ALEXY, Robert, Teoría de los

derechos

fundamentales, Madrid, Centro de

Estudios

Constitucionales, 1993, 607 pp.*

Desde 1968, época en que Robert

Alexy estaba matriculado en

derecho en la Universidad de

Gotinga, también lo estaba en la

Facultad de Filosofía.

"dar respuestas racionalmente

fundamentadas a las cuestiones

vinculadas con los derechos

fundamentales" .En su Teoría de los

derechos fundamentales, Alexy

propone investigar estructuras tales

como la de conceptos de derechos

fundamentales.

Para Alexy, una característica de su

Teoría es que con el análisis lógico

se puede librar a la ciencia de los

derechos fundamentales, al menos

en parte, de la retórica política y de

los vaivenes de la lucha de las

concepciones del mundo

El autor designa a las

normas de derecho

fundamental expresas

como aquéllas

directamente establecidas

por las disposiciones de la

Ley Fundamental (lo

equivalente a la

Constitución)

alemana, (artículos 1 a 8)

Ahora bien, una norma de derecho

fundamental, según su estructura

puede ser principio o regla. Los

principios son normas que ordenan

que algo sea realizado en la mayor

medida posible, dentro de las

posibilidades jurídicas existentes.

El conflicto o colisión entre

principios no es un problema

que se resuelve haciendo que

un principio invalide a

otro, sino ponderando a qué

principio se le debe dar un

mayor peso específico.

Esta es de fundamental importancia enla Teoría de Alexy, ya que refleja que losprincipios en primer lugar, son mandatosde optimización entre los cuales noexisten relaciones absolutas deprecedencia y en segundo lugar, que serefieren a acciones y situaciones que noson cuantificables

"La dignidad humana será inviolable".2 Para

abordar esta cuestión, el autor afirma que la

norma de dignidad humana puede ser

tratada como regla o como principio

El modelo de ponderación como untodo proporciona un criterio al vincularla ley de ponderación con la teoría dela argumentación jurídica racional. Laley de ponderación dice qué es lo quetiene que ser fundamentadoracionalmente, y por tanto, paraAlexy, no se trata de una fórmula vacíao que no diga nada.

TEORÍA ANALÍTICA DE ALEXYEXISTEN TRES TIPOS DE POSICIONES

JURÍDICAS O DERECHOS:

1) Derechos a algo Los derechos a algo, se subdividen en derechos de

defensa y derechos a acciones positivas.derechos de defensa: El primero está constituido porderechos a que el Estado no impida u obstaculicedeterminadas acciones del titular del derecho; elsegundo, por derecho a que el Estado no afectedeterminadas situaciones del titular del derecho . lainviolabilidad del domicilio; y el tercer grupo secomponen por derechos a que el Estado no eliminedeterminadas posiciones jurídicas del titular del derecho( la situación jurídica de propietario, la cual requiere deuna configuración jurídica)

• Derechos a acciones positivas: Los

derechos de acciones positivas se

subdividen en dos grupos: el de

aquéllos cuyo objeto es una acción

fáctica y el de aquellos cuyo objeto es

una acción normativa.

Los derechos a acciones normativas

son derechos a actos estatales de

imposición de una norma. En los

derechos a acciones fácticas es

irrelevante la forma jurídica de la

realización de la acción para la

satisfacción del derecho ( la

pretensión individual para la creación

de plaza de estudio)

2) la libertad jurídica.

se divide en "protegida" y

en "no protegida". Esta

última consiste simplemente

en la permisión de hacer

algo y en la permisión de

omitirlo, y no incluye ningún

aseguramiento a través de

normas y derechos que

protejan la libertad.

3)Competencias.

Existen competencias delciudadano que gozan de proteccióniusfundamental (. la competenciaspara celebrar matrimonio, fundarasociaciones o heredar) Medianteel otorgamiento de competenciasjurídicas al individuo, se amplía sulibertad jurídica.

Una norma puede ser unarestricción de derechofundamental sólo si esconstitucional

Existen dos tipos de

restricciones fundamentales, las

que son directamente

constitucionales y las que son

indirectamente constitucionales.

Se trata de restricciones de rango

constitucional. En este caso, la

clausula restrictiva consta en la

propia carta fundamental, sin

existir delegación a otra autoridad

o persona para imponer tales

limitaciones.

Son aquéllas cuya

imposición está autorizada

por la Ley Fundamental.

Pueden ser simples o

calificadas

El autor analiza el derecho general de

libertad, establecido en el artículo 2o.

Constitución política alemana que

establece: "Cada persona tendrá el

derecho a un libre desarrollo de su

personalidad en tanto que no lastime los

derechos de otros o lesione el orden

constitucional o la ley moral".

Por otra parte, el artículo 1o. señala

que los derechos fundamentales serán

vinculatorios para la legislatura, el

ejecutivo y la judicatura, como ley

directamente aplicable. Esto implica

por una parte, un mandato de igualdad

en la aplicación del derecho que aplica

no sólo al ejecutivo y al judicial sino

también al legislativo.

Alexy señala que el mandato al

legislador de tratamiento igual

implica, siguiendo la fórmula

aristotélica, tratar igual a los

iguales y desigual a los

desiguales . La teoría analítica

del autor enfrenta ante esta

máxima dos cuestiones.

El autor hace una fuertecrítica a la Ley Fundamentalalemana. Ciertamente lamisma tiene algunospreceptos de apoyo a unainterpretación que postulaun derecho a prestaciones.

Derechos de protección.

Derechos de organización y procedimiento (o simplemente procedimentales) .

Derechos a prestaciones en sentido estricto.

Los derechos de protección son los

derechos del titular del derecho

fundamental frente al Estado para que éste

lo proteja de intervenciones de terceros.

señala dos postulados:

el Estado está obligado a emplear por lo

menos un medio efectivo de protección

si sólo hay un medio efectivo de

protección, el Estado tiene que utilizarlo.

Los derechos procedimentales bajo laforma del derecho a una protecciónjurídica efectiva, están dirigidos a lostribunales de justicia. Por otraparte, los derechos procedimentalesque tienen por objeto el dictado denormas de procedimiento estándirigidos al legislador. Alexy señalaque en lo esencial, aborda estosúltimos en su obra.

Los derechos de organización: ensentido estricto, son exigenciasiusfundamentales a materias jurídicastales como el derecho universitario oel derecho de radiodifusión. Lo comúna estas normas es que regulan lacooperación de numerosas personasorientadas a determinados fines

Los derechos a prestaciones ensentido estricto: son derechos delindividuo frente al Estado a algo quesi el individuo poseyera mediosfinancieros suficientes y si encontraseen el mercado una ofertasuficiente, podría también obtenerlode los particulares. Éstos son porejemplo derechos a la previsión, altrabajo, a la vivienda y a la educación.

Ponderación :Viene del latín (pondo)que se significa balancear.

los principios cuando entran encolisión deben ser ponderados; esdecir cual principio es el que va a regirel caso o que principio debe precederal otro.

Estas es una cuestión de ponderación entreprincipios. Por un lado se encuentra sobretodo, el principio de la libertad fáctica. Porel otro, se encuentran los principiosformales de competencia de decisión dellegislador democráticamente legitimado, dela división de poderes, de la libertadjurídica y derechos fundamentales socialesde otros así como a bienes colectivos (p.494).

1) si lo exige muy urgentemente el principiode la libertad fáctica.

2) el principio de la división de poderes yde la democracia (que incluye lacompetencia presupuestaria delparlamento.

3) principios materialesopuestos, especialmente los que apuntan ala libertad jurídica de otros.

un discurso iusfundamental es unprocedimiento argumentativo y de lo que setrata es de lograr resultados iusfundamentalescorrectos sobre la base presentada. Laargumentación práctica general es un elementonecesario del razonamiento o discursoiusfundamental. Esto significa que el discursoiusfundamental comparte con el discursojurídico en general, la inseguridad de resultadopráctico general.

¿Estamos acaso ante unateoría de los derechoshumanos que presupone una"dictadura del relativismo"?

Los derechos fundamentales no sólo no

admiten una aplicación mecánica, debido

entre otras cosas a su carácter

abierto, sino que su dimensión

institucional, que requiere de los poderes

públicos un esfuerzo por lograr su

vigencia real en todos los ámbitos del

ordenamiento, hace posible una

argumentación jurídica. altamente

creativa