teoría discursiva de habermas

Foro, Nueva poca, nm. 13/2011: 203-225 ISSN:1698-5583DoI: 10.5209/rev_Foro.2011.v13.6

LA TeORA diScURSiVA deL deRecHO de JRGen HABeRmAS cOmO PARAdiGmA

PARA LA cienciA deL deRecHO

Jos mara Carabante Muntadaprofesor de Filosofa del Derecho

en el Centro universitario villanueva. uCm. [email protected]

RESUMEN

En este artculo se analiza la teora discursiva del Derecho de J. Habermas desde el punto de vista de la ciencia jurdica. Se trata de comprobar sus bases epistemolgicas y metodolgicas y ensayar si la propuesta habermasiana puede ser una alternativa a los planteamientos existentes. De esa forma, la Teora del Derecho se actualizara y podra aclarar su propio estatuto cientfico, justo en el momento en que se han cambiado aspectos sustantivos y docentes con motivo de la adaptacin de la materia a los nuevos planes de estudio. Palabras clave: teora del Derecho, ciencia jurdica, Jrgen Habermas, teora de la Sociedad.

ABSTRACT

This article examines J. Habermas discourse theory of Law from the perspective of legal science. This involves substantiating the epistemological and methodological basis and to test whether the Habermasian proposal could serve as an alternative to existing approaches. Thus, the Theory of Law would be updated and its own scientific statute could be clarified, just at a time when the substantive and teaching aspects for the purpose of adapting the material to the new curriculum have been changed. Keywords: theory of Law, Legal Science, Jrgen Habermas, theory of Society.

ZUSAMMENFASSUNG

Dieser Artikel untersucht die diskursive Rechtstheorie von J. Habermas aus Sicht der Rechtswissenschaft. Es geht darum ,die erkenntnistheoretischen und methodologischen Grundlagen zu berprfen sowie zu testen, ob der Habermassche Vorschlag eine Alternative zu den existierenden Entwrfen darstellt. Dadurch knnte sich die Rechtstheorie aktualisieren und ihre eigenen wissenschaftlichen Satzungen zu einem Zeitpunkt darlegen, an welchem substantielle und die Lehre betreffende Aspekte aufgrund der Anpassung der Inhalte an die neuen Studienrahmenrichtlinien verndert wurden.Schlsselwrter: rechtstheorie, rechtswissenschaft, Jrgen Habermas, Gesellschaftstheorie.

La teora discursiva del Derecho de Habermas...

Jos Mara Carabante Muntada La Teora discursiva del Derecho de Habermas...

Foro, Nueva poca, nm. 13/2011: 203-225204

SUmARiO: I. INtroDuCCIN.II. De LA teorA De LA SoCIe-DAD AL DereCHo.III. LA DuALIDAD INmANeNte De LA teo-rA DISCurSIvA DeL DereCHo.Iv. DImeNSIoNeS SoCIoLGI-CAS Y FILoSFICAS. eL DereCHo moDerNo Como GArANtA DeL orDeN SoCIAL.v. eL DereCHo, eNtre LA poLtICA Y LA morAL.vI. CoNCLuSIoNeS.

I. INtroDuCCIN

podra parecer que los nuevos planes de estudios que han entrado en vigor como consecuencia de la implantacin del espacio europeo de educacin Superior, apenas reflejan cambios mnimos en las tradiciona-les asignaturas de la licenciatura de Derecho. en este sentido, desde que diversas modificaciones legales transformaron la enseanza universitaria, la asignatura de teora del Derecho ha estado siempre presente, de algu-na u otra manera, en cada una de las renovaciones curriculares. Y, cierta-mente, la historia de la propia teora del Derecho es larga 1. tal vez por ello, es decir, quiz porque la consolidacin cientfica de la teora del Derecho es un fait accompli, la reflexin epistemolgica acerca de su pro-pio estatuto, su funcin y virtualidad haya sido postergada por la necesi-dad de ampliar su propia temtica y de reflejar en su exposicin cambios pedaggicos o sustantivos ms bien superficiales. en otras palabras, se ha prestado ms atencin al contenido, a la materia de la disciplina, que a su estatuto trascendental 2. No es de extraar que, debido a ello, hayan proli-ferado los manuales y exposiciones sistemticas sobre la teora del Dere-cho, que habra de tratar, como se sostiene cannicamente, de una temti-ca concreta. pero lo cierto es que se ha generalizado en la disciplina cierta alergia a las fundamentaciones epistemolgicas y a las posibilidades cien-tficas de la misma, dando por supuesto, en general, el objeto del que se ocupa y obviando su fundamentacin.

Si se tiene en cuenta que el surgimiento de la teora del Derecho coin-cidi con el predominio de una mentalidad histrica, que hermanaba e incluso identificaba conocimiento y ciencia, no puede pasarse por alto ni deben menospreciarse los cambios acaecidos en el campo de la epistemo-loga. por tanto, con independencia de que entre los especialistas en filo-

1 puede verse, por ejemplo, el estudio de K. Larenz, Metodologa de la Ciencia del Derecho, madrid, 2001.

2 Nos referimos a trascendental en sentido kantiano, pero sin menospreciar los cam-bios acaecidos en la conciencia cientfica de tipo postempirista.

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sofa y teora jurdica estn claros los contenidos docentes a impartir, es menester revisar y profundizar sobre los fundamentos gnoseolgicos de la ciencia del Derecho. No estara de ms, por ejemplo, recurrir a las instru-mentaciones de carcter gnoseolgico que han aparecido al cabo del tiem-po en otras disciplinas afines, especialmente las relacionadas con el mbito de las ciencias sociales, para ponderar de esa forma sus consecuencias en el propio campo de la ciencia jurdica. Slo de esta manera podrn hacer-se realidad algunos de las pretensiones que constituyen la razn de ser del espacio europeo de educacin Superior.

en este sentido, uno de los planteamientos ms innovadores en las ciencias sociales es el realizado por el pensador alemn Jrgen Habermas. Aunque su aportacin principal es la de configurar una nueva teora de la Sociedad que sintetice, desde un punto de vista metodolgico, la perspec-tiva descriptiva de las ciencias de las nuevas ciencias con el enfoque normativo propio de la Filosofa, precisamente el inters de fundar en la razn sus propios constructos tericos hacen de su obra un lugar apropia-do para comprobar la fiabilidad cientfica de una nueva teora del Dere-cho. Habermas no ha renunciado, pues, a buscar ni a ensayar, por cier-to una nueva fundamentacin para las ciencias sociales que se opone a otro tipo de planteamientos antifundacionalistas y posmodernos, as como a sus conclusiones prcticas 3.

Se ha reflexionado sobre la propuesta social habermasiana en inconta-bles ocasiones. tambin hay estudios expositivos sobre su teora discursi-va que han reparado en la fundamentacin metodolgica que realiza, pero no se han propuesto sus bases para actualizar la teora del Derecho con-tempornea sobre su paradigma 4. es precisamente llenar este hueco lo que pretendemos hacer nosotros. porque la teora deliberativa o discursiva del Derecho, que nace de la teora de la Sociedad habermasiana, consti-tuye una alternativa a los paradigmas jurdicos actuales fundada cientfica-mente. As, en estudios panormicos sobre la Filosofa y la teora jurdi-ca contempornea post-empirista se llama la atencin sobre la dualidad entre la apertura de la disciplina a los valores tico-polticos, de un lado, y

3 As seran las aproximaciones de r. rorty, por ejemplo, o Derrida. Habermas se ha enfrentado tambin a las aporas de la posmodernidad en J. haberMas, El discurso filosfico de la modernidad, madrid, 1989.

4 Cfr. J. C. veLasCo, La Teora discursiva del Derecho. Sistema jurdico y democracia en Habermas, madrid, 2000. r. Alexy ha continuado algunas de las intuiciones haberma-sianas, desarrollando una teora propia. Cfr. r. aLexy, Teora de la argumentacin jurdica, madrid, 1989.



al mundo de los hechos, por otro. Habermas, como veremos, intenta com-binar ambos enfoques 5.

La teora habermasiana del Derecho se nos presenta, pues, como un pro-yecto integrador y con un alcance especulativo suficiente para poner fin, o al menos aparcar, la tradicional confrontacin entre ciencia jurdica y filosofa del Derecho 6. para explicar estos extremos es necesario hacer una mencin, aunque breve y con fines aclaratorios, a la pragmtica universal, verdadero paradigma epistemolgico y metodolgico de la ciencia del Derecho.

II. De LA teorA De LA SoCIeDAD AL DereCHo

La preocupacin de Jrgen Habermas por el Derecho es una cons-tante en su obra en la que se encuentran con frecuencia reflexiones teri-co-jurdicas. Desde su tesis de habilitacin, publicada en 1962 y que esta-ba dedicada a analizar los cambios de la esfera pblica burguesa con efectos tambin en el mbito jurdico, pasando por Theorie und praxis, donde se ocupa de las decantaciones del iusnaturalismo racionalista, hasta el planteamiento de la legitimidad de las normas que aparece en Problemas de legitimacin en el capitalismo tardo, toda la trayectoria de Habermas se encuentra jalonada de referencias ms o menos implcitas a problemas ius-filosficos. Sin menospreciar los pasos que da en las obras mencionadas, slo puede hablarse de una teora del Derecho habermasiana a raz de la publicacin, en los aos noventa, de Faktizitt und Geltung, porque es en ese ensayo cuando de forma sistemtica y cientfica se ocupa del Derecho, en concreto de la validez cientfica y normativa de una teora jurdica deli-berativa o discursiva. el grueso de esa obra est dedicado a reconstruir, con el teln de fondo de la accin comunicativa, el sistema moderno de derechos y el nacimiento del estado de Derecho, as como a proponer un nuevo paradigma jurdico sobre las bases de la pragmtica universal. Ah es cuando el Derecho adquiere una mayor relevancia en la trayectoria de Habermas, ya que concluye que la teora jurdica constituye una exigen-cia interna de su teora de la Sociedad, porque, de otro modo, su propues-ta sociolgica quedara incompleta. Cierto es, sin embargo, que tiene que

5 Vid. C. faraLLi, La filosofa del Derecho contempornea, madrid, 2007, p. 16. Aunque la profesora Faralli incluye la propuesta de Habermas en la primera lnea de estudio, lo hace en referencia a aspectos materiales de su teora discursiva. Cfr. para ello pp. 94 ss.

6 Cfr. m. rodrguez MoLinero, Introduccin a la Filosofa del Derecho, madrid, 2006, pp. 63 ss.



pasar por alto algunos problemas especficos para que adquiera coheren-cia su proyecto social omnicomprensivo.

pero si simplemente tuviramos en cuenta esto no podra justificarse la novedad epistemolgica de la teora habermasiana del Derecho: exclu-sivamente nos habramos referido a su proposicin como una exigencia ms que plantea la coherencia sistmica de un planteamiento cientfico. tampoco servira para explicar su teora discursiva del Derecho la necesi-dad de apuntalar coactivamente un planteamiento moral que no encuen-tra motivacin suficiente para que los ciudadanos adecuen su conducta a l. en uno y otro caso, la propuesta habermasiana sera, sin lugar a dudas, relevante, pero no podra recurrirse a ella para ensanchar un horizonte te-rico como el representado en la actualidad por la teora del Derecho.

A nuestro juicio, sera un grave error entender que Theorie des kommunikativen Handelns es slo un trabajo sociolgico; ms all de ello, es una de las obras fundamentales para entender la filosofa social y tambin jurdica del siglo xx. Sus pretensiones continan la necesidad de recuperar y radicalizar el proyecto de la modernidad, superando sus insuficiencias cientificistas y decisionistas. Consciente de la imposibilidad de reivindica-ciones ontolgicas y sabedor del carcter falibista que ha tomado la ciencia contempornea, Habermas busca ensanchar los lmites de la racionalidad y resituar la razn en la prctica comunicativa de los hablantes, vinculando sociologa y anlisis de la razn 7. De esa forma, la ciencia social toma el tes-tigo de la filosofa y se presenta como la nica disciplina capaz de plantear con suficiencia la cuestin de la racionalidad y en su caso responderla 8. pero si la filosofa, tal y como estaba planteada, capitula ante las ciencias sociales, es lgico pensar que tambin una reflexin filosfica ms especfi-ca como la que realiza la filosofa jurdica ha de correr la misma suerte.

resulta oportuno, a los efectos de reflexionar sobre esta teora del Derecho, realizar un repaso, aunque sucinto, de la fundamentacin de la ciencia social que lleva a cabo Habermas en su Teora de la accin comunicativa. La aceptacin de su planteamiento terico-jurdico depende de ella en la medida en que descubre y explica una nueva nocin de racionali-dad que transforma o, al menos, debiera hacerlo la raz epistemolgi-ca y gnoseolgica de las ciencias sociales y, por tanto, afecta necesariamen-

7 para un recorrido por la obra de Habermas sigue siendo indispensable, pese a no incluir un anlisis de la accin comunicativa, el clsico de th. MaCCarthy, The critical theory of Jrgen Habermas, Cambridge, 1984. Asimismo, se puede consultar S. K. white (ed.), The Cambridge companion to Habermas, Cambridge, 1995.

8 Cfr. J. haberMas, Teora de la accin comunicativa, vol. I., madrid, 1987, p. 16.



te al Derecho por varios motivos. en primer trmino, en el contexto del pensamiento postmetafsico, la intencin ms radical a la que puede aspi-rar la Filosofa consiste en indagar los problemas de racionalidad y vigilar el cumplimiento de sus criterios en los mbitos cientficos concretos, toda vez que los intentos de fundamentacin ltima han terminado en fracasos estrepitosos. De ah que, en segundo lugar, una ampliacin del modelo de razn slo sea posible en un sentido formal y no sustantivista, pues ha de permitir entrelazar las explicaciones sobre las condiciones procedimenta-les de la racionalidad con anlisis empricos. Como veremos, este modelo es el ofrecido, segn Habermas, por las llamadas ciencias reconstructivas. en tercer trmino, a partir de las contribuciones de la filosofa del lenguaje no puede separarse la investigacin sobre la racionalidad de las condicio-nes sociales del surgimiento y uso de la capacidad lingstica. en conclu-sin, el interrogante inicial sobre las condiciones de la racionalidad condu-ce inexorablemente a un anlisis social de las estructuras lingsticas.

De esa forma, la ciencia que hoy da piensa los problemas de la racio-nalidad es la Sociologa, tanto por motivos metatericos, como metodol-gicos y sustantivos. en efecto, esta disciplina categoriza el desarrollo social en trminos de racionalidad de la accin y, al tiempo, aborda el problema de la comprensin del sentido de las acciones individuales y colectivas, sin olvidar las cuestiones empricas y la comprobacin macrosociolgica de sus intuiciones tericas. As, la teora de la Sociedad de Habermas se pos-tula como una ciencia reconstructiva que, sin renunciar a su cientificidad, se concibe normativamente, teniendo en cuenta, sin embargo, que estas pretensiones tericas tienen que acreditarse empricamente.

en relacin con su concepcin jurdica, debemos resaltar que lo que con posterioridad se ha conocido como teora deliberativa del Derecho supone, a fin de cuentas, una aplicacin prctica de los postulados fun-damentales de la racionalidad discursiva que Habermas disea como base ltima de su teora de la Sociedad. Como indicbamos, si la base de la misma ha de contener dos momentos imprescindibles normativo y emprico, la tensin constructiva entre la validez y su facticidad, se reve-la la idoneidad de la pragmtica para tratar el aspecto clave del fenmeno jurdico. en cualquier caso, es menester aclarar qu entiende Habermas por pragmtica universal, su proyecto terico ms ambicioso.

La pragmtica tiene por objeto la reconstruccin del saber implcito de los hablantes que se manifiesta en reglas. en un conocido texto, Qu significa pragmtica universal?, el pensador alemn reconoce que encontr inspiracin en las investigaciones semiticas de K. o. Apel y en la transfor-



macin lingstica de la filosofa trascendental kantiana 9. A partir de estos presupuestos, el punto de vista pragmtico es especialmente interesante para las ciencias prcticas, porque privilegia la insercin de la razn en la praxis social del hombre 10. La pragmtica busca analizar el acto de comu-nicacin o acto de habla entre hablante y oyente, dando por supuesto que los participantes en las interacciones comunicativas poseen una compe-tencia especfica 11. esta perspectiva se conforma al canon epistemolgico de las ciencias reconstructivas, con un alto potencial explicativo, porque su fin es identificar las condiciones universales del entendimiento posible, esto es, detectar los presupuestos universales que han de darse para que tenga lugar la comunicacin y entendimiento 12.

No hay duda de que el punto de vista pragmtico es muy relevante para la teora del Derecho porque la pragmtica considera el lenguaje de una forma dinmica [...] como un conjunto de situaciones comunicativas 13, y siguiendo la propuesta habermasiana se han desarrollado aportaciones en el mbito jurdico. para nuestros fines, ms epistemolgicos que sus-tantivos, es importante advertir que con la reivindicacin del punto de vista pragmtico Habermas se sita en el centro de los debates filosficos y sociolgicos ms relevantes de la actualidad, ya que la pragmtica es, pre-cisamente, la rama de mayor inters tanto en la filosofa del lenguaje como en otras disciplinas 14.

La pragmtica, en el caso de Habermas, se postula como una especie de ciencia ltima, como una forma contingente de fundamentacin, como una perentoria y urgente sustitucin de la ontologa. Y si el pensamien-to postmetafsico no puede recurrir por razones de principios a sustancias fundantes, la pragmtica ha de ser formal sin abandonar por ello su vin-culacin con tareas normativas. una pragmtica meramente emprica no dispondra de los instrumentos conceptuales necesarios para descubrir los

9 Cfr. K. o. apeL, La transformacin de la Filosofa, vol. II, madrid, 1987, p. 155.10 Ibid., p. 170. La influencia del pragmatismo americano, especialmente de peirce,

es visible tambin en Habermas; cfr. J. haberMas, Conocimiento e inters, madrid, 1982, pp. 97 ss.

11 vase en este aspecto su trabajo Notas sobre el desarrollo de la competencia interac-tiva (1974), en Teora de la accin comunicativa. Complementos y estudios previos, madrid, 1989, pp. 161 ss.

12 Ibid., pp. 279 y 299. una defensa del paradigma representado por las ciencias recons-tructivas la ofrece Habermas en Conciencia moral y accin comunicativa, madrid, 2008, pp. 42 ss.

13 Vid. J. J. aCero, e. bustos y D. Quesada, Introduccin a la filosofa del lenguaje, madrid, 2010, p. 28.

14 Ibid., p. 28.



fundamentos racionales de la comunicacin insertos en la confusin y en la distorsin de las prcticas cotidianas, y escapara al vuelo de la crtica 15. Lo relevante, en cualquier caso, es que en el anlisis del proceso de comu-nicacin es fcil percatarse de que lo que emisor y receptor pretenden es entenderse o, lo que es lo mismo, iniciar un proceso de obtencin de un acuerdo entre sujetos lingstica e interactivamente competentes 16.

partiendo del vnculo que nace de los actos de habla, Habermas sostiene que en toda emisin comunicativa el hablante plantea cuatro pretensiones de validez, que son universales, frente a las que el oyente ha de tomar postu-ra con un s o con un no. en el caso de que el oyente reconozca las preten-siones, se habr logrado el entendimiento o acuerdo y eso servir para coor-dinar sus planes de accin. pero en el caso de que la postura sea un no a la pretensin, se puede poner fin al acto de habla que habr fracasa-do, o bien se podr exigir el desempeo discursivo de su pretensin. De ah nace el compromiso de argumentar siempre nuestras opiniones. es esa posibilidad de demostrar una pretensin de validez la forma que Haber-mas tiene de caracterizar la racionalidad: sta se traslada a un comn dar razones de nuestros propios actos de habla. el modelo de las pretensiones de validez est tomado, por cierto, de la prctica judicial: segn la estructu-ra de la argumentacin jurdica, A, un hablante, sostiene que puede, llega-do el caso, justificar la oferta comunicativa que ha realizado a b.

Las pretensiones de validez se presentan, de ese modo, como suscep-tibles de comprobacin intersubjetiva 17. Y aunque en todo acto de habla se plantean simultneamente las tres pretensiones de validez que en su conjunto recogen todo el espectro del acto de habla, su tematizacin discursiva no puede ser conjunta por razones obvias: en todos los casos se presenta como dominante una de ellas 18. en funcin de las referencias pre-sentes en todo acto de habla realidad exterior, sociedad y mundo inte-rior y de los diferentes actos que existen, Habermas considera que las pretensiones de validez son tres: es posible distinguir los actos de habla que tienen como finalidad decir algo de una realidad objetivada y que pre-suponen una pretensin de verdad (actos de habla constatativos), de aque-llos otros que se asocian con manifestaciones normativas y que implican una pretensin de rectitud, como ocurre en el mbito jurdico y moral

15 Cfr. J. haberMas, Teora de la accin comunicativa, op. cit., vol. I, p. 424.16 Ibid., p. 368.17 Ibid., p. 124.18 Cfr. J. haberMas, Teora de la accin comunicativa. Complementos y estudios previos,

op. cit., p. 176. Asimismo, vid. Teora de la accin comunicativa, op. cit., vol. I, p. 365.



(actos de habla normativos), y, por ltimo, aquellos actos de habla que consisten en una manifestacin expresiva de la interioridad y que implican una pretensin de veracidad (actos de habla expresivos) 19.

Las pretensiones universales son garantas de la racionalidad del acto de habla, de cualquiera que sea, tambin los normativos, y en principio su tematizacin discursiva slo se produce cuando el consenso o la suposi-cin de su validez se ha roto, es decir, cuando el oyente exige al hablante que explique y justifique su comunicacin. Desde un punto de vista epis-temolgico y metodolgico, la pragmtica aspira a servir de apoyo a una teora de la Sociedad. De un lado, sirve para ampliar el horizonte de una racionalidad manipulada sistmica, funcional e instrumentalmente; como indicbamos, es posible ensayar gracias a ella una teora de la racionalidad que sirva de base a una teora social amplia construida sobre los procesos de comunicacin y de entendimiento.

el Derecho, si aspira a convertirse en discurso cientfico, se habr de acomodar tambin a las peculiares exigencias de las ciencias reconstruc-tivas y aplicar a su propio mbito disciplinar los criterios empricos de las mismas. por una parte, ha de vincularse explcitamente al modelo de razn descubierta en la pragmtica del habla, eliminando los residuos tras-cendentales y descubriendo los ncleos de la razn mediante el anlisis reconstructivo de los actos de habla normativos 20. esto por lo que se refie-re a los requisitos epistemolgicos. por otro lado, la pragmtica ofrece el apoyo seguro de la ciencia, ya que se basa en reconstrucciones hipotticas y, por tanto, falsables, como requiere una conciencia metodolgica pos-tempirista. Lo cual no es obstculo para reconocer la incondicionalidad de todo saber normativo, ya que las reconstrucciones ofrecen un punto de vista contrafctico que permite criticar y, llegado el caso, enderezar o corregir su derivacin fctica y emprica.

razn, ciencia e incondicionalidad normativa son, pues, los extremos sobre los que pivota la propuesta habermasiana y sobre los que, en coheren-cia, tambin habr de asentarse una teora discursiva del Derecho alterna-tiva a las existentes. una teora del Derecho que intente aclarar sus presu-puestos cientficos ha de partir, segn el pensador alemn, de los ncleos de racionalidad y de la inteleccin de las competencias que laten en las prcti-cas sociales, en particular de las que han configurado la conceptualizacin

19 Cfr. J. haberMas, Teora de la accin comunicativa. Complementos y estudios previos, op. cit., pp. 75 y 98.

20 Cfr. J. haberMas, Pensamiento postmetafsico, madrid, 1990, p. 53.



moderna de lo jurdico, ya que es en la modernidad, a juicio de Habermas, cuando se establece la conexin entre discurso racional y forma jurdica 21. Si esto fuera as, la investigacin sobre el Derecho habra de partir de su relacin con los procesos democrticos de aprobacin de las normas 22.

III. LA DuALIDAD INmANeNte De LA teorA DISCurSIvA DeL DereCHo

Si tuviramos que caracterizar la teora discursiva del Derecho de algu-na manera no dudaramos en afirmar que se trata de una propuesta terica integradora en la que se entrecruzan, de forma coherente y no conflictiva, diferentes perspectivas sobre el fenmeno jurdico. De acuerdo con esto, Habermas realiza un recorrido por las visiones contemporneas sobre el Derecho. Son, en concreto, dos los campos tericos en los que, con mayor o menor fortuna, se ha propuesto una determinada concepcin del Dere-cho, dos campos antagnicos que revitalizan la ininterrumpida polmica entre positivismo y iusnaturalismo: a saber, la sociologa del Derecho y la filosofa moral 23. La sociologa, deudora de una visin objetivante que con-sidera las normas jurdicas como fenmenos susceptibles de explicacin descriptiva y autnoma, sucumbe a los cantos de sirena de un cientificis-mo encerrado en las estrecheces de una racionalidad sistmica. La filoso-fa moral, por su parte, acenta las referencias denticas de las prescripcio-nes, pero lo hace a costa de su facticidad, excluyendo la coherencia con las exigencias cientficas de hoy. en ninguno de estos dos casos, sin embargo, se logra comprender en su totalidad el Derecho: si la sociologa se mantie-ne en el restringido mbito de lo emprico, la teora de la justicia, por su parte, se automargina en el campo moral 24.

21 Cfr. J. haberMas, Teora de la accin comunicativa, op. cit., vol. II, pp. 119 ss. en la modernidad se produce lo que Habermas denomina fluidificacin lingstica de los lazos sociales, en la medida en que las cosmovisiones aglutinantes son sometidas a crtica. De ah la relevancia de su primera investigacin sobre el origen de la esfera pblica moderna, ya que en ella queda liberada la potencialidad emancipadora de la praxis comunicativa.

22 puede resultar simplista esta visin de Habermas, porque no es verosmil que la racionalidad jurdica nazca exclusivamente en la modernidad. tambin es cuestionable, al menos, la tesis que vincula razn normativa y aprobacin democrtica. Sin embargo, al ser stas cuestiones sustantivas, su anlisis excede el objeto de este trabajo.

23 Habermas no es especialista en filosofa jurdica, pero atina al advertir las dos ten-dencias del postpositivismo, como puede verse en C. faraLLi, La filosofa del Derecho contempornea, op. cit., p. 16.

24 Cfr. J. haberMas, Facticidad y validez, 5. ed., madrid, 2008, pp. 79 y 106.



Desde la sociologa, Habermas toma el modelo de las propuestas sistmi-cas de Luhmann, con quien, por cierto, ha mantenido fructferas discusiones tericas 25. Luhmann se refiere al Derecho slo desde la perspectiva externa, concibindolo como un sistema autopoitico y autodiferenciador 26. Desde el prisma de la teora de sistemas, el Derecho aparece como un medio de comunicacin tautolgicamente referido al propio sistema Derecho, encar-gado funcionalmente de estabilizar expectativas normativas. Gracias a estas intuiciones, Luhmann consigue fundamentar la autonoma sistmica del mbito jurdico, lo que denomina clausura operativa del sistema, y esqui-va cualquier ponderacin cualitativa de su validez 27. para Habermas es pre-cisamente ste el error: mantenerse atado a lo sistmico, sin poder captar la normatividad incondicional, la validez, que acompaa a las normas jurdicas y sin poder acercarse a la problemtica que la obediencia y el seguimiento de las normas provoca en los sujetos. La macrosociologa sistmica concibe el Derecho como un subsistema ms entre otros, frente a los cuales desarro-lla tareas de diferenciacin que lo autonomizan. primar en exceso la autono-ma impide no slo la regulacin jurdica de otros subsistemas por mor de una decisin metodolgica y como consecuencia del uso de diferentes cdi-gos, sino la obliteracin de la temtica de la legitimidad 28. por otro lado, en relacin con los aspectos subjetivos de la obediencia a las normas, Luhmann propone una explicacin conductista. en definitiva, la sociologa jurdica de carcter sistmico produce la desnaturalizacin del Derecho y reconduce los problemas normativos de la teora y el momento de validez incondicional de los preceptos jurdicos a su vigencia fctica o, lo que es lo mismo, a su propia positividad 29. Se pierde as la conexin del Derecho con otros componentes de la sociedad y se anula al enlace con los discursos prcticos y con las pre-tensiones de validez referidas a la correccin normativa.

Fue precisamente la prdida de relevancia moral del Derecho lo que, entre otras cosas, favoreci el desarrollo de una gran parte de la filosofa

25 puede verse un resumen importante de los puntos principales de la controversia en N. LuhMann y J. haberMas, Teoria della societ o tecnologia sociale: che cosa offre la ricerca del sistema sociale?, miln, 1983.

26 Cfr. N. LuhMann, El derecho de la sociedad, mxico, 2005, pp. 67-69.27 Ibid., p. 155.28 No es de extraar que, para Luhmann, la propuesta jurdica de Habermas sea ms

bien una ficcin que se sustenta sobre la idealizacin de los ausentes. Vid. N. LuhMann, op. cit., p. 156.

29 Cfr. J. haberMas, Facticidad y validez, op. cit., pp. 113-115. Ya seal lo mismo, con carcter general, en Teora de la accin comunicativa. Complementos y estudios previos, op. cit., p. 379.



moral, en la que el movimiento de rehabilitacin de la filosofa prctica, sobre todo en Alemania, fue paradigmtico. Con independencia de que las clasificaciones son una exigencia importante en la investigacin cientfica, es preciso reconocer que Habermas se refiere a una lnea de pensamien-to moral de carcter socializante. As, por ejemplo, el representante con el que dialoga es John rawls. en la obra de este ltimo se superpone la rei-vindicacin de la filosofa moral con ramificaciones en la esfera jurdica. A Theory of Justice, que tuvo un resonante eco, es la obra que Habermas toma como modelo de este movimiento, empeado en apuntar las referen-cias axiolgicas de las normas jurdicas. el norteamericano desarroll, en efecto, una concepcin en la que la justicia era considerada la virtud fun-damental del orden social, sin llegar a traspasar los mrgenes de la filosofa moral 30. Desde el punto de vista de la teora del Derecho se debe consi-derar insuficiente e irreal la preferencia del estatuto normativo de la teo-ra de la justicia. Analticamente, Habermas ha diferenciado a este respec-to las cuestiones morales y las jurdicas. Las primeras, explica, reclaman una pretensin de validez universal, mientras que la validez normativa del Derecho se refiere siempre al marco de una determinada comunidad jur-dica, por lo que sus pretensiones son generales, pero no universalizables aunque algunas normas se postulen como universalizables. Adems, el punto de vista moral de rawls slo puede percibir las normas bajo el prisma de su legitimidad y validez dentica, sin entrar en detalles impor-tantes de la vida jurdica como la vigencia social de las normas, su insti-tucionalizacin o la dialctica de su eficacia 31. Su punto de vista es, pues, como el de Luhmann, tambin reduccionista.

en resumidas cuentas, puede decirse que a un planteamiento le falta lo que al otro le sobra. Si la filosofa moral pierde contacto con la dinmica social por privilegiar la validez dentica, situndose en la abstraccin de situaciones ideales, la perspectiva sociologista obvia las referencias axiol-gicas. est claro que lo que no es cientfico en ningn caso es empecinarse en ninguna orientacin ligada a una sola disciplina 32, como expresamen-te se nos advierte. Al cientfico social, que quiere proponer una alternativa terica basada en un paradigma novedoso y omnicomprensivo, se le impo-ne la necesidad de ensayar un tertium gens que, metodolgica y sustancial-mente, recoja la divergencia y alivie la tensin entre las teoras sociolgi-

30 Cfr. J. rawLs, A theory of Justice, Cambridge, 2005, pp. 3 y 46. Los traspas, propo-niendo un modelo de razn pblica, en Liberalismo poltico, mxico, 1995.

31 Cfr. J. haberMas, Facticidad y validez, op. cit., p. 129.32 Ibid., p. 68.



cas y las teoras morales. esa divergencia est enunciada, justamente, en el ttulo de la obra que se ocupa sobre el Derecho y que hace referencia a la tensin entre la facticidad de las normas, o su eficacia social, y su validez incondicionada. una teora social que busca ser completa y definitiva no puede desconocer, en fin, la relevancia terica de esta polaridad 33.

puede decirse, pues, que la teora discursiva el Derecho, para ser cohe-rente, ha de procurar estabilizar esas dos visiones que manifiestan una ten-sin inmanente del fenmeno jurdico, y debe intentar combinar el estudio de las normas desde el punto de vista de la justicia con el de su vigencia fctica. Se entiende, entonces, que, con independencia de otros problemas de los discursos jurdicos, esta teora del Derecho se nos antoja una buena alternativa a los planteamientos actuales. De acuerdo con el paradigma que hemos mencionado, Habermas reconstruye el Derecho a partir de lo real existente operando con idealizaciones. el punto de inicio de su teora del Derecho se encuentra en las formas de comunicacin articuladas en tr-minos de estado de Derecho, en las que se desarrollan la formacin de la voluntad poltica, la produccin legislativa y la prctica de decisiones judi-ciales. por medio de su reconstruccin se habr obtenido a la vez un estndar crtico con el que poder juzgar las prcticas 34.

Iv. DImeNSIoNeS SoCIoLGICAS Y FILoSFICAS. eL DereCHo moDerNo Como GArANtA DeL orDeN SoCIAL

una teora deliberativa del Derecho requiere pues combinar en un proyecto terico comn la dimensin sociolgica e institucional del fen-meno jurdico con la perspectiva axiolgico-moral de las normas. para advertir de qu forma Habermas pone fin a esa controversia disciplina-ria y metodolgica es menester referirse a una de las primeras dimensio-nes en las que se pone de manifiesto la dialctica entre facticidad y validez. La peculiaridad del planteamiento habermasiano radica, precisamente, en ver la conexin de estos problemas de fundamentacin con la constitucin de una teora del Derecho que, sin menospreciar las exigencias cientficas, tampoco orilla la incondicionalidad de la validez normativa. Slo demos-trando que la teora deliberativa responde con xito a pacificar esa tensin

33 Ibid., pp. 130 y 147.34 Ibid., p. 67.



inmanente en la teora de la Sociedad podr postular su anlisis del Dere-cho como una va alternativa a las visiones sociologistas y moralistas.

La tensin entre la facticidad y la validez descubierta en el seno del Derecho, esa tensin inmanente, nos permite ahora conectar desde un punto de vista metodolgico la teora del Derecho con los postulados fun-damentales de la teora de la Sociedad habermasiana, ya que en el Derecho se revela internamente la estructura dialctica de los procesos comunicati-vos que configuraban la potencialidad cientfica de la pragmtica univer-sal, esto es, que avalaban la perspectiva normativa y descriptiva de las ni-cas ciencias viables hoy, las reconstructivas 35. en este sentido, Habermas, siguiendo la estela de la escuela de Frankfurt, observa la exigencia recpro-ca entre el sistema social, las necesidades y las condiciones de la reproduc-cin social, y el anhelo de razn que apunta al ideal de una vida social libre y autoconsciente. esa contienda entre lo que es y lo que debe ser, que Ador-no no pudo conceptuar cientficamente por medio de la negatividad de su proyecto dialctico, se refleja en la estructura del habla y, por tanto, tam-bin en la del Derecho, cuyo reflejo permite que las prcticas comunica-tivas de los hablantes adquieran el estatuto fundamental de toda la teora de la Sociedad. veamos cmo sucede esto. Los procesos de comunicacin se sustentan sobre idealizaciones; los sujetos que entablan pretensiones de validez apelan a la fuerza incondicionada de la razn en el medio lingstico que regula sus interacciones contingentes. el espectro terico de la pragm-tica universal aclara la dimensin contrafctica de las pretensiones de vali-dez ya sea de la verdad, de la correccin normativa o de la sinceridad, en sus discursos especficos, que slo pueden plantearse y desempear-se discursivamente en el contexto u horizonte comn del mundo de la vida social, que acta como trasfondo posibilitante de la interaccin.

Desde el punto de vista de la teora social, lo dicho hace posible que las interacciones apoyen la integracin social, ya que estn basadas en la fuerza trascendente del compromiso con la racionalidad que todo hablan-te adquiere al emitir un acto de habla. el lenguaje posibilita la coordina-cin de los plexos de accin y explica, en ltima instancia, el orden social. pero toda accin y, por tanto, todo acto de habla subyacente, remite a un ncleo de racionalidad discursiva; la razn invade, por decirlo as, el pro-pio mundo social y, sin cerrar la posibilidad de las refutaciones ni de iniciar

35 Habermas entiende que las reconstrucciones son la opcin ms aceptable en las cien-cias sociales, aunque tambin es consciente de sus insuficiencias y trata de solventarlas. Cfr. Conciencia moral y accin comunicativa, op. cit., p. 176.



en su caso discursos de corroboracin, es el nexo a partir del cual puede edificarse una teora de la Sociedad emprica, cientfica y normativa.

La pragmtica universal permite, de ese modo, la inteleccin de la dia-lctica metodolgica de la facticidad y la validez, tensin que tiene alcan-ce constituyente en el proyecto habermasiano y, en particular, en su con-cepcin jurdica. La validez de un acto de habla viene determinada por la orientacin al entendimiento, definido en trminos de incondicionalidad normativa, de las acciones sociales. entenderse, como repite insistentemen-te Habermas, es orientarse para lograr acuerdos vlidos y, por tanto, racio-nales 36. en sus interacciones los sujetos asumen compromisos que apuntan a esferas que estn ms all de todo contexto, pero, al mismo tiempo, las acciones sociales no pueden obviar el problema de la aceptacin de sus pre-supuestos en la prctica, en la realidad cotidiana de un mundo de la vida social determinado: en el aqu y ahora se acredita su facticidad 37.

Cmo se traslada esa problemtica entre la facticidad y la validez al mbito jurdico? el Derecho constituye un importante factor en la reflexin social justamente porque en l se manifiesta internamente la pro-blemtica constituyente de la pragmtica universal y porque, desde un punto de vista externo, el Derecho es un elemento imprescindible para el orden social. en este ltimo sentido, el pensador alemn trata de com-prender en qu medida las normas jurdicas son relevantes para alcanzar la estabilidad social contando con el juego de sus presupuestos idealizadores y su vigencia. el Derecho coordina y orienta diferentes planes de accin, estabilizando las diversas pretensiones de los agentes que, de otra forma, romperan anrquicamente el mnimo de orden imprescindible para la conservacin de la sociedad.

esta precisin es decisiva en la medida en que muchos desacuerdos y conflictos de accin se evitan, segn Habermas, de forma espontnea, gra-cias al consenso del mundo de la vida social, trasfondo comn a toda inte-raccin y alma nutricia de lealtades y visiones compartidas implcitamente por todos los individuos. pero, pese a que el mundo de la vida social es la garanta ltima de la vida social pacfica como tal no puede ser sometido a refutaciones globales ni a crticas totalizadoras, la ruptura de la incues-tionabilidad de los marcos culturales, propia de la modernidad, desafa esas supuestas fidelidades y en las sociedades modernas se producen con-flictos que ya no pueden solventarse recurriendo a una cosmovisin com-

36 Cfr. J. haberMas, Teora de la accin comunicativa, op. cit., vol. I, p. 500.37 Cfr. J. haberMas, Facticidad y validez, op. cit., p. 82.



partida. el Derecho moderno aparece entonces para suplir las deficien-cias de un orden social que resulta del proceso de racionalizacin. para ver realmente cmo sucede esto es necesario aclarar algunos aspectos de la teora de la evolucin Social de la que parte Habermas.

Desde un punto de vista evolutivo, en las sociedades premodernas la visin omnicomprensiva de las formas culturales aseguraba que la matriz consensual de la sociedad, si bien de forma implcita, mantuviera en laten-cia el conflicto entre la facticidad y la validez. De hecho, la explicitacin de esa dialctica es un fenmeno que Habermas considera tpicamente moderno: con el nacimiento de la modernidad se fractura la uniformidad de la cultura y la sociedad. La diferenciacin de los respectivos rdenes sistmicos especializados, que actan como factores desequilibrantes de la unidad cultural, provocan crisis sociales. Y las sociedades no tienen ms remedio que enfrentarse a las contingencias que desafan sus presupuestos, buscando remedios que alivien la tensin y pacifiquen los conflictos con normas de carcter vinculante y validez incondicionada 38.

el Derecho, desde este punto de vista evolutivo, es el modo en que las sociedades complejas pueden seguir manteniendo un mnimo de orden y de estabilidad mientras, al mismo tiempo, se amplan las redes comuni-cativas y se multiplican potencialmente los conflictos. Y tiene que ser el Derecho, porque otros recursos resultaran anacrnicos. No puede, por ejemplo, reivindicarse sin ms una vuelta a ese estado social anterior a las conquistas modernas, como postulan los antimodernos. tampoco puede renunciarse a los logros cientficos y morales de la modernidad, ya que las estructuras normativas y cognoscitivas alcanzan estadios de desarrollo irre-versibles. La especializacin funcional, la constitucin de esferas de saber reflexivo y diferenciado, la formalizacin de la conciencia moral normati-va, son fenmenos, entre otros, que no se pueden ignorar y que se suceden de forma necesaria segn una lgica evolutiva.

pero el hecho es que la libre fluctualizacin de la accin comunicativa ampla el espacio de contingencia en el que los hablantes han de coordinar sus acciones con acuerdos y consensos. ese espacio manifiesta que la inte-gracin social, al basarse en la comunicacin, ya no se encuentra asegura-da, o no lo est en toda su dimensin, por el haz de tradiciones no tema-tizables que constitua el trasfondo incuestionable del mundo de la vida social. La integracin social pasa entonces a depender en un mayor grado del entendimiento libre de los hablantes en las interacciones cotidianas,

38 Ibid., p. 86.



porque en las sociedades modernas y contemporneas proliferan los posi-cionamientos crticos, las denuncias ideolgicas y las refutaciones del acer-vo cultural de la sociedad. pero si, de un lado, la validez incondicionada del mundo de la vida social se reduce inexorablemente 39, por otro, la evo-lucin sistmica y la especializacin funcional crea subsistemas autnomos sometidos a una lgica fctica que amenazan la integridad del mundo de la vida social con sus embates colonizadores 40.

A partir de estas consideraciones, es fcil comprender el alcance que adquiere el Derecho como instrumento para resolver problemas de inte-gracin y coordinacin de las acciones en una teora de la Sociedad cons-tituida a dos bandas, como mundo de la vida social y sistema. La tensin entre la facticidad y la validez que aparece en el mbito gnoseolgico de la pragmtica se traslada al mbito sustantivo de la teora de la Sociedad, se manifiesta en la especfica dualidad disciplinaria que Habermas aprecia en el seno de la teora del Derecho a la que nos hemos referido en el ep-grafe anterior y busca una solucin prctica en la teora deliberativa del Derecho. porque, en efecto, en las sociedades modernas y contemporneas, en las que surge el problema de conciliar la estabilidad de un determinado orden con la posibilidad de que los actores se conduzcan no slo con accio-nes orientadas al entendimiento, sino conforme a la estructura de una racio-nalidad estratgica que obvia los entendimientos discursivos, el Derecho facilita el aseguramiento del orden y la consecucin de una mnima integra-cin social 41. La regulacin normativa de las acciones en la modlica forma que adquiere con la institucionalizacin moderna del Derecho flexibiliza una tensin que se extiende a toda teora de la Sociedad, desde el plano epistemolgico, pasando por el metodolgico y el sustantivo.

pero en qu medida puede decirse que el Derecho alivia o descarga la dialctica entre facticidad y validez? en primer lugar, el Derecho elimi-na la tensin entre normatividad y facticidad porque las normas jurdicas coligan los lmites de las proyecciones estratgicas de los individuos con la apelacin a pretensiones de validez normativas, y siempre racionales, que exigen el acuerdo y el reconocimiento intersubjetivo. en segundo trmi-no, la tensin entre facticidad y validez se reproduce en el seno de la pro-pia juridicidad. en ella se ana la necesidad de la imposicin del derecho de forma coactiva por parte del estado la nica manera de asegurar el

39 Cfr. J. haberMas, Facticidad y validez, op. cit., p. 87.40 Cfr. J. haberMas, Teora de la accin comunicativa, op. cit., vol. I, p. 486.41 Cfr. J. haberMas, Facticidad y validez, op. cit., p. 84.



cumplimiento de ciertas normas a pesar del disenso o la oposicin irracio-nal con la fuerza normativa que surge de un derecho aprobado siguien-do los procedimientos discursivos y racionales que acreditan su legitimi-dad 42. este segundo aspecto es importante porque permite considerar cmo el Derecho moderno ana las diferentes perspectivas de la teora de la accin: en efecto, los individuos pueden guiarse bien por miedo a la san-cin, bien atendiendo a la legitimidad de las normas vlidas, sin que en ningn caso se produzca riesgo para la estabilidad social.

v. eL DereCHo, eNtre LA poLtICA Y LA morAL

el inters de Habermas por el Derecho procede, como hemos trata-do de indicar, de exigencias que se plantean en el seno de su teora de la Sociedad. en este sentido, el prisma desde el cual se acerca al Derecho es eminentemente sociolgico. Ahora bien, si se tiene en cuenta lo que hemos mencionado al principio, es decir, que la ciencia social es el lugar idneo para debatir las cuestiones acerca de la racionalidad, se puede entender entonces que este planteamiento no slo no es reduccionista, sino que es el nico posible en esta etapa del desarrollo cientfico. Se supera de esa forma la visin ms reductiva de la sociologa del Derecho, puesto que si bien es cierto que el Derecho acta en la teora de la Sociedad haberma-siana como un mecanismo que descarga de tensin la red comunicativa del mundo de la vida social, mermado y expuesto a distorsiones en las socieda-des de hoy, no por ello est exento de presupuestos de validez 43.

La dualidad del sistema mundo de la vida, facticidad y validez, cien-cia emprica o teora normativa reaparece en su consideracin del Dere-cho como un elemento que sirve de bisagra entre el mundo de la vida y el sistema social, posibilitando su comunicacin y, sobre todo, su equili-brio. La dualidad jurdica est representada tambin en la tensin entre dos polos, el moral y el poltico. el Derecho se manifiesta sustantivamen-te como un medio de comunicacin, un cdigo binario, que solventa las dificultades del lenguaje cotidiano y hace posible las relaciones estructura-les de dichos mbitos. mientras que el habla y el lenguaje ordinario no son eficaces para conseguir el equilibrio entre las tendencias objetivas del sis-tema y las preferencias axiolgico-normativas del mundo de la vida social,

42 Ibid., p. 91. 43 Ibid., p. 100.



porque estos componentes utilizan cdigos diferentes, el Derecho acta como un transformador que asegura que la red sociointegradora no se rompa a lo largo del espectro social, permitiendo una comunicacin rec-procas de exigencias 44. Ahora bien, no hay que olvidar que al ser un medio de comunicacin situado en los intersticios de los mbitos constituyentes de la sociedad, el Derecho como instrumento de integracin corre el ries-go de ser manipulado por el sistema y servir a la colonizacin ideolgica y reduccionista del mundo de la vida social 45.

Como factor de intermediacin, la teora discursiva del Derecho tiene que quedar asociada con los recursos que favorecen tambin la integracin social. estas relaciones ambiguas y complejas de lo jurdico a lo largo del espectro social deciden, en ltima instancia, su manejabilidad. puede servir para corregir las fallas del mercado o puede enderezar las incorrecciones del poder administrativo y burocrtico, remitiendo a los procesos comu-nicativos y discursivos sobre los que se funda su legitimidad. en ambos casos, el Derecho aparecera como un factor fundamental en la emancipa-cin de las sociedades y en el desarrollo normativo de las mismas. pero al situarse en esa zona intermedia, tambin la forma jurdica puede ser adqui-rida por mensajes sistmicos que se independizan de los contextos comu-nicativos y establecen el cortocircuito entre las exigencias del mundo de la vida social y el sistema. en este ltimo caso, al apoyar la expansin de las prescripciones sistmicas y privilegiar su racionalidad unilateral, el Dere-cho se convierte en un factor determinante de la pauperizacin y aniquila-cin paulatina de los contextos comunicativos.

precisamente, la imbricacin con el momento de validez permite evi-tar los riesgos de esa sistematizacin abusiva del fenmeno jurdico. es en este punto en el que la perspectiva de Habermas supera el planteamien-to descriptivista de la sociologa jurdica y se abre al componente moral de las normas. porque la problemtica en torno a la legitimidad de las nor-mas conduce inexorablemente al mbito de su produccin. De este modo, Habermas puede decir que el proceso de produccin de normas consti-tuye, por tanto, en el sistema jurdico el autntico lugar de la integracin social 46 y conectar de forma interna la gnesis del estado de Derecho con la fundamentacin moderna de la democracia.

44 Ibid., pp. 120 y 143.45 As lo hemos tratado de poner de manifiesto en J. m. Carabante Muntada, el Dere-

cho: objeto tecnificado o medio de tecnificacin? La dualidad del proceso de racionaliza-cin jurdica en la obra J. Habermas, Persona y Derecho, nm. 62, 2010.

46 Cfr. J. haberMas, Facticidad y validez, op. cit., p. 94.



La derivacin procedimentalista del Derecho no significa, en cual-quier caso, su indiferenciacin con respecto a los procedimientos mora-les, pero s supone admitir que la acreditacin formal de los procedimien-tos de creacin de normas jurdicas remiten a la fundamentacin moral de principios universalistas 47. Adems de mbitos de aplicacin diferen-tes unas normas pretenden validez universal, mientras las jurdicas se refieren a un contexto determinado, segn Habermas a los discursos morales les faltan recursos para garantizar el cumplimiento de los resulta-dos obtenidos, de forma que califica este tipo de discurso de racionalidad procedimental perfecta e incompleta, mientras que en el Derecho cuenta con el apoyo institucional.

el Derecho, pues, tal y como Habermas lo concepta, se sita en una zona intermedia entre la moral y la poltica, de forma que mantiene sobre s siempre la espada de Damocles del idealismo axiolgico sea cual sea su vertiente y tambin de su instrumentacin poltica. pero es tambin el fenmeno jurdico una manifestacin de esa racionalidad que Habermas descubri inserta en los discursos. el derecho positivo explica Haber-mas en el eplogo a la cuarta edicin de Facticidad y validez no puede obtener ya su legitimidad de un derecho moral que quedase por encima de l [...] slo pueden pretender legitimidad aquellas regulaciones normativas y formas de accin a las que todos los posibles afectados pudiesen pres-tar su asentimiento como participantes en discursos racionales 48. Se trata de aplicar, en definitiva, el principio Discursivo (pD) que exige el nivel de razn de signo discursivo y reconducirlo positivamente al interior del esta-do democrtico de Derecho 49.

La divergencia del principio discursivo en principio de universalizacin moral y principio democrtico del Derecho revela las desemejanzas entre el fenmeno jurdico y la moralidad. Los discursos morales son universa-les, como hemos indicado, mientras que los discursos jurdicos se circuns-criben a una determinada comunidad constituida jurdicamente: su mbito de validez es concreto espacial y temporalmente. el principio de univer-salizacin de la moral es interno al juego de la argumentacin; en cambio,

47 Ibid., p. 556.48 Cfr. J. haberMas, Facticidad y validez, op. cit., p. 656.49 es importante sealar que esto es lo que diferencia la propuesta de Habermas de

otras teoras discursivas del Derecho que, aun inspirndose en su propia obra, terminan subordinando el Derecho a la moral y, por tanto, no reconocen la bifurcacin de un mismo principio discursivo en principio moral y principio democrtico. Cfr. Facticidad y validez, op. cit., pp. 307 ss.



el principio democrtico resulta externo porque se establece en la efectiva institucionalizacin de los discursos y depende de la participacin real del ciudadano en la produccin de las normas jurdicas 50.

por otro lado, tambin la regulacin de ambos discursos evidencia asimetras. en el discurso moral exclusivamente entran en consideracin razones de justicia universal: en este sentido, se sitan en exclusiva en lo que Habermas llama uso moral de la razn prctica. el mbito de los discursos jurdicos recoge el espectro de la racionalidad prctica en toda su extensin: caben, en concreto, razones morales, pero tambin prag-mticas o ticas, y esto se explica, precisamente, porque el Derecho es una categora de mediacin o integracin social que facilita la comunicacin entre sistema y mundo de la vida. por ello mismo, el Derecho no se agota en la tarea de regular conflictos, como la moral 51. Las normas jurdicas son medios, mientras que las morales son fines en s. tambin hay una dife-rencia de grado de especificidad: los discursos morales se refieren a toda norma, si bien destacan su base moral, siempre que aqullas sean univer-salizables; en el discurso jurdico, lo inespecfico son los discursos y las razones a aducir por los participantes, pero slo pueden referirse a nor-mas de carcter formalmente jurdico que regulan la accin tpica y exter-na de los ciudadanos.

La teora discursiva del Derecho se presenta de nuevo como alterna-tiva al afirmar el entrelazamiento inmanente entre moral y Derecho. La fuente discursiva y comunicativa de la que ambos nacen sirve en los dos casos para solventar la incondicionalidad de las normas y afirmar, en el caso del Derecho, su legitimidad. La concepcin procedimentalista de las normas que plantea Habermas significa que la moral emigra al interior del Derecho, por emplear la expresin del pensador alemn, y se entromete en el espacio discursivo sin agotar su sustancia en Derecho positivo 52. A tra-vs del proceso de produccin legislativa, regulado discursivamente, pene-tra en el ordenamiento jurdico la razn moral. en este sentido, moral y Derecho, como sistemas normativos complementarios, se vigilan y contro-lan recprocamente, sin llegar nunca a confundirse.

50 J. haberMas, Facticidad y validez, op. cit., pp. 176 y 658-659.51 Ibid., p. 558.52 Ibid., p. 559.



vI. CoNCLuSIoNeS

Hemos perfilado en las pginas anteriores los principios y aspectos bsi-cos de la teora discursiva del Derecho. La intencin era demostrar que este proyecto terico permite recuperar y actualizar una nueva teora del Dere-cho que cuenta con una acreditacin metodolgica suficiente. La raciona-lidad discursiva es un modelo al que nuestra disciplina no puede dejar de prestar atencin, aunque la decantacin cientificista de la misma haya gene-ralizado, como hemos indicado en la introduccin, una alergia a los cues-tiones de fundamentacin. pese a las indudables crticas a las que puede someterse el planteamiento habermasiano, lo que tratbamos de poner de manifiesto era su potencialidad 53. La teora discursiva del Derecho posee un estatuto epistemolgico y metodolgico que justifican su inclusin en los planes de estudio, sin restar importancia al anlisis de las normas tpico de la Ciencia del Derecho ni a los aspectos normativos implicados en el fen-meno jurdico recogiendo, pues, la estela del Derecho natural, que confor-maba una asignatura introductoria y fundamental en los planes de Derecho, o tambin ahora de la Filosofa del Derecho. Ya la propia tensin inma-nente al Derecho, que Habermas engloba en la expresin Faktizitt und Geltung, manifiesta la especfica dualidad disciplinaria que, aunque en ocasiones complica la investigacin, debera ser a estas alturas incuestionable.

Asimismo, a nadie se le escapa que la propuesta de Habermas es suge-rente y que permite abrir de nuevo el debate sobre los principales puntos de la teora del Derecho. Se puede echar en falta, ciertamente, concrecin en algunas discusiones, pero precisamente stas, por constituir asuntos ms especializados, opacaran la visin global desde la que Habermas con-templa el Derecho. No obstante, hay que sealar que lo que Habermas propone son los presupuestos cientficos de una teora del Derecho; hay que matizar algunas cosas y, sobre todo, el trabajo que se desarrolle en esa lnea habr de responder a las cuestiones de detalle. el desarrollo de la temtica propia de la teora del Derecho corresponde hacerlo a quienes nos dedicamos a la tarea docente e investigadora en este campo.

A modo de conclusin puede decirse que si se tiene en cuenta que el discurso filosfico-moral sobre la justicia no ha reparado con la aten-

53 un anlisis sobre las implicaciones de la teora discursiva del Derecho y su rela-cin con la teora deliberativa de la democracia se encuentra en r. v. sChoMberg y K. bay-nes (eds.), Discourse and democracy: essays on Hebermass facts and norms, Albany, 2002, pp. 26 ss.



cin debida sobre la dimensin sistmica desde la que es posible estudiar el Derecho y, por su parte, en las aproximaciones descriptivas predomina una mirada objetivante, la nica alternativa viable hoy es la que ofrece la teora discursiva, ya que es la base de la racionalidad discursiva y procedi-mental, que tambin anida en la produccin moderna de las normas jur-dicas, la nica dimensin que, como indica Habermas, puede asegurar al Derecho positivo un momento de incondicionalidad y una estructura sus-trada a ataques y manipulaciones contingentes 54. Con esa remisin a la incondicionalidad y normatividad a la que aspiran unas normas elaboradas en procesos contingentes se asegura tambin la potencialidad crtica de la aproximacin habermasiana al fenmeno jurdico.

54 Ibid., p. 586.

teoría discursiva de habermas

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