponibilidad frente a terceros

Así lo plantea claramente el Mensaje del Código: el Registro cumple la función de mantener la historia de la propiedad raíz.

Por lo demás, no todas las inscripciones constituyen tradición, en ocasiones es otro el modo de adquirir, pero se inscribe para hacer el derecho oponible a terceros, como ocurre, por ejemplo, con la inscripción de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva.

3° Solemnidad respecto de ciertos actos

Según algunos, la inscripción es solemnidad para la constitución del fideicomiso por acto entre vivos relativo a inmuebles conforme a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 735: “La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte a un inmueble, deberá inscribirse en el competente Registro.”

Sin embargo, hay quienes sostienen que la inscripción es únicamente la forma de efectuar la tradición, pero no constituye solemnidad.


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Asimismo hay quienes señalan que la constitución de usufructo de inmuebles por acto entre vivos también tiene como solemnidad la inscripción conservatoria; pero otros indican que se trata únicamente de la forma de efectuar la tradición del derecho.

La misma situación se plantea respecto del derecho de uso o habitación pues conforme al artículo 812, se constituye y pierde de la misma manera que el usufructo.

De acuerdo al artículo 2027, la constitución de un censo deberá siempre constar por escritura pública inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no valdrá como constitución de censo.

En lo que dice relación con la hipoteca, el artículo 2410 señala que la hipoteca deberá ser inscrita en el Registro conservatorio y sin este requisito no tendrá valor alguno, ni se contará su fecha sino desde su inscripción.

4° Requisito, Prueba y Garantía de la Posesión de Inmuebles Inscritos

Es requisito de posesión, puesto que conforme al artículo 724, si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por inscripción en el Registro Conservatorio, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.

Prueba de la posesión, en cuanto el artículo 924 establece que la posesión de los derechos inscritos se prueba por la competente inscripción.

Constituiría garantía de la posesión en la medida que el artículo 924 señala que mientras subsista la inscripción, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.

Y conforme al artículo 728, para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, de manera que mientras subsiste la inscripción, el que se apodera de la cosa a que ella se refiere no adquiere la posesión ni pone fin a la posesión existente.


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IV.- La Prescripción Adquisitiva

La Teoría de la Posesión como Requisito de la Prescripción

El Código la reglamenta fundamentalmente en los artículos 700 y siguientes. Se inspira de manera especial en Pothier y en menor medida en las Partidas y aun en normas justinianeas.

Definición y Elementos de la Posesión

El Código la define en el artículo 700: "es la tenencia de una cosa con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra, persona que la tenga en lugar y a nombre de él” (inciso 1°).

De la propia definición se desprende que en nuestro derecho la posesión está constituida por dos elementos:

– la tenencia de la cosa

– el ánimo de dueño

Ambos deben concurrir copulativamente (salvo la extraña posesión del artículo 722)

1) La Tenencia (corpus)

Es la aprehensión o contacto físico con la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente de ella.

La naturaleza de ciertos bienes, especialmente los inmuebles, en relación con la capacidad física del hombre, ha conducido siempre a estimar, esta aprehensión o contacto en términos no muy materializados.

Y se ha llegado a admitir que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa, aunque no se tenga el contacto directo, corpóreo.

2) El Ánimo de Dueño (animus)

Es éste un elemento intelectual, psíquico, que consiste en tener la cosa como dueño, sintiéndose propietario de ella.

No parece estar claro si en definitiva nuestro Derecho, concede primacía al elemento intencional o no.

La mayoría de los autores parece dar por entendido que se sigue entre nosotros una concepción más bien subjetiva, la preconizada por Savigny.

La Posesión en su Relación con el Dominio

El dominio otorga al propietario un conjunto de facultades sobre la cosa, y para que pueda hacerlas efectivas, necesitará tener la cosa a su disposición, bajo su dependencia o señorío. De este modo, el dominio trae como consecuencia necesaria el derecho a Poseer (jus possidendi) que viene a ser el ejercicio mismo del dominio.


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Pero por otra parte, es también frecuente que una persona detente una cosa con el ánimo de señor, sin que sea, el verdadero dueño de ella; aquí aparece la posesión como una figura autónoma, independiente de la propiedad; y se configura como una situación de hecho, a la que la ley le atribuye un conjunto de ventajas y que conforman el llamado jus posessionis.

En el primer caso, se está ante un poseedor con derecho a poseer, y en el segundo, ante un poseedor simplemente, o sin derecho a poseer; por cierto que este último se encontrará generalmente en vías de ganar el dominio mediante la prescripción.

Esta última situación, además, implica admitir la existencia de dueños que no tienen la posesión.

Y así se llega al frecuente juego de situaciones de un poseedor no dueño y un dueño no poseedor.

No obstante, lo normal es que ambos jus possidendi y jus posessionis, vayan unidos, es decir, generalmente el propietario tiene la posesión; él que tiene derecho a poseer, posee.

Y de ahí lo justificado de la presunción de que el poseedor se reputa dueño (artículo 700, inciso 2°)

Precedencia

Los autores se han preocupado de discutir acerca de la precedencia; en el orden lógico y en el histórico, entre posesión y propiedad.

Considerando que primero tiene lugar un señorío efectivo o relación de hecho de los hombres sobre las cosas, y que resulta esencial para la existencia humana, se ha sostenido que de la posesión se ha llegado a la propiedad, y si se aboliera la propiedad, subsistiría aquélla.

En los Códigos Civiles, así como en las obras de doctrina, se observa la más completa variedad, incluso dentro de cuerpos de una misma época o similar orientación.

Nuestro Código, como puede observarse trata primero del dominio y algunos, modos de adquirirlo y luego de la posesión, y separada de la prescripción.

Los autores nacionales han tratado frecuentemente la posesión al estudiar, después de dar las bases del dominio los modos de adquirirlo; como un requisito de la prescripción adquisitiva, aunque últimamente se aprecia la tendencia a examinarla separadamente, pero siempre después de la propiedad.

Ventajas de la Posesión

Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que posee, en Derecho la posesión confiere ventajas, entre las que pueden señalarse:

37) Habilita para llegar a adquirir la cosa por prescripción, luego de cierto tiempo (artículos 683, 2498 y siguientes)

38) Otorga una presunción legal de dominio de la cosa (artículo 700 inciso 2°): El poseedor es reputado dueño mientras otro no justifique serlo.

39) Está protegida con las acciones posesorias (artículos 916 y siguientes)


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40) El poseedor regular tiene una acción especial para recuperar la posesión, que es la acción publiciana.

41) En ciertos casos el poseedor puede hacer suyos los frutos de la cosa poseída (artículo 907, inciso 3°)

Naturaleza Jurídica de la Posesión

Existen al respecto dos posiciones:

– Se trata de un derecho real

– Se trata de un hecho

1° Es un derecho real

Ello porque se trata de una relación jurídica entre un sujeto con una cosa y el interés jurídico del sujeto se encuentra protegido por el ordenamiento jurídico que le proporciona acciones, las que se sabe sólo emanan de los derechos.

2° Es un hecho

Se trata de un hecho por cuanto:

x) El Código Civil al definirla señala que es la tenencia con ánimo de señor y dueño, y la tenencia es claramente un hecho.

y) La posesión no se encuentra en la enumeración que de los derechos reales efectúa el mismo Código Civil.

z) Si se acepta que se trata de un derecho debe ser un derecho real, sin embargo, el poseedor no tiene derechos frente al dueño.

aa) El hecho de que existan acciones que protegen la posesión tiene su razón de ser en evitar los actos de justicia privada.

Cosas Susceptibles de Posesión

Del propio artículo 700 queda claro que la posesión ha recaer sobre cosas determinadas.

No es posible concebir la posesión sobre cosas inciertas o indicadas sólo por su género, lo cual no impide la posibilidad de que dos o más personas posean en común una cosa singular, y en tal caso, cada comunero tiene la posesión de su cuota.

Particular interés reviste el problema de la posesión en relación con el carácter corporal de las cosas, sobre todo cuando nuestro Código, como se ha dicho en otra ocasión, califica de bienes, cosas incorporales, a los derechos.

En nuestro Código, por los artículos 700 y 715, queda claro que se comprende a los bienes corporales como a los incorporales.

No precisó, sin embargo, en qué ha de consistir esa posesión sobre las cosas incorporales; hay que entender, como lo estima la doctrina, que consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo.


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Cosas no Susceptibles de Posesión

bb) Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesión; las que no pueden apropiarse (como las cosas comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso público, etc.; pero los artículos 948 y 949 hacen a algunos de estos bienes, objeto de una suerte de protección posesoria)

cc) En cuanto a las cosas incorporales, los términos amplios del artículo 715 inducen a concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues ambos son cosas incorporales, en la nomenclatura del Código (artículos 565 y 576)

Ello se vería confirmado por el artículo 2456 y sobre todo por el 1576, que habla precisamente un "poseedor de crédito"; así lo entienden también algunos autores.

Sin embargo, se ha sostenido insistentemente en la doctrina extranjera que no es posible extender la posesión a los derechos personales, que no permiten un ejercicio continuado como es posible en los derechos reales.

Aquéllos se agotan al ejercerlos (al cobrar el crédito). Aunque puede responderse que, al me-nos en créditos de dinero, podrían ejercerse actos de poseedor sin agotarse; por ejemplo cobrando periódicamente los intereses.

Pescio, entre nosotros, no acepta la posesión de los derechos personales, aun ante las expresiones legales citadas, estimando que el, artículo 1576 se está refiriendo no propiamente a la posesión sino a un "titular" aparente del crédito; el Mensaje en la sección respectiva, confirmaría su afirmación.

Además, se discute si puede haber posesión sobre todos los derechos reales.

El artículo 882 impide ganar por prescripción las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, con lo que se puede estimar que ello, es porque e no pueden poseerse.

Por último, conviene puntualizar que no debe confundirse la dualidad de situaciones que pueden producirse respecto de los derechos reales, se es poseedor del derecho real, pero mero tenedor de la cosa sobre la que se ejerce (poseo el derecho de usufructo, pero soy mero tenedor de la cosa fructuaria)

Clasificación de la Posesión

Siguiendo la nomenclatura más difundida, se distinguen:

– Posesión Regular e Irregular

– Posesión Viciosa y No viciosa (útil e inútil)

– Posesión Continua y Discontinua

1° Posesión Regular e Irregular

Con los textos positivos, posesión regular, es la definida en el artículo 702 y posesión irregular la definida, en el artículo 708.

Ambas conducen al dominio, cuando el poseedor carece de él, mediante, la prescripción.

Pronto se verá que esto es muy discutible.


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A) Posesión Regular

Como se ha dicho, está definida en el artículo 702: “Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión.”

“Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.”

Elementos de la Posesión Regular

Del texto queda claro que son sus elementos:

42) el justo título

43) la buena fe

44) la tradición cuando el título es traslaticio de dominio

Podrá si observarse, a medida que se avance en los conceptos, que dos elementos, justo título y buena fe, aparecen íntimamente relacionados y con frecuencia podrían constituir una sola situación.

1) Justo Título

El Código no define lo que es título justo, ni siquiera era lo que es título.

En materia posesoria, puede entenderse por "título," el hecho o acto en el que se funda la posesión.

Atendidos nuestros textos, puede entenderse por "título justo", el que por su naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo auténtico, real y válido.

Teniendo presentes los casos que el artículo 104 considera como títulos injustos los falsificados, los nulos, etc., por deducción el justo ha de ostentar las características opuestas: auténtico, real y válido.

Subclasificación

Según el artículo 703, "el justo título es constitutivo o traslaticio de dominio".

Doctrinariamente se agrega el título declarativo.

El precepto aplica la distinción a los títulos justos, pero es aplicable también a los injustos: una venta nula es título injusto y traslaticio de dominio.

a) Títulos Constitutivos de Dominio

El Código llama así a los modos originarios de adquirir el dominio. Los enumera:

– Ocupación

– Accesión

– Prescripción (artículo 703).


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En otros términos, a ciertos modos de adquirir el dominio, el Código les atribuye el rol de título para poseer.

Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio y, por lo mismo, la posesión, pero puede ocurrir que no, otorguen el dominio, en cuyo caso sólo actuarán como título constitutivo de posesión.

Respecto a la ocupación como título posesorio hay confirmación en el artículo 726: “se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.”

Esta decisión legal, de tener a la ocupación como título para poseer, provoca reflexiones, que pronto conducen a enjuiciarla.

Admitir a la ocupación como título significa aceptar como explicación: poseo porque ocupo; lo que equivale a responder: poseo porque sí; o poseo porque poseo. En el fondo, se está admitiendo prescindir de título.

En lo que respecta a la accesión, la posesión de lo principal se extiende a las accesiones de ella.

En relación con la prescripción, la doctrina generalmente objeta que se incluya dentro de los títulos constitutivos, puesto que ella misma supone posesión; aunque se ha intentado justificar su inclusión en cuanto legitima la situación futura del poseedor irregular que ganó el dominio por prescripción.

b) Títulos Traslaticios de Dominio

Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, permuta, donación entre vivos” (artículo 703)

Podemos mencionar además, el aporte en propiedad a una sociedad.

Vemos aquí que estos títulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del dominio, son títulos para poseer.

Nótese que el título es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo, atendida su naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el caso concreto, de hecho no lo transfiera, debido a que el que aparece transfiriéndolo carece de él. Así, la compraventa es título traslaticio, aun, cuando el vendedor de que se trata en un caso específico no sea el dueño.

Entonces, el comprador, al recibir en tradición, quedará como poseedor, y es poseedor en virtud de un título traslaticio de dominio, la compraventa.

Incluso, si esa compraventa no presenta ninguno de los defectos aludidos en el artículo 704, será título justo con lo que se tendrá ya uno de los requisitos para tener posesión regular. (Recuérdese que la venta de cosa ajena es válida según el artículo 1815, de modo que esa venta no queda incluida en el N°3 del artículo 704, como pudiera pensarse)

La sucesión por causa de muerte servirá de justo título para poseer sin dominio cuando por algún motivo no transmite el dominio, por ejemplo, el causante no era dueño.

c) Títulos que no legitiman la Posesión

Son dos:


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– Títulos declarativos de Derechos

– Títulos de Mera Tenencia

Títulos declarativos de derechos

Estos títulos no son constitutivos de derecho sino que se limitan a declarar un derecho preexistente, por lo tanto, no forman nuevo título para legitimar la posesión.

Estos títulos son:

– Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos (artículo 703 inciso 5°)

– Transacciones sobre objetos disputados en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes

– Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de Partición

Al ser declarativos, estos actos se limitan a establecer que una situación, discutida o dudoso, es o existe en ciertos términos, desde antes, desde que se originó.

Si dos personas disputan la casa y por la transacción se acuerda que pertenece, a uno de ellos, se entiende que le pertenece desde que el anterior dueño la enajenó; pero si quienes transigen lo hacen sobre una casa de otro, de un tercero, esa transacción, que nada altera, nada declarará, no servirá de título al que en ella obtuvo, no legítima p posesión Y el derecho del tercero permanecerá incólume.

Esto mismo explica lo antes, dicho en orden a que si como parte de la transacción se transfiere por uno de los contendores al otro un objeto no disputado, en ese punto si la transacción constituye título traslaticio, nuevo título con el que empezará a poseer el adquirente.

En cuanto a las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición, merecen un comentario especial.

Ya se ha dicho que la comunidad puede terminar varias causales; que una es la partición.

Para los efectos que aquí interesan, conviene señalar que, conforme a aquellos conceptos, verdadera adjudicación sólo hay entre comuneros. Pero en la práctica y, a veces, en el lenguaje de textos legales, se lama también adjudicación a la transferencia de un bien de la comunidad a un extraño (por ejemplo por remate dentro del proceso, particional).

Respecto del dominio, la adjudicación tiene, sin duda, efecto declarativo (artículo 1344) Pero, respecto de la posesión, esa respuesta es más dudosa, porque mientras el artículo 718 le confiere también carácter declarativo, el artículo 703 parece conferirle carácter de título traslaticio.

Se ha sostenido que si bien en cuanto al dominio el efecto declarativo es claro (por el artículo 1344), en materia posesoria se le considera título traslaticio.

Esto por el tenor del artículo 703, que simplemente la asimila a los traslaticios; y en cuanto, al artículo 718, por los efectos que señala, se estaría refiriendo, igual que el artículo 1344, al efecto declarativo respecto del dominio.

En contra se ha sostenido que en materia posesoria, igual que con relación al dominio, tiene efecto declarativo (es título declarativo).

Y es así por el tenor del artículo 718, y el artículo 703, al considerarla traslaticia, se está refiriendo a las "adjudicaciones" efectuadas en el proceso particional a extraños, no entre comuneros.


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Por cierto, dirimir la disyuntiva teórica trae consecuencias prácticas: En 1980, A, B y C compran un mueble en común y lo reciben en tradición. En 1983 parten la comunidad y A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa no era del vendedor y en 1984 el dueño la reivindica.

El reivindicante sostiene que la adjudicación es título traslaticio para poseer, de modo que el adjudicatario sólo es poseedor desde 1983, teniendo a la fecha de la demanda sólo un año de posesión. El demandado A sostiene que la adjudicación es, título declarativo para poseer y, por tanto, él es poseedor exclusivo desde 1980 y que, por reunir los demás requisitos de la posesión regular, ya ha ganado la cosa por prescripción de dos años, que cumplió en 1982.

Títulos de mera tenencia

Mero tenedor es quien tiene la tenencia de la cosa pero reconoce dominio ajeno.

El artículo 716 señala que la tenencia es indeleble, no cambia con el transcurso del tiempo, de manera que el título de mera tenencia no permite obtener la posesión ni llegar a ganar la cosa por prescripción.

Sin embargo, luego veremos que existen algunas dudas.

Títulos Injustos

Se ha dicho que el Código no ha definido el título, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha limitado a enumerar los títulos que no son justos enumeración que, por su naturaleza, es taxativa:

45) El falsificado

46) El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo

47) El que adolece de un vicio de nulidad

48) El meramente putativo

Algunos comentarios sobre estos títulos:

1° Tratándose de los títulos falsificados, no se comprende aquí la falta de veracidad

De modo que si el título fue realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus declaraciones no sean verdaderas, es siempre justo.

La adulteración puede referirse a las personas que aparecen interviniendo, al funcionario autorizante o a la sustancia del acto.

Es también concebible que un documento incluya varios actos jurídicos independientes, de modo que la falsificación de uno no justifica, necesariamente, dar por falsificada, la totalidad.

Incluso, así como existe la nulidad parcial, para actos que pueden descomponerse en secciones independientes, en los que una parte puede adolecer de un vicio y no el resto (como el testamento) así también podría ocurrir respecto de la falsificación.

2° Entienden autores que se incluye también aquí el título emanado de un representante, pero que actúa extralimitándose a sus facultades

No distingue la ley, de modo que el título es injusto sea que el que pasa por representante sepa que no lo es o crea serlo cuando realmente no lo es; es decir, esté de buena o de mala fe.


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Si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por sí, el título es justo, en tanto que si la vende como ajena, diciéndose representante del dueño, el título es injusto; la diferencia parece justificarse porque en este último caso el adquirente debió examinar suficientemente el poder que aduce quien, le ha manifestado ser representante.

Esto mismo nos lleva a conformar la íntima relación existente entre el elemento título y el de la buena. fe.

Por último, y en relación con este mismo número, si el título emana de un representante que verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece al poderdante, es un título justo; se trata de una simple venta de cosa ajena.

3° En relación con los títulos nulos, punto interesante es determinar si es necesaria la declaración judicial de nulidad para considerar injusto el título

Una respuesta afirmativa se ve apoyada por el principio de que la nulidad sólo produce efectos una vez que ha sido declarada judicialmente; mientras ello no ocurre, el acto produce sus efectos, mirándose como válido.

Sin embargo, tal postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino por aquellos en cuyo beneficio la, han establecido las leyes, podría darse el caso que el interesado en que se tenga por injusto el título no tuviera la acción de nulidad relativa (A compra a un relativamente incapaz un objeto perteneciente a B; B, reivindica, A le opone prescripción ordinaria, fundado en posesión regular; B observa que el título es nulo relativamente, por tanto injusto, lo que excluye la posesión regular y por ende la prescripción ordinaria; pero ésta nulidad está establecida en favor del contratante incapaz y no en favor de B, por lo que no podría obtener la declaración de nulidad del titulo)

Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien tenga interés en que el título sea injusto y que invoque la nulidad relativa para el solo efecto de, tenerse por injusto, manteniéndose el acto respectivo como válido para los demás efectos legales, los cuales se extinguirían sólo cuando se anule a petición de quien tenga la acción de nulidad. La solución, aunque algo artificiosa, parece bastante funcional.

4° La doctrina entiende por título putativo el que se invoca, sin existir realmente

Generalmente el poseedor tendrá el erróneo convencimiento de que lo tiene; así se observa en los ejemplos que el Código señala:

– El título del heredero que no es en realidad heredero

– El título del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior

Se han señalado también como títulos putativos los actos simulados y los sometidos a condición resolutoria una vez que se han cumplido y se dan los requisitos para que opere según el caso.

Conforme al inciso final del artículo 704, “sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.”

Si el justo título es el acto testamentario judicialmente reconocido, se ha dicho que se aplica sólo al legatario de especie o cuerpo cierto, no al de género, ya que éste sólo tiene un crédito contra la sucesión o contra el heredero gravado.


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El punto parece encontrar su decisión en la solución de otra duda: si es posible la posesión de derechos personales, a la que ya se ha hecho referencia.

2) Buena Fe

Es uno de los conceptos fundamentales en el terreno jurídico y, ciertamente, en el Derecho Civil.

Puede entenderse por buena fe la convicción íntima de actuar lícitamente; tal es la noción corriente y aceptada por el Derecho, en una acepción subjetiva.

De todas formas, en cada materia en que la buena fe incide, adopta caracteres particulares.

Así, el artículo 706 define la buena fe como “la conciencia de haber adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.”

“Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.”

Conforme a la misma disposición, “un justo error de hecho no se opone a la buena fe.”

“Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.”

Es comprensible el precepto citado, en cuanto estima compatible con la buena fe un error de hecho que sea justo, es decir, excusable.

En cambio, dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho, como si el título emana de un menor y se pretende aducir ignorancia, de que es incapaz.

En cuanto a la época en que la buena o mala fe tiene influencia en la posesión, siguiendo Bello los precedentes del Derecho romano, consagró la regla del artículo 702., inciso 2°, apartándose de la tradición canónica que exigía buena fe para la posesión regular durante el curso de la posesión.

Pero la pérdida de la buena fe, entre nosotros, aunque mantiene al poseedor como regular, trae consecuencias de interés (artículos 906, inciso 2°; 907, inciso 2°; 913)

En lo que respecta a la prueba de la buena fe, se ha establecido, siguiendo un criterio de normalidad, una presunción simplemente legal de buena fe en el artículo 707.

“La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse.”

No obstante la ubicación de la norma en la materia posesoria, se, tiene por entendido que la presunción es de general aplicación.

Se ha puntualizado, en cambio, que la presunción, de mala fe para quien aduce error de Derecho, es de aplicación exclusiva a la materia posesoria.


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3) Tradición

Si se invoca un título constitutivo no se exige. Los títulos que constituyen modos, colocan de inmediato al sujeto en posesión de la cosa, la tradición entonces no se justifica ni sería posible.

Si se invoca título traslaticio de dominio, la exigencia de la tradición se explica; el solo título concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa, y entregada se empieza a poseer.

Existiendo distintas maneras de efectuar la tradición de los muebles, muchas veces de difícil prueba, se ha establecido una presunción de tradición en el artículo 702, inciso 4°: “La posesión de una cosa a ciencia y paciencia de que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título.”

Ventajas de la Posesión Regular

Ciertamente, es conveniente para el poseedor la situación de ser poseedor regular:

dd) arribará al dominio mediante la prescripción ordinaria, lo que implica dominio mediante de un plazo más breve

ee) dispone de la acción reivindicatoria (publiciana)

B) Posesión Irregular

Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión

El texto del precepto citado parece excesivamente generoso. No Puede extremarse su tenor; podrá faltar uno o más requisitos de la posesión regular pero han de concurrir los elementos indispensables que signifiquen tenencia y ánimo de señor; de no, ser así, simplemente no hay posesión.

En cada caso, pues, habrá que analizar el elementos que falten para concluir lo que procede (por ejemplo si se exhibe título traslaticio de dominio, la tradición será indispensable pues sin ella no habrá tenencia y sin ella no hay posesión posible; la buena fe sería allí la exigencia que podría faltar)

2° Posesión Viciosa y no Viciosa

Posesión viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o clandestinidad; no viciosa, la exenta de tales defectos.

El Código conoce la clasificación, aunque no define cada categoría, simplemente prescribe que son posesiones viciosas, la violenta y la clandestina.

Con frecuencia se ha llamado posesión útil a la no viciosa, e inútil a la viciosa para significar que la primera presta la utilidad de conducir a la prescripción y no la segunda.

Posesiones Viciosas

Son posesiones clase la violenta y la clandestina (artículo 709)


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a) Posesión Violenta

Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente (artículo 710)

Conforme al artículo 711, el que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele, es también poseedor violento.

El artículo 712 señala que “existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar i a nombre de otro.”

“Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento o que después de ejecutada se ratifique expresa o tácitamente.”

Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido discutidos en la doctrina nacional. Se ha sostenido que se puede ser poseedor violento de aquel contra quien se ha utilizado la violencia, pero no respecto de otros que posteriormente disputaren la posesión (sería un vicio relativo); y que desde que cesa la violencia deja de ser viciosa (sería un vicio temporal)

Hay autores extranjeros que, ante textos semejantes a los nuestros, sostienen que la posesión es violenta cuando se adquiere con violencia en las personas, no en las cosas, salvo que se tipifique un delito.

b) Posesión Clandestina

Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (artículo 713)

Nótese, pues, que la posesión es clandestina aunque sea pública respecto de la generalidad, si se oculta al interesado.

Aquí es claro que sé trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor clandestino respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente.

Y es temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad, y a que se le define como la que "se ejerce" ocultándola.

Por lo mismo, no es decisiva la actitud al momento de la adquisición: se puedo haber iniciado la posesión sin ocultamiento y haberse transformado en clandestina y viceversa.

Utilidad de la Posesión Viciosa

Se ha difundido la sinonimia entre posesión viciosa e inútil de modo que se tiene entendido que las posesiones viciosas, es decir, violenta y clandestina, no permiten ganar la cosa por prescripción.

Sin embargo, se ha llegado a discutir esta distinción, entendiéndose que los vicios de la posesión son compatibles con su utilidad, y es posible concebir una posesión irregular, y aun regular, con clandestinidad y, en ciertos casos, con violencia.

Un ejemplo: si se vende una cosa ajena, el comprador puede tener la posesión regular (tendrá justo título, pues la venta de cosa ajena vale, puede estar de buena, fe, y se supone que se le efectuó la tradición).


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Si luego de un tiempo, llega a saber que la cosa es ajena, empieza a poseerla ocultándola al verdadero dueño; con ello será poseedor clandestino, pues la ejerce con clandestinidad y respecto de ello nada importa que la haya iniciado ostensiblemente, y será poseedor regular porque, si bien ha terminado su buena fe, en este punto lo decisivo es que haya estado de buena fe al iniciar la posesión, y lo estuvo. Se trataría, así, de una posesión regular (útil) y clandestina.

Sin embargo, se vuelve a señalar que aun cuando la posesión viciosa sea regular, por el sólo hecho de ser viciosa, no conducirá a la prescripción por lo que claramente señala el artículo 2510 (La disposición exige, para que opere la prescripción extraordinaria que el que la alega pruebe haber poseído sin violencia ni clandestinidad)

La Mera Tenencia

Ya se ha dicho que son fundamentalmente tres las situaciones, en que es posible encontrarse frente a una cosa, siendo la última la de mero tenedor.

La define el artículo 714: “se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño.”

“Lo dicho se aplica generalmente a todo el que una cosa reconociendo dominio ajeno.”

Puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa, tiene el corpus, pero reconociendo dominio ajeno, lo que la separa nítidamente de la posesión.

No obstante ello, en casos concretos puede de no ser fácil determinar al alguien es poseedor o es mero tenedor.

Además de la situación de mero tenedor, se pueden mencionar algunos otros contactos con la cosa que ni, siquiera llegan a constituir mera tenencia, por su carácter irrelevante, como el del mensajero que lleva un objeto de una persona para entregarlo de inmediato a otra, el de un invitado que detenta utensilios, como huésped, o el caso extremo del que mantiene pisada una moneda sin saberlo.

Ordinariamente, el mero tenedor detentará la cosa ya porque tiene un derecho real sobre ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque tiene un derecho personal respecto del dueño (como un arrendamiento o un comodato)

Puede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor de la cosa, pero poseedor del respectivo derecho real.

A propósito de la procedencia de las acciones posesorias se ha sostenido que la mera tenencia es un concepto absoluto, se es mero tenedor no sólo respecto del dueño sino respecto de todos de manera que si, alguien lo priva de tal tenencia, carece de las acciones posesorias, salvo la acción de reestablecimiento de despojo violento.

La mera tenencia es inmutable de acuerdo a lo señalado por el artículo 716: “El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso de del artículo 2510, regla 3°.”

Ello no significa que el mero tenedor no pueda llegar a transformarse en poseedor, sino que para ello no basta el simple transcurso del tiempo.

A esa inmutabilidad se apunta como excepción el caso del artículo 2500 regla 3°, pero no es tan claro su carácter de excepción, se trata más bien de la situación en que el mero tenedor se ha transformado en poseedor.


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Transmisión de la Posesión

Hay acuerdo mayoritario en concluir que, según nuestros textos, la posesión no se transmite.

Se trata de un hecho, por lo que no pasa del causante a su heredero. Para tal conclusión se acude a varios preceptos del Código, como:

ff) El artículo 688, según el cual el heredero obtiene la. posesión no del causante sino por gracia de la ley

gg) El artículo 722, que implica la misma idea: “la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore.” (este precepto hablaba de transmisión de la posesión en su redacción en el Proyecto de 1851, que fue posteriormente alterado)

hh) El artículo 717, cuyos términos son bastante categóricos: “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.”

Pero no puede dejar de mencionarse a manera de advertencia, lo dispuesto en el artículo 2500, inciso 2° y en el artículo 919, que inducen a la transmisibilidad.

El inciso 2° del artículo 2500 señala que “la posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.”

El artículo 919 dispone que “el heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese.”

Transferencia de la Posesión

Asimismo se sostiene que la posesión no se transfiere por acto entre vivos; los artículos 717 y 2590, inciso 1° conducen a esa conclusión.

En todo caso, debe precisarse, que lo dicho no se opone a la transferencia o transmisión del derecho a la posesión (o jus possidendi) en los casos en que un tradente es dueño de la cosa entregada, al transferir el dominio transfiere, por lo mismo, el derecho a poseer.

Desde un punto de vista teórico, la posibilidad de transferencia y transmisión de la posesión depende, en gran medida, de la naturaleza de la posesión concebida como hecho o derecho.

Finalmente, se señala que la negación de la transmisión y transferencia de la posesión contribuye al mejoramiento de los títulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea enturbiada su posesión, que puede haber adquirido legítimamente con vicios presentes en la de su antecesor. Y los beneficios que puede obtener, sumando a la suya la posesión exenta de vicios de su antecesor, se pueden lograr con la facultativa agregación de posesiones, que se verá a continuación.

Agregación de la Posesión

El artículo 717 permite si el poseedor lo desea, agregar a la suya la posesión de su a antecesor o antecesores.

En efecto dicha disposición señala que “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.”


259

La doctrina conoce esta posibilidad con distintas denominaciones ("unión", "accesión", "adjunción", "conjunción" de posesiones)

Ahora bien, para que proceda la agregación es necesario que la posesión del poseedor que agrega sea contigua con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas, sin solución de continuidad.

Si una cosa ha sido poseída sucesivamente por A, B, C y D, éste no podrá pretender agregar a la suya la posesión de C y de A, excluyendo la de B.

Tampoco procederá la agregación si en la cadena de poseedores tuvo lugar una interrupción de la posesión, ya natural, ya civil.

Se sabe que la natural puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar, actos posesorios o por haber pasado la posesión a otras manos; en este último caso, podrá tener lugar, no obstante, la agregación, si la posesión se recuperó por los medios legales.

Tratándose de la interrupción civil, debe observarse que podrá oponerse a la agregación tan sólo el que procedió a interrumpirla, conforme al artículo 2503.

Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregación se efectúa con las calidades y vicios.

De modo que si a una posesión de buena calidad se agrega una defectuosa (de mala fe, por ejemplo), ésta inficiona a aquélla; a la inversa, no por agregar una posesión exenta de defectos se va a purificar, la defectuosa del poseedor que la agrega.

Se ha sostenido, por otro lado, que si alguien tiene una posesión defectuosa (de mala fe, por ejemplo) y observa que la de su antecesor era regular y había completado el plazo de prescripción ordinaria, podría "disociar" su posesión de la del antecesor y utilizar sólo la de éste alegando prescripción ordinaria basada en ella.

Como la generalidad de los textos positivos que contemplan la agregación se refieren a un sucesor que lo sea a cualquier título respecto de un antecesor, como ocurre con nuestros 717 y 2500, se rechaza la posibilidad de que el ladrón o el usurpador pudieren agregar posesiones, al no ser sucesores por título, sino que la han obtenido por un hecho.

Conforme al artículo 718, “cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión.”

“Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva...”

Puede observarse que es facultativo para el adjudicatario agregar el tiempo de la indivisión, en circunstancias de que en términos estrictos el efecto, declarativo impondría forzosamente esa extensión.

La Intervensión de la Posesión

Es la transformación de la posesión en mera tenencia o de ésta en aquélla.

Se refieren a la transformación de la posesión en mera tenencia:

– El artículo 684, N°5, al hablar de la tradición de bienes muebles

– El artículo 2494, que se refiere a la renuncia de la prescripción


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Se refieren a la transformación de la mera tenencia en posesión:

– El artículo 716 que señala que la mera tenencia no se transforma en posesión por el simple lapso de tiempo

– El artículo 2510, regla 3° señala, en relación con la prescripción extraordinaria, que la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos que concurran estas dos circunstancias:

→ el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 10 años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción

→ que el que alega la prescripción prueba haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.

– El artículo 730, que se refiere a la usurpación de la cosa efectuada por el mero tenedor, señalando que en tal caso no pierde el dueño la posesión, a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la caso, pues en al caso a quien se enajena adquiere la posesión y pone fin a la posesión anterior, salvo que se requiera inscricpción.

– El artículo 719, inciso 2°, que señala que si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume la continuación del mismo orden de cosas.

La intervensión encuentra su fundamento más que nada en los cambios que se ocasionan en la causa o título por el cual el sujeto posee o detenta la cosa, por lo que bien podría hablarse, en lugar de transformaciones de la posesión o mera tenencia, simplemente de cambios en el título o causa.

La doctrina menciona también el evento de que el poseedor efectúe, expresa o tácitamente, un reconocimiento de propietario al que verdaderamente lo es; en tal caso se transformaría en mero tenedor (como cuando toma de él la cosa en arriendo); los efectos serían los de una interrupción de la prescripción.

Mutación de la Mera Tenencia en Posesión

De los preceptos citados, aplicables a esta situación, resulta que el puro lapso de tiempo es insuficiente para la transformación de mera tenencia en posesión.

Se han señalado como excepciones a esta regla los artículos 730 y 2510, N°3; en ambos casos se observa que es necesaria la ocurrencia de otros antecedentes que se suman al transcurso del tiempo.

En el primer caso es el que recibe del tenedor usurpador el que adquiere posesión, siendo necesario el acto de enajenación; y en el segundo las exigencias de la regla tercera demuestran un cambio evidente tanto de la conducta del que era mero tenedor como del propietario.

Desde otro punto de vista, puede sí observarse cierta contradicción entre el artículo 730, inciso 1°, y él artículo 2510, en cuanto el primero impide al mero tenedor transformarse en poseedor en términos absolutos, mientras el artículo 2510 se lo permite, probando las circunstancias que indica la regla 3°.


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La Posesión de la Herencia

Qué posee el heredero y desde cuándo, es una cuestión sumamente discutida en la doctrina, y los textos positivos no la aclaran.

Se ha establecido a la herencia como un derecho real y, al mismo tiempo, como un modo de adquirir el dominio de los bienes específicos que pertenecían al causante (artículo 588).

Al heredero, por el solo hecho de serlo se le tiene por poseedor "legal" de la universalidad herencia (artículos 688 y 722).

Se implantó también la noción de de posesión "efectiva" de la herencia, consistente en una declaración judicial por la que a tal persona se le tiene por heredero.

A estas clases de posesión de la herencia puede agregarse según precedentes judiciales, la posesión "real" de la herencia, que corresponde al que en la realidad detenta la herencia en calidad de heredero (que puede ser o no el verdadero heredero), entendiéndose que se posee la herencia poseyendo los bienes del causante en calidad de heredero.

Ahora bien, con respecto a la posesión, pueden formularse apreciaciones diferenciadas para la universalidad herencia y para los bienes que la integran.

a) En cuanto a la herencia

Por cierto, el verdadero heredero puede tener las tres clases de posesión.

Si un falso heredero entra a poseer la herencia, en posesión real, el verdadero puede intentar la acción de petición de herencia. Si no lo hace, el falso puede terminar ganándola por prescripción de diez años; y aun de cinco, si ha obtenido la posesión efectiva.

En esta situación, estrictamente carece de título, pero, existiendo algún vestigio, el Código Civil lo llama “título putativo”.

b) En cuanto a los bienes específicos

Debe advertirse que, al fallecer el causante puede haber tenido bienes en diversas situaciones jurídicas:

– en dominio

– sólo en posesión

– en mera tenencia

Al fallecer, cualquiera puede entrar a poseer un bien de esos y, siendo poseedor, llegar a ganarlo, por prescripción todo conforme a las reglas generales.

Podrá aducir como título cualquiera de los que señala el artículo 703, según sea su caso, por último, le basta el título llamado ocupación. (Por cierto, sí es inmueble, se planteará el problema de la inscripción conservatoria.)

Si el que posee bienes manifiesta que lo hace porque es heredero, habrá que examinar si verdaderamente es heredero y si el causante era dueño de la cosa tiene el dominio y por lo mismo, el derecho a poseerla.


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Aquí puede recordarse el artículo 717, en conformidad al cual el heredero inicia la posesión y no le ha sido transmitida por el causante.

Pero ese precepto aparece en contradicción con el artículo 2500 inciso 2°: “La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.”

Si el causante poseía la cosa sin ser dueño, al entrar en posesión el heredero tendrá particular importancia su posesión para llegar a adquirir el dominio por prescripción.

Por último si el causante era sólo tenedor, igual el heredero entrará en posesión.

En todos estos casos el titulo para poseer, es decir, la justificación del heredero de por qué posee, será la sucesión por causa de muerte; salvo que él sepa que la cosa no era del dominio del causante; en tal caso, tendrá que acudir a la ocupación.

Si no es heredero, sea que el causante tenía el dominio o sólo la posesión, o nada más que la mera tenencia, la posesión en los bienes carecerá de título.

El creerá que es heredero y, por tanto, dirá que el título de su posesión (su justificación de por qué posee los bienes) es porque es heredero. El Código califica a esta situación de "posesión con título putativo"; y el título putativo será la sucesión por causa de muerte. Y si obtuvo posesión efectiva, encuentra lo justo en el decreto que la concede.

Adquisición, Conservación y Pérdida de la posesión

Cuestiones Previas

Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos cuestiones aplicables a la adquisición de la posesión de toda, clase de bienes:

– la capacidad

– la posibilidad de adquirirla por intermedio de otro

a) Capacidad para Adquirir la Posesión

Requiriéndose tan sólo aprehensión de una cosa unida a la voluntad de hacerla suya, las reglas de capacidad en esta materia son algo menos exigentes que las generales.

Del contenido del artículo 723 se infiere lo siguiente: la posesión de los muebles puede adquirirla toda persona, con la sola excepción de los dementes y los infantes que carecen por completo de voluntad.

Pero es notable la limitación que se agrega: los incapaces, si bien pueden adquirir la posesión de los muebles, no pueden ejercer actos de poseedores sino con la correspondiente autorización.

La posesión de los inmuebles no, está sometida a norma particular por lo que en su adquisición y ejercicio se regula por las normas generales; los relativamente incapaces podrán adquirirla, pero podrán ejercerla sólo mediante sus representantes legales o autorizados por ellos.


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b) Adquisición de la Posesión por Intermedio de Otro

El Código consagra normas especiales que permiten la adquisición de la posesión a través de otro.

En efecto, el artículo 720 dispone que “la posesión puede tomarse no sólo por el que trata de adquirirla para sí, sino por mandatario, o por sus representantes legales.”

Tal intermediario podrá ser un representante legal, un mandatario y aun un agente oficioso.

Conforme al artículo 721: “si una persona toma la posesión de una cosa en lugar y a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento.”

“Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre.”

Hay ciertos casos en que la posesión se puede adquirir sólo a través de otro.

Así les acontece a los infantes y dementes (artículo 723, inciso 2°), como ya ha quedado dicho, y se puede agregar, a las personas jurídicas, que han de adquirirla a través de quienes las representan; por, su naturaleza, ello acontece en todas sus actuaciones.

Principios Básicos

En cuanto a la adquisición de la posesión, es necesario recordar una regla fundamental: la posesión se adquiere cuando se reúnen sus dos elementos constitutivos: el corpus y el animus; tiene lugar cuando concurren la aprehensión o tenencia de la cosa, con el ánimo de apropiársela.

Tratándose de la muy particular "posesión de las herencia” se hace excepción a dicha regla, ya, que ella se adquiere por el ministerio de la ley, aunque el heredero lo ignore.

Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Código señaló reglas para la adquisición de la posesión de las cosas corporales, ha guardado, silencio respecto de las incorporales que pueden poseerse y que por ser tales no pueden aprehenderse.

No se dan reglas para la adquisición de la posesión de los derechos reales distintos del dominio. Se suple dicha deficiencia respecto de algunos derechos reales, como el usufructo, uso y habitación, cuando recaen sobre inmuebles, censo e hipoteca (artículos 724 y 686).

Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles respecto de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión, la materia se analizará en base a dicha clasificación de los bienes.

a) Adquisición, Conservación y Pérdida de la Posesión de Muebles

1° Adquisición de la Posesión de Bienes Muebles

La posesión de estas cosas se adquiere concurriendo el corpus y el animus.


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El corpus se configurará ya por la aprehensión, material, ya por un acto que signifique que de hecho el sujeto queda con la cosa a su disposición, es decir, queda sometida a su potestad.

2° Conservación de la Posesión de Bienes Muebles

Siendo el corpus y animus los elementos constitutivos de la posesión, ella se conserva mientras se mantengan ambos.

Pero es el animus el elemento fundamental para conservarla; puede temporalmente perderse el corpus, sin perderse la posesión.

Así se desprende del artículo 727: “la posesión de la cosa muebles no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero.”

Por otro lado, puede un tercero detentar la cosa por mucho tiempo, como mero tenedor, sin que se pierda la posesión (como es el caso del que entrega la cosa en arrendamiento o comodato)

No es necesaria la vigencia permanente del ánimo para la conservación de la posesión.

Así, por caer el poseedor en demencia o durante su sueño, no se pierde la posesión. Más bien el ánimo se presume mientras no se manifieste una voluntad contraria, como cuando la vende y la mantiene en su poder como arrendatario, o la abandona para desprenderse definitivamente de ella.

Por otra parte, si se tiene la posesión por intermedio de otro (que será mero tenedor), siguiendo varias reglas formuladas por Pothier, se entiende que si el mero tenedor cae en demencia o fallece, no pierde el poseedor su posesión.

Tampoco se pierde si el mero tenedor tiene la cosa a su vez por otro, como en el subarriendo y aunque este último ignore quién es el poseedor.

Se agrega que igualmente no se pierde si el mero tenedor cambia de propósito, como si la usurpa y se da por dueño, a menos que la enajene a un tercero, pues en tal caso aquél adquiere la posesión.

3° Pérdida de la Posesión de Bienes Muebles

Una vez más, siendo dos los elementos constitutivos, la posesión se pierde al perderse cualquiera de ellos o ambos, sin perjuicio de lo dicho precedentemente.

ii) Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor, abandona la cosa o cuando la enajena.

jj) Se pierde la posesión al perderse el corpus.

Ello puede acontecer cuando otro sujeto, se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya (artículo 726), situación con la cual se advierte la íntima relación entre la adquisición, conservación y pérdida de la posesión, que resultan ser correlativas.

Ocurre también cuando, sin entrar otro a poseer, se deja de poseer al hacerse imposible la ejecución de actos posesorios, como en el caso del artículo 619, o el del 608, inciso 2° (cae a un lago o al mar, etc.); casos que quedan incluidos en la fórmula general enunciada al


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principio y que recibe consagración legal para los muebles, no directamente, sino a contrario sensu (se entiende pérdida al dejar de hallarse en poder del poseedor, artículo 727)

kk) Se pierde al perderse el animus, lo que no será de ordinaria ocurrencia, pero tiene lugar señaladamente en el llamado constituto posesorio.

Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales, para delimitar su aplicación: los artículos 726 y 730.

Conforme al artículo 726: “se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.”

El artículo 730 se refiere a la usurpación cometida por el mero tenedor, señalando que el dueño o poseedor no pierde la posesión ni la adquiere el usurpador.

Si B se apodera, con ánimo de hacerlo suyo, de un mueble de A, B adquiere posesión y A la pierde (artículo 726).

Si B entra a detentar un mueble de A por un título de mera tenencia, y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene él por dueño, no adquiere B la posesión ni la pierde A (artículo 730, inciso 1° primera parte).

b) Adquisición, Conservación y Pérdida de la Posesión de Inmuebles

La existencia del sistema registral para la propiedad territorial impone la necesidad de tratar el tema referido a los inmuebles, separadamente de los muebles.

Y como, en su aplicación práctica, el Registro hasta hoy no ha cubierto a la totalidad de los inmuebles del país, es necesario proceder a distinguir, entre ellos, según estén o no inscritos.

i.- Inmuebles no Inscritos

a) Adquisición de la Posesión de los Inmuebles no Inscritos

Para determinar como se adquiere la posesión de estos inmuebles no registrados, conviene considerar el antecedente que el poseedor invoca.

1) Si se Invoca un Título Constitutivo de Dominio

Se recuerda que son títulos de esta clase la ocupación, la accesión y la prescripción.

Se invoca ocupación

Aquí se ha originado en la doctrina una cuestión terminológica.

Hay autores que formulan una distinción entre ocupación y lo que denominan "simple apoderamiento material" (muchos simplemente la siguen) porque la ocupación se encuentra restringida sólo a los muebles. Y luego admiten que sí se puede adquirir la posesión de inmuebles por simple apoderamiento material sosteniendo que si el inmueble no está inscrito, no es necesaria inscripción.


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No parece justificada la distinción; Se está en presencia de la situación en que el sujeto simplemente "se instala" en el inmueble; lo ocupa. Propiamente no invoca título alguno (pero el Código lo llama título ocupación), y como el inmueble tiene dueño (por el artículo 590), es un "usurpador”

Pueden emplearse los términos ocupación o apoderamiento material y esa ocupación no funcionará como modo de adquirir el dominio, puesto que el inmueble tiene dueño pero servirá (en el lenguaje del Código), de título para poseer.

Debe recordarse, como lo ha puntualizado la jurisprudencia que respecto de los inmuebles que carecen de otro dueño, el artículo 590 atribuye al Fisco de pleno derecho el dominio, pero no la posesión.

Hay opiniones que en este caso exigen inscripción; el solo apoderamiento material no bastaría.

En síntesis, puede concluirse que tratándose de inmuebles no inscritos, es posible adquirir posesión por simple apoderamiento material (que bien puede denominarse ocupación que confiere posesión más no dominio); no es necesaria inscripción y dicha posesión es irregular, puesto que el poseedor estará de mala fe, ya que él sabe que el inmueble tiene dueño (se presume que conoce el artículo 590)

Si se Invoca Accesión

Si se invoca accesión como título (constitutivo)igualmente no es necesaria inscripción.

Si se reconoce la posesión del bien principal sin necesidad de inscripción no podría exigirse aquí la inscripción; al poseerse lo principal, se posee lo accesorio sin un acto especial; éste sigue la suerte de aquél. Se entiende sí que para tener posesión sobre lo accesorio, los actos posesorios deben ejercitarse también sobre lo que ha accedido.

Prescripción

Respecto de la prescripción (también calificada de título constitutivo), como antes, se ha indicado, no podría invocarse como antecedente de posesión, ya que a ella se llega precisamente en virtud de posesión.

sucesión

Si se invoca la sucesión por causa de muerte, para adquirir la posesión no es necesaria la inscripción, ya que los artículos 688 y 722 la confieren por el solo ministerio de la ley; las inscripciones del artículo 688 habilitan al heredero para disponer de los inmuebles, pero no son las que le confieren la posesión.

2) Si se Invoca un Título Traslaticio de Dominio

Por el contenido de varios preceptos legales, se ha discutido entre los autores nacionales la necesidad de practicar inscripción conservatoria para que se pueda adquirir la posesión de inmuebles no inscritos invocando un título traslaticio de dominio.

Se ha sostenido que es indispensable; la inscripción es requisito de posesión, sin inscripción no hay posesión de inmuebles. Se requiere inscripción para poseer inmuebles sin, distinción, estén o no inscritos.

Si el inmueble no está inscrito, se inscribirá con las normas de los artículos 693 del Código y 58 del Reglamento.


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Si no se inscribe no se adquiere ni siquiera la posesión irregular.

Y cuando se dispone que la posesión irregular es aquella a la que le faltan uno o más requisitos de la regular ello podrá aplicarse cuándo es otro el título que se aduce, no uno traslaticio, en que la inscripción (tradición) es indispensable; pudiera faltar la buena fe, pero no la inscripción.

Se agrega también que el espíritu, del sistema parece más conforme con tal solución, desde que así se progresa más seguramente en la inclusión de inmuebles en el sistema registral implantado.

Pero también se ha sostenido que aun aduciendo título traslaticio de dominio, tratándose de inmuebles no inscritos, para adquirir posesión irregular no es necesaria inscripción pues el artículo 724 se estaría refiriendo sólo a los inscritos; el artículo 730 conduce a la misma conclusión, pues se estaría refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos y luego a los inmuebles inscritos.

La opinión que se ha ido imponiendo es esta última, esto es, que no se requiere inscripción para obtener la posesión irregular de los inmuebles no inscritos, se requiere únicamente para adquirir la posesión regular.

b) Conservación y Pérdida de la Posesión de Inmuebles no Inscritos

Las situaciones de adquisición, conservación y pérdida son correlativas. Así, ya no se conserva la posesión cuando se pierde y generalmente se perderá al adquirirlo otro.

Se ha estimado que la situación de los inmuebles no inscritos es similar a la de los muebles y se aplica lo dicho para ellos.

Se pierde su posesión desde que falta alguno de los elementos constitutivos, corpus o animus, o ambos. El artículo 726 es plenamente aplicable a la materia.

El artículo 729 señala que “si alguien, pretendiéndose dueño se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde.”

Entonces, en síntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesión:

ll) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer.

mm) Cuando enajena el inmueble (su contraparte la adquirirá previa inscripción o sin ella según la posición que se adopte sobre el punto)

nn) Cuando alguien pretendiéndose dueño se apodera violenta o clandestinamente del inmueble no inscrito (artículo 729) Aquí el poseedor dispone por un año, de las acciones posesorias, y si la recupera legalmente, se entiende que nunca la ha perdido (artículo 731). También aquí tendrá interés la alternativa de exigir o no inscripción, que se refirió al tratar de la adquisición de la posesión de inmuebles por apoderamiento, porque si se sostiene que es necesaria inscripción , podría sostener se que mientras el usurpador no inscriba, no adquiere posesión (aunque al tenor del artículo 729 la ha perdido el poseedor)

Puede observarse que el artículo 729 dispone que el poseedor pierde la posesión ante un usurpador violento o clandestino y nada refiere para el usurpador pacífico; hay que concluir lógicamente que con mayor razón la perderá en tal caso.


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oo) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito lo usurpa, se da por dueño y lo enajena.

Si simplemente se da por dueño, el poseedor no la pierde (artículo 730, inciso 1°, primera parte), aunque aquí.

Pero si luego de darse por dueño la enajena, el adquirente adquiere la posesión y pone fin a la posesión anterior.

Si este adquirente necesita o no inscripción, es discutido.

pp) Cuando, alguien simplemente obtiene, un titulo traslaticio de dominio que emana de un sujeto, distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe dicho título, ¿qué ocurre con la posesión del poseedor material? ¿cesa la posesión de éste y la ad-quiere el que inscribió?

Los artículos 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solución negativa.

Pero el problema de fondo aparece una vez más en torno al valor que se le asigna, entre los autores, a la inscripción conservatoria; según algunos la inscripción da la posesión; según otros es sólo garantía de posesión.

Debe recordarse, que se podría estar aquí en presencia de una inscripción de las que han sido llamadas "inscripciones de papel"

En cuanto a la conservación de la posesión tienen importancia las llamadas acciones pose-sorias.

Al igual que en los muebles, aquí también es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de precisar su campo de aplicación los artículos 729 y 730.

Si B se apodera de un inmueble no inscrito de A, B adquiere la posesión y A la pierde (artículo 729).

El texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razón se producirá si no hay violencia ni clandestinidad.

También debe recordarse que se ha sostenido, aisladamente, que, por la redacción del precepto, A perdería la posesión pero no la adquiriría B.

Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un título de mera tenencia y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene él por dueño, no adquiere B la posesión ni la pierde A (artículo 730, inciso 1° primera parte)

ii.- Inmuebles Inscritos

Los autores nacionales han denominado "teoría de la posesión inscrita" a un conjunto de principios y disposiciones legales diseminadas a través del Código Civil, y que se refieren a la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles.

Son preceptos fundamentales en la materia los artículos. 686, 696, 702, 724, 728,730, 924, 925 y 2505.

Conforme al artículo 686, “se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador.”


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El artículo 696 dispone que “los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena.”

El artículo 702, señalando los elementos de la posesión regular señala que “si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la inscripción.”

Conforme al artículo 724, “si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por inscripción en el Registro Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.”

El artículo 728 establece que, “mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere la posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.”

De acuerdo al inciso 2° del artículo 730, “si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción.”

Finalmente , el artículo 2505 dispone que “contra título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.”

a) Adquisición de la Posesión de los Inmuebles Inscritos

1) Si se Invoca un Título no Traslaticio de Dominio

Si para adquirir la posesión de inmuebles inscritos se invoca un título no traslaticio de dominio, como la accesión o la sucesión, lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos tiene aplicación aquí.

Tratándose de la ocupación o apoderamiento, se estima que no otorga la posesión de inmuebles inscritos por el artículo 724 y 2505, sin embargo, algunos comentaristas estiman que igualmente en tal caso, es posible adquirir por apoderamiento la posesión incluso de inmuebles inscritos.

Los sostenedores de esta última posición llegan hasta los textos pero están más bien estimulados por una concepción realista u objetiva de la posesión, por la cual el elemento fundamental es la tenencia material, el aprovechamiento económico del bien de que se trata, de modo que debe protegerse a quien realmente lo labora, aun en perjuicio de quien pudiera afincar sus pretensiones en el solo Registro; éste perdería su validez si no es reflejo de una situación rea1.

2) Si se Invoca un Título Traslaticio de Dominio

Se invoca un título traslaticio de dominio para adquirir en tal caso la posesión regular del inmueble inscrito, la necesidad de inscripción conservatoria parece evidente.

No es posible adquirir posesión irregular sin inscripción; sin inscripción simplemente, no se adquiere posesión.

Conducen a tal conclusión:

– Los artículos 728, 729 a contrario sensu, 730 y 2505.

– El texto del Mensaje en el capítulo pertinente y el sistema registral creado por el Código, ratificarían la misma solución; si un inmueble ya se ha incorporado al Registro, no resulta propio entender que el sistema hubiera dejado la posibilidad que luego saliera de él


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mediante puras posesiones materiales con ello se entorpecería el progreso del régimen registral.

Pero quienes conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento de lo que pueda leerse en las inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones del sistema de llegar con el tiempo a identificar dominio, posesión e inscripción, no pudo evitar la fuerza de los hechos y habría dejado abierta en los propios textos la vía para que en determinadas circunstancias triunfara la posesión material; sin inscripción se alcanzaría a adquirir posesión, al menos irregular; los artículos 702, 708, y 729 así lo demostrarían.

Esta última opinión no tiene mucha fuerza hoy en día.

b) Conservación y Pérdida de la Posesión de Inmuebles Inscritos

Una vez más debe tenerse presente la correlación existente entre adquisición, conservación y pérdida.

Aquí debe mencionarse destacadamente el artículo 728: La posesión se conserva mientras se mantenga vigente la inscripción respectiva; para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele y se precisan las fuentes de la cancelación:

– Por voluntad de las partes

– Por decreto judicial

– Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro

a) Por Voluntad de las Partes

Esta situación se refiere al caso en que las partes han celebrado un título translaticio y lo han inscrito, pero posteriormente deciden resciliar el acto o contrato que generó la inscripción.

Habrá de exhibirse al Conservador un instrumento auténtico en que conste la voluntad de las partes en orden a dejar sin efecto la inscripción a nombre de uno de ellos con lo que cobrará vigencia la precedente: bastará una subinscripción al margen en que se indique que se cancela y así el inmueble quedará sometido a la inscripción anterior.

b) Por Decreto Judicial

Una sentencia puede también disponer que se cancele una inscripción, cesando así la posesión inscrita existente a nombre de una de las partes.

El juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Puede ocurrir también en juicios sobre nulidad o acción resolutoria.

Exhibiéndose copia del fallo, el Conservador cancelará la inscripción. Y lo hará materialmente, mediante una subinscripción y así cobrará vigencia la precedente, si la había, sin perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una nueva inscripción a nombre del otro litigante.

c) Por una Nueva Inscripción en que el Poseedor Inscrito Transfiere su Derecho a Otro

Es el caso de más frecuente aplicación; quien tiene inscrito el inmueble a su nombre lo enajena.


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El comprador exhibe dicho título al Conservador, con el que éste inscribe el inmueble ahora a nombre del comprador.

La sola inscripción cancela automáticamente a la anterior, por lo que se ha dado en denominar “cancelación virtual”, sin que sea necesaria para la cancelación subinscripción en la anterior, si bien, en esta última inscripción debe hacerse referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las mutaciones.

Cancelación en virtud de titulo injusto

Se ha discutido si la inscripción de titulo injusto es o no apto para cancelar la inscripción anterior.

Algunos fallos han estimado que no, pues ese título no "transfirió el derecho", como lo dispone el artículo 728.

Pero también se ha aceptado, porque los artículos 728 y 2505 no distinguen la justicia o injusticia del título y porque el 730 da por cancelada la inscripción, basada en un título particularmente injusto, como es el del usurpador.

Cancelación de una inscripción por una nueva desconectada de la anterior

Ya se ha dicho que si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueño, no adquiere posesión ni cesa la anterior; pero si dándose por dueño la enajena, cesa aquélla y el adquirente entra en posesión y se sabe también que dicha regla se aplica a los muebles y a los inmuebles no inscritos.

Si el bien del que se da por dueño y enajena es un inmueble inscrito, el artículo 730, inciso 2° pretende resolver el punto; para que cese la posesión del poseedor inscrito, y el adquirente entre en posesión es necesaria "competente inscripción”.

Qué se entiende por competente inscripción es otra discrepancia clásica en esta materia.

Para algunos, "competente inscripción" sería la que emana del poseedor inscrito; se está refiriendo el texto a la misma que ya indica el artículo 728; sólo así queda protegida la continuidad del Registro.

La exigencia de que aun en el caso del usurpador se exija que la inscripción emane del poseedor inscrito puede aplicarse en varias hipótesis:

qq) cuando el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador (artículo 1818)

rr) el del usurpador que después adquiere (artículo 1810)

ss) Si el usurpador suplanta al verdadero dueño

Se acepta incluso como competente inscripción la que aparentemente emana del poseedor inscrito, como ocurre en títulos injustos como el nulo o el otorgado por un mandatario que no lo es; en tales casos al menos se observaría una continuidad registral.

Para otros, lo es aquella que se ha practicado observando formalmente la ritualidad de las inscripciones; no puede entenderse que lo, sea la que emana del poseedor inscrito porque a esa situación ya se habría referido el artículo 728. De seguirse este predicamento, aquí estaríamos en un evento en que una inscripción desligada completamente de la anterior, la cancelaría.

Esta última es la opinión que predomina.


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El Fondo de la Controversia

Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualquiera de las posibilidades de adquirir posesión de inmuebles (conservación y pérdida) y surgen de inmediato contradictores para exigir o no la inscripción conservatoria, distinguiéndose inscritos o no inscritos, posesión regular o irregular, título que se invoca, etc.

Los argumentos giran en tomo el los mismos preceptos, que se armonizan o contraponen con variados razonamientos.

En ello ha influido sin duda aquella pretensión del codificador, expuesta en el Mensaje, de que en materia de inmuebles con el tiempo se llegaran a identificar en la realidad los conceptos de dominio, inscripción y posesión, que continúa postergada no sólo por la falta de obligatoriedad del Registro, sino, entre otras causas, por un sistema de escasa legalidad registral y, por lo mismo, poco seguro.

Pero del examen, de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes que permiten delinear dos tendencias centrales:

– o se concede preponderancia fundamental a la inscripción

– o se atiende más bien a la posesión material

a) Doctrina de la Inscripción-Ficción

La inscripción es una ficción legal que representa la concurrencia de los dos elementos que integran la posesión (tenencia y ánimo de señor); es el símbolo de la tradición y de la posesión.

Tal ficción es invulnerable si la inscripción ha durado un año completo (por el artículo 924) por lo mismo, sin inscripción en nuestro Derecho no hay posesión de inmuebles.

b) Doctrina de la Inscripción Garantía

La calidad de inmueble del objeto no, altera la naturaleza de la posesión, que es la tenencia con ánimo de dueño; no se concibe posesión de inmuebles sin la concurrencia de estos dos elementos.

La inscripción no es más que garantía de este hecho posesión que ha de existir en la realidad; la inscripción solemniza ese hecho, de modo que si éste no existe, queda transformada en forma vacía; los beneficios de prueba y garantía de posesión que concede la inscripción sólo los alcanza el que tiene la posesión material del inmueble.

Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones mencionadas; y en ocasiones parece más bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos sobre materia tan fácilmente controvertible, han sentenciado en favor de quien exhibía más razonables antecedentes para sus pretensiones.

Los autores adoptan una u otra posición y algunos las llevan a los extremos.

Prueba de la Posesión

Posesión de muebles

La prueba de la posesión de muebles se reduce a la demostración de los dos elementos:


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– tenencia

– ánimo de dueño

Probar el primero implica demostrar que al objeto respectivo se le tiene aprehendido físicamente, o, al menos, que le gobierna, controla, o se le tiene a su disposición.

El segundo, por su naturaleza sicológica, es de imposible prueba directa; pero hay hechos que permiten deducirlo.

Son los que conforman, normalmente la conducta de un dueño: que se le utiliza, se le mantiene, se le mejora, se le transforma o refacciona, etc., sin esperar anuencia de nadie. Porque el poseedor ha de demostrar que se comporta respecto de la cosa como se comporta un dueño.

Por cierto, el que alega posesión debe probarla.

Pero el Código establece al efecto presunciones positivas y negativas en el artículo 719 del Código Civil:

49) Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega.

50) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas.

51) Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio.

Incluso, el artículo 731 contempla una ficción: “El que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.”

Como se trata de la prueba de hechos, son idóneos todos los medios de prueba de admisión general.

Respecto de los muebles registrables, recuérdese que la inscripción de un vehículo motorizado terrestre constituye presunción de dominio, pero no de posesión. De ahí que se haya resuelto que para probar posesión no basta la sola prueba documental.

Posesión de inmuebles

Tratándose de inmuebles inscritos, rige el artículo 924 de manera que la posesión debe probarse mediante la inscripción correspondiente y mientras subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.

Tratándose de inmuebles no inscritos, la norma aplicable sería el artículo 925 debiendo probarse la posesión a través de hechos positivos a que sólo da derecho el dominio, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión.

Igualmente debe recurrirse al artículo 925 y probar la posesión a través de los mencionados hechos positivos, en el caso que exista más de una inscripción sobre un mismo inmueble (inscripciones paralelas)

El tema de la posesión de l aprueba de la posesión de inmuebles se analizará con más detalle al tratar las accione posesorias.


274

La Prescripción Adquisitiva

De acuerdo al artículo 2492, “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.”

Como puede observarse de la definición, en Derecho existen dos clases de prescripción:

52) la adquisitiva (o usucapión)

53) la extintiva (o liberatoria)

Nuestro Código las trata conjuntamente, pues presentan elementos comunes:

– La inacción del titulas

– El transcurso del tiempo

En cuanto a la ubicación del tema al final del Código, los autores nacionales tienen dada como explicación el modelo francés y el carácter consolidador de derechos que exhibe la prescripción, como para concluir la obra codificadora.

También se señalan razones para justificar su implantación, principalmente de carácter práctico y de certidumbre de los derechos.

Para beneficio del orden social se procede a consolidar situaciones luego de cierto lapso, que no podrían quedar indefinidamente inciertas.

La difícil prueba del dominio, en nuestro Derecho, se ve también facilitada mediante la prescripción adquisitiva.

Las Reglas Comunes a Toda Prescripción

Es tradicional hacer mención a tres reglas que, por ser aplicables tanto a la prescripción adquisitiva como a la extintiva, se las ha denominado "reglas comunes a toda prescripción”

a) Debe ser Alegada (artículo 2493)

“El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio.”

Tratándose de un beneficio, que podría ser renunciado, es justificado que se exija su alegación, no pudiendo el Juez declararla de oficio.

Por otra parte, es necesario que se hagan constar las antecedentes o elementos que configuren la pretensión de que ha operado; con la alegación se harán llegar esos antecedentes.

Se entiende también que dicha alegación no podría plantearse sino en un juicio seguido contra legítimo contradictor, que sería él dueño contra quien se prescribe en prescripción adquisitiva y el contra quien se prescribe en la acreedor la prescripción extintiva.

Se señalan situaciones excepcionales en que el juez debe declararla de oficio, como:

– La prescripción de la acción penal


275

– La prescripción de la pena

– La prescripción de la acción ejecutiva

Se ha discutido, sin embargo, el carácter de prescripción o de caducidad sobre todo en el último caso. Se ha sostenido que no existe prescripción, sino que el título ejecutivo caduca.

cómo se alega la prescripción adquisitiva

Sustantivamente, no existen términos sacramentales para alegarla, basta una, manifestación de voluntad clara en tal sentido.

Pero no basta una vaga referencia de ella sino que debe alegarse en términos concretos, aunque puede aceptarse una alegación tácita; si se deduce claramente de los argumentos del prescribiente.

En todo caso, deben indicarse al juez los elementos esenciales que la configuran (cómo ocurre con el plazo, que para saber si está cumplido, es necesario señalar desde cuando ha de de empezarse a contar)

En el ámbito procesal se ha planteado una controversia de evidente interés práctico, acerca de la forma de alegarla.

Algunos sostienen que la prescripción puede alegarse tanto como acción como excepción, amparándose para ello:

tt) En el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil que permite oponer la excepción de prescripción

uu) En que la acción y la excepción no son sino simples medios o posiciones procesales que adoptan los derechos o intereses controvertidos; en ambas hay un derecho o interés que se hace valer y será la sentencia la que declarará cuál merece la garantía legal.

Sin embargo, se ha sostenido que sólo procede alegarla como acción:

vv) Es necesario obtener una declaración positiva del tribunal, en orden a que habiéndose cumplido las exigencias, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura excepción opuesta en base a la prescripción sería insuficiente.

ww) Como el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la “excepción de prescripción”, y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima que el precepto es sólo aplicable a la prescripción extintiva; por lo demás, la adquisitiva, por su naturaleza, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no se daría si se permitiera oponerla como excepción en cualquier estado del juicio.

De esta manera, si el prescribiente es demandante, en su demanda accionará de prescripción, en tanto que si es demandado, al contestar deberá alegarla, como acción mediante una reconvención.

Pero se ha negado también esa alternativa, apoyándose en el postulado, ya no muy compartido, de que la acción nace de un derecho. No existe la acción de prescripción porque ésta es sólo un modo de adquirirlo.

Así, lo que el prescribiente puede hacer es ejercer una acción que derive de su dominio (como la reivindicatoria) señalando como causa de pedir la prescripción, ya que se dirá, dueño ello por la prescripción, debiendo entonces probar dicha prescripción.


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Y si se le demanda, sí podría excepcionarse mediante la prescripción, lo que se afirma, reconoce el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, que no distingue entre prescripción adquisitiva y extintiva; sólo existe, pues, la excepción de prescripción.

Hoy en día la jurisprudencia se ha ido uniformando y la discusión zanjando en el sentido de que la prescripción adquisitiva sólo puede alegarse por vía de acción y si es el demandado el que quiere alegarla, deberá hacerlo reconviniendo.

Cómo se Alega la Prescripción Extintiva

En este caso puede alegarse por vía de excepción y en cualquier estado del juicio.

La duda es si puede alegarse por vía de acción, esto es, si se puede comparecer ante el tribunal solicitando que declare la prescripción extintiva.

Este tema ha sido bastante discutido, pero en general parece concluirse que no existen inconvenientes para que la prescripción extintiva pueda alegarse por vía de acción, pues para ello basta tener interés y no cabe duda que el deudor tiene interés en quedar liberado de la obligación.

b) No Puede Renunciarse Anticipadamente (artículo 2494).

“La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente, pero sólo después de cumplida.”

Siendo un beneficio, cumplidas las exigencias para opere, puede renunciarse.

Pero como en la aplicación de la institución hay un general interés comprometido, se impide re-nunciar, a ella anticipadamente y ya que de permitirse se intentaría la renuncia frecuentemente, al cele-brarse actos o contratos, con lo que su vigencia práctica iría inhibiendo.

El precepto mismo indica que la dicha renuncia puede ser expresa o tácita.

“Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo.”

Del examen riguroso del precepto fluye, como idea repetida en su inciso 2°, que antes de cumplirse las condiciones exigidas para que opere, no puede renunciarse.

Pero en la prescripción adquisitiva la fuerza de los acontecimientos obliga a una precisión; sin duda que antes de iniciarse no podría renunciarse.

Pero, por otra parte, es imposible impedir al poseedor que, luego de poseer una parte del lapso, deje de poseer; ciertamente, en cualquier instante podrá reconocer al dueño como tal o simplemente alejarse de la cosa dejando de poseer.

En definitiva, lo que con la regla queda repudiado es el pacto en que se estipule la renuncia, el cual es muy poco factible en la prescripción adquisitiva.

La estipulación de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se estaría infringiendo una ley prohibitiva y entonces el acto carece de objeto, con lo que sería inexistente o, al menos, nulo absolutamente, con los artículos 1461 inciso final, 1444, 1445 y 1682. Se llega también a la conclusión


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de nulidad absoluta estimando que tiene objeto, pero es ilícito, con los artículos 1466, parte final y 1682.

Cumplidos los requisitos de la prescripción adquisitiva, para que sea posible renunciar a ella se exige poder de disposición del derecho de que se trata (artículo 2495: “no puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar); como se estará actuando jurídicamente, parece claro que se ha de exigir, además, plena capacidad de ejercicio.

El precepto cobra importancia tratándose de la renuncia efectuada por representantes legales o voluntarios, por, cuanto si ciertos bienes (inmuebles por ejemplo) pueden ser enajenados por el representante sólo previas ciertas formalidades, puede estimarse que ellas serían necesarias también para renunciar la prescripción adquisitiva cumplida a favor del representado, respecto de esa clase de bienes.

En cuanto a los efectos de la renuncia, son relativos, esto es, sólo afectan al renunciantes. Por ejemplo, si son varios los deudores, la renuncia sólo afecta al deudor que renunció y no a los otros.

c) Las Reglas de la Generalidad (artículo 2497).

“Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo.”

El precepto se explica en cuanto terminó con reglas de privilegio a favor de ciertas entidades (como la Iglesia y el Fisco) en materia de prescripción.

Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada “acción rescisoria del dominio”, conforme a la cual el dueño al que le habían ganado la cosa por prescripción podía pedir que se rescindiera el dominio ganado por el prescribiente, probando que había estado imposibilitado de impedir esa prescripción.

Pero sí existe el beneficio de la "suspensión" de la prescripción a favor de ciertas personas como ya lo insinúa el propio artículo 2497 al final.

Características de la Prescripción Adquisitiva

Pueden señalarse como características de la prescripción adquisitiva, muchas de las cuales son más bien derivadas de la posesión de la que se origina, las siguientes:

xx) Es un modo de adquirir originario

yy) Permite adquirir el dominio y los demás derechos reales, con excepción de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes

zz) Es un modo de adquirir a título singular, con la excepción de la posibilidad de ganar por prescripción una herencia

aaa) Se agrega, por último, que es un modo de adquirir a título gratuito y por acto entre vivos

1° Es un modo de adquirir originario

Aun cuando el objeto tenía un propietario anterior, el prescribiente no lo recibe de aquél; lo adquiere independientemente .


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2° Permite adquirir el dominio y los demás derechos reales, con excepción de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes

Para concebir un derecho real distinto del dominio adquirido por prescripción, puede pensarse, en términos generales, en derechos constituidos por quien no es dueño o constituidos en forma imperfecta.

En cuanto a la posibilidad de, adquirir por prescripción los derechos personales el tema se inicia con una polémica: la posesión de esta clase de derechos.

Esa controversia es básica porque si se rechaza que exista posesión de derechos personales, se tendrá que rechazar, en consecuencia, su prescripción adquisitiva.

Si se admite la posesión de estos derechos, la conclusión normal será la de que pueden ganarse, por prescripción.

Pero pudiere estimarse que aunque es posible poseerlos, no puedan ganarse por prescripción (y sería uno de los casos de cosa poseíble, pero no prescriptible)

En el Código Civil chileno, hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se prescribe, aparecen dirigidos sólo a los derechos reales (artículos 2498 y 2512)

Entonces, esos textos constituyen argumentos para el rechazo de la prescripción de derechos personales, sea que se repudie o se admita su posesión.

En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por prescripción, dirá que esas reglas no excluyen expresamente la prescripción de los derechos personales, que la circunstancia de dirigirse a los reales no implica necesariamente excluir a los personales.

3° Es un modo de adquirir a título singular, con la excepción de la posibilidad de ganar por prescripción una herencia

4° Es un modo de adquirir a título gratuito y por acto entre vivos

Requisitos de la Prescripción como Modo de Adquirir

Los elementos son:

54) Cosa susceptible de Prescripción

55) Posesión útil y continua

56) Transcurso del tiempo e inactividad del titular

1) Cosa Susceptible de Prescripción

Conforme al artículo 2498, se gana por prescripción:

57) El dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano

58) Los otros derechos reales que no estén especialmente exceptuados

Además, resulta básico que la cosa sea susceptible de posesión; si la cosa no es susceptible de posesión, no podrá adquirirse por prescripción.

La regla general es que todas las cosas que pueden poseerse van a ganarse por prescripción.


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¿Es concebible la posesión, con la imposibilidad, de ganar por prescripción? En otros términos; ¿puede haber posesión sin prescripción?

Lógicamente, no se ve obstáculo Por lo mismo, una ley puede disponer que cierto objeto puede poseerse, pero que es imprescriptible.

Hay autores que ven esta situación en varias materias del Código, como por ejemplo:

bbb) En la posesión viciosa, según generalmente se estima, y que tendría aplicación específica en el artículo 729.

ccc) En la posesión irregular de inmuebles inscritos, que podrían, se ha sostenido, poseerse sin inscripción, pero que no podrían adquirirse por prescripción sin inscribirse, debido a lo dispuesto en el artículo 2505.

ddd) Asimismo en las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, las cuales no pueden adquirirse por prescripción, conforme al artículo 882, pero bien cabría estimar que sí pueden poseerse.

eee) En los derechos personales, los cuales, podría sostenerse, pueden poseerse, pero no ganarse por prescripción.

Prescripción entre Comuneros

Es antigua la discusión de si es posible o no la prescripción entre comuneros; nuestros textos no solucionan la cuestión expresamente.

Para mayor claridad, conviene aislar la situación del que adquiere la cosa común de manos de un comunero que la enajena dándose por dueño exclusivo.

El adquirente no adquiere más derechos que los que tenía su causante, por lo que se hace dueño sólo de la cuota de éste, pasando a ser comunero con los demás; pero la venta de cosa ajena es válida y él, ignorando la existencia de la comunidad, posee toda la cosa exclusivamente; parece no haber inconveniente en ello y puede llegar a adquirir el dominio exclusivo por prescripción incluso ordinaria.

La doctrina generalmente lo acepta, como también, la jurisprudencia.

El problema es más agudo tratándose de comuneros que lo son inicialmente.

Se ha negado la prescripción entre comuneros, fundándose en:

fff) La imprescriptibilidad de la acción de partición

ggg) En la falta de exclusividad de la posesión, ya que cada uno posee toda la cosa

hhh) En antecedentes históricos, ya que Bello en algunos Proyectos permitía expresamente la posibilidad, que en definitiva no quedó

iii) En que el principio que fluye del artículo 730 es contrario a esta posibilidad.

Pero también se ha sostenido que es posible:

jjj) El artículo 1317, permite pedir la partición, siempre que exista comunidad, lo que no impediría esta solución; sobre todo porque no hay por qué rechazar el evento de que un


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comunero, cambiando las circunstancias y con un cambio de actitud, empiece a poseer exclusivamente.

kkk) Se debe proteger al comunero que efectivamente labora por largo tiempo la cosa común mientras, los otros se han desentendido de ella.

La jurisprudencia nacional se ha inclinado ostensiblemente por negar lugar a la prescripción entre comuneros.

De aceptarse, generalmente se requerirá sí de prescripción extraordinaria (ya que, general-mente, el comunero estará de mala fe y su posesión será, por tanto, irregular).

2) Posesión Útil y Continua

El requisito y elemento distintivo de la prescripción adquisitiva es la posesión.

Deben distinguirse los actos de posesión con los de mera facultad y de mera tolerancia; conforme al artículo 2499, “la omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna.”

“Así el que por muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique.”

“Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o pasto.”

“Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro.”

Puede resultar dudosa en ciertos casos la calificación de un acto como de mera facultad o tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es cuestión de hecho que habrá de analizarse en el contexto de la situación práctica, considerando la conducta del dueño y de su contrincante, la magnitud objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su publicidad, etc.

En cuanto al carácter de útil de la posesión útil, el tema ya se analizó en su momento.

Peor la posesión además debe ser continua, vale decir, no interrumpida y según el artículo 2501, “posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción, natural o civil.”

Interrupción de la Prescripción

Es la pérdida del tiempo corrido para ganar por prescripción, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese mérito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla.

El Código distingue la interrupción natural y la civil

a) Interrupción Natural (artículo 2502)

Es de esta clase si el hecho interrumpido, por su naturaleza material, impide seguir poseyendo.

Conforme al artículo 2502, la interrupción es natural:

59) Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de los actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada.


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60) Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona.

Señala el mismo artículo 2502 que la interrupción natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse de su duración.

Pero la interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo anterior, a menos que se haya recobrado legalmente la posesión.

Y, desde luego, para resolver si en un caso determinado se está ante esta situación de interrupción, tratándose de inmuebles el tema se relaciona con las controversias sobre adquisición y pérdida de la posesión.

b) Interrupción Civil (artículo 2503)

“Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.”

Significa la cesación de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe.

Precisando sus características, los tribunales han puntualizado que se trata del ejercicio de una acción, de un juicio, y no produce el efecto de interrumpir, una gestión no contenciosa o extrajudicial. Ningún efecto produce una demanda intentada después que el plazo de prescripción ya se ha cumplido. Si los demandados son varios, deberá notificarse a todos.

Interrumpe la prescripción la demanda intentada ante tribunal incompetente.

La idea más persistente en estas decisiones parece ser la de que se ha de atender a la intención de la persona contra la que se prescribe, manifestada con evidencia, de protestar en contra del prescribiente para el mantenimiento de su derecho.

Conforme al mismo artículo 2502, sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción.

Efectos de la Interrupción

Según ha quedado dicho en el concepto, por la interrupción se pierde todo el tiempo que se llevaba poseyendo, con la notable excepción del artículo 2502 N°1 (no produce otro efecto que el de descontarse su duración)

En el caso del N°2 del artículo 2502, debe recordarse que no se pierde el tiempo de la posesión anterior si el desposeído recobra legalmente la posesión.

Respecto de la interrupción civil debe tenerse presente que en ciertos casos, aun cuando se actuó judicialmente, no queda interrumpida la prescripción:

lll) Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal.

mmm) Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia.

nnn) Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.


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En estos 3 casos, se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda (artículo 2503)

No debe olvidarse tampoco la especial regla del artículo 2504: “Si la propiedad pertenece en común a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la interrumpe también respecto de las otras.”

En cuanto al campo de aplicación de la interrupción, no hay duda, que tiene vigencia no sólo para la prescripción ordinaria sino también para la extraordinaria.

La ubicación de estas reglas, antes de la distinción entre ambas, enunciada en el artículo 2506, y la misma regla del artículo 2510, llevan a esa conclusión; no hay razón, por lo demás para restringirla a la prescripción ordinaria.

3) Transcurso del Tiempo e Inactividad del Titular

Para llegar a ganar por prescripción, debe poseerse durante un determinado lapso, que depende de la naturaleza de la cosa y de la clase de prescripción de que se trate.

Tratándose de la prescripción ordinaria se exige:

– Para los muebles, posesión de años.

– Para los inmuebles, de 5 años.

Tratándose de la Prescripción extraordinaria, el tiempo de posesión exigido es de 10 años, tanto para los muebles como para los inmuebles.

Clasificación de la Prescripción Adquisitiva

Con base en las características de la posesión, se distingue entre:

– Prescripción adquisitiva ordinaria

– Prescripción extraordinaria

Con posesión regular se llega dominio por la prescripción ordinaria, que impone al prescribiente un plazo de posesión inferior al necesario para prescribir si se tiene posesión irregular (artículo 2506).

1) Prescripción Adquisitiva Ordinaria

Exige posesión regular durante dos años para los muebles y cinco años para los bienes inmuebles (artículos 2507 y 2508).

La Ley N°16.952, de 1° de octubre de 1968 derogó las por las cuales si la persona, contra la cual se prescribía residía en el extranjero, cada dos días se contaban por uno.

Suspensión de la Prescripción Adquisitiva Ordinaria

Es un beneficio que la ley establece a favor de personas que se encuentren en determinada situación, consistente en la detención del cómputo del plazo para ganarles una cosa por prescripción, en términos tales que, cesando la causa, se inicia o continúa corriendo sin perderse el tiempo transcurrido antes del aparecimiento de aquella circunstancia.


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Sin definir la suspensión el Código señala las personas a cuyo favor opera y los efectos que produce.

Conforme al artículo 2509, “la prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta el poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.”

Se suspende la prescripción ordinaria, a favor de las personas siguientes:

61) Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos lo que estén bajo patria potestad o bajo tutela o curaduría.

62) La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta.

63) La herencia yacente

Algunas puntualizaciones:

ooo) La suspensión se aplica sólo a la prescripción ordinaria (artículos 2509 y 2511)

ppp) En cuanto a los menores, nada importa que estén emancipados.

qqq) Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaración de interdicción.

La Suspensión entre Cónyuges (artículo 2509, inciso final)

“La prescripción se suspende siempre entre cónyuges.”

El mantenimiento de la armonía en el matrimonio, el título de mera tenencia que significa para el marido el usufructo legal que tiene sobre los bienes de la mujer, el evitar que se celebren donaciones irrevocables encubiertas entre los cónyuges, y, en general, para velar por el adecuado funcionamiento de la sociedad conyugal, han llevado al establecimiento de la suspensión de la prescripción entre cónyuges.

Se discute si esta suspensión tiene lugar sólo en la prescripción ordinaria o también en la extraordinaria.

Se ha sostenido que solo opera en la ordinaria:

rrr) El precepto está ubicado al tratar el Código la prescripción ordinaria;

sss) El artículo 2511 está insistiendo que la prescripción extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el artículo 2509, y se entienden no sólo las "enumeradas" (con números) sino todas las "mencionadas" allí;

ttt) Se trata la suspensión de un beneficio excepcional cuyos textos obligan a una interpretación restrictiva

uuu) En fin, cuando se dispone que la prescripción se suspende "siempre" entre cónyuges, no se refiere la ley a que ello rige en la ordinaria y en la extraordinaria, sino relación con la ordinaria, regulando que se suspende entre cónyuges sin importar el régimen de bienes en que vivan, tema al que se estaba recién refiriendo en el inciso anterior.

En cambio, se afirma la vigencia de la suspensión para toda prescripción ordinaria o extraordinaria, recordando que:


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vvv) Las razones para dicha suspensión se presentan en ambas situaciones

www) Cuando el artículo 2509, concluye que se suspende "siempre" entre cónyuges, se entiende la expresión precisamente referida a que se suspende sea ordinaria o extraordinaria la prescripción

xxx) Cuando el artículo 2511, regulando la prescripción extraordinaria, dispone que esta prescripción no. se suspende a favor de las personas enumeradas en el artículo 2509, se entiende la expresión "enumeradas" literalmente comprensiva sólo de las mencionadas en los N°1 y 2.

Fuera de estas argumentaciones de texto y más bien literales, permanece cómo muy fuerte la razón de fondo de la suspensión, por las características de la institución del matrimonio, que valen para toda forma de prescripción.

Por todo esto, la última alternativa parece ser la mayormente seguida.

2) Prescripción Adquisitiva Extraordinaria

Para la prescripción extraordinaria, se requieren igualmente los requisitos básicos de toda prescripción adquisitiva:

64) Cosa susceptible de posesión

65) Posesión útil y continua

66) Tiempo de Posesión

En este caso basta con posesión irregular.

En efecto, conforme al artículo 2510 N°1, para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno y se presume de derecho la buena fe, salvo en el caso que exista un título de mera tenencia.

Se ha sostenido que aunque basta la posesión irregular, la posesión debe ser útil, es decir, no viciosa, pero ello se ha discutido, según se mencionó.

Por último, está presente aquí la comentada regla del artículo 2510 N°3: la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:

yyy) Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción.

zzz) Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo lapso de tiempo.

En cuanto al transcurso del tiempo, se exige posesión por 10 años, lapso primitivamente de 30 años; se abrevió a 15 por Ley N°6.162 y, posteriormente, a 10, por 16.952.

La prescripción extraordinaria corre contra toda persona y no se suspende, recordándose la duda sobre la suspensión entre cónyuges.


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Prescripción Adquisitiva de otros Derechos Reales

Para otros derechos reales, que es posible igualmente ganar por prescripción, con algunas excepciones.

Señala el artículo 2512 que los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:

67) El derecho real de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años.

68) El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882, es decir, sólo las servidumbres continuas y aparentes pueden ganarse por prescripción de 5 años.

Tratándose del derecho real de herencia, debe tenerse en cuenta que también puede ganarse por prescripción de cinco anos, en el caso en que se ha obtenido la posesión efectiva.

La Adquisición del Dominio por la Prescripción

Como se ha dicho, por la prescripción adquisitiva se adquiere el dominio y otros derechos reales.

Esta adquisición opera, no desde que se cumple el plazo necesario, sino retroactivamente, desde que se inició la posesión.

La doctrina da distintos fundamento para esta retroactividad, como la presunción de que el anterior propietario abdicó de su dominio antes de iniciarse la posesión, que debe protegerse a terceros que ya durante la posesión contrataban con el poseedor teniéndolo por dueño, etcétera.

Varias consecuencias origina esta retroactividad. Por ejemplo:

69) El poseedor queda dueño de los frutos producidos durante la posesión, aunque haya estado de mala fe

70) Quedan firmes los gravámenes o cargas, que haya constituido en ese tiempo

71) Estrictamente, le han de ser inoponibles los que haya constituido el propietario en la misma época.

Efecto Liberatorio de la Prescripción Adquisitiva

Aparte de lo dicho, se ha planteado también, en doctrina, que la prescripción adquisitiva provoca un efecto extintivo de las cargas o derechos reales constituidos sobre la cosa por el anterior dueño, antes de entrar a poseerla el que ahora la adquirió por prescripción.

Al poseer la cosa se ha sostenido, poseía asimismo esos derechos reales, de modo que al adquirirla, los adquirió también y, simultáneamente con la adquisición, quedaron extinguidos, porque esos derechos reales sólo se conciben en cosa ajena; aquí se extinguieron por confundirse, con el dominio, en un solo titular.

A tal efecto suelen llamarle "usucapión liberatoria”, que parece preferible reemplazar por la denominación de "efecto liberatorio de la usucapión".


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La Sentencia que declara la Prescripción Adquisitiva

Se atribuye a la sentencia que declara la prescripción adquisitiva la calidad de requisito de eficacia, sobre todo por lo dispuesto en el artículo 2513: “La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de los bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción.”

En contrario se ha sostenido que basta con que se cumplan las exigencias para que la prescripción produzca sus efectos, y así, si después de ello se celebran actos de dueño, serán ellos eficaces; pero puede replicarse que esa validez y eficacia la tendrán siempre que, al objetarse, un fallo posterior declare la prescripción, fallo que al operar retroactivamente justifica esa validez y la eficacia de aquellos actos, y si les adverso, quedarán sin efecto.

La sentencia debe inscribirse. Como el modo es la prescripción, la inscripción no es tradición; sólo se establece para mantener la historia de la propiedad inmueble y como medida de publicidad.

Prescripción contra Título Inscrito

Conforme al artículo 2505, “Contra título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.”

Entonces, para que opere la prescripción contra título inscrito se requiere de nuevo título y una nueva inscripción, a partir de la cual se cuenta el plazo.

Este precepto da lugar a dos importantes problemas:

a) El primero es el de si es o no necesario que el título inscrito del prescribiente esté vinculado al del poseedor inscrito anterior

Este punto se analizó al examinar la cancelación de la posesión inscrita y en que se comentó lo que se ha de entender por "competente inscripción".

La opinión que predomina es que la nueva inscripción no requiere derivar del poseedor inscrito anterior, debiendo entenderse por competente inscripción aquella que se efectúa cumpliendo las formalidades que establece el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.

b) El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a toda prescripción o solamente a la ordinaria

Esta materia se relaciona con la adquisición y pérdida de la posesión dé inmuebles inscritos:

Si se entiende que para adquirir la posesión de inmuebles inscritos, regular o irregular, se requiere siempre inscripción, se entiende que el precepto es aplicable a toda forma de prescripción.

Pero, si se acepta que es posible adquirir la posesión irregular de inmuebles inscritos sin inscripción, entonces, es factible concluir que el artículo 2505 no es aplicable a la prescripción extraordinaria.

Ruperto Bahamonde y Juan Esteban Montero estiman que el requisito de la inscripción se aplica sólo a la Prescripción Ordinaria y por lo tanto, podría ganarse por prescripción extraordinaria un inmueble inscrito sin necesidad de título. Ello porque:


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aaaa) El Mensaje del Código expresa que e los 10 años se consolidan todos los derechos y se extinguen todas las obligaciones.

bbbb) Conforme al artículo 2510, para la prescripción extraordinaria no se requiere título alguno

cccc) La prescripción extraordinaria acepta posesión irregular que es aquella a la que falta alguno de los requisitos de la posesión regular, o sea, puede faltar el justo título y su inscripción.

dddd) De no aceptarse esta tesis, jamás podría ganarse por prescripción un inmueble inscrito.

Alessandri, Claro Solar y Clemente Fabres sostienen que el artículo 2505 se aplica tanto a la prescripción ordinaria como extraordinaria, por lo tanto, para ganar por prescripción extraordinaria un bien inscrito, se requiere nueva inscripción. Ello por cuanto:

eeee) El artículo 2505 se ubica antes de la diferenciación entre prescripción ordinaria y extraordinaria y, por lo tanto, regla general para ambas clases de prescripción.

ffff) El artículo 2505 debe primar sobre el 2510 N°1 porque este último es una norma de carácter general, mientras que el 2505 es especial para el caso de la prescripción contra título inscrito.

gggg) El artículo 2505 debe interpretarse en relación con el artículo 728 que establece la garantía posesoria a favor del poseedor inscrito.

hhhh) El artículo 2505 proviene del Código Prusiano donde se aplicaba a ambas prescripciones.

La jurisprudencia ha privilegiado la posesión inscrita, pero no debe olvidarse tampoco que los tribunales frecuentemente han restado mérito a las inscripciones "de papel" que no exhiben un antecedente de posesión material.

Y recuérdese también que por la legislación de saneamiento de títulos (DL 2695) es posible inscribir inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy controvertidas.


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V.- La Sucesión por Causa de Muerte

De varios preceptos del Código se desprende que la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio, el cual opera por el solo fallecimiento del causante (artículos 588, 722, 955, 956, 1344)

La inscripción conservatoria cumple básicamente la función de tradición de inmuebles; pero además cumple otras, como el mantenimiento de la historia de la propiedad raíz y de publicidad de los actos sobre inmuebles.

Para atender a estas otras finalidades, se ha exigido también la inscripción en mutaciones del dominio que se producen por otros modos; así ocurre con las inscripciones que se exigen cuándo, se adquiere por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte.

Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse a la ley de impuesto de herencias, debe:

72) Obtener posesión efectiva e inscribirla; el Código de Procedimiento Civil, por lo demás, contempla el trámite aunque no haya inmuebles (artículo 883)

73) Practicar la inscripción especial de herencia.

74) Si existe partición, se debe inscribir la adjudicación a favor del heredero respectivo.

1° La inscripción de la resolución de posesión efectiva

Si la sucesión es testada, se inscribe al mismo tiempo el testamento.

Esta inscripción se practica en el Registro de Propiedad del Conservador del departamento en que el auto de posesión efectiva fue pronunciado.

El procedimiento para solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las diligencias para el pago del impuesto a las herencias, están señalados en el Código de Procedimiento Civil y en la ley 16.271, sobre impuesto a las herencias.

2° La inscripción denominada, "especial de herencia” que se practica con el mérito de la inscripción anterior

Consiste en inscribir los inmuebles de la sucesión a nombre de todos los herederos; de este modo, los inmuebles que antes aparecían en el Registro a nombre del causante, quedan ahora inscritos a nombre de los herederos en comunidad. Está claro que se practicarán tantas inscripciones de esta clase como inmuebles haya, y se practicarán en el Registro de la comuna en que los inmuebles se encuentren ubicados.

Con esta inscripción pueden los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios (y podría un comunero disponer de su cuota referida a un inmueble determinado)

3° Inscripción de la adjudicación

Por último, cuando la partición de la comunidad hereditaria se efectúa, con el instrumento en que consta la partición (según la forma como se efectúe) se practica la inscripción de la adjudicación


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por la cual cada inmueble, que hasta entonces estaba inscrito a nombre de todos los herederos, queda ahora inscrito a nombre del respectivo heredero a quien se le adjudicó en dicha partición, y desde ahora puede ese heredero disponer por sí solo de ese inmueble.

Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro la historia de un inmueble que antes perteneció a una persona, luego a sus herederos y por último se radicó en uno solo de ellos.

Pero estas inscripciones no constituyen requisito para adquirir por causa de muerte, sino que se trata de requisitos para que los herederos puedan disponer de los inmuebles heredados.


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F) Los Derechos Reales Limitados

Relación con el Dominio

Al examinar las clasificaciones de los bienes se trató, en un acápite especial, la noción de derecho real, su concepto y los principales problemas en torno a tal materia.

Estudiado ya el más completo de los derechos reales, el dominio, corresponde referirse a algunos derechos reales menos completos, limitados en relación a aquél.

Se tratarán la propiedad fiduciaria, el usufructo, el uso y habitación, las servidumbres.

Es el orden que emplea el Código (artículos 732 y siguientes)

Siguiendo la didáctica más usual, el estudio del derecho real de herencia queda entregado al capítulo del Derecho sucesorio, y los derechos de censo, prenda e hipoteca, al de los contratos).

Los comentaristas han discrepado cuando intentan concebir los derechos reales limitados enfrentándolos al dominio; las diferencias surgen más bien derivadas de la forma de concebir la propiedad.

Entendiendo el dominio como una suma de facultades separables unas de otras (uso, goce, disposición), noción que se ha calificado de clásica, se entiende que los demás derechos reales no son más que fracciones o desmembraciones de aquél, que, por tanto, se traspasan (por tradición) a otra persona.

Si, en cambio, se concibe al dominio nada más que como un poder o señorío único, el más completo, que se tiene sobre una cosa, sin que puedan precisarse íntimos fraccionamientos de facultades, esos otros derechos no emanan, como separaciones del dominio, ni existían, configurados, dentro del dominio, sino que se constituyen fuera de él autónomamente.

El Código, en los artículos 698 y 1337, regla 6°, dicta normas que suponen más bien el primer criterio (que se contiene también en la sección pertinente del Mensaje)

El Reglamento del Conservador, en cambio, que distingue entre la tradición de un derecho real (ya constituido) y la constitución (efectuada por el propietario) del mismo (artículo 52, N° 1 y 2. respectivamente), supone la idea contraria.

En cuanto, a denominaciones, se utilizan las expresiones, más o menos convenientes, de desmembraciones del dominio, limitaciones al dominio, derechos reales en cosa ajena, derechos reales limitados.

Aquí se emplea está última, haciendo presente que la propiedad fiduciario constituye un derecho real especial: se considera una modalidad del dominio, un dominio limitado.


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I.- La Propiedad Fiduciaria

Conforme al artículo 733 del Código Civil, “Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición.”

La reglamenta el Código en el Título VIII del Libro II, artículos 732 a 763.

Originada en el Derecho Romano para sortear dificultades en la adquisición y goce de derechos entre las distintas categorías de ciudadanos, con aplicación principalmente en el sucesión por causa de muerte; en la Edad Media es utilizada para la conservación de fortunas, a través de sus modalidades de fideicomisos perpetuos y sucesivos.

Los postulados liberales de fines del siglo XVIII vuelven a modificar su orientación impidiendo que sus características entrabaran la libre circulación de la riqueza.

El Código de Bello, manteniendo la institución, no podía menos que recoger este ideario, tanto en el Mensaje como en sus disposiciones.

Constitución del Fideicomiso

La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso; pero este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.

La constitución del fideicomiso es solemne. La solemnidad depende del origen de la constitución:

iiii) Si se constituye por acto entre vivos, requiere instrumento público (escritura pública)

jjjj) Si se constituye por testamento, queda incluido en la solemnidad del acto testamentario.

Pero además, todo fideicomiso que afecte a inmuebles, debe inscribirse en el competente registro, que será el Hipotecas y Gravámenes.

El rol de la inscripción es discutido.

Cuando se constituye por acto testamentario, es claro que la inscripción no significa tradición de la propiedad fiduciaria, porque el modo de adquisición será allí la sucesión por causa de muerte.

Para algunos autores la inscripción es en este caso solemnidad de la constitución del fideicomiso, en tanto que para otros tiene por finalidad mantener la continuidad de las inscripciones, pues el inmueble, de estar inscrito a nombre del causante, terminará, probablemente, inscrito a nombre del fideicomisario, y para dar publicidad a las mutaciones del dominio.

Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripción tiene rol de tradición de la propiedad fiduciaria, del constituyente al propietario fiduciario.

Para algunos es éste el único papel, mientras que, según. otros, es, además, solemnidad del acto constitutivo, acto que no estaría perfecto en tanto dicha inscripción no se efectúe.

En términos prácticos, esta última posición implica afirmar que no sería posible exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto, entre otras, la entrega del inmueble de que se trata, ya que mientras no se inscribe no estaría constituido el fideicomiso.

La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripción es también discutida.


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Se rechaza, por algunos, sosteniéndose que no puede concebirse que alguien reciba un bien determinado con la intención de restituirlo a un tercero si se cumple una condición; por lo demás, no se menciona en el artículo 735. El poseedor no va a ganar por prescripción la propiedad fiduciaria sino la propiedad plena.

Pero hay quienes lo aceptan, apoyándose principalmente en los artículos 2498 y 2512, que no lo excluyen; no se ve inconveniente para ello, entendiendo que la adquisición de la propiedad fiduciaria por prescripción tendrá lugar en casos en que hay un antecedente de la institución en base al cual se recibe la propiedad, que implica aceptarla con el gravamen que significa el fideicomiso (por ejemplo, si se ha constituido sobre una cosa ajena, por un instrumento público defectuoso, etc.)

Elementos del Fideicomiso

Son tres:

75) Una cosa susceptible de propiedad fiduciaria

76) Concurrencia de tres personas: constituyente, propietario fiduciario y fideicomisario

77) Existencia de una condición, en virtud de la cual ha de pasar la propiedad, del propietario fiduciario al fideicomisario.

1° Una Cosa Susceptible de Propiedad Fiduciaria

La norma fundamental la señala el artículo 734, conforme al cual puede constituirse fideicomiso sino:

78) Sobre la totalidad de una herencia

79) Sobre una cuota determinada de ella

80) Sobre uno o más cuerpos ciertos

En todo caso, la norma del artículo 734 es bastante amplia, ya que desde luego, permite constituirlo tanto sobre muebles como sobre inmuebles.

La naturaleza de la institución, sí, obliga a excluir, los bienes consumibles: podrían incluirse cosas consumibles cuando forman parte de la totalidad de una herencia o de una cuota de ella.

Excepción: la Ley de Bancos permite la constitución de fideicomisos sobre dineros para que el Banco los administre.

2° Concurrencia de tres Personas

a) Constituyente

Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara transferirlo, a otro, con una condición,, que es de la esencia del fideicomiso.


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b) Propietario fiduciario

Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro sí se verifica la condición.

Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a título gratuito o a título oneroso.

De acuerdo al artículo 742, “el que constituye un fideicomiso puede nombrar no sólo uno, sino dos o más fiduciarios, y dos o más fideicomisarios.”

Ellos pueden ser de llamado simultáneo, o en forma de substitutos.

El Código no dispone expresamente que puedan nombrarse substitutos del propietario fiduciario, pero no parece haber inconveniente.

Si hay substitutos, debe tenerse, presente el, artículo 745, según el cual: “Se prohíbe la constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra.”

“Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros.”

Si el constituyente no designó propietario fiduciario o si el propietario fiduciario falta por cualquier causa estando todavía pendiente la condición, se producen las consecuencias que siguen:

kkkk) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso se distingue:

– Si el constituyente ha nombrado substituto(s), la propiedad fiduciaria pasa a éste(os).

– Si no ha designado substituto(s), debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que supone la designación de varios propietarios fiduciarios simultáneos (artículo 750)

– Si no hay substituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el derecho de acrecer, el constituyente pasa a ser propietario fiduciario si viviere; si ha fallecido, quedarán en tal calidad sus herederos (artículo 748)

llll) Si el propietario fiduciario, falta ya deferido el fideicomiso, se transmite la propiedad fiduciaria a sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario si se cumple la condición (artículo 751). La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible.

c) Fideicomisario

Es la persona que tiene la expectativa de ser dueño absoluto del bien, si se, cumple la condición.

Es él un acreedor condicional, bajo condición suspensiva.

No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso, basta con que se espere que exista (artículo 737). Pero se requiere que exista al momento de la restitución.

Y, precisamente, la existencia del fideicomisario a la época de la restitución es una condición que siempre se entiende en el fideicomiso (artículo 738)


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Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios, como los propietarios fiduciarios, (artículo 742); que existan o se espera que existan.

Pueden ser de llamado simultáneo o en forma de substitutos.

Si hay substitutos, debe tenerse presente el artículo 745 que prohíbe los fideicomisos sucesivos.

No se, soluciona expresamente la falta de designación del fideicomisario. Se ha sostenido la nulidad del fideicomiso, pero podría aplicarse por analogía, el artículo 748 (siendo probable que se configure la causal de extinción del artículo 763 N° 6).

Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe distinguirse según falte antes de cumplirse la condición o después de cumplida:

mmmm) Si falta antes de cumplirse, la condición:

– Si se ha designado substituto, la expectativa pasa a éste; es el substituto quien pasa a ser el fideicomisario.

– Si no hay substituto, se consolida la propiedad en el propietario fiduciario; el fideicomisario, al fallecer, nada transmite al sus herederos (artículo 762).

nnnn) Si falta una vez cumplida la condición, no se produce mayor problema; en realidad, operando la condición de pleno derecho, técnicamente no procede hablar aquí de fideicomisario, pues al cumplirse la condición él adquirió ipso jure el derecho al dominio de la cosa dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero se hace el distingo porque con el cumplimiento de la condición sólo adquirió él derecho a la cosa y no el dominio en sí y, en base al fideicomiso que existía puede exigir la entrega de la cosa.

Esto porque el acto jurídico que originó el fideicomiso constituye aquí un título, que requiere del modo de adquirir subsecuente, de modo que con el título perfecto al cumplirse la condición, el fideicomisario tiene su derecho y puede exigir la tradición, con lo que adquirirá el dominio de manos del propietario fiduciario.

Con lo anterior, si el fideicomisario falta después de cumplirse la condición, pero antes de obtener la tradición de la cosa, transmite su derecho a exigir el dominio a sus herederos.

3° Existencia de una Condición de la que dependa la Restitución

La restitución es la traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, o sea, la traslación de la propiedad del fiduciario al fideicomisario.

Es otro requisito esencial y se puede decir, el característico de esta institución.

Es la incertidumbre, propia de la condición, de si el propietario fiduciario restituirá o no al fideicomisario la cosa que tiene en propiedad fiduciaria, lo que da configuración propia a este instituto y que lo distingue del usufructo.

Recordando la clasificación de condiciones en suspensivas y resolutorias (clasificación que no agrupa dos tipos de condiciones distintas, sino que sólo permite examinar la condición desde dos


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puntos de vista), la condición impuesta en el fideicomiso es resolutoria para el propietario fiduciario y, suspensiva para el fideicomisario.

De cumplirse, se resuelve el derecho de aquél y nace el de éste, el cual estaba en suspenso mientras la condición pendía.

El artículo 738 dispone que a la condición que siempre supone, de existencia del fideicomisario al tiempo de la restitución, pueden agregarse otras, copulativa (junto a la anterior) o disyuntivamente ( de manera alternativa a la anterior)

Tiempo en que debe Cumplirse la Condición

De acuerdo al artículo 739 “toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento del penda la restitución.” (El plazo era antes de la Ley 16.952, de quince años)

Estos 5 años, conforme al inciso 2° del mismo artículo 739, se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria.

El mismo precepto contiene una excepción: que la condición de que dependa la restitución sea la muerte del fiduciario.

Se sabe que la muerte (en este caso del fiduciario) es un plazo, cierto e indeterminado; pero como se exige, según se ha dicho, que a la época de la restitución, en este caso al morir el fiduciario, exista el fideicomisario, dicho plazo se convierte en condición.

Efectos del Fideicomiso

a) Derechos y Obligaciones del Fiduciario

Derechos del Fiduciario

El punto de partida en esta materia es la idea que el fiduciario es un propietario, aunque sujeto a la posibilidad de restituir el objeto de su dominio.

Conforme al artículo 754, “el propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, con las modificaciones que en los siguientes artículos se expresan.”

Derivado de lo anterior es que el propietario fiduciario puede:

81) Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte, manteniéndose siempre indivisa y con el gravamen de eventual restitución.

No será, sin embargo enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenación; ni transmisible cuando el día prefijado para la restitución sea el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso, si el fiduciario la enajena en vida, será siempre su muerte la que determine el día de la restitución.

82) Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas. Para su constitución quedan sujetos a las reglas establecidos para los bienes de las personas bajo tutela o curatela; si no se cumplen estas normas, los gravámenes serán inoponibles al fideicomisario.


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83) El fiduciario tiene la libre administración de las especies comprendidas en el fideicomiso y podrá mudar su forma; pero conservando su integridad y valor; es sí responsable en esta administración de su hecho o culpa, que ha de entenderse leve (artículo 44 inciso 3°)

84) Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria, toda vez que es dueño.

85) Está, como propietario que es, premunido de la acción reivindicatoria (artículo 893); y el objeto es inembargable en esa situación. Se ha resuelto que los frutos, sí son embargables.

Obligaciones del Fiduciario

Pero a su vez, como consecuencia de la situación en que el fiduciario se encuentra de restituir eventualmente la cosa, se le imponen ciertas obligaciones.

Como norma básica, se le imponen las cargas del usufructuario, salvo algunas modificaciones (artículo 754). Con esto:

86) Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe confeccionar inventario solemne de lo que recibe (el artículo 775 lo establece para el usufructuario) lo que es útil también para apreciar el cumplimiento de obligación de restituir. Pero puede observarse que se le imponen las "cargas" y no es claro que el inventario lo sea.

87) Puede verse obligado a rendir caución si el juez así lo ordena como medida conservativa solicitada por el fideicomisario, cuando la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.

88) Debe asimismo conservar la cosa para poder así restituirla si se cumple la condición, respondiendo, como se ha dicho, de la culpa leve en dicha conservación (artículo 758).

89) Debe efectuar las expensas que correspondan a mejoras necesarias ordinarias y extraordinarias para la conservación de la cosa. El Código, da varias reglas sobre el abono de las mejoras al tiempo de la restitución, distinguiendo entre necesarias (que pueden ser ordinarias o extraordinarias), útiles y voluptuarias, reglas todas que tendrán aplicación si llega a producirse el evento de la restitución.

90) Por último, si la condición impuesta se cumple, nace para el fiduciario la obligación de restituir al fideicomisario, obligación que cumplirá, como se ha explicado, efectuándole la tradición de la cosa dada en fideicomiso.

Excepciones:

Los artículos 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepción a las obligaciones antes enunciadas:

El artículo 749 se refiere al llamado “tenedor fiduciario” que está obligado a restituir también los frutos: “Si se dispusiere que mientras pende la condición se reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condición, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes será un tenedor fiduciario, que sólo tendrá las facultades de los curadores de bienes.

El artículo 760, inciso 1°, permite la posibilidad de, liberar al fiduciario de responsabilidad por todo deterioro: “Si por la constitución del fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no será responsable de ningún deterioro.”


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Y el inciso 2° hace referencia al que se ha denominada "fideicomiso de residuo": “Si se le concede, además, la libre disposición de la propiedad, el fideicomisario tendrá sólo el derecho a reclamar lo que exista al tiempo de la restitución.”

b) Derechos y Obligaciones del Fideicomisario

Derechos del Fideicomisario

El fideicomisario adquiere con la constitución del fideicomiso, la simple expectativa de llegar a obtener la cosa de que se trata.

Este es para él el efecto básico que se produce con la constitución de la propiedad fiduciaria (artículo 761).

Consecuencia de ello son los derechos que la ley le confiere:

91) Derecho de solicitar medidas conservativas. Entre otras, puede exigir caución de conservación y restitución.

Se ha resuelto que no siendo un bien, la expectativa del fideicomisario no puede ser embargada.

92) Se ha sostenido que podría transferir su expectativa (venderla, por ejemplo, por el artículo 1813)

93) Derecho a solicitar indemnización al fiduciario por los perjuicios de la cosa derivados de su hecho o culpa.

94) Si la condición se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir del fiduciario su entrega y obtenida la propiedad plena, tiene todos los derechos del propietario sobre la cosa.

Obligaciones del fideicomisario

Si la condición se cumple, el fideicomisario será obligado a reembolsar al fiduciario todas las mejoras necesarias extraordinarias para la conservación de la cosa en que éste haya incurrido.

Extinción del Fideicomiso

Las varias causas por las que se extingue el fideicomiso están indicadas en el artículo 763:

95) Por la restitución.

96) Por resolución del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retrovenderlo, y se verifica la retroventa.

97) Por la destrucción de la cosa en que está constituido.

98) Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución, sin perjuicio de los derechos de los sustitutos.

99) Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil.


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100) Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario.

Además, las leyes de expropiación generalmente destinan un precepto a la extinción de gravámenes sobre el predio expropiado, con excepción de las servidumbres legales, facultando a los titulares para obtener alguna compensación, sobre el valor de la indemnización que se paga al expropiado.


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II.- El Usufructo

“Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservarla forma y substancia y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible” (artículo 764)

Lo regula el Código en el Título IX del Libro II, artículos 764 a 810.

Características

Pueden señalarse las siguientes principales:

Es un derecho real

El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria

Es temporal

Es intransmisible

1° Es un derecho real

Está enumerado en el artículo 577, y el artículo 764 mencionado le da contenido de uso y goce; otorga el goce completo de la cosa fructuaria, permite al usufructuario gozar de la totalidad de los frutos.

Como tal, el propietario de este derecho real está premunido, para protegerlo, de la acción, reivindicatoria y si recae sobre inmuebles, de las posesorias que correspondan.

Desde otro punto de vista, este derecho real coexiste con el de dominio, que queda reducido a la facultad de disposición.

Este, derecho real, a diferencia de otros enumerados en el artículo 577, es principal; su finalidad se encuentra, en su contenido y no en asegurar el cumplimiento de una obligación.

Por último, es un derecho real que puede ser mueble o inmueble, según lo sea el bien sobre el que recaiga.

Cuando se constituye por acto entre vivos, por tradición, requiere de un título que la anteceda.

2° El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria

El usufructuario es, pues, un mero tenedor, de la cosa, ya que reconoce, dominio ajeno, pero es propietario de su derecho de usufructo.

3° Es temporal

Su duración la fija generalmente un plazo; puede ser también una condición y en todo caso dura, a lo más, por toda la vida del usufructuario.

4° Es intransmisible

En estrecha relación con la característica anterior, el usufructo es un derecho intransmisible por causa de muerte, aunque negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohíba el constituyente.

5° Es embargable


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El derecho de usufructo es embargable, salvo los usufructos que la ley expresamente señala como inembargables, como ocurre con los usufructos legales.

Elementos del Usufructo

Son los siguientes:

101) Bien susceptible de usufructo.

102) Concurrencia de 3 sujetos: usufructuario, constituyente y nudo propietario.

103) El plazo.

1° Bien Susceptible de Usufructo

El Código no ha establecido normas a este respecto, por lo que se concluye en una amplia posibilidad de constituir usufructo, sobre cualquier clase de bienes:

– Sobre una universalidad o sobre una cuota de ella.

– Sobre una especie o cuerpo cierto o una cuota de él.

– Sobre bienes, muebles e inmuebles.

– Sobre bienes fungibles o no fungibles.

– Sobre derechos personales.

Usufructo y cuasiusufructo

El Código, al definir el usufructo, permite al usufructuario restituir según la naturaleza de la cosa fructuaria, ya la misma o igual cantidad y calidad del mismo género o su valor.

Sin mencionarlo, contempla ahí las figuras del usufructo propiamente, en el primer caso, y del llamado cuasiusufructo, en el segundo.

Los términos que el Código ha empleado para denominar una y otra clase de bienes han dado lugar a discrepancias.

En base al tenor del artículo 764, se ha entendido que hay usufructo cuando la cosa es no fungible y cuasiusufructo cuando es fungible.

En cambio, se asegura que el Código ha empleado aquí el término fungible en el sentido de consumible y que tal como fue concebido en Roma, hay usufructo si la cosa es no consumible y cuasiusufructo si es consumible.

Parece ser esto último lo más razonable, pues tratándose de cosas fungibles no consumibles, que las hay, bien puede establecerse la obligación de restituir la misma aunque haya otras con igual poder liberatorio; y es, en las consumibles donde ello es imposible y necesariamente ha de restituirse otra en igual cantidad y calidad del mismo género o su valor (el antecedente de Bello en este punto, el Código francés, lo dispone así)

Las principales diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo son:


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a) El usufructo es un título de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce dominio ajeno, mientras que el cuasiusufructo es un título traslaticio de dominio; el cuasiusufructuario, se hace dueño del bien que recibe.

b) De lo anterior resulta que llegada la época de la restitución, el nudo propietario puede ejercer la acción reivindicatoria para obtener la cosa dada en usufructo, mientras que en el cuasiusufructo, el sujeto que tiene derecho a la restitución sólo tiene un crédito y, por tanto, una acción personal, en contra del cuasiusufructuario para exigir la entrega de la cantidad debida o del valor.

c) Otra consecuencia de la diferencia básica indicada al principio, aparece en la pérdida fortuita de la cosa, que libera al usufructuario, lo que no tiene lugar en el cuasiusufructo, donde se debe una especie indeterminada de cierto género; el género no perece, y siempre habrá, al alcance una especie para restituir.

Cuasiusufructo y mutuo

Las semejanzas son evidentes entre estas dos instituciones:

– Títulos traslaticios de dominio ambos.

– Confieren el dominio de lo que se entrega a quien recibe, con la obligación de restituir otro tanto de igual calidad del mismo género.

En teoría se observan algunas diferencias:

oooo) El cuasiusufructo puede tener su origen en la ley, lo que nunca ocurre con el mutuo

pppp) El mutuo es un contrato real mientras el cuasiusufructo, cuando se constituye por acto entre vivos, es consensual

qqqq) La caución y el inventario se ven en el cuasiusufructo y no en el mutuo

rrrr) Las causales de extinción son también diferentes

Pero es fácil asimismo apreciar que estas diferencias no logran configurar una distinción substancial.

2° Concurrencia de tres sujetos

a) Constituyente

Es quien crea el derecho de usufructo.

b) Nudo propietario

Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria despojada del uso y goce.

Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad nuda, o un tercero, a quien se le atribuye.

c) Usufructuario

Es el titular del real de usufructo.


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Ha de notarse que entre el usufructuario y el nudo propietario no existe, una comunidad, justamente debido a que si bien los derechos de ambos recaen sobre el, mismo objeto, son de distinta naturaleza; el de uso y goce para uno y el de dominio sin esos atributos para el otro.

No hay inconveniente, para que haya pluralidad en cada categoría de estos sujetos:

1) El constituyente pueden ser dos o más copropietarios

2) Puede atribuirse la nuda propiedad a dos o más personas que la adquieren en común

3) Puede haber dos o más usufructuarios

En este último caso, lo importante es que todos los usufructuarios han de ser llamados simultáneamente o como substitutos, pues al igual que en el fideicomiso y por las mismas razones, están prohibidos los usufructos sucesivos o alternativos (artículo 769).

Los usufructos sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usufructuario a otro al cabo de un tiempo, luego a otro y así sucesivamente, como lo indica su nombre.

El usufructo alternativo consiste en la adquisición del derecho por un usufructuario, que lo traspasa al cabo, de un tiempo a otro, al final del plazo de éste vuelve al primero, prosiguiendo la adquisición de manera alterna e infinita.

Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo.

El primer usufructo que tenga efecto hará caducar a los otros; pero no durará sino por el tiempo que le estuviere designado.

3° El plazo

La disposición básica que consagra este, elemento es el artículo 770: “El usufructo podrá cons-tituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario”

“Cuando en la constitución del Usufructo no se fija tiempo alguno para su duración, se entenderá constituido por toda la vida del usufructuario.”

“El usufructo constituido a favor de una corporación o fundación cualquiera, no podrá pasar de treinta años.”

Asimismo se puede agregar una condición al plazo que se establezca (el usufructo se extinguirá al cabo de diez años o antes si ocurre tal evento, por ejemplo)

Así lo señala el artículo 771: “Al usufructo constituido por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario, según los artículos precedentes, podrá agregarse una condición, verificada la cual se consolide con la propiedad.”

En síntesis, la situación debe entenderse así:

104) El usufructo dura, a lo más, toda la vida del usufructuario:

– Si se estipula un plazo o una condición que estén pendientes a la muerte del usufructuario, estas modalidades no producen efectos, pues con el fallecimiento se extingue el usufructo


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– Igualmente, si no se establece duración, dura toda la vida del usufructuario.

105) Si se establece un plazo de duración, habrá que atenerse, a él, con la limitación de la muerte del usufructuario.

106) Si se establece una condición, habrá que atenerse a ella y expirará el usufructo cuando se cumpla, pero con la limitación de la muerte del usufructuario.

En suma, la condición en el usufructo tiene el efecto de adelantar, eventualmente, su extinción.

Por otra parte, el artículo 768 impide la suspensión condicional del usufructo, por la posibilidad de encubrir tal situación usufructos sucesivos, ya que pendiente, la condición, podría usufructuar la cosa un tercero, restituyendo el usufructo al cumplirse, etc.

Constitución del usufructo

El artículo 766 señala varias fuentes del usufructo.

107) Por ley

108) Por testamento

109) Por donación, venta u otro acto entre vivos

110) Prescripción

111) Esta disposición no es taxativa por cuanto el usufructo puede también constituirse por sentencia judicial

Los números 2 y 3 del artículo 766 suelen agruparse como una sola forma de constitución: Por voluntad del propietario.

1° Por Ley

A ello se refiere el artículo 810:

– El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo

– El usufructo del marido como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer

Estos usufructos legales constituyen en realidad verdaderos derechos legales de goce (incluso tras la reforma introducida por la Ley N°19.585 el usufructo legal del padre o madre pasó a denominarse derecho legal de goce, sin embargo, el legislador, para evitar cualquiera duda estableció que este derecho recibe también la denominación de usufructo legal del padre o la madre sobre los bienes del hijo).

Ellos son examinados en el estudio del Derecho de familia.

También se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido tendrían sobre esos bienes un derecho de usufructo de origen legal, en base al artículo 89 (y que se regularía por las normas de los artículos 764 y siguientes) pero puede entenderse que tienen no un usufructo sino la propiedad sujeta a condición, resolutoria.


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2° Por Voluntad del Propietario

El propietario puede dar origen al usufructo ya por testamento, ya con un contratante por acto entre vivos.

Si se constituye por testamento, se someterá al usufructo a las formalidades del testamento.

Si por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria; si recae sobre muebles, es consensual, si recae sobre inmuebles, es necesario instrumento público inscrito (artículo 767).

Se ha discutido el rol de la inscripción en este caso.

Se sostiene por algunos que juega el doble papel de solemnidad del acto constitutivo y de tradición del derecho real de usufructo; en tanto que para otros sólo desempeña está última función, quedando perfecto el acto constitutivo con el solo perfeccionamiento del instrumento público y sin que siquiera haya un plazo para proceder a tal inscripción.

Como es fácil observar, tiene importancia la decisión, pues sí se entiende perfeccionado el usufructo con el solo instrumento público, habrá nacido desde entonces al usufructuario el derecho personal de exigir el cumplimiento del acto y concretamente el derecho a que se le efectúe la tradición del derecho real.

Si se entiende que la inscripción es solemnidad del acto, no tendría tal derecho, pues justamente con la inscripción recién estaría perfeccionado el título, lo que podría significar una dificultad injusta para él.

La inscripción, en todo caso debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de donde esté ubicado el inmueble.

Si el usufructo se constituye por testamento (y recae sobre inmuebles), no es necesaria su inscripción, tanto porque ella se exige para el constituido por acto entre vivos, como por que en este caso la adquisición del derecho real de usufructo se efectuaría por el modo sucesión por causa de muerte. Pero, de todas formas, debe tener tenerse en cuenta que habrá constancia de él en el Registro, porque el testamento en que está contenido habrá de inscribirse y además, el sucesor de la nuda propiedad, al inscribirse el inmueble a su favor dejará constancia de la limitación, usufructo, a que está sometido.

Dentro de esta forma de constitución, cabe anotar, que los titulares de los derechos que nacen al originarse el usufructo, pueden ser diferentes.

Así, el dueño de la cosa fructuaria puede reservarse el usufructo dando a otro la nuda propiedad (retención) o mantener la nuda propiedad concediendo a otro el usufructo (vía directa), o, por último, dispersar los derechos concediendo a un sujeto el usufructo y a otro la nuda propiedad (desprendimiento).

Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo de una cosa determinada sin designación de nudo propietario, corresponderá a los herederos del testador la nuda propiedad.


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3° Por Prescripción

Esta posibilidad, contemplada expresamente en el artículo 766, N°4, no será muy frecuente, ya que lo usual es que quien posee una cosa lo hace con el ánimo de señor sobre el bien en su integridad.

Sin embargo, puede tener aplicación en casos como cuando se constituye el usufructo sobre cosa ajena: al efectuarse la tradición del derecho real de usufructo, esta tradición no producirá su efecto normal, porque el tradente no tenía el derecho; la tradición, entonces, constituirá título para poseer (artículos 683 y 2498).

Podría también cobrar aplicación cuando el título de constitución resulta nulo.

Las reglas y plazos para esta adquisición son las del dominio.

4° Por Sentencia Judicial

Nuestra legislación positiva contempla esta forma de constitución del usufructo.

Suele citarse como ejemplo la disposición del artículo 1337 N°6 en la partición de bienes; pero debe observarse que el precepto permite al partidor constituirlo, "con el legítimo consentimiento de los interesados", lo que más, bien nos llevaría a un usufructo originado por voluntad de las partes, que sólo formalmente se consigna en el fallo arbitral.

Más precisos son los casos que ofrecen:

a) La Ley 14.908, llamada de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias

Conforme a esta ley, el juez podrá fijar también como pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos sin autorización del juez.

Si se tratare de un bien raíz, dicha prohibición deberá inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces. Se ha resuelto que la inscripción exigida es de la prohibición, no la del usufructo.

No hay duda que el precepto alude a la inscripción, de la prohibición. Pero no hay razón para concluir que ésta esté substituyendo a la del usufructo. Parece más natural entender que se agrega a ésta, pues, en el caso presente bien puede concluirse que e1 título es el instrumento público sentencia y la tradición habrá de efectuarse por su inscripción; y, además, por el precepto de la ley citada, debe inscribirse prohibición de enajenar el inmueble.

b) El artículo 147 del Código Civil, modificado por la Ley 19335 de 1994

Señala esta disposición que “durante el matrimonio o disuelto éste, el juez podrá constituir prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares.”

El título de estos derechos lo constituye la resolución judicial que los constituye, sentencia que la ley ordena inscribir en el Registro de Hipotecas y Gravámenes respectivo.

Efectos del Usufructo

El usufructo produce efectos, derechos, y obligaciones, tanto para el usufructuario (los más importantes y de mayor contenido) como para el nudo propietario.


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a) Derechos del usufructuario

1° Derecho a usar la cosa fructuaria

Conforme al artículo 787, “el usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.”

El artículo 782, por su parte, dispone que “el usufructuario de una heredad goza de todas las servidumbres activas constituidas a favor de ella, y está sujeto a todas las servidumbres pasivas constituidas en ella.”

Finalmente, el artículo 785 establece que “el usufructo de una heredad se extiende a los aumentos que ella reciba por aluvión o por otras accesiones naturales.”

2° Derecho a gozar la cosa fructuaria

Con lo cual el usufructuario adquiere los frutos, tanto naturales como civiles, que produzca; los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día (artículos 781 y 790)

Porque tiene derecho a los frutos civiles es que el usufructuario de una casa, por ejemplo, puede darla en arriendo.

En términos generales, el usufructuario tiene derecho a los frutos, es decir, a lo que la cosa fructuaria produce periódicamente sin detrimento de su substancia, pero no a los productos salvo algunos que detallan los artículos 783, 784 y 788:

– “El goce del usufructuario de una heredad se extiende a los bosques arbolados, pero con el cargo de conservarlos en un ser, reponiendo los árboles que derribe, y respondiendo de su menoscabo, en cuanto no dependa de causas naturales o accidentes fortuitos.” (783)

– “Si la cosa fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo, podrá el usufructuario aprovecharse de ellas, y no será responsable de la disminución de productos que a consecuencia sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones de la ordenanza respectiva.” (784)

Debe tenerse presente, para la extensión de estas atribuciones, que el acto constitutivo será determinante (como lo señala el artículo 791), siendo las, reglas del Código sólo supletorias.

3° Derecho de administrar la cosa fructuaria

Es esta la facultad que le permite de manera expedita ejercitar los derechos anteriores.

De acuerdo al artículo 777, si el usufructuario no rinde la caución a que es obligado, dentro del plazo equitativo que señale el juez a instancia del propietario, la administración de la cosa fructuaria se adjudicará entonces al propietario, con cargo de pagar al usufructuario los frutos.

4° Derecho a hipotecar el usufructo

Ello en conformidad a lo dispuesto en el artículo 2418.

5° Derecho de arrendar y ceder el usufructo


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Expresamente el artículo 793 señala que el usufructo puede darse en arriendo o cederse a título oneroso o gratuito.

Esta facultad ha motivado una discusión interesante en orden al objeto preciso del arriendo o cesión (transferencia)

El punto se plantea con trascendencia en esta última: puede entenderse que es posible ceder el usufructo mismo o sólo su ejercicio que se ha dado en llamar el "emolumento del derecho de usufructo”.

Si se trata de un inmueble, la decisión es importante para el cesionario pues si adquirió el usufructo mismo, puede por ejemplo, hipotecarlo, lo que no puede hacer si lo cedido es sólo el emolumento o ejercicio del derecho de usufructo.

En esta última posibilidad seria el cedente quien conservaría el derecho de usufructo, pudiendo él, aun después de la cesión, hipotecarlo; en apoyo de esta postura se citan los incisos 2°, 3° y 4° del artículo 793.

Se ha, resuelto asimismo que el arrendamiento de usufructo al nudo propietario no, lo transforma en usufructuario, y no opera la consolidación.

También se ha discutido la sanción si se infringe la prohibición de cederlo o arrendarlo (artículo 793); que ha de entenderse cuando la ley dispone que el usufructuario perderá su derecho de usufructo. Generalmente se estima que el acto sería nulo absolutamente, por infringirse una prohibición del constituyente, que la. ley haría suya (artículo 1464 N° 2; además, artículos 1466 y 1682) con lo que debe retornarse al estado anterior al acto que produjo la infracción, volviendo el derecho cedido al usufructuario, y entonces terminaría allí el usufructo.

6° Tratándose de un cuasiusufructo: disponer de la cosa fructuaria

Si se trata de un cuasiusufructo, se acostumbra mencionar la facultad que tiene de disponer de la cosa fructuaria; es obvio, pues, como se ha dicho, que él adquiere el dominio.

Finalmente, para la protección de su derecho dispone de la acción reivindicatoria (artículo 891), y si recae sobre inmuebles de las acciones posesorias (artículos 916 y 922).

Incluso, se ha resuelto que puede entablar la acción de precario del artículo 2195, y aun contra el nudo propietario, porque es dueño de su derecho de usufructo.

En todo caso, es embargable; más bien que el derecho mismo, su ejercicio (artículo 803 y 2466)

b) Obligaciones del Usufructuario

Generalmente se distingue entre obligaciones que el usufructuario tiene antes de entrar en el goce de la cosa, durante el usufructo y después de su extinción.

1° Obligaciones Previas al Usufructo

Fundamentalmente, las obligaciones en esta oportunidad son:

– Practicar inventario solemne

– Rendir caución


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Más bien se trata de requisitos que debe cumplir quien quiere entrar en el goce de la cosa fructuaria (artículo 775).

Respecto del inventario, éste debe ser solemne y no se exige tratándose de los usufructos legales; la Ley 14.908 exige, en el usufructo que contempla, solamente inventario simple.

Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente o nudo propietario pueda liberar al usufructuario de la obligación de la facción del inventario, frente al silencio de la ley, que expresamente autoriza la posibilidad de eximirlo de la caución.

Predomina la opinión de que es posible, en base a la autonomía de la voluntad, con la salvedad de situaciones excepcionales como aquella a que se refiere el artículo 1407; si se configura un usufructo con las características que esa norma señala el inventario sería un requisito del título mismo y no podría evitarse.

Para efectos tributarios, sin embargo, puede ser necesario.

En cuanto a la caución, no ha dado mayores especificaciones la ley, ni en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su monto, por lo que quedará entregada a las particularidades del caso. Generalmente se convendrá entre usufructuario y nudo propietario, regulándola el juez en caso de desacuerdo.

Puede liberarse de la caución al usufructuario (artículo 715, inciso 2°) y la ley establece esta liberación en ciertos casos (como el contemplado en el artículo 775, inciso 3°, en los usufructos legales, en el de la Ley 14.908, antes mencionado, el contemplado en la Ley General de Bancos)

Los artículo 776 y 777 señalan los efectos que se producen si no se cumple con estas exigencias (esta última disposición hace referencia, en su inciso 5°, a la llamada “caución juratoria”.

Desde otro punto de vista, estas disposiciones permiten insistir en que las exigencias de caución e inventario, no forman parte de la constitución misma del derecho de usufructo, sino que son posteriores, a ella y sólo previas a la entrada del usufructuario en el goce de la cosa fructuaria.

Limitaciones para el usufructuario

Conviene tener en cuenta, antes de entrar a precisar las obligaciones mientras ejercita su derecho, las limitaciones a que queda sometido el usufructuario:

ssss) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (artículo 792) y otras -cargas personales (artículo 796) quedando sometido, desde luego, a las cargas reales, por la naturaleza de éstas (como por ejemplo, las hipotecas que graven la cosa fructuaria).

Debe respetar los arriendos en todo caso, aunque no consten por escritura pública (el artículo 792 es especial en relación al artículo 1962).

Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al momento de la delación de su derecho de usufructo (artículo 774).

2° Obligaciones Durante el Ejercicio del Derecho de Usufructo

a) Debe mantener la cosa fructuaria conservando su forma y substancia

Es la obligación fundamental (resumida en la antigua expresión salva rerum substancia)


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La doctrina ha debatido el contenido de esta obligación, teniendo presente la gran variedad no sólo de las cosas sino de las características que pueden incidir en su apreciación.

Más que posiciones adoptadas, conviene observar precisamente factores que, según el caso concreto, pueden resultar esenciales para la cosa de que se trata: a veces el la estructura física; otras su aspecto externo; otras su función o destino.

Parece preferible considerar todos estos factores, de modo que dependerá de la cosa y del acto de que se trate, cuál o cuáles serán los que allí deben ser atendidos y que el usufructuario ha de respetar.

El valor, principalmente económico, es un factor que siempre estará también presente; y se justifica una mención separada para derivar de él dos advertencias dé interés:

112) Que debe considerarse el potencial de la cosa, con sus posibilidades de agotamiento.

113) Que, en ocasiones, se puede llegar a justificar un cambio en los otros factores, aun importantes en la cosa respectiva; tal puede ocurrir, por ejemplo, cuando se observa que mantener el actual destino del objeto significará desde luego o pronto una pérdida cierta de su aprovechamiento o utilización.

Para juzgar la conducta del usufructuario habrán de considerarse también las posibilidades que ha tenido de consultar al nudo propietario, la magnitud de las facultades que le otorgue su título, el tiempo que le resta en su derecho, etc.

b) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria

En efecto, el artículo 792 dispone expresamente que el usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona que lo ha constituido por testamento.

Agrega la disposición que en tal caso, el usufructuario sucede en la percepción de la renta o pensión desde que principia el usufructo.

c) Debe pagar expensas y mejoras

– Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo.” (artículo 795)

– Serán de cargo del usufructuario, las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravado la cosa fructuaria y que se devenguen durante el usufructo (artículo 796)

– Corresponde al usufructuario el pago de los impuestos periódicos que graven la cosa fructuaria durante el usufructo; si no los hiciere, deberá indemnizar al propietario todo perjuicio que de ello se derive (artículo 796)

– Serán de cargo del propietario, las obras o refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria, pero el usufructuario deberá pagarle, mientras dure el usufructo, el interés legal de los dineros invertidos en ellas (artículo 797)

Se entienden por obras o refacciones mayores, de acuerdo al artículo 798, las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria.


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d) Si es constituido por testamento, puede quedar obligado al pago de deudas hereditarias y testamentarias

En conformidad al artículo 1368, el propietario y el usufructuario se considerarán una sola persona para el pago de las obligaciones hereditarias y testamentarias:

– Será de cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa fructuaria

– El usufructuario quedará obligado a satisfacerle los intereses corrientes de la cantidad pagada, durante toda la duración del usufructo

– Si el propietario no se allanare al pago, podrá hacerlo el usufructuario, y a la expiración del usufructo tendrá derecho a que el propietario le reintegre el capital sin intereses.

En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de la culpa leve.

3° Obligaciones una vez Extinguido el Usufructo

Normalmente es una: restituir la cosa fructuaria.

Debe tenerse presente que el nudo propietario puede reivindicar la cosa sino se le entrega buenamente.

Si se trata de un cuasiusufructo, lo que debe restituir es otro tanto de igual cantidad y calidad o su valor.

Puede, eso sí, que al usufructuario le corresponda un derecho legal de retención sobre la cosa fructuaria.

En efecto, conforme al artículo 800 del Código Civil, “El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que según los artículos precedentes es obligado el propietario.”

c) Derechos del Nudo Propietario

1° Tiene el derecho de dominio sobre la cosa fructuaria

La importante particularidad del propietario nudo es que su derecho de dominio está despojado, temporalmente, de los atributos de uso y goce, en poder del usufructuario.

Pero como dueño de la cosa, puede:

– Enajenarla, respetando el adquirente el usufructo.

– Hipotecarla, respetando el acreedor hipotecario el usufructo.

– Transmitirla.

– Como propietario, está premunido también el nudo propietario de la respectiva acción real, protectora de su derecho, la acción reivindicatoria.

– Si se trata de inmuebles, dispondrá asimismo de las acciones posesorias (artículo 916).

Puede ejercerlas contra cualquier sujeto y, al término del usufructo, contra el usufructuario.


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2° Tiene derecho también a los frutos pendientes al momento de la restitución de la cosa fructuaria

Conforme al artículo 781, los frutos que aún estén pendientes a la terminación del usufructo, pertenecerán al propietario.

3° Tiene derecho a la indemnización por pérdida o deterioro de la cosa fructuaria debida a un hecho o culpa del usufructuario y las debidas a un hecho ajeno que la negligencia del usufructuario haya permitido

Ello según se desprende de los artículos 787, 788, 802.

4° Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en ciertas inversiones

El propietario debe hacerse cargo de las obras o refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria, pero tiene derecho a que el usufructuario le pague, mientras dure el usufructo, el interés legal de los dineros invertidos en ellas (artículo 797)

5° Tiene derecho al tesoro que se descubre en suelo dado en usufructo

Ello en conformidad a lo dispuesto en el artículo 786.

6° Tiene derecho a pedir anticipadamente la terminación del usufructo en determinados casos

En efecto, en conformidad al artículo 809, el usufructo termina por sentencia del juez que a instancia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado daños o deterioros considerables a la cosa fructuaria.

7° Tiene derecho de reclamación de la cosa fructuaria

Se dijo anteriormente que el nudo propietario dispone de acción reivindicatoria, y si se trata de inmuebles, de las posesorias que procedan.

Pero en contra del usufructuario tiene además la acción personal que le nace al constituirse el usufructo y que puede intentar al extinguirse, reclamando la cosa fructuaria.

Se dice, discutiblemente, que esta acción personal presenta la ventaja para el nudo propietario de que mientras en la acción reivindicatoria debe probar su dominio, en aquélla sólo le sería necesario exhibir el acto constitutivo.

d) Obligaciones del Nudo Propietario

El propietario tiene de su cargo las obras o refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria. Si el propietario rehúsa o retarda el desembolsos de estas cargas, podrá el usufructuario hacerlas a su costa, y el propietario se las reembolsará sin interés.

De manera que las obligaciones del nudo propietario se reducen al pago de expensas extraordinarias mayores que se hayan ejecutado.

Extinción del Usufructo

El usufructo se extingue:

114) Por la llegada del día o el cumplimiento de la condición establecidos.


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115) Por muerte del usufructuario.

116) Por resolución del derecho del constituyente

Esta causal debe entenderse aplicable a una causa de resolución del derecho del constituyente que ya existía al constituirse el usufructo, como lo ilustra el ejemplo que ofrece el precepto.

117) Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad.

118) Por prescripción.

Esta forma de extinción ha dado lugar a discusiones. Es claro que si un tercero posee el derecho de usufructo, puede llegar a ganarlo por prescripción, y, entonces, para el primer usufructuario se habrá extinguido por prescripción adquisitiva del tercero (artículo 2517).

Otro tanto ocurre si el tercero adquiere por prescripción la cosa misma sobre la que había usufructo. Pero el problema consiste en establecer si podría terminar por prescripción extintiva, es decir, por el simple no ejercicio del derecho de usufructo, que en tal eventualidad se iría a consolidar con la nuda propiedad.

El Código francés lo permite expresamente. Entre nosotros hay opiniones contrarias.

Se ha aceptado esta posibilidad siendo una grave limitación al dominio pleno, si el usufructo no se ejercita, aparece como inútil y es justificable su extinción; en esto, el usufructo y demás derechos reales difieren del dominio, que es perpetuo.

Pero también se ha negado la aplicación de la prescripción extintiva; la acción por la que se reclama un derecho sólo se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho; además, como en el esquema del Código el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre su usufructo, debe aplicársele la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el solo no ejercicio.

119) Por renuncia del usufructuario. Esta renuncia debe inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

120) Por destrucción completa de la cosa fructuaria.

El artículo 808 soluciona la situación especial de la heredad que se inunda; en tal caso revivirá el usufructo por el tiempo que falta para su terminación. (esta norma especial prima sobre el artículo, de carácter general)

121) Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos señalados en el artículo 809.

Cuando se impone en una sentencia de alimentos, su extinción también podría dar lugar a la dictación de otra resolución judicial que así lo declare cuando se extingue el derecho de alimentos.

122) Además, debe considerarse la extinción por expropiación, indicada en la extinción del fideicomiso.


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III.- El Derecho Real de Uso o Habitación

La reglamentación la constituye el Título X del Libro II; artículos 811 a 819.

La denominación del título anuncia dos derechos y las reglas están redactadas también con referencia a dos derechos. Corrientemente, asimismo, se menciona a ambos.

Estrictamente, se trata de uno solo, el derecho real de uso, que al recaer sobre una casa, toma el nombre de derecho de habitación; la definición lo deja establecido.

“El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.”

“Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación" (artículo 811)

Las normas más importantes pueden, sintetizarse así:

123) Es un derecho real

124) Es personalísimo, de manera que no pueden transferirse (si de hecho se transfiere la sanción es la nulidad absoluta); sin embargo, puede ganarse por prescripción.

125) Es temporal (no es transmisible por causa de muerte)

126) Es inembargable

127) Se constituye y extingue según las reglas del usufructo, con la limitación sí del origen legal; en cuanto al origen judicial, la Ley 14.908 permite también al juez constituir, en la sentencia de alimentos, un derecho de uso o habitación.

128) Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de caución e inventario (artículo 813).

129) Son derechos limitados a gozar de una parte determinada de la cosa, en el caso del habitador, corresponde al derecho de morar en una casa.

La extensión que se concede a este derecho se determina por el título que lo constituye; si nada se dice, se aplica el artículo 815, según el cual, básicamente, el uso o habitación se limita a las necesidades personales del usuario o habitador, necesidades personales que comprenden las de la respectiva familia.

130) El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la moderación y cuidado de un buen padre de familia, en otras palabras, ambos responden de culpa leve.

131) El usuario y el habitador están obligados a contribuir a las expensas ordinarias de conservación y cultivo, a prorrata del beneficio que reporten.


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IV.- Las Servidumbres

Desde el punto de vista del predio dominante la servidumbre constituye otro derecho real limitado, enumerado en el artículo 577; sin embargo, desde el punto de vista del predio sirviente es una limitación al dominio.

Esta doble faceta, que aparece en todo derecho real limitado, origina en esta institución las calificaciones de servidumbre, activa, y pasiva.

Reglamenta esta materia, el título XI del Libro II, artículos 820 a 888, pero, además, son muchos los textos legales que tratan de servidumbres especiales.

"Servidumbre predial, o simplemente servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio dé distinto dueño" (artículo 820).

La expresión "servidumbre, predial, o simplemente servidumbre", tiene en el Código una explicación histórica; en cierta época del Derecho romano, se agruparon algunos derechos reales en dos categorías llamadas servidumbres siendo servidumbres personales algunos derechos que se establecían en beneficio de determinada persona, como el usufructo, el uso, y servidumbres prediales las establecidas en beneficio de determinado predio. El Código francés, recogiendo principios de la Revolución eliminó la denominación servidumbres personales que, aunque sólo en nombre, evocaba ideas que la Revolución abolía.

Elementos de la Servidumbre

Los elementos fundamentales de toda servidumbre, y que se desprenden de la propia definición legal, son:

– Dos predios de distinto dueño

– Gravamen de lo de los predios en beneficio del otro

a) Dos Predios de Distinto Dueño

Existen dos predios: un predio sirviente y un predio dominante.

El artículo 821 señala que se llama predio sirviente el que sufre el gravamen y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva.

Se ha discutido la clase de inmuebles que pueden quedar comprendidos en el concepto de predios: los tribunales han dado soluciones encontradas al punto.

Se ha sostenido que se trata no sólo de inmuebles por naturaleza, sino también de inmuebles por adherencia o por destinación; pero también se ha resuelto, en otra oportunidad, que sólo es posible constituir servidumbre respecto de los primeros, pues la expresión está definida en el artículo 568, que llama predios a las casas y heredades.

En cuanto a la diferencia de dueño, es una característica fundamental en la institución, porque, como ha dicho la jurisprudencia no se puede ser a la vez sujeto activo y pasivo de una relación jurídica.


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b) Un Gravamen

Este gravamen de uno de los predios a favor del otro que origina en el uno la denominación de predio sirviente y en el otro la de predio dominante.

El gravamen y la utilidad han de ser, pues, para el predio.

El gravamen puede consistir en un tolerar (los actos del dueño del predio dominante) o en un no hacer (actos que obstaculicen el ejercicio del derecho de servidumbre y que, sin ella, podría ejecutar como dueño) o en ambos; pero no en hacer algo, lo que implicaría una carga a la persona del propietario y se opondría al carácter de derecho real de la servidumbre.

Características de las Servidumbres

La naturaleza de la institución obliga a señalar, separadamente, características desde el punto de vista de uno y de otro predio:

Para el predio sirviente

La servidumbre significa un gravamen, que es de carácter real, porque real es el derecho que es su extremo opuesto.

Las mutaciones de propietario no producen, pues, alteraciones en la carga.

Para el predio dominante (en cuanto servidumbre activa)

tttt) Es un derecho real

uuuu) Es un derecho inmueble

vvvv) Es un derecho accesorio; esta característica de la servidumbre activa es de especial importancia y deriva directamente de la predialidad de la servidumbre.

Es accesoria en cuanto no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae. De ahí que, a diferencia de lo que ocurre en otros derechos reales, como el usufructo o el uso, se tiene un derecho real de servidumbre como consecuencia de ser propietario de un predio (el dominante) y no directamente, como el usufructuario, el usuario, el habitador.

Consecuencia, de lo anterior es que el derecho de servidumbre no puede, ser cedido, embargado, hipotecado, independientemente del predio dominante, y, por otra parte, llega a integrar el goce de la propiedad a que accede.

Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras objetivamente existan los predios a que se refiere y la necesidad o justificación del gravamen.

Sin embargo, debe tenerse presente que no hay impedimento para que se establezcan por las partes con duración limitada y que pueden extinguirse por el no uso.

Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente, por partes por ello:


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– Si el predio sirviente tiene más de un dueño, todos ellos deben acordar la constitución de la servidumbre.

– Si el predio sirviente se divide, está división no afecta la servidumbre.

– Si el predio dominante pertenece, a su vez, a más de un propietario, el goce de la servidumbre por uno de ellos, interrumpe la prescripción respecto de todos.

Clasificación de las Servidumbres

Ha sido principalmente la variada naturaleza de los gravámenes lo que ha originado otras tantas clases de servidumbres que para mayor claridad se han agrupado, desde antiguo, en base a diferentes factores:

1) Según su Origen

Según su origen las servidumbres pueden clasificarse en naturales, legales y voluntarias.

Las servidumbres voluntarias son las provienen de la natural situación de los lugares.

Las servidumbres legales son las impuestas por la ley.

Y las voluntarias son constituidas por un hecho del hombre (artículo 831).

2) Según las Señales de su Existencia

Siguiendo este criterio las servidumbres suelen clasificarse en aparentes e inaparentes (artículo 824).

Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista, como la de tránsito, cuando se hace por una senda o una puerta especialmente destinada a él.

Es inaparente la que no se conoce por una señal exterior, como la misma de tránsito cuando carece de estas dos circunstancias y de otras análogas.

A esta clasificación generalmente se le objeta su débil consistencia, pues depende sólo de ciertas circunstancias materiales más o menos accidentales; muchas servidumbres que pueden ser aparentes o inaparentes, (tránsito, acueducto) Hay sí otras que siempre serán inaparentes, como ocurre con las que consisten en un no hacer en el predio sirviente.

3) Según su Ejercicio

Según su ejercicio pueden ser continuas y discontinuas (artículo 822).

Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante.

Servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito.

La continuidad o discontinuidad es una característica que debe ser apreciada de manera objetiva y universal en relación a la naturaleza del gravamen que constituye la servidumbre, lo que implica prescindir del ejercicio real que en un caso determinado puede observarse.


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Así, una servidumbre de acueducto será siempre continua por que siempre estará allí el canal o cañería apto para el paso del agua, aun cuando realmente ésta sea transportada tan sólo esporádicamente.

4) Según el Carácter del Gravamen

Positivas y negativas (artículo 823)

Servidumbre positiva es, en general, la que sólo impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer.

Servidumbre negativa es la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no elevar sus paredes sino a cierta altura.

Ejercicio del Derecho de Servidumbre

Para determinar la extensión y forma de ejercicio del derecho de una servidumbre, los derechos del dueño del predio dominante, las obligaciones del dueño del predio sirviente, debe atenderse a la fuente que le dio origen:

wwww) Si la servidumbre es natural o legal, habrá que atender a las normativa que da la ley.

xxxx) Si es voluntaria, al contrato o a su forma de poseerla (artículo 884)

En todo caso, deben considerarse las reglas que señala el Código en los artículos 828, 829 y 830.

Conforme al artículo 828, el que tiene derecho a una servidumbre lo tiene igualmente a las medidas necesarias para ejercerlo.

El artículo 829 dispone que el que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para ejercerla, pero a su costa.

Finalmente, el artículo 830 establece que el dueño del predio sirviente no puede alterar, disminuir ni hacer más incómoda para el predio dominante la servidumbre con que ésta gravado el suyo, pero a su vez, la servidumbre debe ejercerse tratando de perjudicar lo menos posible al predio sirviente.

Esta última disposición y otras, como por ejemplo el artículo 833, se encuentran inspiradas en el principio romano denominado comportamiento civiliter, por el que en el ejercicio de su derecho, el dueño del predio dominante debe procurar el mínimo de perjuicio, evitando toda molestia o embarazo innecesario en el predio sirviente.

De las Diversas Clases de Servidumbres según su Origen

Siendo la fuente originaria la que señala fundamentalmente las normas por las que se rige el ejercicio del derecho de servidumbre, el Código, siguiendo antiguos precedentes, tomó esta clasificación para precisar, en base a ella, algunas disposiciones.

1) Servidumbres Naturales (artículo 833)

Actualmente, el Código contempla sólo una servidumbre natural, la denominada de libre descenso y escurrimiento de las aguas; proviniendo de la natural situación de los predios, por tal


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gravamen el dueño del predio sirviente no tiene derecho a indemnización alguna, y deberá siempre soportarlo.

Será predio dominante el que se encuentra más alto, y sirviente el que está más abajo, el que debe recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente.

2) Servidumbres Legales (artículos 839 a 879)

Según el artículo 831, son las impuestas por la ley.

El artículo 839 las subclasifica en servidumbres de utilidad pública y de interés privado.

a) Servidumbres de Utilidad Pública

Son de esta clase:

– La servidumbre de uso de las riberas para menesteres de navegación o flote, entregando su regulación al Código de Aguas.

– Las demás determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas.

Estas servidumbres constituyen verdaderas limitaciones al dominio por necesidad social y se regulan generalmente en textos orgánicos de una institución o servicio público.

Pueden señalarse, como características más sobresalientes de esta clase de servidumbres:

yyyy) Carecer generalmente de un predio dominante lo que en tales casos hace discutible su calificativo de servidumbres

zzzz) Estar fuera del comercio lo que excluiría la posibilidad de extinguirse por prescripción

b) Servidumbres de Utilidad Privada

Como se desprende de su nombre, el gravamen en esta especie de servidumbres reporta una utilidad tan sólo al particular propietario del predio dominante.

La circunstancia de que sean legales, significa que, cumplidos los supuestos en cada caso, pueden imponerse, porque la ley lo autoriza, aun contra la voluntad del dueño del predio sirviente, pero no que operen de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley.

Según la situación, será necesario acudir al juez. Si se pretende que están configurados los supuestos para imponer servidumbre de tránsito, se tendrá que concurrir al juez para que constate que existen esos supuestos y para que a falta de acuerdo fije las características del sendero y determine la indemnización que habrá de ser previamente pagada.

El artículo 841, dispone que ellas se determinan por las ordenanzas de policía rural, limitándose el Código a regular las de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y vista.

Las disposiciones relativas a las servidumbres de acueducto han sido suprimidas rigiendo para ellas las contenidas en el Código de Aguas.

La disposición, citada se remite a las "ordenanzas de policía rural", lo que debe entenderse como reminiscencia histórica, cuyos precedentes comienzan en Roma.

Desde entonces, las servidumbres siempre se han asociado al medio rústico; pero no se trata de limitaciones para la existencia de servidumbres legales-urbanas; incluso algunas de las reguladas


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por el Código son de aplicación preferentemente urbana, como las de luz y vista; y el desarrollo industrial y urbanístico han traído consigo un incremento de está estas servidumbres.

Como ejemplo de normas que establecen servidumbres legales de utilidad privada se suelen señalar las contenidas en el Código de Aguas.; las de la Ley General de Servicios Eléctricos, las del DFL. 221, sobre Navegación; la de la Ley General de Ferrocarriles.

Demarcación

El Código no define lo que debe entenderse por demarcación, pero puede decirse que es el acto de fijación de la línea de separación entre dos predios colindantes, de distintos dueños.

Se desarrolla en dos etapas:

– una intelectual, de fijación de la línea imaginaria.

– otra material, de implantación de hitos o señales físicas que indiquen el curso de la línea. La demarcación material se efectuará, en el terreno, mediante hitos o mojones.

El Código la califica de servidumbre, pero puede observarse claramente que no concurren los elementos para esa conclusión. Se trata sólo de una facultad derivada del dominio, por la cual el dueño puede desplegar actividades tendientes a precisar el contenido de su derecho.

Por lo mismo, no se está en presencia de un derecho real aparte, distinto de los enumerados en la ley.

Aunque sí es posible estimar que existe una acción de demarcación, la que puede ser calificada de real, porque es indiferente quien sea el propietario vecino contra el cual se ejerce; se ejerce contra el que sea el titular al tiempo de interponerla; y esta acción real, nace del derecho real de dominio.

Pero la demarcación puede efectuarse de común acuerdo por los vecinos, y, a falta de acuerdo, por el tribunal.

Si se efectúa por acuerdo, junto con la implantación de señales conviene estamparlo, es preferible consignarlo en escritura pública, complementada con un plano o croquis (que se protocolizará) y subinscribirla al margen de la inscripción. Así, el acuerdo queda incorporado a los títulos, y con la constancia en el Registro no podrá ser posteriormente ignorado por los futuros adquirentes, si ellos adquirieron el predio con esos límites.

El solo instrumento privado cumple también esa función, pero tiene la desventaja de su más fácil impugnación y de la falta de fecha cierta respecto de terceros.

Si no hay acuerdo, cualquiera de los vecinos puede tomar la iniciativa, acudiendo al tribunal; y ejercitará, entonces, la acción de demarcación.

Incluso, es concebible el caso en que ambos colindantes quieren fijar los deslindes, pero, no logrando ponerse de acuerdo, deciden acudir al tribunal para que él los fije; no se ve inconveniente para que se presenten conjuntamente.

La circunstancia de existir una línea divisoria, con señales o cerco, no parece ser obstáculo para accionar de demarcación.

Puede acontecer que la delimitación existente haya sido diseñada y construida unilateralmente por uno de los vecinos; entonces, esa circunstancia no puede impedir la reclamación del otro.


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Se llega así a un punto de frecuente ocurrencia en la práctica: suele resultar dudoso si lo procedente es la demarcación o la reivindicatoria.

Por cierto cada una tiene su propio objetivo: fijar límites una y obtener la restitución de la cosa la segunda.

Pero frecuentemente en la práctica, la línea que se trace implicara alterar la situación existente, al menos en ciertos tramos. Entonces surge la duda: se deberá reivindicar (el sector que se disputa) o se debe pedir demarcación, con lo que quedará definida la distribución del terreno.

En la decisión se tendrán en cuenta, por cierto, en primer término, las características del caso. Y, como advertencias orientadoras pueden señalarse, teniendo en cuenta sentencias pronunciadas, las siguientes:

aaaaa) De los planteamientos del actor debe intentar detectarse si el principal fin es la fijación de la línea de deslinde o es la restitución de un sector de terreno.

bbbbb) Se ha resuelto que si la zona conflictiva no es poseída efectivamente (mediante actos posesorios materiales ostensibles) por ninguno de los contendores, bien procede la demarcación; y, por el contrario, si ese territorio está siendo poseído por el otro, y se pretende la restitución, lo procedente es la reivindicatoria.

En todo caso, no hay inconveniente en plantear la acción de demarcación como subsidiaria de la reivindicatoria.

Se tiene entendido que la contigüidad de los predios es requisito de la acción; parece obvio.

Pero se señala para, advertir que si los predios están separados, por un río, lago, camino u otro bien nacional de uso público, no procede. (Con todo, no es fácil descartar la posibilidad, respecto de un camino público; es admisible la duda en orden a intentar demarcar con el Fisco.)

En cuanto al sujeto activo, por cierto, la tiene el dueño.

Y como no se está discutiendo el dominio, bien puede aplicarse la presunción del artículo 700, de modo que basta probar que se es poseedor.

Como el artículo 842 concede la acción a "todo propietario", de ahí, y siguiendo a la opinión extranjera, la doctrina chilena estima que también puede pedir la demarcación todo el que tenga sobre el inmueble un derecho real (como usufructo, uso).

Pero si terminado, el derecho real, el dueño se considera perjudicado, parece razonable permitirle volver a discutir el deslinde porque podría existir colusión entre el vecino y el titular del derecho real. Con esto, si demanda de demarcación sólo uno, el nudo propietario o el usufructuario, es conveniente al demandado citar al juicio también al otro, para que el fallo, desde luego, afecte a ambos.

Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de demarcación al vecino, sin que sea necesario que concurran todos los comuneros.

En cuanto al sujeto pasivo de la demarcación, todos los que pueden demandar, pueden ser demandados, de modo que se aplica lo dicho. Pero se ha resuelto que si el predio vecino pertenece a una comunidad, para que el fallo afecte a todos, deben ser todos incluidos en la demanda.


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Se tiene entendido también que la acción de demarcación es de las llamadas dobles, con lo que se quiere dar a entender que en estos juicios ambas partes están en una misma posición, procesal ante el juez; no la de uno como demandante y el otro como demandado.

Por otra parte la sentencia es declarativa; constata una situación, clarificándola.

Una característica muy destacable, y fácilmente explicable, es la imprescriptibilidad de esta acción, como emana del dominio, se tiene mientras se tenga la calidad de dueño, del bien.

En cuanto al valor de los hitos y gastos de instalación no puede sino concluirse que deben ser de cargo de ambos vecinos por iguales partes.

La demarcación, sea que provenga, del común acuerdo o de sentencia del juez, queda definitiva, de modo que los sucesores de los predios los reciben con esa línea de deslinde, incluso en orden a costear, también por iguales partes, los gastos de conservación.

Por último, la remoción intencional de los hitos puede dar lugar a responsabilidad civil y penal, sin perjuicio de la posibilidad de intentar acciones posesorias.

El dueño del predio perjudicado tiene derecho a pedir que el que lo ha quitado lo reponga a su costa, y le indemnice los daños que de la remoción se le hubieren originado.

Cerramiento

Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y de obtener que contribuyan a esa actividad los dueños de los predios colindantes.

Igualmente, el dueño de un predio podrá obligar a los dueños de los predios colindantes a que concurran a la reparación de cercas divisorias comunes.

Al igual que la demarcación, emana, del dominio y, por lo mismo, la acción respectiva es real e imprescriptible.

No es, pues, tampoco una servidumbre.

Es claro que la demarcación es previa a ella.

Si el dueño hace el cerramiento a su costa y en su propio terreno, podrá hacerlo de la calidad y dimensiones que quiera, y el propietario no podrá servirse de la pared o cerca para ningún objeto.

La cerca divisoria construida a expensas comunes estará sujeta a la servidumbre de medianería.

Medianería

La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueños de 2 predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes están sujetos a ciertas obligaciones recíprocas.

La medianería se establece:

132) Cuando el muro, pared, cerca, etc., se hizo a expensas comunes.

133) Cuando se hizo a expensa de un solo propietario, pero el otro lo adquirió por prescripción.

134) Cuando se paga al dueño que construyó el muro o pared para hacerla medianera, la mitad del costo.


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135) Cuando por sucesión por causa de muerte se otorga el derecho de medianería.

Para servirse de la pared medianera, para edificar sobre ella o hacerla sostener el peso de una construcción nueva, debe primero solicitarse el consentimiento del vecino, y si éste lo rehúsa, provocará un juicio práctico en que se dicten las medidas necesarias para que la nueva construcción no dañe al vecino.

Servidumbre de Tránsito

Conforme al artículo 847, “si un predio se halla destituido de toda comunicación con el camino por público por la interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros la servidumbre de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio.”

Los requisitos de esta servidumbre son, entonces:

136) La existencia de un predio sin acceso al camino público. La jurisprudencia ha dicho que debe considerarse sin salida un predio que tenga salida impracticables por razones topográficas o porque produce gastos extremadamente excesivos.

137) Que sea indispensable para el uso y beneficio del predio, darle salida a través de los predios sirvientes.

138) Indemnizar al o los propietarios de los predios sirvientes, la cual se fijará de común acuerdo y a falta de éste, por el juez.

Se trata de una servidumbre positiva, que puede ser aparente o inaparente y discontinua, razón esta última por la cual no puede adquirirse por prescripción.

Ahora bien, cuando se concede una servidumbre de tránsito y luego ya no existe la necesidad, el dueño del predio sirviente tendrá derecho a ser exonerado de la servidumbre, restituyendo lo que al establecerse se le hubiere pagado por el valor del terreno. (artículo 849)

La doctrina señala que esta disposición opera si se trata de una servidumbre legal, pero no si la servidumbre de tránsito se ha constituido por convención de las partes.

Finalmente, es importante tener presente la disposición del artículo 850 conforme a la cual, si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que poseían proindiviso, y en consecuencia está parte viene a quedar separada del camino, se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna.

3) Servidumbres Voluntarias

El artículo 880 señala la norma general para esta clase de servidumbres: “Cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus dueños, con tal que no se dañe con ellas al orden público, ni se contravenga a las leyes.”

Es claro que para que se pueda calificar de servidumbre deberán aparecer los elementos y caracteres fundamentales de la institución.

Constitución

Estas servidumbres pueden constituirse:


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– por título

– por sentencia judicial

– por prescripción

– por la forma llamada "destinación del padre de familia”

1) Por título

Cuando la ley hace referencia a la constitución por titulo, no debe entenderse el término en su sentido de instrumento material, sino como acto jurídico que puede dar origen a la servidumbre.

Como se trata de servidumbres voluntarias, en. esta clase es el titulo justamente la fuente más importante y de mayor aplicación.

Este título puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u oneroso; y, en fin, por título se puede constituir toda clase de servidumbres.

Si se constituye por acto entre vivos a título oneroso, generalmente se configurará una compraventa, para cuyo evento una disposición expresa exige escritura pública (artículo 1801).

Si se constituye por acto entre vivos a título gratuito, pudiere llegar a configurarse una donación y admitiendo que hubiere donación, debe recordarse que en el sistema del Código los derechos reales (y personales) son bienes, y si recaen sobre inmuebles, son bienes inmuebles. Ahora bien, según el artículo 1400, la donación de inmuebles requiere escritura pública.

Si se constituye por testamento, ciertamente se cumplirán las solemnidades de éste.

El título puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente (artículo 883). Este reconocimiento viene a importar una verdadera constitución de la servidumbre por lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio; así se ha resuelto.

En cuanto a la tradición del derecho real de servidumbre, el artículo 698, corno forma excepcional de entrega, dispone que la tradición del derecho real de servidumbre se efectúa por escritura pública, que puede ser la misma del acto o contrato.

El Reglamento del Conservador incluye la constitución de la servidumbre entre los títulos que pueden (y no que deben) inscribirse.

Excepción: La ley 6.977, de 16 de julio de 1941, prescribe que la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos sólo puede adquirirse por escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces; debe además dejarse constancia de la obra en un plano aprobado por la autoridad competente, que deberá protocolizarse al tiempo de otorgarse la respectiva escritura pública.

2) Por sentencia judicial (artículo 880)

Las leyes, en general, no contemplan casos de servidumbre a establecerse por sentencia judicial, desde que éstas son declarativas de derechos y no atributivas de los mismos; de otra parte, en tales situaciones no podría hablarse de servidumbre voluntaria, pues se impondría por el fallador.

En el Código se encuentra un caso de servidumbre establecida por sentencia, tratándose del fallo que recae en la partición de bienes. Conforme al artículo 1337, regla 5°, en la división de fundos se establecerán las servidumbres para su cómoda administración y goce.


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Pero debe insistirse se que no hay en nuestro Derecho una fórmula general que autorice al juez a imponer servidumbres cuando la imposición de un gravamen puede ser útil para un predio determinado.

3) Por prescripción

Sólo pueden adquirirse por prescripción las servidumbres continuas y aparentes; las discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este medio y ni aun el goce inmemorial es suficiente (artículo 882)

La referencia al goce inmemorial, propio de la antigua legislación española y estimado generalmente en posesión de cien años, se consignó en el Código para desterrarlo definitivamente.

Como justificación de la imposibilidad de prescripción, se señala que tratándose de las servidumbres discontinuas, los actos que las constituyen pueden ser considerados por el propietario del predio sirviente como de su simple tolerancia, y tratándose de las inaparentes, la explicación se encontraría en la falta de posesión pública.

El plazo de posesión para prescribir es de cinco años. El artículo 2512 señala a la prescripción de las servidumbres como una situación de excepción a las normas generales que esa disposición establece. La excepción consiste en que no se distingue entre posesión regular e irregular; indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los cinco años.

4) Por destinación del padre de familia

Esta forma de constituir servidumbre es un acto por el cual el dueño de dos predios establece un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originándose la servidumbre posteriormente y de pleno derecho al enajenarse, uno de ellos, o ambos a propietarios distintos (artículo 881).

Nótese que puede tratarse de dos predios contiguos o de uno que mantiene un gravamen en una sección del inmueble a favor de otra parte del mismo y que posteriormente es dividida.

Como la institución exige que los predios pertenezcan a distintos dueños, la servidumbre se configura al producirse la diferencia de propietarios y mientras ello no ocurre el, establecimiento del gravamen permanecerá como un simple acto de ejercicio de su derecho de propiedad, o, como dice el precedente romano que le dio nombre, como un acto de padre de familia que administra como tal su propiedad.

Es aplicable también esta forma de constitución en el caso de que, existiendo la servidumbre ambos predios se reúnen en un solo propietario y continúa éste manteniendo el gravamen ahora como un simple servicio dentro de los bienes de su dominio, y posteriormente, al enajenar uno de ellos, vuelve a aparecer la diferenciación le dueños. La servidumbre reaparece, constituida ahora por la destinación que mantuvo el propietario mientras era dueño de ambos.

El servicio que originará la servidumbre debe ser continúo y aparente (artículo 881).

Derechos y Obligaciones de los Dueños de los Predios

Para determinar los derechos y obligaciones, ya del dueño del predio dominante, ya del dueño del predio sirviente, hay que remitirse al origen de la servidumbre: al título, a la forma en que se poseyó si se adquirió por prescripción, a la forma en que se usó el servicio en el caso de destinación del padre de familia.


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Debe tenerse en cuenta también lo que prescribe el artículo 888. “Se puede adquirir y perder por la prescripción un modo particular de ejercer la servidumbre, de la misma manera que podría adquirirse o perderse la servidumbre misma.”

Extinción de las Servidumbres

En principio las servidumbres, por constituir servicios de predio a predio, son perpetuas.

Hay, sin embargo, causales que pueden producir su extinción. Están señaladas en el artículo 885:

139) Por la resolución de derecho del que las ha constituido.

140) Por la llegada del día o de la condición, si se ha establecido uno de estos modos.

141) Por la confusión, o sea, la reunión de ambos predios en manos de un mismo dueño.

142) Por la renuncia del dueño del predio dominante.

143) Por haberse dejado de gozar durante 3 años.

En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.

Además, debe considerarse la extinción por expropiación, indicada en la extinción del fideicomiso.


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G) Acciones Protectoras del Dominio

Diversas Formas de Protección

El dominio y los demás derechos reales necesitan de protección jurídica para cuando un tercero pretende vulnerarlos o efectivamente los vulnera.

El ordenamiento jurídico consulta variados instrumentos de los que el titular dispone para la preservación de su derecho.

La variedad de su naturaleza los ubica en diferentes sectores de la legislación. Recogiendo los más importantes, pueden mencionarse en el cuadro siguiente:

– Medidas Generales de Protección del Dominio

– Acciones Protectoras del Dominio

– Acciones Personales

1° Medidas Generales de Protección del Dominio

a) La Legítima Defensa

Quizás la primera forma de protección que el titular del dominio tiene es la denominada “legítima defensa” que cubre, como se sabe, no sólo a la persona, sino también a los bienes.

Esta personal protección queda establecida en forma de eximente de responsabilidad penal, por la que el individuo no responde si obra en defensa de su persona o derechos, ante una agresión injusta y no provocada, cumpliéndose otros requisitos que establece la ley penal.

b) Garantía Constitucional de la Propiedad

Constituye también protección la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad privada. Admitido que ciertos bienes son susceptibles de dominio particular, el constituyente declara que esa propiedad es inviolable.

Por una parte, se protege así al propietario de una eventual agresión legislativa, y, por otra, obliga al legislador a dictar la normativa que haga operable esa protección y a la autoridad administrativa, a que la mantenga en vigencia práctica.

En la propia Constitución se regula además, la gran excepción a esa inviolabilidad, cual es la expropiación por causa de utilidad pública, la cual sólo puede efectuarse por ley cumpliendo los requisitos que establece la Carta Fundamental.

Esta garantía constitucional tiene una vía de concreta eficacia, sin perjuicio de otras ya existentes, en el "recurso de protección", que significa un acceso expedito a los tribunales, ante ataques al derecho de propiedad, como a otros derechos constitucionales.

c) Tipificación de Delitos contra la Propiedad

La legislación penal tipifica un conjunto de delitos que, agrupados bajo el rubro de "delitos contra la propiedad", constituyen otras formas de protección al dominio.


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2° Acciones Protectoras del Dominio

En el Derecho privado propiamente se han configurado ciertas acciones tendientes a la protección del dominio y demás derechos reales, las que se pueden denominar genéricamente "acciones protectoras”

La doctrina ha clasificado estas acciones:

– Acciones de Dominio Propiamente Tales

– Acciones Protectoras Indirectas

a) Acciones de Dominio Propiamente Tales

Un primer grupo constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo protegen en forma directa.

A su vez, algunas de ellas están destinadas a eliminar perturbaciones al dominio ya consumadas, de las cuales el ejemplo típico es la acción reivindicatoria.

En doctrina se agregan:

ccccc) La acción confesoria, por la que se pretende que se declare a favor del demandante la existencia de un derecho real limitado sobre una cosa de propiedad del demandado.

ddddd) La acción negatoria, con la que se pretende obtener una declaración de que una cosa no está gravada con un derecho real que el demandado pretende.

Nuestro Código, entendiendo que las dos tienen como última finalidad el reconocimiento de una situación, incluye a ambas en la acción reivindicatoria.

Otras acciones están destinadas a prevenir un daño que se teme, evitando que se consume, como las llamadas acciones posesorias (o interdictos) de obra nueva y obra ruinosa.

Las acciones de demarcación y cerramiento, tratadas por el Código en las servidumbres, también son protectoras del dominio.

Puede, mencionarse también la tercería de dominio contemplada en los artículos 518 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

b) Acciones de Protección Indirecta

Un segundo grupo de acciones protegen el dominio, en forma sólo indirecta, ya que están normalmente destinadas a otros objetivos; pertenecen a éstas:

– Las acciones posesorias

– La acción publiciana

En nuestro Derecho estas acciones están destinadas a proteger la posesión, pero cuando el poseedor lo es como consecuencia de ser dueño, lo que ocurre generalmente, al protegerse la posesión, se está protegiendo el dominio.

Puede mencionarse, además, la tercería de posesión, artículos 518 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.


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3° Acciones Personales

Por último, debe tenerse presente que si la turbación del dominio resulta ser una derivación de una relación contractual, es posible, también que puede protegerse mediante una acción personal emanada del respectivo contrato.

Así, si al terminar un contrato de comodato el comodatario no restituye la cosa al comodante, como es su obligación, éste puede ejercitar la acción personal correspondiente para lograr judicialmente la restitución. Situación similar puede producirse en el contrato de depósito, arrendamiento, etc.

Sin duda que, prácticamente, así se está también protegiendo el dominio de esos bienes específicos.

Y tal vez este camino resulte más expedito, pues la prueba del contrato respectivo puede ser menos dificultosa para el perjudicado que la prueba del dominio, que, como veremos, es necesaria para reivindicar; y es posible que encuentre también por esta vía un procedimiento más rápido.

Si el contrato es declarado nulo, las reglas de la nulidad conceden acción restitutoria; y si resuelto, acontece otro tanto.


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I.- La Acción Reivindicatoria

Se encuentra reglamentada en el Título XII del Libro II (artículos 889 a 915). Hay además algunas normas especiales en la Ley de Quiebras.

De acuerdo al artículo 889: "La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela”

Requisitos de la Acción Reivindicatoria

De la definición se desprende que para reivindicar son necesarios los siguientes requisitos:

Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse

Que el reivindicante sea dueño de ella

Que el reivindicante esté privado de su posesión

a) Que se trate de una Cosa Susceptible de Reivindicarse

Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o inmuebles.

Deben tenerse en cuenta, sin embargo, algunas importantes limitaciones:

1° La protección de la buena fe y la seguridad del tráfico jurídico

Así, en ciertas situaciones no es posible reivindicar como ocurre en el caso que contempla el artículo 2303: “El que pagó lo que no debía no puede perseguir la especie poseída, por un tercero de buena fe, a título oneroso” (pero si el tercero obtuvo la especie a título gratuito entonces el dueño sí cuenta con la acción reivindicatoria)

Y en otras situaciones se puede reivindicar sólo reembolsando el valor de la cosa como ocurre en el caso del artículo 890, inciso 2°, esto es, cuando se trata de especies muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.

El último precepto de los citados ha originado un conflicto con el artículo 115 del Código de Procedimiento Penal, cuando la especie ha sido hurtada, robada o estafada.

Se ha sostenido que hay contradicción entre ambas disposiciones por cuanto el Código de Procedimiento Penal manda devolverla al dueño sin el requisito de rembolsar lo que se gastó en adquirirla, y prima este precepto, por ser especial.

En contra, se estima que no hay contradicción y el Código de Procedimiento Penal sólo señala la oportunidad de restitución de la cosa al dueño, permaneciendo el derecho de reembolso que el artículo 890 del Código Civil otorga al adquirente

Por otra parte, se ha aplicado la disposición del artículo 890, incisos 2° y 3° a establecimientos no mencionados precisamente, toda vez que el texto es ejemplificativo y genérico.

2° La cosa a reivindicar ha de ser singular o una cuota determinada proindiviso de una cosa singular


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Así lo precisa el artículo 889, por lo que se excluyen las universalidades, sean jurídicas o de hecho; así se ha resuelto también.

El artículo 891 anuncia una acción especial para una particular universalidad jurídica, la herencia; tal, es la acción de petición de herencia, regulada en los artículos 1264 y siguientes.

En general, la jurisprudencia ha insistido siempre en la necesidad de individualizar la cosa de que se trata.

Pueden reivindicarse también los derechos reales, conforme al artículo 891; el Código dispone que pueden reivindicarse como el dominio.

Debe entenderse que los demás derechos reales se pueden reivindicar según las mismas reglas aquí tratadas para cuando el que reivindica es dueño de la cosa.

La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los derechos reales, para concederles acción reivindicatoria, mas nada dispone respecto de los derechos personales (sobre todo recordando que ha dicho que sobre las cosas incorporales, genéricamente, hay también una especie de propiedad).

En realidad, la naturaleza de estos derechos, que no recaen directamente sobre cosas, hace difícil la posibilidad, y se justifica que el legislador ni los mencione. Pero conviene puntualizar, como han tenido ocasión de afirmarlo los tribunales, que el título o instrumento en que consta un derecho personal es perfectamente reivindicable.

Reivindicación de cuota

Por el artículo 892, "se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular". Tratándose de una cuota, de un bien que se tenga en copropiedad, no hay imprecisión alguna que se oponga a la reivindicación.

Pero se ha discutido la situación en que el bien cuya cuota se reivindica, pertenece él a una universalidad, como cuando se reivindica el tercio de una cosa que forma parte de una herencia.

Aquí tiene incidencia la discusión doctrinaria referente a la naturaleza jurídica de la comunidad y, concretamente, al punto de si los derechos de cada comunero se comunican cuotativamente a cada uno de los objetos que la componen o, por el contrario, permanecen como cuota abstracta, sin que ningún comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto.

De aceptarse la primera postura, sin duda que debe concederse la posibilidad, de que pueda reivindicar el comunero su cuota en una cosa singular de la comunidad; de aceptarse la segunda, la conclusión ha de ser negativa.

El artículo 1268, regulando la acción de petición de herencia, concede también al heredero la acción reivindicatoria para perseguir un objeto de la herencia; no afirma sí que puede reivindicar una cuota del objeto.

La jurisprudencia ha emitido fallos en ambos sentidos.

En todo caso, como la cuota debe ser "determinada", el actor tiene que precisar a cuánto asciende.


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b) Que el Reivindicante sea Dueño de la Cosa que se Reivindica

Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario, pero debe acreditar su calidad de dueño, pues al reivindicar, por la propia definición de la acción que entabla, reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que éste se apoya en la presunción de dominio del artículo 700, que el reivindicante queda obligado a destruir.

Por aquí aparece una importante dificultad de la acción reivindicatoria, cual es la prueba del dominio (probatio diabolica). Para acreditarlo tiene importancia determinar si el reivindicante adquirió la cosa por un modo originario o derivativo.

En el primer caso, le bastará probar los hechos que constituyeron ese modo originario.

Pero, si adquirió por un modo derivativo, como no basta con probar que ese modo se configuró a favor del que se pretende dueño, porque quedará la interrogante de si el antecesor, a su vez, tenía o no el dominio (recordando que "nadie puede transferir más derechos que los que tiene"; nemo plus iuris dat quam ipse habet). Si el antecesor también adquirió por modo derivativo, la duda persiste.

Para sortear la dificultad se acude a la prescripción adquisitiva, con más seguridad la extraordinaria, y debe recordarse que puede servirse de la agregación de posesiones.

Pero, por otra parte el artículo 894, consagrando lo que el Derecho Romano denominó acción publiciana, permite reivindicar al que sin ser dueño, poseyendo regularmente, estaba en vías de ganar por prescripción:

“Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción.”

“Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.”

El precepto plantea un problema que ha sido muy discutido en la doctrina consistente en determinar si para estar en condiciones de ejercitar esta acción es necesario tener cumplido el plazo prescripción ordinaria o basta con tener sólo algún tiempo de posesión.

Se ha sostenido que es necesario haber completado el plazo porque al apoderamiento de otro de la cosa se produce una interrupción natural de la prescripción del primero, que hace perder todo el tiempo anterior, con lo que ya no queda "en vías de ganar por prescripción".

Pero lo más adecuado parece ser que no es necesario el cumplimiento del plazo de prescripción; si el plazo ya está cumplido, no es necesaria la acción publiciana, pues bastaría alegar la prescripción con lo que se podría reivindicar como dueño; por lo demás, así la denotan el texto del precepto y la historia de su establecimiento, según la cual fue tomado de la legislación romana, que no exigía el cumplimiento del plazo.

Es interesante la decisión de algunos fallos por la cual, cuando el reivindicante no ha logrado probar el dominio, pero sí ha demostrado mejor derecho que el demandado, la demanda debe ser acogida sobre el supuesto de que el actor, implícitamente, ha ejercido acción publiciana.


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c) Que el Reivindicante esté Privado de su Posesión de la Cosa

Se demanda a quien está poseyendo sin ser dueño, fundándose el demandante precisamente en que tiene el dominio de la cosa, en que es el dueño.

En relación con los inmuebles surge el problema de si corresponde acción reivindicatoria a un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le es arrebatado materialmente.

La solución al punto ha de buscarse en el tema de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión, ya tratado, y que plantea a su vez la polémica sobre el valor de la inscripción, con dos grandes posiciones.

Considerando que la inscripción conservatoria es única y suficiente prueba de posesión, no procedería hablar en tal situación de pérdida de la posesión, por lo que no competería al perjudicado la acción reivindicatoria.

Con este predicamento, al dueño le quedarían posiblemente la acción de precario del artículo 11951 y las acciones criminales.

Pero bien puede sostenerse que, no obstante tener posesión inscrita, al privarse al dueño de la tenencia material, se ha privado de una parte integrante de la posesión, su fase material, y podría en tal caso el dueño reivindicar, al no ser integralmente poseedor.

Así lo ha resuelto la jurisprudencia.

¿Contra Quién se Dirige la Acción?

Conforme al artículo 895, ha de dirigirse contra el actual poseedor, en lo cual debe tenerse especial cuidado por el actor, dado el efecto relativo de las sentencias judiciales.

Esto principalmente porque en la práctica pueden presentarse dudas acerca de la identidad de la persona quien realmente está poseyendo.

El artículo 896 dispone que el mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declara el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.

Y el artículo 897 señala que si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, será condenado a la indemnización de todo perjuicio que de este engaño haya resultado al actor.

Para el caso que el poseedor fallezca, el artículo 899 establece una norma especial, señalando que la acción de dominio no se dirige contra un heredero sino por la parte que posea en la cosa; pero las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razón de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan a los herederos de éste a prorrata de sus cuotas hereditarias.

Mientras la acción para obtener la entrega de la cosa es indivisible (no es posible cumplirla por partes), la acción de indemnizar es perfectamente divisible.

Lo dicho anteriormente sobre el sujeto pasivo de la acción, sufre, sí, dos importantes excepciones:


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a) Se puede dirigir la acción contra el que dejó de poseer

En primer lugar, conforme al artículo 898, la acción de dominio tendrá también lugar en contra del que enajenó la cosa para que restituya lo que recibió por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución.

Y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, el propietario tendrá también acción para la indemnización de todo perjuicio.

En segundo lugar, conforme al artículo 900, contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podrá intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyese.

Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante le juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa.

Si el demandado paga el valor de la cosa y el reivindicante lo acepta, sucederá en los derechos del reivindicador sobre ella.

Es interesante destacar que en estos casos no se perseguirá con la reivindicación la cosa misma, como es lo natural, sino un valor, de manera que se concluye que el artículo 900, que consagra la llamada "reivindicatoria ficta", pues si bien no lo señala expresamente, no puede entenderse en otro, sentido.

b) Se puede dirigir también contra el mero tenedor que retenga la cosa indebidamente

Conforme al artículo 915, la acción de dominio también puede intentarse en contra del que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor.

El alcance de este texto motiva discusión, y la importancia que puede llegar a tener merece, un examen detenido.

En primer lugar, ha surgido controversia en su calificación.

Por una parte, se le ha estimado simplemente como la acción reivindicatoria que, excepcionalmente, se permite contra el mero tenedor.

En contra, se le ha considerado como una acción distinta, como puramente restitutoria contra el mero tenedor, a la que el Código hace aplicables las reglas de la reivindicatoria, sobre todo en la importante materia de las prestaciones mutuas.

En la práctica, el debate puede llegar a reducirse a una discusión terminológica, centrada en la redacción de la demanda.

Particular relevancia ofrece la precisión de su alcance:

eeeee) Podría estimarse que se trata de una acción que corresponde al que entregó la mera tenencia de una cosa a otro, por un contrato que produce ese efecto y que, al terminar la vigencia de esa relación, el tenedor se niega a restituir.

La tendría además de la acción personal que surge del respectivo contrato, a la que podría acudir cuando la personal no prosperara por cualquier causa, o simplemente puede optar.

Con este alcance, sería dudoso que pudiera intentarla el adquirente del dueño, por cuanto él no es contratante del tenedor (salva la posibilidad de cesión de contrato).


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Y, en todo caso, tampoco podría intentarse contra el que detenta la cosa sin una relación jurídica inicial; es decir, contra el que desde un comienzo detenta sin justificación jurídica.

Una, segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la situación inversa: aplicable sólo a aquellos tenedores que no tienen, y nunca tuvieron, un título que justifique la detentación.

Ellos serían "injustos detentadores" y no aquellos que entraron a detentar la cosa justamente, con un antecedente habilitante, aunque después se nieguen a restituir.

Pero también puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde un comienzo carezca de antecedente que lo justifique o que haya empezado a detentar con un título justificante, pero mientras detentaba quedó sin justificación (porque ese antecedente fue declarado nulo, resuelto, caduco, etc.); ambos serían al tiempo de la demanda, "injustos detentadores".

La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas categorías de tenedores.

El Código no ha consagrado, al menos formalmente, una acción general restitutoria.

En la práctica, resulta muy necesaria para muchas situaciones de detentadores en que no se cumplen las exigencias de las diversas acciones protectoras nominadas reguladas por la ley (reivindicatoria posesorias, las emanadas de los distintos contratos que confieren tenencia, como arriendo, comodato, depósito, las derivadas de la nulidad o resolución de ellos, etc.)

Y el propietario puede verse impedido de actuar, no obstante su decisión de hacerlo, por no poder encuadrarse en una acción tipificada.

Así, por ejemplo, acontece en casos de promesas de compraventa, en que se faculta al promitente comprador para entrar en posesión material y posteriormente la promesa caduca; de ocupantes cuyos contratos emanan de un tercero, que no es el propietario actual; etc.

La reivindicatoria no procede, porque no son poseedores; la posesoria tampoco, sea porque está prescrita (y prescribe en el breve plazo de un año, y, aun, de seis meses), sea porque la cosa es mueble; tampoco la de algún contrato, porque fue otro el contratante, o simplemente porque no ha habido contrato alguno, etc.

La necesidad advertida se torna más imperiosa si se recuerda que el que aparece como tenedor, un día puede llegar a aducir la prescripción, apoyado en el artículo 2510, regla 3°, el cual, aunque es sabido que está en contradicción con el artículo 730, como posibilidad es suficiente para inquietar al dueño actual; por último, pudiera acontecer que el tribunal llamado a conocer del caso prefiriera el artículo 2510 en lugar del 730.

Se ha venido acudiendo, con frecuencia a la contemplada en el artículo 2195, llamada acción de precario, que ha llegado a desempeñar esa función (de restitutoria general), aun cuando, por su ubicación y parquedad, no parece haberse creado con tan trascendental. destino.

El éxito que ha tenido, en cuanto a su generalizado empleo, se ha visto incrementado por su encauzamiento en el juicio sumario (por el artículo 680 del CPC)

Con todo, su aplicación ha ido enfrentando duros obstáculos, por el cumplimiento de los requisitos que exige, ante ciertas situaciones. Así, supone ausencia de contrato, lo que la deja, en


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dudosa aplicación en todos los casos de contratos nulos, resueltos, emanados de persona distinta del dueño, etc., que han merecido encontradas decisiones de los tribunales.

Sin perjuicio de mantener el reclamo para que se consagre formalmente una acción destinada a esas situaciones, parece apropiado desenvolver ésta, la del artículo 915, como la que puede desempeñar esa función.

Pero hay más. Puede sostenerse que el ordenamiento jurídico no exige encuadrar toda pretensión en una determinada acción, nominada, regulada por la ley.

Basta que tenga arraigo en un derecho del reclamante que merezca ser tutelado. De este modo, un dueño que injustamente está privado del objeto de su dominio bien puede reclamarla de quien la tiene sin fundamento legítimo, y el juez tendría que ordenar restituirla, si se dan esos supuestos.

Con lo dicho, las siguientes son algunas de las actitudes que podría adoptar el demandado de reivindicación, y que dejarían la situación en reñido debate:

Podría sostener que el demandante no es el dueño (simplemente lo niega, o agrega que el, dueño es cierto tercero);

Que él (el demandado) no es el poseedor de la cosa (en este caso, el actor tendría que intentar probar que sí lo es. Aquí debe recordarse el artículo 915, con el cual el actor puede ejercer esa acción en contra del injusto detentador, en subsidio o de la reivindicatoria. Sin perjuicio de que puede ser usada como única)

Que él (el demandado), es el dueño. En este caso, el litigio pasa a constituir un juicio de dominio en el que ambas partes se disputan la propiedad del objeto.

Prescripción de la Acción Reivindicatoria

La acción reivindicatoria protectora del dominio lo acompaña mientras éste se mantiene; así, extinguido el dominio se extingue la protección.

De esta manera, la acción reivindicatoria no se extingue por su no uso, por prescripción extintiva, lo que es lógico, porque mientras no se pierde por el dueño la posesión, no hay justificación para usarla.

Si el dominio llega a extinguirse porque un poseedor adquiere por prescripción adquisitiva, como consecuencia, entonces, se extingue para el antiguo dueño su acción la que pierde simultáneamente con la pérdida de su dominio.

Y los plazos para que se extinga la acción por prescripción serán, pues, los plazos necesarios para ganar por prescripción, el dominio.

Es clara la expresión toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho (artículo 2517).

Algunas Normas Procesales

Respecto de éstas, deben tenerse en cuenta algunas, como las que señalan los artículos 901, 902 y 903:

– Puede pedirse el secuestro de la cosa si hubiere motivo para temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor.


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– Si se reivindica el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor seguirá gozando de él hasta la sentencia definitiva ejecutoria, pero el demandante podrá impetrar las medidas conservativas necesarias.

– La acción reivindicatoria se extiende al embargo, en manos de tercero, de lo que por éste se deba como precio o permuta al poseedor que enajenó la cosa.

Se trata de un litigio de detenido conocimiento, sometido al denominado juicio ordinario.

También conviene recordar, con el artículo 1689, que la acción, reivindicatoria puede resultar necesaria como consecuencia del ejercicio de una acción de nulidad de un acto o contrato por el que se ha operado la transferencia de un bien, que el contratante ha traspasado, a su vez, a un tercero, al tener que volver las cosas al estado anterior al acto o contrato declarado judicialmente nulo.

Y no hay inconveniente para ejercitarla contra el tercero, conjuntamente con la acción de nulidad dirigida en contra del contratante; es obvio que el éxito de la reivindicación dependerá de la suerte la acción de nulidad.

Otro tanto ocurre con la acción resolutoria (teniendo presentes en este caso las limitaciones respecto de terceros de buena fe, según los artículos 1490 y 1491).

Por último, como lo ha resuelto la jurisprudencia, la reivindicatoria es compatible con la acción posesoria de restitución, que tiene análogo fin jurídico.

Prestaciones Mutuas

Consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se deben el reivindicante y el poseedor cuando éste es vencido en la reivindicación.

El Código reglamenta estas prestaciones con cierto detalle.

Tienen aplicación también en otras situaciones como son las de la acción de petición de herencia en que deben efectuarse restituciones y de la acción de nulidad, conforme al artículo 1687. Este precepto se remite a las reglas generales, entendiéndose que son estas del artículo 904 y siguientes.

Los artículos 904 y siguientes detallan estas reglas y pueden agruparse así:

a) Prestaciones del Poseedor Vencido al Reivindicante

Restitución de la cosa (artículos 904 y 905);

La cosa debe restituirse en el plazo que el juez señalare.

En la restitución de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella o que se reputan como inmuebles por su conexión con ella.

En la restitución de un edificio se comprenden la de sus llaves.

En la restitución de toda cosa, se comprende la de los títulos que conciernan a ella, si se hallan en manos del poseedor.

Indemnización de los deterioros sufridos por la cosa

Para estos efectos el artículo 906 distingue si el poseedor estaba de buena o mala fe.


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Si estaba de mala fe, responde de todos lo deterioros que por su hecho o culpa hubiere sufrido la cosa, e incluso responde de los casos fortuitos si se ha constituido en mora.

El poseedor de buena fe no es responsable de estos deterioros sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos (por ejemplo, taló el bosque y vendió la madera)

Restitución de los frutos (artículos 907 y 913)

Para estos efectos, el Código nuevamente distingue si el poseedor vencido estaba de buena o mala fe al tiempo de la percepción.

El poseedor de mala fe está obligado a restituir los frutos naturales y civiles percibidos y, además, los que dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad.

Si los frutos no existen, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción. Se considerarán como no existentes todos los que se hayan deteriorado en su poder.

Por su parte, el poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda. En cuanto a los percibidos después, está sujeto a las mismas reglas que el poseedor de mala fe.

Reembolso de gastos de custodia y conservación de la cosa durante el juicio reivindicatorio si estaba de mala fe (artículo 904)

Si la cosa fue secuestrada, el actor deberá pagar los gastos de custodia y conservación, pero tendrá derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse.


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b) Prestaciones del Reivindicante al Poseedor Vencido

1) Indemnización de los gastos ordinarios por la producción de los frutos (artículo 907)

El dueño deberá abonar al poseedor vencido los gatos ordinarios que ha invertido en la producción de los frutos que ha debido restituirle.

2) Indemnización por las mejoras introducidas en la cosa

Se entiende por mejora toda obra ejecutada para la conservación de una cosa, para aumentar su valor o para fines de ornato o recreo.

Con este concepto, se distinguen tres clases de mejoras:

fffff) Necesarias: aquellas indispensables para la conservación de la cosa y sin las cuales disminuiría su valor.

ggggg) Útiles: aquellas que aumentan el valor venal de la cosa (valor de venta de la cosa)

hhhhh) Voluptuarias: las que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, y generalmente aquellas que no aumentan al valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante.

Sobre la base de esta distinción, y a la buena o mala fe del poseedor y teniendo en cuenta algunos otros factores, se regulan las indemnizaciones por estas mejoras:

iiiii) El poseedor vencido, sea de buena o de mala fe, tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias:

– invertidas en la conservación de la cosa y sin las cuales la cosa disminuiría su valor

– destinadas a obras permanentes, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución

– destinadas a obras que por su naturaleza no dejan un resultado material permanente, como la defensa jurídica de la finca, en cuanto aprovecharen al reivindicador y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía.

El Poseedor vencido de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles hechas antes de contestarse la demanda.

El reivindicador eligirá entre el pago de los que valgan al tiempo de la restitución, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más la cosa en dicho tiempo.

En cuanto a las mejoras útiles que haya efectuado después de la contestación de la demanda regirán las reglas establecidas para el poseedor de mala fe.

El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejores útiles, pero podrá llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada y el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de separados.

Para estos efectos, se entiende que hay detrimento cuando la cosa queda en peor estado que antes de ejecutarse la mejora.


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En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no será obligado a pagarlas al poseedor de mala ni buena fe, el que sólo tendrá respecto de ellas el derecho del poseedor de mala respecto de las mejoras útiles.

Debe tenerse presente que para asegurar el pago de estas indemnizaciones, se confiere al poseedor vencido un derecho de retención (artículo 914).


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II.- Acciones Posesorias

La ley ampara la posesión de los bienes inmuebles, otorgando al poseedor ciertas acciones destinadas a proteger la posesión.

La conservación de la paz social, y las apariencias de propiedad que reviste, figuran entre las razones que generalmente se señalan para justificar la protección.

El Código regula estas acciones en los Títulos XIII y XIV del Libro II, artículos 916 a 950,debiendo tenerse presentes también las correspondientes normas procesales (artículos 549 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.)

Como otra protección posesoria debe mencionarse la tercería de posesión, contemplada en el Código de Procedimiento Civil.

El artículo 916 dispone que: "Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos"

Características de las Acciones Posesorias

jjjjj) Son acciones inmuebles

kkkkk) Son acciones reales

Se ha controvertido este carácter, sobre todo como consecuencia de la discusión relativa a la calificación de la posesión como hecho o como derecho.

Se ha sostenido, que siendo la posesión un hecho, no podrían tener la calificación ni de reales ni de personales.

Generalmente se les califica de acciones reales por tratarse de acciones que se ejercen contra cualquier persona, si turba o arrebata la posesión, sin que importe la existencia de un vínculo preestablecido con ella.

En el ámbito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su ejercicio generalmente deja a salvo el derecho a discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes.

En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carácter de acción posesoria se discute, como luego se dirá, quedan a salvo incluso las acciones posesorias comunes.

Requisitos

Los requisitos son:

1) Ser poseedor del inmuebles o derecho real constituido sobre él teniendo posesión tranquila y no interrumpida de al menos un año completo.

2) Objeto susceptible de acción posesoria.

3) Interponerse en tiempo oportuno.

1) Ser Poseedor

En conformidad al artículo 918, “no podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida de un año completo.”


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No se exige ser poseedor regular; la protección alcanza tanto a la posesión regular como a la irregular.

Debe sí reunir ciertas condiciones:

lllll) Ha de ser tranquila

mmmmm) No interrumpida

nnnnn) Por un año a lo menos, contado en la forma que indica el artículo 920 (pero es posible también la agregación de posesiones).

Al exigirse posesión tranquila se niega protección a la posesión violenta.

No se hace expresa referencia a que, deba ser pública con lo que se privaría de protección a la clandestina y con ello a toda posesión viciosa, pero la jurisprudencia lo ha impuesto.

El artículo 919 señala que “el heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto su autor si viviese.”

Las acciones posesorias en la coposesión

Si dos o más personas poseen en común, es claro que concurriendo todas, pueden entablar acción posesoria en contra de un tercero.

Es discutido si uno solo, o algunos, podrían entablar la acción para proteger la cosa coposeída; se ha resuelto la afirmativa.

El problema de que un comunero (coposeedor) entable acción en contra de otro, es bastante discutido.

Como pudo observarse al tratar la cuestión de la prescripción entre comuneros la discordia de fondo consiste en determinar si un comunero puede, mediante ciertas actitudes y circunstancias, llegar a ser poseedor exclusivo, si se admite la posibilidad, se han de aceptar la prescripción entre comuneros y la interposición de acciones posesorias.

La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por negar acción posesoria entre comuneros, como ha hecho en materia de prescripción.

2) Objeto Susceptible de Acción Posesoria

Lo son los bienes raíces y los derechos reales constituidos en ellos (artículo 916).

No presentándose duda respecto de los inmuebles por naturaleza y por adherencia, se ha resuelto que la protección alcanza también a los inmuebles por destinación.

La protección se establece además para los derechos reales constituidos en inmuebles, sin embargo, el artículo 917 excluye las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbres inaparentes o discontinuas.

Se ha dicho recién que no corresponde acción posesoria a las cosas que no pueden ganarse por prescripción. En otra ocasión se ha puntualizado que la circunstancia de que un precepto impida que un objeto pueda ganarse por prescripción no implica automáticamente que no pueda poseerse.

Ahora, la síntesis sería: es posible que se de el caso de un objeto que se puede poseer (porque ningún precepto lo excluye), pero que en virtud de un texto expreso no puede ganarse por prescripción; y por esto último, aplicando el artículo 917, no tendría protección posesoria.


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Respecto de los bienes nacionales de uso público, como no pueden ganarse por prescripción, ni siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede acción posesoria. Pero, a su vez, si un particular adquiere un derecho, de uso y goce sobre ellos, de parte de la autoridad, puede proteger ese derecho (real) con la correspondiente acción posesoria.

La doctrina estima que, al no tener el derecho real de herencia el carácter de inmueble (no es mueble ni inmuebles) no proceden a su respecto las acciones posesorias; lo que no obsta a que el heredero entable acción posesoria en contra de un tercero que efectúa atentados contra un inmueble determinado de la herencia, y que estaba poseyendo como heredero.

3) Debe Interponerse en Tiempo Oportuno

Tras exigirse un año de posesión para tener acción posesoria, se concede el plazo para ejercitarla.

Así, en el de privación de la posesión, el primer poseedor tiene un año para interponer acción y el nuevo aún no tiene protección porque no ha cumplido por su parte ese plazo. Al cumplirse el año, pierde la protección el primitivo poseedor y la adquiere el nuevo.

El plazo se cuenta en la forma prescrita en el artículo 920:

ooooo) Si con la acción se trata de conservar la posesión, el año se cuenta desde el acto o molestia inferido a ella.

ppppp) Si la acción tiene por objeto recuperar la posesión, el año se cuenta desde que se ha perdido.

Pero si el despojo de la posesión fue violento o clandestino, el plazo es en este caso de 6 meses y se cuenta desde que haya cesado la violencia o la clandestinidad.

Por ser plazo especial de prescripción extintiva, no se suspende (artículo 2514).

En caso de actos de turbación reiterados, si cada uno configura una molestia de naturaleza distinta, el plazo se contará individualmente para cada caso.

Si se trata de actos reiterados de una misma perturbación, se ha discutido si se ha de contar desde el último o desde el primero de tales actos.

Normas Procesales

En su aspecto, procesal, estos juicios, "querellas" o “interdictos" posesorios, tienen señalada en los textos una tramitación rápida, a fin de no frustrar su objetivo.

A este propósito, merece una mención el conflicto acerca de si en nuestro Derecho se contempla o no la "acción ordinaria de posesión", consagrada en la antigua legislación española, por la cual se discutiría el "derecho a la posesión” en un juicio de lato conocimiento.

Tal acción, de admitirse sería útil sobre todo para quien ha visto la acción prescrita su posesoria correspondiente.

La doctrina y la jurisprudencia, en general, parecen no reconocerla. Una sentencia ha entendido que la acción ordinaria de posesión, entre nosotros, es la denominada publiciana, del artículo 994.

La Prueba

Quien entabla fundamentalmente debe probar:

– Que es poseedor tranquilo y no interrumpido, por un año a lo menos;


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– Que se le ha arrebatado o turbado la posesión.

a) Prueba de la Posesión

Este punto bien puede tratarse en el capítulo de la posesión. Ha sido la ubicación de dos textos básicos, implantados en el título de las acciones posesorias, lo que induce frecuentemente a tratar aquí la prueba de la posesión de inmuebles: los artículos 924 y 925.

El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de esos dos preceptos, traduce la materia en el planteamiento de un problema: cómo se prueba la posesión.

Mientras el artículo 924 dispone que la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, el artículo 925 establece que la posesión del suelo se prueba por hechos posesorios positivos.

qqqqq) Para algunos autores, el artículo 924 es aplicable a la prueba de la posesión de todos los derechos reales, a excepción del dominio este último, más fácil de ejercitarse mediante actos materiales, debe probarse en la forma indicada en el artículo 925.

Para otros, que rechazan aquella confusión entre el derecho y la cosa el artículo 924 se refiere a la prueba de los derechos inscritos y el artículo 925 a los no inscritos, es decir, que aún no se han incorporado al régimen registral.

Esta posición admite también la prueba de hechos posesorios en caso de inscripciones paralelas, cuando los deslindes del inmueble no están claros en la inscripción, cuando la posesión tiene menos de un año de duración, etc.,

La jurisprudencia y la doctrina se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda alternativa.

Se ha propuesto todavía otra solución, en que se estima que el artículo 924 se aplica a la prueba de la posesión de los derechos, reales inscritos distintos del dominio, el 925 a la prueba de la posesión de inmuebles no inscritos ,y ambos preceptos establecerían la prueba de la posesión de inmuebles inscritos (por inscripción más actos posesorios positivos).

Pero, como puede apreciarse, con este entendido quedarían sin decisión aquellos casos en que un litigante exhibe inscripción y el otro actos posesorios.

También ha motivado discusión el punto concreto de la prueba de la posesión de inmuebles inscritos que se han adquirido por un título no traslaticio de dominio (como sucesión por causa de muerte, accesión).

Se ha afirmado que en estos casos, como es posible sostener que se puede adquirir posesión sin necesidad de inscripción, la prueba de ello se regiría por el artículo 925.

Por último, se ha resuelto que la aplicación del artículo 924, en cuanto ordena que es la inscripción el medio para probar la posesión de derechos inscritos, se limita a los casos en que la inscripción es exigida como manera de efectuar la tradición de esos derechos, ya que en tales casos la posesión se adquiere a través de la inscripción (artículos 724, 728).

No se aplica, por tanto, a situaciones en que la inscripción se practica voluntariamente. La conclusión es acertada, ya que de otro modo se estaría valorando una prueba preconstituida por el mismo sujeto a quien posteriormente beneficiaría.

Conviene aquí recordar lo dicho en otra ocasión en orden a que tratándose de bienes del Fisco, se ha resuelto que si bien está amparado en cuanto al dominio, al atribuírsele los inmuebles que carecen de otro dueño, no hay disposición que le confiera de pleno derecho la posesión de tales bienes, por lo que en situación de entablar acción posesoria, debe como cualquier particular, probarla.


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2) Prueba de la Turbación o Privación de la Posesión

Evidentemente, si se interpone acción posesoria, deberá robarse también la molestia o privación de la posesión.

Más precisamente, se deberán probar los hechos en que consisten (artículo 551 del Código de Procedimiento Civil) y su fecha, para dejar claro así que se interpone en tiempo oportuno.

Los medios de prueba son los comunes.

Diversas Acciones Posesorias

Como ha podido observarse ya, el Código Civil distingue, varias de estas acciones; el Código de Procedimiento Civil asigna denominación al procedimiento de cada una, bajo la expresión de "querellas" o “interdictos":

Querella de amparo

Querella de restitución

Querella de restablecimiento

Denuncia de obra nueva

Denuncia de obra ruinosa

Interdictos especiales

El Código Civil trata las tres primeras en el Título XIII como "acciones posesorias" y las siguientes en el Título XIV, bajo la denominación genérica de '”acciones posesorias especiales”.

1) Querella de Amparo

La querella de amparo es la que tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces y derechos reales constituidos en ellos (artículos 916 y 921 del Código Civil y 549 del CPC)

De tal concepto se desprende que el querellante aún no ha perdido la posesión y, precisamente, se querella de amparo para impedir o poner término a la turbación o embarazo, que en ciertos casos, de continuar, pudieren concluir en una privación o despojo de la posesión; puede pedir conjuntamente que se le indemnice el daño causado y se le den seguridades contra el que fundadamente teme.

Turbación, embarazo o molestia causada a la posesión es todo acto o hecho voluntario, ejecutado de buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesión entraña o supone disputar o cuestionar el derecho que pretende tener el poseedor, de ejercerla.

La acción puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesión como cuando en el hecho ya se ha turbado.

Se ha resuelto también que la turbación puede ser de hecho o de derecho.

Ha dado lugar a numerosos litigios, la situación del poseedor inscrito que se opone a que otro inscriba un título sobre el mismo inmueble; se ha concluido reiteradamente que esa oposición configura una acción posesoria posesión de amparo, el que pretende inscribir perturba la posesión.

Si logra inscribir, también se ha aceptado querella de amparo. Se ha estimado irrelevante e1 lugar desde donde procede la turbación, lo importante es la existencia.


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Tratándose, de turbaciones debidas a actos emanados de la autoridad pública, según se desprende de algunos fallos, es necesario examinar la naturaleza del acto de autoridad, el ámbito en que se desarrollan y las atribuciones que se están aduciendo; no está, pues, excluida categóricamente la posibilidad de entablar acción posesoria.

2) Querella de Restitución

La querella de restitución es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos (artículos 916 y 926 del Código Civil y 549 del Código de Procedimiento Civil)

El querellante ha sido ahora despojado de su posesión y por la querella pide que le sea restituida; puede pedir además indemnización por los daños causados.

Previéndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la acción contra todo el que derive su posesión del que efectuó el despojo (artículo 927)

El despojo puede ser total o parcial; y no importa si el autor no tiene ánimo de entrar él en posesión. La doctrina ha entendido que si privado de la posesión, luego el poseedor puede entrar en ella libremente, se está en presencia más bien de una turbación.

La situación del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca, examinada respecto de la procedencia de la acción reivindicatoria, debe también aquí ser recordada.

Si se concibe la inscripción como símbolo de posesión en términos absolutos y excluyentes, se puede concluir que no hay privación, y ni siquiera turbación.

En este extremo sólo habría turbación si alguien pretende inscribir el mismo inmueble a su nombre, y privación de posesión, si efectivamente inscribe.

Si se le tiene sólo como garantía de posesión que siempre es tenencia con ánimo de dueño, en el caso propuesto habría sin duda turbación de la posesión, lo que daría fundamento a acción posesoria de amparo.

Por último, bien puede entenderse que aun en los bienes inscritos la posesión material es un elemento fundamental y al privarse de ella, se estaría privando del aspecto o fase material de la posesión, y por lo menos habría un despojo parcial.

Como unos mismos hechos pueden constituir turbación de posesión en un sector del inmueble y despojo en otro sector de él pueden plantearse simultáneamente amparo y restitución (artículo 17 Código de Procedimiento Civil)

Y en caso que hechos constituyen turbación o privación de posesión, bien pueden plantearse una en subsidio de otra (artículo 17 del Código de Procedimiento Civil)

Tal podría ser la actitud que puede adoptarse cuando al poseedor inscrito se le priva de la posesión material, en que podría intentarse acción posesoria de restitución y, en subsidio, de amparo.

3) Querella de Restablecimiento

La querella de restablecimiento es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesión o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del acto de violencia (artículos 928 del Código Civil y 549 del Código de Procedimiento Civil)


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Esta acción, denominada también "querella de despojo violento", tiende a evitar que los particulares se hagan justicia por sí mismos.

La doctrina, tanto nacional como extranjera, discute la naturaleza de esta acción, como posesoria propiamente, o como acción personal de carácter delictual.

No es necesario probar posesión; basta acreditar el despojo.

Tampoco es necesario que el actor carezca de acción posesoria de amparo o restitución; puede recurrir a aquella no obstante disponer también de éstas.

Prescribe esta acción en seis meses, contados desde el acto de despojo, plazo que no se suspende, conforme al artículo 2524.

Cumplida su función, es decir, restablecida la situación al estado anterior al acto de violencia, pueden ejercitarse las acciones posesorias que correspondan.

Con el solo artículo 928 del Código Civil, se discutió la procedencia de la querella de restablecimiento respecto de bienes muebles, duda que disipó el Código de Procedimiento Civil en el artículo 549, con cuyo tenor queda claro que no es posible.

Pero se ha aceptado respecto de muebles que son inmuebles por destinación.

Se ha resuelto que, por su fundamento de evitar la justicia por mano propia, procede incluso contra el dueño del inmueble. Pero como los hechos de violencia son personales, no puede intentarse contra el sucesor del autor del acto de despojo violento.

Entre comuneros es igualmente aceptada.

4) Denuncia de Obra Ruinosa

El artículo 930 establece el derecho del poseedor para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que está en posesión.

De acuerdo con el artículo 931, son obras nuevas denunciables:

144) Las que construidas en el predio sirviente embarazan el ejercicio de una servidumbre constituida en él.

145) Las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no esté sujeto a tal servidumbre.

146) Toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de los predios, aunque no se apoye en el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre él.

5) Denuncia de Obra Ruinosa

El artículo 932 indica que el que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho a querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio:

– Derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparación

– Para que se le ordene hacer su reparación inmediatamente si la admite

– Si el daño que se del edificio no fuere grave, bastará que el querellado rinda caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.


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Ahora bien, conforme al artículo 935, las disposiciones se extenderán al peligro que se tema de cualesquiera construcciones; o de árboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia.

6) Interdicto Especial (artículo 941)

El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que puedan dañarlas.

Tiene asimismo derecho para impedir que se planten árboles a menos distancia que la de 15 decímetros, ni hortalizas o flores a menos distancia que la de 5 decímetros.

Los derechos concedidos subsistirán contra los árboles, flores u hortalizas plantadas, a menos que la plantación haya precedido a la construcción de las paredes.

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