Teoría de la Ley (Cristián Boetsch G.)

TEORÍA DE LA LEY

CRISTIÁN BOETSCH GILLET

Facultad de Derecho UC TEORÍA DE LA LEY Cristián Boetsch Gillet

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Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio del ramo Teoría de la Ley por parte de los alumnos, han sido elaborados en base a extractos de diversos tratados y manuales de estudio, a los cuales se han adicionado comentarios. De los tratados y manuales empleados se deben destacar los siguientes:

1. ALESSANDRI R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio, Tratado de Derecho Civil. Partes Preliminar y General, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición, 1998.

2. DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil. Parte General, Editorial Jurídica de Chile,

Cuarta Edición, 2007. 3. DUCCI CLARO, Carlos, Interpretación Jurídica, Editorial Jurídica de Chile, Tercera

Edición, 2006. 4. PACHECO G., Máximo, Teoría del Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Quinta

Edición, 2004. 5. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Teoría de la Interpretación Jurídica, Editorial Jurídica de

Chile, Segunda Edición, 2004.

6. SQUELLA NARDUCCI, Agustín, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición, 2007.

7. WILLIAMS BENAVENTE, Jaime, Lecciones de Introducción al Derecho, Ediciones

Fundación de Ciencias Humanas, Tercera Edición, 1996.


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TEMARIO

I. EL DERECHO Y LAS NORMAS JURÍDICAS

1. SOCIEDAD, NORMAS DE CONDUCTA Y DERECHO. 2. EL CONCEPTO DE DERECHO. 3. FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO.

3.1. Funciones del Derecho. (i) Orientación de comportamientos. (ii) Resolución de conflictos. (iii) Promoción y configuración de las condiciones de vida. (iv) Función distributiva. (v) Organización y legitimación del poder social.

3.2. Fines del Derecho. (i) La paz social. (ii) La seguridad jurídica. (iii) La justicia.

4. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO. 4.1. Derecho objetivo. 4.2. Derecho subjetivo.

5. CARACTERES PARTICULARES DE LAS NORMAS JURÍDICAS. 5.1. Imperatividad. 5.2. Exterioridad. 5.3. Heteronomía. 5.4. Bilateralidad. 5.5. Coercibilidad.

II. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y

SUS DIVISIONES. 1. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. 2. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO.

2.1. Conceptos. 2.2. Derecho Público y de Derecho Privado, y normas de orden público y de orden privado. 2.3. Diferencias entre el Derecho Público y el Derecho Privado. 2.4. Derecho Público Nacional. 2.5. Derecho Público Internacional. 2.6. Derecho Privado Nacional. 2.7. Derecho Internacional Privado.

3. EL DERECHO CIVIL. 3.1. Etimología de la palabra “civil”. 3.2. Evolución del concepto de Derecho Civil. 3.3. Definición. 3.4. Contenido. 3.5. Ubicación del Derecho Civil dentro de las ramas del Derecho. 3.6. El Código Civil Chileno.

(i) Concepto de Código. (ii) Gestación del Código Civil Chileno. (iii) Fuentes del Código Civil.


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(iv) Estructura y contenido. (v) Principios que inspiran el Código Civil.

III.

FUENTES DEL DERECHO

A. LA LEY

1. DEFINICIONES DE LEY.

1.1. Definiciones doctrinales. 1.2. Definición del Código Civil.

2. CARACTERÍSTICAS PARTICULARES DE LA LEY. 2.1. Abstracción. 2.2. Generalidad.

3. FORMACIÓN DE LA LEY. 3.1. Iniciativa. 3.2. Discusión. 3.3. Aprobación. 3.4. Sanción. 3.5. Promulgación. 3.6. Publicación.

4. MATERIAS DE LEY. 5. CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES.

5.1. Leyes imperativas, prohibitivas y permisivas. 5.2. Leyes supletivas, imperativas o prohibitivas, y dispositivas.

6. CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY. 6.1. La Constitución como ley suprema o fundamental.

6.2. Control de constitucionalidad. (i) Controles preventivos de constitucionalidad. (ii) Controles represivos de constitucionalidad.

7. LOS TRATADOS INTERNACIONALES. 8. DECRETOS CON JERARQUÍA DE LEY.

8.1. Concepto. 8.2. Decretos con Fuerza de Ley.

8.3. Decretos Leyes. 9. ORDEN JERÁRQUICO DE LAS NORMAS LEGALES. 10. FICCIÓN DEL CONOCIMIENTO DE LA LEY. 11. INTERPRETACIÓN Y EFECTOS DE LA LEY.

B. POTESTAD REGLAMENTARIA

1. CONCEPTO. 2. POTESTAD REGLAMENTARIA AUTÓNOMA Y DE EJECUCIÓN. 3. JERARQUÍA. 4. MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA.

4.1. Simples decretos. 4.2. Reglamentos.

4.3. Instrucciones. 4.4. Ordenanzas. 5. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD.


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C.

LA COSTUMBRE

1. CONCEPTO. 2. ELEMENTOS. 3. LA COSTUMBRE Y LOS USOS. 4. CLASIFICACIONES.

4.1. Costumbre local, general e internacional. 4.2. Costumbre contra la ley, fuera de la ley y según la ley.

5. VALOR DE LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO. 5.1. Derecho Civil. 5.2. Derecho Comercial. 5.3. Derecho Penal. 5.4. Derecho indígena. 5.5. Derecho Internacional Público.

6. PRUEBA DE LA COSTUMBRE.

D. LA JURISPRUDENCIA

1. CONCEPTO. 2. LA JURISPRUDENCIA COMO CONJUNTO DE SENTENCIAS CONCORDANTES.

2.1. El Sistema Anglosajón (o del Common Law). 2.2. Sistema Continental Europeo (Legislado o Codificado).

3. LA JURISPRUDENCIA COMO NORMA JURÍDICA CONCRETA Y PARTICULAR.

E. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y

LA EQUIDAD NATURAL. 1. CONSIDERACIONES GENERALES. 2. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

2.1. Concepto. 2.2. Principios generales y normas jurídicas. 2.3. Funciones de los principios generales.

(i) Función Informadora. (ii) Función Integradora. (iii) Función Interpretativa.

2.4. Los principios generales del derecho en el ordenamiento jurídico chileno. 3. LA EQUIDAD NATURAL.

3.1. Concepto. 3.2. La equidad en el ordenamiento jurídico chileno.

F.

ACTOS JURÍDICOS

1. NOCIÓN GENERAL. 2. LOS ACTOS JURÍDICOS COMO FUENTES FORMALES DEL DERECHO.


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G. ACTOS CORPORATIVOS

1. NOCIÓN GENERAL. 2. LOS ACTOS CORPORATIVOS COMO FUENTES FORMALES DEL DERECHO.

IV.

INTEGRACION DEL DERECHO 1. GENERALIDADES. 2. LAGUNAS DE LEY Y LAGUNAS DE DERECHO. 3. LAS LAGUNAS DE LA LEY EN EL DERECHO CHILENO. 4. MECANISMOS PARA INTEGRAR LAGUNAS LEGALES.

4.1. La Analogía. 4.2. Los Principios generales del Derecho y Equidad Natural.

V.

LAS ANTINOMIAS JURÍDICAS

1. CONCEPTO. 2. REQUISITOS PARA QUE EXISTA UNA ANTINOMIA LEGAL. 3. MECANISMOS PARA SUPERAR LAS ANTINOMIAS EN CHILE.

(i) Jerarquía. (ii) Especialidad. (iii) Temporalidad. (iv) Principios generales y equidad natural.

VI.

INTERPRETACIÓN DE LA LEY 1. INTERPRETACIÓN DEL DERECHO. 2. HERMENÉUTICA LEGAL Y SISTEMAS DE INTERPRETACIÓN. 3. CLASES DE INTERPRETACIÓN.

3.1. Interpretación doctrinal o privada y de autoridad o pública. (i) Interpretación Doctrinal o Privada. (ii) Interpretación de Autoridad o Pública.

a. Interpretación legal o auténtica. b. Interpretación judicial.

c. Interpretación Administrativa. 3.2. Interpretación declarativa, restrictiva y extensiva.

4. REGLAS DEL CÓDIGO CIVIL PARA LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY. 4.1. Elemento teleológico (sentido de la ley). 4.2. Elemento gramatical. 4.3. Elemento histórico. 4.4. Elemento lógico. 4.5. Elemento sistemático. 4.6. Lo favorable u odioso de las disposiciones y la interpretación de ellas. 4.7. Espíritu general de la legislación y equidad natural.

5. RAZONAMIENTOS INTERPRETATIVOS. 5.1. Argumento de analogía o a pari. 5.2. Argumentación de contradicción o “a contrario sensu”. 5.3. Argumento “a fortiori”.


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5.4. Argumento de la no redundancia. 5.5. Argumento pragmático. 5.6. El absurdo.

VII.

EFECTOS DE LA LEY

A. EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO

1. CICLO DE EXISTENCIA DE LA LEY

1.1. Inicio de la existencia de la ley. a. Promulgación de la ley. b. Publicación de la ley.

1.2. Término de la existencia de la ley. a. Cesación de la vigencia de una ley por causas extrínsecas.

a.1 Concepto. a.2 Clases de derogación. a.3 Derogación por retruque.

a.4 Jerarquía de las leyes y derogación. a.5 Efectos de la derogación de la ley derogatoria. a.6 Supervivencia de la ley antigua.

b. Cesación de la vigencia de una ley por causas intrínsecas. c. El desuso.

2. EFICACIA TEMPORAL DE LA LEY: EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD. 2.1. Fundamento del principio de irretroactividad. 2.2. El principio de irretroactividad ante el legislador. 2.3. El principio de irretroactividad ante el juez. 2.4. La retroactividad debe ser expresa y es de derecho estricto. 2.5. La retroactividad de las leyes interpretativas. 2.6. Disposiciones Transitorias. 2.7. Teorías sobre la determinación del efecto retroactivo de las leyes.

a. Teoría clásica de los derechos adquiridos y las meras expectativas. b. Teoría moderna de Roubier.

2.8. Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes. a. Normas sobre las leyes relativas al estado civil de las personas.

b. Leyes sobre la capacidad de las personas naturales. c. Leyes sobre las personas jurídicas.

d. Leyes sobre derechos reales. e. Leyes sobre la posesión.

f. Leyes relativas a los actos y contratos. g. Leyes sobre la prueba de actos y contratos.

h. Leyes relativas a las sucesiones. h.1 Sucesión testada.

h.2 Sucesión intestada. i. Leyes sobre procedimiento. j. Leyes sobre prescripción.

B.

EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO 1. INTRODUCCIÓN.


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2. TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD DE LAS LEYES 3. TEORÍA DE LOS ESTATUTOS. 4. EFECTOS DE LA LEY CHILENA DENTRO DEL TERRITORIO

4.1. El principio de la territorialidad de las leyes. 4.2. Excepciones al principio de la territorialidad.

a) Aplicación de la ley extranjera en Chile. b) Aplicación de la ley chilena en el extranjero.

5. LEYES RELATIVAS A LOS ACTOS JURÍDICOS 5.1. Ley que rige la forma de los actos. 5.2. Leyes que rigen los requisitos de fondo de los actos. 5.3. Ley que rige los efectos de los contratos otorgados en el extranjero.


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I. EL DERECHO Y LAS NORMAS JURÍDICAS

1. SOCIEDAD, NORMAS DE CONDUCTA Y DERECHO.

Sea que se entienda que la sociedad es una institución natural (atendido que el hombre es un ser naturalmente sociable, como afirmaba Aristóteles) o bien de carácter convencional (es decir, que a partir de un determinado momento los hombres acordar a través de un pacto social vivir en sociedad, como afirmaban –con diferencias- Rousseau y Hobbes), lo cierto es que los hombres viven en comunidad, lo que implica que están constantemente relacionándose con otros, ya sea para alcanzar su bien personal, ya sea para alcanzar un bien colectivo. En este sentido, se ha señalado que la sociedad es “una agrupación constituida sobre un territorio por individuos humanos que, participando de una misma cultura y de unas mismas instituciones sociales, interaccionan entre sí para el desarrollo de sus intereses comunes y la consecución de sus fines” (Martinez R. y Cortes M., Diccionario de Filosofía). Como es obvio, toda sociedad no excluye la existencia de conflictos entre los miembros que la componen, sino que por el contrario los presupone. Para que esta multiplicidad de relaciones sociales tengan un carácter pacífico, en la sociedad deben existir necesariamente normas de conducta que regulan o prescriben el deber ser (por su parte, las normas de la naturaleza describen el ser). Las normas de conducta suelen ser descritas como “disposiciones o enunciados que tienen por objeto influir en nuestro comportamiento, dirigir nuestra conducta en un sentido u otro, conseguir que actuemos en una determinada manera que se considera deseable” (Squella), o más brevemente como “una ordenación de la conducta humana de acuerdo a un criterio de valor, cuyo cumplimiento trae aparejada una sanción” (Williams). Las normas de conducta pueden ser de distinta naturaleza. Así, existen las normas religiosas, que son aquellas prescripciones de conducta humana cuya finalidad última es posibilitar la santidad del hombre (las normas religiosas no deben ser confundidas con la fe, que es el conjunto de verdades en que se cree). Por otra parte, las normas morales regulan el comportamiento interno y externo de los hombres de los hombres, y determinar si estos son moralmente buenos o malos tanto desde el punto de vista del fin del acto, la intención del sujeto y las circunstancias en las que se lleva a cabo. Adicionalmente, se encuentran las normas de trato social, que son prescripciones, originadas al interior de un grupo social determinado, que tienden a la realización de ciertos fines como urbanidad, el decoro, la cortesía y otros semejantes. Si bien todas las normas de conducta recién indicadas imponen deberes cuyo incumplimiento acarreará una determinada sanción (de naturaleza religiosa, moral o social), tales normas son incoercibles, esto es no existe la


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posibilidad del uso de la fuerza socialmente organizada ni para garantizar su cumplimiento ni para imponer las correspondientes sanciones en caso de infracción. Finalmente, y a diferencia de las anteriores, existe una última clase de normas de conductas denominadas normas jurídicas, que son una ordenación racional y coercible del comportamiento social y valorado según un criterio de justicia. También se ha señalado que nos aquellas que “regulan la conducta de los hombres que viven en sociedad, provienen de actos de producción normativa que son ejecutadas comúnmente por autoridades normativas a las que otras normas jurídicas del respectivo ordenamiento que otorgan competencia para la ejecución de tales actos de producción normativa, cuyo cumplimiento, además, se encuentra garantizado por la legítima posibilidad del uso de la fuerza socialmente organizada, y que, por último, apuntan a la realización de ciertas aspiraciones de orden, paz y seguridad que los hombres desarrollan en cuanto viven en sociedad”. En otras palabras, cuando las normas de conducta son impuestas por la autoridad pública y son de carácter coercible, estamos frente a normas jurídicas, las que son de carácter obligatorio para todos los miembros de la sociedad (sin perjuicio que más adelante se estudiarán en detalle sus características). El conjunto de estas reglas o normas jurídicas constituye el derecho. No es concebible una sociedad sin derecho, porque de no existir este marco regulatorio, la sociedad caería en una total anarquía. 2. EL CONCEPTO DE DERECHO. Según se vio anteriormente, el Derecho sería, en términos muy sencillos, un conjunto de normas jurídicas. Sin embargo, atendidas las incontables corrientes de pensamiento jurídico y las múltiples acepciones y aspectos del fenómeno jurídico, no existe un concepto unitario y unívoco del Derecho. Sin perjuicio de lo anterior, es posible observar que existiría que en el Derecho confluyen diversas dimensiones: en primer lugar, existen aspectos normativos, esto es, las normas jurídicas que forman parte de un determinado ordenamiento; luego existe aspectos fácticos y conductuales, que son determinados hechos que se encuentran en el origen de las normas, conductas frente a lo que las normas jurídicas prescriben observan de hecho los sujetos imperados, y el comportamiento efectivo de los jueces en cuanto aplican o no aplican las consecuencias de tipo coactivo que las normas jurídicas prevén para el caso de incumplimiento; finalmente se encuentran aspectos valorativos, que son las valoraciones que hace una autoridad normativa al introducir, modificar o derogar normas jurídicas de un determinado ordenamiento, las valoraciones que como resultado de lo anterior quedan de algún modo insitas en las propias normas jurídicas, y las valoraciones socialmente dominantes en la sociedad y que, en la medida que coinciden con las valoraciones de las autoridades normativas y de las propias normas, colaboran con la eficacia o ineficacia de éstas.


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3. FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO. Siguiendo a Squella, en este apartado se analizarán las funciones del Derecho, esto es las tareas que éste cumple, y sus finalidades u objetivos. 3.1. Funciones del Derecho. (i) Orientación de comportamientos. La primera y más visible de las funciones del derecho es la que consiste en orientar comportamientos, o sea, en dirigir la conducta de los miembros del grupo social, valiéndose para ello de normas y otros estándares que pueden ser vistos como mensajes que tratan de influir en el comportamiento humano. De este modo, el Derecho cumple una función de control social. (ii) Resolución de conflictos. Una segunda función del Derecho consiste en regular y resolver los conflictos cuando la función de orientación social no ha cumplido su finalidad persuasiva y orientadora y los sujetos decepcionados en sus expectativas no han desistido en sus exigencias. En otras palabras, el Derecho, a través de la primera de sus funciones –orientar comportamientos- consigue, si no evitar, al menos disminuir los conflictos, mientras que través de la segunda de sus funciones –resolver los conflictos- establece normas, procedimientos e instancias que, una vez producido un conflicto, permiten dar a éste un curso regulado que aminore los efectos negativos del conflicto y, sobre todo, lo encauce a algún tipo de solución pacífica que excluya la posibilidad de que el problema suscitado sea resuelto en aplicación de la ley del más fuerte. (iii) Promoción y configuración de las condiciones de vida. Esta función dice relación con el hecho que los ordenamientos jurídicos, para conseguir determinados comportamientos que se consideran deseables, se valen no sólo de castigos que tendrán que ser aplicados a quienes dejen sin observar tales comportamientos, sino también de premios o recompensas a ser adjudicadas a quienes ejecuten determinadas conductas que al Derecho interesa promover. (iv) Función distributiva. El Derecho realiza también una función de carácter distributivo, en virtud de la cual el ordenamiento jurídico asigna a los miembros del grupo social, sean éstos individuos o grupos, recursos económicos o servicios destinados a mejorar su situación. (v) Organización y legitimación del poder social. Es también función del Derecho organizar y legitimar el poder social, distribuyendo este poder entre diversas autoridades y estableciendo los procedimientos a que estas autoridades tendrán que sujetarse cada vez que adopten decisiones en el ámbito de sus respectivas competencias.


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3.2. Fines del Derecho. (i) La paz social. El Derecho prohíbe el uso de la fuerza física entre los individuos y grupos que forman la sociedad, pero a la vez el mismo Derecho se vale de la fuerza para imponer sus sanciones. Así, hay una fuerza prohibida y una fuerza permitida o autorizada, y esto último tiene lugar cuando el acto se impone como reacción del órgano coactivo organizado ante una determinada conducta o hecho que el ordenamiento jurídico ha descrito previamente como condición o antecedente de esa consecuencia. De este modo, el Derecho se atribuye el monopolio de la fuerza. Al monopolizar el uso de la fuerza, el Derecho provee de una paz relativa a la sociedad que rige. Provee paz porque termina con la guerra de todos contra todos e impide que las luchas y conflictos de intereses entre individuos y grupos concluya simplemente con la aplicación de la ley del más fuerte. Pero se trata únicamente de una paz relativa, atendido que el Derecho no consigue erradicar totalmente el uso ilegítimo de la fuerza. (ii) La seguridad jurídica. Esto significa que el Derecho provee a los integrantes de la comunidad jurídica de orientación, orden, previsibilidad y protección. Para que exista seguridad jurídica es necesario que se cumplen ciertas condiciones, tales como: (a) la existencia de normas jurídicas que regulen las relaciones sociales y establezcan las consecuencias jurídicas de su observancia o inobservancia; (b) preexistencia de tales normas a las conductas que van a ser luego juzgadas en utilización de aquellas; (c) objetividad de las normas, de modo que su sentido pueda ser determinado; (d) impersonalidad de las normas, esto es, que en su contenido las normas regulen por igual a todos los sujetos normativos y que en su aplicación no se introduzcan ni discriminaciones ni privilegios a favor de nadie; (e) publicidad de las normas por los medios que aseguren su oportuno e íntegro conocimiento por parte de los sujetos; y (f) autoridad de las normas, en el sentido de tener éstas la garantía del poder público. (iii) La justicia. Finalmente, se dice que el Derecho es una medida de la justicia (esto es, conforme a Ulpiano, la “constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”), un medio idóneo para realizar una concepción de justicia, pero a la vez, el Derecho es algo que es posible de ser medido por la justicia, o sea, de ser evaluado por ésta, ya sea con resultados positivos o negativos. 4. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO. Expuesto lo anterior, es necesario considerar que en castellano y también en otras lenguas, la palabra derecho tiene múltiples significados, y no sólo dentro del idioma en general, sino también en el campo jurídico. En lo que interesa, nos detendremos a analizar qué es el Derecho desde un aspecto objetivo (que equivale al de norma) y el subjetivo (que corresponde al de poder o facultad).


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Cuando no se especifica el sentido de la voz derecho, no hay problema porque el sentido en que se emplea lo delata el contexto de la frase en que aparece dicha voz. Si se dice que el derecho castiga el robo, o que fija la mayor edad de las personas a los dieciocho años, nadie puede dudar que la referencia es al derecho objetivo, a las normas. Por otro lado, resulta obvia la alusión al derecho subjetivo cuando se afirma que la propiedad es el derecho más amplio que se puede tener sobre una cosa, o que el acreedor tiene el derecho de perseguir el pago de su crédito sobre todos los bienes del deudor, salvo los no embargables.

4.1. Derecho objetivo. El derecho objetivo es el conjunto de normas imperativas que, para mantener la convivencia pacífica y ordenada de los hombres en la sociedad, regulan las relaciones de ellos determinadas por esas mismas normas. También se ha señalado que el derecho objetivo es el conjunto de normas que, en una sociedad organizada y autónoma, disciplinan, generalmente bajo amenaza de sanción, el comportamiento de los miembros de ella en las relaciones que entablan entre sí para satisfacer sus necesidades materiales y espirituales y lograr el bien común.

De la definición transcrita se desprende que la finalidad del derecho objetivo es mantener el orden y la paz social, disciplinando, para lograr esta finalidad, las relaciones de los hombres que viven en sociedad, o sea, el Derecho establece las reglas conforme a las cuales deben desenvolverse las relaciones de los coasociados, no todas, sino las que las mismas normas del Derecho determinan. Las relaciones que el Derecho disciplina o regula se llaman relaciones jurídicas. 4.2. Derecho subjetivo. Por su parte, el derecho subjetivo, esto es aquel que se relaciona con el titular del mismo, es el señorío o poder de obrar reconocido u otorgado por el Derecho objetivo a la voluntad de la persona para la satisfacción de los propios intereses jurídicamente protegidos. Todo derecho subjetivo encierra un interés jurídicamente protegido. Por interés se entiende en este caso el provecho o la utilidad que para un sujeto tiene el gozar de algo material o inmaterial. También se dice que interés es la utilidad o provecho que para un sujeto tiene el disfrutar de una situación dada. Al derecho subjetivo corresponde siempre un deber o una obligación de otra u otras personas. Tal deber u obligación puede tener por objeto una acción (dar o hacer) o una abstención (no hacer). De todo lo recién expuesto es posible constatar que el derecho objetivo y el subjetivo no son conceptos antitéticos, opuestos o contradictorios, sino que son aspectos diversos de una misma


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esencia pues el derecho subjetivo existe gracias a que lo otorga o reconoce y protege el derecho objetivo. No debe confundirse la clasificación anterior con lo que son los sujetos y objetos del derecho. Son sujetos de derecho las personas naturales y jurídicas que pueden ser titulares de derechos y obligaciones. Por su parte, objeto de derecho es todo aquello susceptible de una relación jurídica (que es la relación entre dos o más sujetos regulada por el derecho objetivo). 5. CARACTERES PARTICULARES DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

Según hemos visto, los hombres que viven en sociedad no sólo están regidos, al realizar sus actos, por normas jurídicas, sino también por otras normas de conducta de muy diferente clase: morales, religiosas, de trato social (prácticas de cortesía, de etiqueta, de respeto a la dignidad ajena), etc. Necesario es entonces determinar los rasgos peculiares que distinguen a las normas jurídicas de todas las demás. Estos caracteres son su: 1) imperatividad; 2) exterioridad; 3) heteronomía; 4) bilateralidad; y 5) coercibilidad. 5.1. Imperatividad. Las normas jurídicas son imperativas porque expresan una orden, un mandato, y no un ruego, un consejo o una sugerencia. Se dirigen a los miembros de la comunidad, que están obligados a acatar el mandato por la conveniencia de hacerlo o por temor a las sanciones que, por lo general, acarrea la violación o desobediencia de la orden.

Si las normas jurídicas no fueran obligatorias y quedaran a merced de la sola voluntad de los individuos, sobrevendría el caos y la anarquía. Hay normas que permiten ellas mismas dejar de lado su mandato (normas de orden privado); en esta hipótesis el mandato se reduce a los casos en que los particulares no descarten la aplicación de la norma. Es como si ésta dijera que si sus destinatarios no expresan algo distinto de lo establecido por ella, impera y obliga su mandato. 5.2. Exterioridad. Las normas jurídicas son exteriores porque regulan los comportamientos exteriores de los correspondientes sujetos normativos, esto es, las conductas efectivamente emitidas por éstos y no los comportamientos meramente pensados o proyectados, de modo que para que una norma jurídica pueda darse por cumplida basta con que lo que el sujeto hizo o dejó de hacer, resultando por tanto indiferente las motivaciones internas que el sujeto haya tenido para comportarse de una u otra manera.


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Si bien la exterioridad es un rasgo general de las normas jurídicas, reconoce importantes salvedades. En efecto, en el Derecho Penal siempre existe interés por conocer con qué interioridad obraron quienes cometieron delito tipificado en la ley, para determinar si lo hizo intencionalmente (caso en el que hay un delito propiamente tal) o por mera negligencia o descuido (existiendo en tal caso un cuasidelito). Las motivaciones internas también tienen importancia en el campo del Derecho Civil: por ejemplo, el domicilio, conforme al art. 59 CC, es la residencia acompañada real o presuntivamente del “ánimo” de permanecer en ella; el art. 700 CC establece que la posesión es la tenencia de una cosa determinada con el “ánimo” de señor o dueño; en fin, tanto en materia de responsabilidad contractual como extracontractual debe determinarse si el sujeto obró con culpa o dolo. 5.3. Heteronomía. Las normas jurídicas, con relación a los hombres a los cuales se dirigen, son heterónomas porque se siguen o adoptan no por propia voluntad de éstos, como las morales o religiosas, sino por imposición de una voluntad ajena exterior, la del creador de la norma. Así, pues, las normas jurídicas son heterónomas en contraposición a las religiosas y morales, que son autónomas, porque los individuos las siguen o adoptan no por imposición de otro, sino por la propia voluntad, escuchando la voz de sus conciencias. Sin embargo, esta característica reconoce ciertas salvedades, entre las que destacan las de orden moral y jurídico. La salvedad moral está dada en los casos en que la propia norma jurídica reconoce como límite de su aplicación la objeción de conciencia, lo cual tiene lugar cuando un sujeto, obligado a realizar un determinado acto o prestación (por ejemplo realizar el servicio militar), puede excluirse legítimamente de cumplir el deber jurídico de que se trata, al contradecir éste la conciencia moral del individuo. Las salvedades jurídicas están dadas por los casos en que las normas jurídicas son creadas no por el Estado o sus órganos (como ocurre con la ley), sino que por una conducta social o por la actuación de los particulares. En efecto, las normas jurídicas que provienen de la costumbre (que como veremos es una fuente formal del derecho) no son producidas por órganos o poderes públicos, sino que por la reiteración constante y uniforme que de una determinada conducta hacen los sujetos miembros de la sociedad, con el convencimiento de que se trata de una conducta jurídicamente obligatoria. Adicionalmente, en virtud del principio de la autonomía privada, los particulares tienen el derecho de poder regular sus relaciones dentro de los límites del ordenamiento jurídico, lo que realizan a través de actos jurídicos (como los contratos), generando así normas jurídicas autónomas que para ellos tienen valor de ley, como lo establece el artículo 1545 del Código Civil.


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5.4. Bilateralidad. La norma jurídica no es una regla de conducta para el individuo aisladamente considerado, no rige el comportamiento de la persona en sí mismo, sino en relación con el de los otros, sus semejantes. Este carácter se conoce con el nombre de bilateralidad, intersubjetividad, socialidad o alteridad, palabra esta última derivada del latín alter, que significa el otro, el no yo, y efectivamente no se dan para el hombre en soledad sino para sus relaciones con otros hombres, entre los cuales establecen derechos y deberes, al revés de las normas morales y las de uso social que sólo crean deberes. En otras palabras, y a diferencia de las normas morales, las normas jurídicas son bilaterales porque, junto con imponer deberes a uno o más sujetos de derecho, conceden o reconocen a otro u otros sujetos, distintos de los anteriores, la facultad de exigir el cumplimiento de tales deberes. 5.5. Coercibilidad. Las normas jurídicas son coercibles en el sentido de que admiten la posibilidad del cumplimiento forzado cuando es necesario y factible. Tal posibilidad no se da en las normas morales, cuyo cumplimiento depende sólo de la conciencia o voluntad del sujeto. Si éste desprecia un principio o una norma puramente moral nadie podrá forzarlo a respetarla y no tendrá otra sanción que el remordimiento, si es capaz de sentirlo, o la reprobación ajena. Principio ético y religioso es, por ejemplo, que el rico ayude al indigente, pero si no lo hace nadie podrá obligarlo a prestar ese auxilio. De este modo, la coercibilidad es una característica esencial de las normas jurídicas, y en razón de ello se ha señalado que una norma jurídica que no tenga esta característica “implica un contrasentido, es un fuego que no quema, una antorcha que no alumbra” (Ihering).

La coerción de las normas consiste en la amenaza de sanción que acompaña al mandato contenido en ellas en caso de no ser observado u obedecido espontáneamente, y la posibilidad de poder aplicar por la fuerza dicha sanción. La sanción es la reacción de la norma frente a su desobedecimiento e implica un mal, un sacrificio o daño justiciero al infractor.

En nuestro ordenamiento jurídico existen una variedad de sanciones, como son la ejecución forzada de la obligación, la indemnización de daños y perjuicios, la nulidad del acto, la inoponibilidad del mismo, las penas, etc. Así, es necesario distinguir entre la coercibilidad, la coacción y la sanción. La coercibilidad designa la legítima posibilidad de aplicar la fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento del derecho. La coacción, por su parte, designa el hecho cumplido de la fuerza, es decir, la expresión material de ésta. Finalmente, la sanción consiste en la precisa


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consecuencia jurídica desfavorable que debe recaer sobre el sujeto que ha dejado sin observar el deber impuesto por una norma jurídica.

Las recién expuestas son las características comunes a todas las normas jurídicas, cualquiera que sea su fuente generadora o productora. Sin perjuicio de lo anterior, es posible adelantar que las normas jurídicas que encuentran su fuente formal en la Ley poseen dos características adicionales: la abstracción y la generalidad, las cuales serán analizadas más adelante.


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II. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y SUS DIVISIONES.

1. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

El ordenamiento jurídico es el conjunto unitario y coherente de normas jurídicas que rigen en un cierto momento dentro de un ámbito especial determinado. En otras palabras, es el derecho (en su aspecto normativo) de una sociedad, mirado como un todo unitario y ordenado porque la multitud de normas jurídicas del Estado o de cualquiera otra sociedad organizada no se encuentran dispersas anárquicamente ni yuxtapuestas, sino que coordinadas y jerarquizadas, formando así un todo unitario, ordenado. Por eso se habla de ordenamiento jurídico, nombre que, por otro lado, también se justifica en razón de que tal conjunto de normas pone orden dentro de la sociedad en que tiene vigor. Si por alguna causa se generan normas contradictorias, el mismo ordenamiento jurídico prescribe la manera de hacer desaparecer las antinomias. Igual cosa ocurre frente a los vacíos o lagunas normativas, las cuales también son llenadas conforme a las reglas que el mismo ordenamiento jurídico establece. El todo unitario de un ordenamiento jurídico agrupa diversos cúmulos de normas referentes a ciertos grandes y determinados géneros de materias: civil, comercial, minero, agrario, laboral, penal, administrativo, procesal, etc. Cada una de estas masas de normas puede considerarse singularmente, y entonces se hable del ordenamiento civil, penal, procesal, etc. 2. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO. 2.1. Conceptos. El Derecho (objetivo) es uno solo, pero, al igual que un árbol, presenta varias ramas. Estas divisiones o ramas se configuran por la diversidad que presentan ciertos grupos de normas respecto de otros.

Dos distinciones combinadas forman el cuadro más general del Derecho: por un lado está la distinción entre el derecho internacional y el derecho nacional, y por otro, la distinción entre derecho público y derecho privado. La distinción entre derecho público y privado se hace tomando en cuenta copulativamente tres factores: el interés preponderante que tutelan, los sujetos de las relaciones y la calidad en que ellos actúan.


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El derecho público tutela preponderantemente un interés colectivo, y el derecho privado un interés particular, individual. De acuerdo con el criterio señalado, el derecho público se define como el conjunto de normas que, mirando a un preponderante interés colectivo, regulan la organización y actividad del Estado y demás entes públicos menores (como las municipalidades, por ejemplo), sus relaciones entre sí o con los particulares, actuando el Estado y dichos entes en cuanto sujetos dotados de poder soberano o público. Dentro del derecho público los particulares actúan en un plano de subordinación frente a las entidades que obran en nombre de la soberanía nacional. Por su parte, el Derecho Privado es el conjunto de normas jurídicas que, considerando un preponderante interés individual, regulan las relaciones de los particulares entre sí o la de éstos con el Estado o los demás entes políticos en cuanto los últimos no actúan como poder político o soberano, sino como si fueran particulares, o, por fin, las relaciones de estos mismos entes políticos entre sí en cuanto obran como si fueran particulares y no como poder político o soberano. En el derecho privado se considera que las relaciones se establecen entre sujetos que intervienen en un plano de igualdad y ninguno de ellos como entidad soberana. Si el Estado expropia un terreno a un particular, actúa como poder político y la norma que rige este acto es de derecho público; pero si el Estado compra o toma en arriendo una casa a un particular o a una municipalidad, el derecho que disciplina la relación es el privado. El hecho de que el Estado y los demás entes políticos actúen, a veces, como poder público y otras como si fueran sujetos privados no significa que tengan doble personalidad, una de derecho público y otra de derecho privado, pues su personalidad, en cualquiera órbita que actúen, es la de derecho público; sólo quiere decir que en un caso obran con atributos de superioridad y en el otro no. Característica fundamental de las normas de derecho privado es que ellas contemplan preponderantemente el interés particular de los sujetos de la relación jurídica.

Una segunda característica de las normas de derecho privado es que éstas miran a las partes de la relación que gobiernan en un plano de igualdad o paridad, como quiera que fijen límites a los intereses de cada una de ellas. Por todo lo anterior, los principios que rigen a uno y otro derecho son distintos: mientras que en derecho privado puede realizarse todo aquello que no está prohibido, por encontrarse las partes en una relación de igualdad, en derecho público tan sólo puede realizarse aquello que la ley expresamente permite, por existir desigualdad. El primer principio es conocido como autonomía de la voluntad, y el segundo es el llamado


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principio de legalidad o juricidad, consagrado en nuestra Constitución en su art. 7º, y que busca una protección a los intereses de los particulares, que se encuentran en una posición de subordinación frente al Estado 2.2. Derecho Público y de Derecho Privado, y normas de orden público y de orden

privado.

Estas dos distinciones no coinciden, porque atienden a factores diferentes. La distinción entre normas de derecho público y de derecho privado se hace considerando las personas que intervienen en la relación regulada y la calidad en que obran; en cambio, la distinción entre normas de orden público y de orden privado está fundada en la posibilidad o no de ser “derogadas” por las partes de la relación que se regula: las de orden público, por implicar preponderantemente un interés colectivo, no pueden ser descartadas o alteradas por dichas partes, y sí lo pueden ser tratándose de normas de orden privado. De este modo, suele decirse que las normas de orden público son irrenunciables, y renunciables las de orden privado. Con esto se quiere significar que la aplicación de las primeras no puede descartarse, y sí la de las segundas. Lo mismo quiere manifestarse cuando se afirma que las normas de orden público son inderogables por las partes, y derogables por ellas las normas de orden privado. No debe creerse, por lo tanto, que la palabra derogación en estos casos se toma en el sentido técnico de privar en todo o en parte la vigencia de una ley, porque las normas jurídicas sólo pueden perder su vigencia por obra del poder público que les dio vida. Lo único que desea expresarse es que las partes, para su relación, descartan la aplicación de la respectiva norma. Los textos legales (Constitución Política, Códigos, leyes en general) se califican de derecho público o de derecho privado, según tengan uno u otro carácter la gran mayoría (no todas) de las normas que contienen. En un texto de derecho público puede haber normas de orden privado. Por ejemplo, la Constitución Política contempla la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, pero entre las normas que la regulan hay una de orden privado, como es la que establece la obligación del Estado de indemnizar al expropiado (artículo 19, Nº 24 inciso tercero). Esta norma es de orden privado porque no cabe poner en duda que el derecho a ser indemnizado puede renunciarse por el expropiado. Asimismo, en un Código privado se encuentran a menudo normas de orden público que representan un interés prevalentemente colectivo; por ejemplo es de orden público la norma que establece la nulidad absoluta de un acto o contrato porque no puede sanearse por la ratificación de las partes (C. Civil, art. 1683). No siempre las normas de orden público proclaman su carácter al establecer ellas mismas su inderogabilidad, por lo que cuando no sucede así toca al intérprete determinar si la


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norma es de orden público o de orden privado que, como advierten los autores, no siempre es asunto fácil. En síntesis: - Son normas de Derecho Público aquellas que regulan la organización y actividad del Estado y demás entes públicos menores (como las municipalidades, por ejemplo), sus relaciones entre sí o con los particulares, actuando el Estado y dichos entes en cuanto sujetos dotados de poder soberano o público. Por esta última característica podemos afirmar que hay una verdadera relación de desigualdad, ya que los particulares actúan como subordinados del Estado. - Son normas de Derecho Privado aquellas que regulan las relaciones de los particulares entre sí o la de éstos con el Estado o los demás entes políticos en cuanto los últimos no actúan como poder político o soberano, sino como si fueran particulares, o, por fin, las relaciones de estos mismos entes políticos entre sí en cuanto obran como si fueran particulares y no como poder político o soberano. En el derecho privado se considera que las relaciones se establecen entre sujetos que intervienen en un plano de igualdad y ninguno de ellos como entidad soberana

- Son normas de orden público, también llamadas también cogentes o necesarias, aquellas a las cuales, en sus relaciones, los sujetos deben ceñirse ineludiblemente, no pudiendo modificarlas ni sustituirlas por otras de su creación. Las normas de orden público envuelven un predominante interés colectivo y, por ende, es lógico que sean el patrón común y uniforme de todas las relaciones a que ellas se refieren y no se alteren por la voluntad de las partes. Ejemplos típicos de estas normas son las que establecen solemnidades para algunos actos, como la escritura pública en la compraventa de bienes raíces; las que fijan la capacidad de las personas; las que protegen a los terceros de buena fe, etc. - Son normas de orden privado las que, en sus relaciones, las partes pueden modificar o sustituirlas enteramente por otras elaboradas por ellas mismas. En consecuencia, estas normas que envuelven un puro interés de los sujetos de la relación, rigen cuando ellos no disponen otra cosa. Son, pues, supletorias de la voluntad de las partes. Ejemplo de norma de orden privado es la que prescribe que los gastos que ocasiona el pago de una obligación sean de cuenta del deudor; pero las partes, como no hay comprometido ningún interés social o de terceros, pueden dejar de lado esta regla y convenir que dichos gastos sean solventados por el acreedor o a medias. 2.3. Diferencias entre el Derecho Público y el Derecho Privado.

Diversos criterios se han propuesto para diferenciar el derecho público y el derecho privado; todos han merecido serios reparos. A la postre, la diferencia esencial es la que


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resulta de las definiciones que hemos dado de ambos derechos: mientras el público regula relaciones en que interviene el Estado u otro ente político menor como titular de la soberanía o de un poder público, el derecho privado regula relaciones en que sólo intervienen particulares o, si lo hace el Estado o alguno de los entes políticos menores, actúa como si fuera un sujeto particular.

2.4. Derecho Público Nacional.

Según que las normas se refieran a la vida interna del Estado o a su vida externa, el derecho público se divide en nacional o interno y derecho internacional o externo.

Derecho Público Nacional es el que organiza el poder público y regula las relaciones de los particulares con dicho poder. Forman parte del derecho público nacional el derecho constitucional, el derecho administrativo, el derecho penal, el derecho procesal, etc. 2.5. Derecho Público Internacional. Derecho Público Internacional es el que rige las relaciones de los Estados entre sí. 2.6. Derecho Privado Nacional.

Derecho privado nacional es el que, dentro de un Estado, rige las relaciones entre particulares o las de éstos con el Estado y demás entes políticos menores en cuanto actúan no como poder soberano o público sino como si fueran sujetos particulares, y las relaciones entre estos mismos entes cuando obran como sujetos de interés privado. Las principales ramas del derecho privado nacional son el derecho civil, el derecho comercial, etc.

2.7. Derecho Internacional Privado. Es el conjunto de normas que determina la legislación de qué país debe aplicarse una situación jurídica dada que pretende ser regida por dos o más legislaciones. Ejemplo: si una persona de nacionalidad chilena fallece en Italia, su sucesión por causa de muerte, su herencia, debe regirse por la ley del país a que pertenecía el difunto al morir (Disposizioni sulla legge in generale, art. 23); en cambio, nuestro Código Civil preceptúa, como regla general, que la sucesión se rige por la ley del último domicilio que tenía el difunto (artículo 955), esto es, en el ejemplo, por la ley italiana. ¿Qué legislación corresponde aplicar, la que ordena la norma italiana o la que manda nuestro Código Civil? Esta es justamente una cuestión que resuelven las reglas del derecho internacional privado.


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Además del conflicto o colisión de las leyes en el espacio, se hacen entrar otras materias en la esfera del derecho internacional privado: los conflictos de jurisdicciones, la condición de extranjero y la nacionalidad. El conflicto de jurisdicciones surge cuando un litigio posee algún elemento extranjero, caso en que es preciso determinar si el tribunal competente es un tribunal nacional o uno extranjero. El asunto de la condición de los extranjeros se refiere a la determinación de los derechos (civiles, políticos, humanos) que en un país gozan los extranjeros. Por último, se comprenden dentro del derecho internacional privado las normas que determinan la nacionalidad de las personas, o sea, el vínculo jurídico que liga a una persona con un Estado determinado, implicando derechos y deberes recíprocos. Nacional es término opuesto a extranjero. Nuestro Código Civil, en los artículos 14 a 18 y otros, contiene normas del llamado Derecho Internacional Privado, y cuando ellas no resuelven el caso conflictivo se aplican las normas contenidas en el llamado Código Internacional Privado denominado comúnmente el “Código de Bustamante”, publicado en el Diario Oficial de 14 de mayo de 1934. Chile aprobó este Código Internacional con la reserva de que “ante el Derecho Chileno, y con relación a los conflictos que se produzcan entre la ley chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de Chile, prevalecerán sobre los de dicho Código en caso de desacuerdo entre unos y otros”. Las normas del Código Bustamante se aplican como derecho positivo cuando entran en conflicto leyes de los países contratantes, y se consideran como principios doctrinarios cuando el conflicto es entre leyes de nuestro país y las de otro que no haya suscrito la convención aprobatoria de ese Código. 3. EL DERECHO CIVIL. Analizada ya la distinción entre el Derecho Público y el Privado, procede analizar con algo más de detalle una importante rama de éste último, como lo es el Derecho Civil. 3.1. Etimología de la palabra “civil”.

Civil es palabra que deriva del latín civilis, de civis: ciudadano. En consecuencia, etimológicamente, derecho civil quiere decir derecho concerniente al ciudadano; traducido en el lenguaje jurídico más exacto de hoy significa el derecho propio de los nacionales de un país o Estado.


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3.2. Evolución del concepto de Derecho Civil.

En Roma se distinguía el jus naturale o jus gentium (derecho de gentes) que era común a todos los hombres sin distinción de nacionalidad, y el jus civile, que era el derecho propio de los ciudadanos romanos. La ciudad o polis, en griego, era una noción equivalente a lo que hoy denominamos Estado, con lo cual el derecho civil se refería al derecho vigente en Roma y comprendía normas de derecho público y privado.

Con la invasión de los germanos y la caída del Imperio Romano de Occidente, los invasores introdujeron sus propias leyes referentes a la organización de las nuevas naciones. Por ello, las normas de derecho público incluidas en el jus civile perdieron vigencia, siendo sustituidas por las nuevas introducidas por los germanos y quedando reservada la denominación de aquél para las normas de derecho privado que seguían subsistentes. Desde entonces, en un sentido lato, se identifica el derecho civil con el derecho privado. En el curso de la Edad Media, adquirieron vigencia los “cánones” o reglas de la Iglesia, dictados para regir relaciones nuevas suscitadas por la actividad propia de la Iglesia, o relaciones antiguas, como las referentes al matrimonio de los bautizados, que desde ya dejaron de ser reguladas por el derecho civil. En ese entonces, el derecho civil aludía al derecho privado de origen romano, por oposición al derecho canónico que se originaba en la jurisdicción reconocida a la Iglesia, siendo frecuente que quienes seguían estudios jurídicos se doctorasen en ambos derechos. La comprensión que incluía todo el derecho privado en la denominación de derecho civil, no perduró. Hacia el final de la Edad Media los comerciantes o navegantes del mar Mediterráneo, dejaron de regirse por el jus civile para atenerse a sus propias normas consuetudinarias, luego condensadas por escrito en las tablas de Amalfi o el rol de Olerón, que dieron origen al derecho comercial como rama separada del viejo tronco del derecho civil. Posteriormente se produjo otro desmembramiento. En la Edad Moderna el procedimiento ante los jueces dejó de ceñirse al jus civile, ajustándose a las prácticas forenses que se habían ido formando y a las que dio valor de ley escrita la ordenanza de Colbert, del siglo XVII. Con ello quedó formado el derecho procesal como disciplina independiente del derecho civil. En la Edad Contemporánea han ocurrido nuevas segregaciones. Las relaciones entre empleadores y trabajadores, englobadas en la llamada cuestión social, desbordaron el marco del viejo derecho y requirieron nuevas estructuras que constituyeron el derecho laboral o del trabajo.


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No obstante los desmembramientos ocurridos, el derecho civil sigue siendo la disciplina fundamental con un enorme contenido residual, puesto que comprende todas las relaciones jurídicas de derecho privado que no quedan incluidas en un ordenamiento especial.

3.3. Definición.

Hoy el derecho civil puede definirse sintéticamente como el derecho privado común y general; en forma descriptiva, como el conjunto de normas sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de familia. 3.4. Contenido.

El contenido del derecho civil moderno lo forman las normas sobre las instituciones fundamentales del derecho privado que se refieren a todas las personas, sin distinción de su condición social, profesión, etc. Estas instituciones son la personalidad, la familia y el patrimonio.

1) Las normas sobre la personalidad miran a la persona en sí misma, con prescindencia de sus relaciones familiares o patrimoniales con los demás. Disciplinan la existencia, individualización y capacidad de las personas físicas y morales o jurídicas. 2) Las normas sobre la familia rigen la organización de ésta y, dentro de ella definen el estado de cada uno de sus miembros: cónyuge, hijos matrimoniales y no matrimoniales, etc. 3) Las normas sobre el patrimonio, es decir, sobre el conjunto de derechos y obligaciones valuables en dinero, regulan los derechos siguientes: a) Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales (obras literarias,

marcas de fábrica, etc.). Algunos autores comprenden ambas clases de derechos bajo el nombre común de derechos de exclusión, porque ellos excluyen del goce de las cosas corporales o incorporales a toda otra persona que no sea el titular de los derechos que sobre ellas recaen.

b) Los derechos de obligación, en virtud de los cuales una persona (acreedor) está

facultada para exigir de otra (deudor) una prestación en interés de la primera. Tradúcese la prestación en una acción positiva (dar, hacer) o en una abstención (no hacer). Hay, pues, obligaciones de dar, de hacer y de no hacer.

c) Los derechos de sucesión por causa de muerte, que regulan la transmisión de los

bienes o patrimonio de una persona por causa de la muerte de ella.


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3.5. Ubicación del Derecho Civil dentro de las ramas del Derecho.

El Derecho Civil se ubica dentro de las ramas del derecho privado. Es el derecho privado general y común.

Es general porque gobierna las relaciones jurídicas ordinarias más generales del ser humano en cuanto tal, con prescindencia de cualquiera otra circunstancia (nacionalidad, profesión, etc.) Es también común el derecho civil, porque todas las relaciones jurídicas privadas de los hombres que no están disciplinadas por otra rama especial o autónoma del derecho, son regidas por el derecho civil, y es común, asimismo, porque sus principios o normas generales suplen los vacíos o lagunas de las ramas especiales del derecho privado. Estas últimas con respecto al derecho civil son especiales porque, en su ámbito respectivo, derogan o modifican las normas civilistas. Pero cuando un derecho especial carece de regulación propia sobre una materia o situación, mantiene su imperio general el derecho civil. Así, por ejemplo, el Código especial llamado Código de Comercio declara que cuando sus preceptos no resuelven especialmente un caso se apliquen las disposiciones del Código Civil (art. 2º). 3.6. El Código Civil Chileno. (i) Concepto de Código. “Código” es toda ordenación sistemática de normas legales relativas a una determinada rama del derecho o a una parte orgánica de él. El Derecho Civil chileno está contenido casi todo en el Código Civil. (ii) Gestación del Código Civil Chileno. La gestación de nuestro Código Civil fue larga. Pasaremos a revisar las distintas etapas más importantes:

a) Ordenamiento jurídico vigente en Chile a la época de su Independencia.

Al independizarse Chile regían en su territorio leyes que constituían el derecho común y general de España en todo lo que no había sido modificado por disposiciones especiales dictadas por la misma autoridad española. Cabe recordar entre los cuerpos legales españoles el Fuero Juzgo o Libro de los Jueces, las Leyes del Estilo, las Siete Partidas, el Ordenamiento de Alcalá, Leyes de Toro, la Nueva Recopilación y la Novísima Recopilación. Además, regían en Chile leyes dictadas especialmente por el Estado español para las colonias americanas en general o, en forma especial, para nuestro país.


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Reinaba en muchos aspectos un derecho positivo confuso, contradictorio y anticuado.

b) Primeras leyes patrias. Desde 1810, año en que se constituyó la Primera Junta de Gobierno, comenzaron a dictarse leyes patrias. Versaban, aparte de las relativas a la organización política y administrativa del país, principalmente sobre materias de procedimiento judicial, como el decreto del año 1837 relativo a la manera de fundar las sentencias; el decreto ley del mismo año sobre implicancia y recusación de los jueces; otro sobre el recurso de nulidad y uno relativo al juicio ejecutivo.

También se promulgaron leyes de carácter penal y otras sobre materias civiles: ley de 6 de septiembre de 1844 que regulaba el matrimonio de los no católicos; la ley de 14 de julio de 1852 sobre la desvinculación de bienes; la ley del 24 de julio de 1834 sobre propiedad literaria, y las leyes de 31 de octubre de 1845 sobre prelación de créditos.

c) Proyectos de Código Civil. El vehemente anhelo de tener leyes ordenadas metódicamente en códigos se manifestó a través de leyes y decretos que proponían bases y premios para sujetos individuales o comisiones que se dedicaran a presentar proyectos de Códigos. Principalmente se quería tener Códigos Civil, Penal, de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal. Los primeros intentos no tuvieron materialización alguna. Por lo que concierne al Código Civil, la tarea comenzó a realizarse con la llegada a Chile, en 1829, del sabio venezolano don Andrés Bello López, que participó en toda la gestación de ese cuerpo legal. Los diversos proyectos fueron todos obra suya, con algunas modificaciones introducidas por la Comisión que los examinaba.

c.1) Proyectos parciales.

Al principio hubo proyectos que no abarcaban todas las materias propias del Código Civil, sino sólo algunas. Uno de ellos estaba consagrado a la sucesión por causa de muerte y el otro a los contratos y obligaciones convencionales, ambos obra de don Andrés Bello. Se crearon comisiones revisoras que después de alguna labor, se desintegraron y extinguieron. Estos proyectos con las enmiendas correspondientes sugeridas por aquellas comisiones fueron publicadas entre los años 1841 y 1845.

c.2) Proyecto del Código Civil completo de 1853.

Don Andrés Bello continuó solitaria y silenciosamente la empresa de dar a Chile un Código Civil. En 1852 presentó un proyecto de Código Civil completo.


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El Gobierno en cumplimiento de una ley de 14 de septiembre de 1852, dictó, el 26 de octubre de ese mismo año, un decreto que nombraba la Comisión Revisora de ese Proyecto, compuesta de los señores: Ramón Luis Irarrázabal, presidente interino de la Corte Suprema de Justicia; Manuel José Cerda, Ministro del mismo tribunal; José Alejo Valenzuela, Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago; Diego Arriarán; Antonio García Reyes y Manuel Antonio Tocornal. Don Andrés Bello formaba también parte de esta comisión, a la cual, más tarde, se incorporaron dos miembros más: el jurista argentino Gabriel Ocampo, redactor después de nuestro Código de Comercio, y el regente de la Corte de Apelaciones de Concepción que, con el tiempo, llegó a ministro de la Corte Suprema, don José Miguel Barriga.

El mismo decreto que nombró la Comisión Revisora dispuso que el trabajo presentado por el señor Bello y conocido generalmente con el nombre de Proyecto de 1853 por haberse publicado en esa fecha, se imprimiera desde luego y se distribuyera a los miembros de los tribunales superiores de justicia, de la Facultad de Leyes de la Universidad para que formularan las observaciones que estimaran convenientes.

La Comisión Revisora, a cuya cabeza se puso el propio Presidente de la República, don Manuel Montt, celebró más de trescientas sesiones e introdujo numerosas innovaciones, gran parte de ellas propuestas por el mismo señor Bello.

La Comisión Revisora no dejó acta de sus sesiones, antecedentes que habrían sido de gran valor para la interpretación de los preceptos del Código. Se dice que el Presidente de la República y de la Comisión, don Manuel Montt, había tomado la decisión de que no se llevaran actas oficiales, entre otros motivos, para evitar que “el espíritu de lucimiento y de nombradía ocupase el lugar del análisis y de la seria meditación”.

Sin embargo, don Andrés Bello formó privadamente algunas actas de sesiones de la Comisión Revisora del Proyecto de 1853 (“Revista de Estudios Históricos-Jurídicos”, Valparaíso, 1980, N° 5, páginas 413 y ss.).

c.3) Proyecto inédito. El Proyecto de 1853 pasó por una doble revisión.

La forma en que quedó después de la primera fue consignada al margen del ejemplar del antedicho Proyecto que cada uno de los miembros de la Comisión tenía para su uso personal.

Este Proyecto de 1853, con las innovaciones que la Comisión Revisora le introdujo después del primer examen, es el llamado Proyecto Inédito, nombre que se le dio por haberse mantenido sin imprimir hasta que en 1890 se incorporó en las Obras Completas de don Andrés Bello.


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c.4) Proyecto definitivo.

El proyecto de 1853 fue sometido a un segundo examen y, en seguida, se presentó por el Gobierno a la deliberación del Congreso Nacional, a fines de 1855. Es el llamado Proyecto Definitivo.

c.5) El proyecto ante el Congreso. Ley aprobatoria.

El 22 de noviembre de 1855 el Presidente de la República don Manuel Montt envió el Proyecto Definitivo al Congreso Nacional. El mensaje venía redactado por don Andrés Bello. Después de algunos intercambios de opiniones el Congreso aprobó el proyecto, no artículo por artículo, sino en globo.

La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855 y se ordenó que el Código comenzara a regir desde el 1° de enero de 1857. (iii) Fuentes del Código Civil.

Las fuentes de que se sirvió Bello para redactar el Código Civil son de dos clases: una de legislación positiva y otra de carácter doctrinario producidas por autores de distintas nacionalidades.

Fuentes de legislación positiva: el Derecho Romano, el Código Civil francés, ciertas leyes españolas derivadas de las Siete Partidas, la Novísima Recopilación y el Fuero Real, los Códigos de Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las dos Sicilias, del Canton de la Vaud, holandés y bávaro.

A las fuentes de legislación positiva se unen otras doctrinarias, es decir, obras de autores de distinta nacionalidad. Entre ellas han de citarse las del alemán Savigny, las de los comentaristas franceses de su Código Civil: El Vincourt, Rogron, Mourlon; las de algunos juristas ingleses, muy pocos; las de varios españoles: de Gregorio López, Tapia, Molina, Gómez, Matienzo, Gutiérrez y, muy especialmente, las de Florencio García Goyena. Sus Concordancias y comentarios al Código Civil español, publicados en 1852, fueron en muchas materias más seguidos de lo que generalmente se cree. Respecto al libro de las obligaciones y contratos el autor de cabecera fue el gran jurisconsulto francés, anterior al “Code Civil”, pero considerado como su padre espiritual, Roberto José Pothier (1699-1772).

Pero el principal modelo de nuestro Código Civil fue el francés de 1804.


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(iv) Estructura y contenido.

El Código Civil chileno comprende un título preliminar y cuatro libros, seguidos del “título final”. Cada libro se divide en títulos y muchos de estos en párrafos. Por último, el Código se distribuye en artículos desde el 1° al 2524, más el artículo final.

El Título Preliminar trata todo lo relativo a la ley (concepto, promulgación, obligatoriedad, efectos en el tiempo y en el espacio, su derogación e interpretación) y da la definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes: “Consigna nociones y definiciones que se refieren igualmente a todas las ramas del Derecho. Se las ha colocado en este Código por ser el más general y porque fue el primero que se dictó entre nosotros”. También, en los arts. 14 a 18 contiene normas fundamentales de Derecho Internacional Privado.

El Libro I se titula “De las personas”. Habla de las personas naturales en cuanto a su nacionalidad y domicilio; del principio y fin de su existencia; del matrimonio; de los derechos y deberes para con los hijos; de las pruebas del estado civil; de la emancipación, de las tutelas y curatelas; de las personas jurídicas, etc.

El Libro II se titula “De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce”. Ocúpase de las variadas clases de bienes, del dominio o propiedad, de los diversos modos de adquirir ésta, de la posesión de los bienes, de las limitaciones del dominio (propiedad fiduciaria, derecho de usufructo, derechos de uso y habitación, las servidumbres prediales), la reivindicación, y de las acciones posesorias.

El Libro III se denomina “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”. Trata de la sucesión intestada, o sea, señala quienes heredan los bienes del difunto cuando éste no ha hecho testamento, de los testamentos, de las asignaciones testamentarias, de las asignaciones forzosas, de los ejecutores testamentarios, de la partición o reparto de los bienes del difunto, del pago de las deudas hereditarias y testamentarias, de las donaciones entre vivos.

El Libro IV, titulado “De las obligaciones en general y de los contratos”, habla de las diferentes clases de obligaciones; del efecto de ellas; de los modos de extinguirlas (pago efectivo, novación, remisión, etc); de su prueba; de las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal, de la separación de bienes y del régimen de participación en los gananciales; de las diversas clases de contratos (compraventa, arrendamiento, sociedad, etc.), de su interpretación; de los cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos civiles; de la fianza; de la prenda; de la hipoteca; de la anticresis; de la transacción; de la prelación de créditos, y de la prescripción.

El Título Final contiene el artículo final del Código Civil, relativo a la observancia del Código, estableciendo lo siguiente: “El presente Código comenzará a regir desde el 1º de enero de 1857, y en esa fecha quedarán derogadas, aun en la parte que no fueren contrarias


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a él, las leyes persistentes sobre las materias que en él se tratan. Sin embargo, las leyes persistentes sobre la prueba de las obligaciones, procedimientos judiciales, confección de instrumentos públicos y deberes de los ministros de fe, sólo se entenderán derogadas en lo que sean contrarias a las disposiciones de este Código”. (v) Principios que inspiran el Código Civil.

Los principios fundamentales que inspiran el Código Civil chileno son:

a. La libre circulación de los bienes, incluso el de la mutación de la propiedad de la tierra, no sujetándola a trabas que obstaculicen su paso de unas manos a otras. b. La defensa de la propiedad individual. c. Protección a la buena fe (y consecuencialmente el castigo de la mala fe). En sentido objetivo la buena fe es el correcto comportamiento en las relaciones con otros sujetos (actuar de buena fe). La norma general de la buena fe como conducta se encuentra en el art. 1546 del CC al establecer “Los contratos deben ejecutarse de buena fe”. En sentido subjetivo es la creencia sincera o firme persuasión de conocer una situación jurídica, estando basada tal creencia o persuasión en un error de hecho (estar de buena fe). En homenaje a la convicción sincera el legislador protege al que en tales condiciones ha incurrido en error; lo protege contra las consecuencias del acto en que se ha obrado con dicho conocimiento erróneo. Ejemplo: art. 706 que define la buena fe en materia posesoria como “la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio”; otro ejemplo es el del matrimonio nulo que produce los mismos efectos civiles del válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, supuesto, sí, que el acto se hubiere celebrado ante oficial del Registro Civil (art. 122). La legislación parte del concepto de que los particulares están y actúan de buena fe en sus relaciones jurídicas. Por eso el art. 707 del Código Civil establece al respecto un principio general: “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse”. d. El reconocimiento de la autonomía de la voluntad, principio según el cual los particulares, respetando las normas de orden público y buenas costumbres, pueden celebrar libremente los actos jurídicos y determinar, con arreglo a su voluntad, el contenido y efectos de los mismos (art. 1545 del Código Civil). e. La reparación del enriquecimiento sin causa que es aquel que no tiene un motivo jurídico válido para haberse producido y que por lo tanto debe ser reparado. Ejemplo: restitución del pago de lo no debido (arts. 2295 y 2297 del CC)


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f. El de igualdad de todos los habitantes de nuestro territorio, sean chilenos o extranjeros, en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles (C. Civil, art. 57). g. La responsabilidad. La ley es un precepto emanado del Estado y lleva aparejada una sanción. La más general de estas sanciones, ya sea porque se infrinja o no se cumpla un precepto legal, ya sea porque se desarrolle una conducta antijurídica, es la responsabilidad. Esta responsabilidad puede significar una pena cuando se ha cometido un delito, o bien, indemnizar un perjuicio o resarcir un daño, como sucede en la responsabilidad civil. En materia civil se distinguen dos campos fundamentales de la responsabilidad. Una corresponde a la de aquellas personas que no han cumplido oportunamente la obligación derivada de un contrato; por lo mismo, se la denomina responsabilidad contractual. Otra incumbe a las personas que, dolosa o culpablemente, han cometido un hecho ilícito que causa daños a un tercero; en este caso se habla de responsabilidad extracontractual.


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III. FUENTES DEL DERECHO

En general, por fuente del derecho se entiende cualquier hecho generador de normas jurídicas. Sin embargo, esta noción es equívoca, pues tiene diversas acepciones entre las que cabe destacar las siguientes: - Fuente del conocimiento jurídico es todo antecedente que permita conocer un derecho, ya sea pretérito o actual (vgr. actas de una discusión de una ley en el Congreso). - Fuente como autoridad creador del derecho, esto es, la autoridad o sujeto que originó la norma jurídica. - Fuente como forma de manifestarse las normas jurídicas, esto es los medios técnico-jurídicos a través de los cuales se van creando nuevas normas jurídicas (vgr. leyes, costumbre, contratos) - Fuente como factores que influyen en la producción de normas jurídicas, esto es, los factores sociales, económicos, doctrinales, técnicos, etc., que, presentes en una determinada sociedad en un momento dado influyen de manera importante en la producción de una o más normas del ordenamiento jurídico. En razón de lo anterior, se distingue entre las fuentes formales del derecho y las fuentes materiales del derecho. Son fuentes formales los “distintos procedimientos de creación de normas jurídicas, así como los modos de exteriorización de éstas y los continentes normativos donde es posible hallarlas, tras los cuales procedimientos es posible identificar un órgano, una autoridad, una fuerza social o sujetos de derecho que se encuentran calificados para producir normas jurídicas por el mismo ordenamiento jurídico al que pasan a incorporarse las nuevas normas por ellos creados” (Squella). Se reconocen como fuentes formales del derecho la ley (y los tratados y decretos que se les asimilan), la potestad reglamentaria, la costumbre, la jurisprudencia, los principios generales del derecho, la equidad, los actos jurídicos y los actos corporativos. Por su parte, las fuentes materiales del derecho son los factores de muy diversa índole –políticos, económicos, sociales, morales, religiosos, científicos, técnicos, etc.- que, presentes en una sociedad dada en un determinado momento, y en dinámica y recíproca interacción de unos con otros, influyen de manera decisiva, o a lo menos importante, en el hecho de la producción de las normas jurídicas del respectivo ordenamiento jurídico y en el contenido de que estas normas resultan provistas. Así, y sólo a modo de ejemplo, es posible advertir que la religión católica influyó de forma determinante en la original regulación que el ordenamiento jurídico dio al matrimonio civil; por su parte, las fuerzas económicas


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imperantes al momento de redactarse el Código Civil, en las que la propiedad inmueble era el principal bien económico, explica la especial regulación que de ellos se hizo. Finalmente, cabe preguntarse que rol tiene la doctrina, entendiendo por ella como la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos; con más particularidad, se llama doctrina a los estudios que se ocupan de exponer, construiros criticar el derecho, ya sea con fines puramente especulativos, ya con el objeto de facilitar su aplicación. Si bien ciertos autores estiman que la doctrina sería una suerte de fuente formal indirecta, por cuanto en ella se basan muchas veces las leyes y sentencias, en general se entiende que es una fuente material del derecho, puesto que no constituye un método para producir normas jurídicas, sino el resultado de una actividad destinada a conocer, difundir y analizar las normas de un determinado ordenamiento jurídico. Expuesto lo anterior, a continuación se pasarán a analizar las diversas fuentes formales del derecho. Desde ya cabe advertir que un orden normativo no está constituido únicamente por normas jurídicas abstractas y generales (como lo es por ejemplo la ley) que regulan situaciones tipo y extienden su ámbito de validez a todos los sujetos de derecho o a lo menos a un número indeterminado de éstos. En efecto, también hay normas jurídicas concretas y singulares (como las que producen los jueces mediante sus fallos o los sujetos de derecho por medio de actos jurídicos y contratos), las que regulan actos o situaciones perfectamente delimitados y cuya validez se circunscribe, en principio, a los sujetos que hayan intervenido en el acto o en la situación de que se trata.

A. LA LEY

1. DEFINICIONES DE LEY.

1.1. Definiciones doctrinales. Santo Tomás de Aquino da una definición de ley en su Suma Teológica: “ordenación de la razón para el bien común, promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”. Por su parte, Planiol ha definido la ley diciendo que es una “regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”. 1.2. Definición del Código Civil. El Código Civil pone de relieve que lo decisivo para calificar a un acto de ley es la forma en que se gesta y no la naturaleza de la disposición en él contenida. En efecto, dice que “La


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ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite” (art. 1°). Conforme a nuestra Constitución, la soberanía reside esencialmente en la nación (art. 5°), quine delega el ejercicio de la soberanía, en lo que al establecimiento de las leyes se refiere, en el Poder Legislativo, integrado, entre nosotros, por el Congreso Nacional y el Presidente de la República. Esta definición ha sido criticada en cuanto a su forma y en cuanto a su fondo. En cuanto a la forma, porque se señala que la redacción es poco feliz, ya que la ley parece mandar, prohibir o permitir, por haber sido manifestada en la forma prescrita en la Constitución y no por ser la voluntad soberana. En cuanto al fondo, porque no señala las características específicas de la ley. En especial se aduce que al dar a la ley una validez solamente formal, no se señala que debe ajustarse a ciertos principios de justicia natural, a ciertas formas consideradas válidas en cualquiera sociedad. 2. CARACTERÍSTICAS PARTICULARES DE LA LEY. Según se vio anteriormente, son características comunes a toda norma jurídica su imperatividad, exterioridad, heteronomía, y coercibilidad. Asimismo adelantamos que las normas jurídicas legales tenían además dos importantes características que le son propias y que a continuación se analizan: 2.1. Abstracción. Las normas jurídicas emanadas de la ley son generales, atendido que no prevén ellas casos concretos, sino situaciones-tipo. No dicen las normas legales, por ejemplo que la deuda que tiene Primus con Secundus debe ser pagada, porque de lo contrario estará obligado a indemnizarle los perjuicios resultantes, sino que si un deudor no cumple exacta y oportunamente su obligación, estará en la necesidad de indemnizar los daños que de ello se sigan al acreedor.

La situación-tipo, que es la hipótesis abstracta, entra en juego, se aplica cuando se produce un hecho concreto que corresponda al modelo o esquema suyo, desencadenándose entonces los efectos que la norma prevé. En el ejemplo, realizada la hipótesis del no pago de la deuda por una persona determinada, se aplica la tesis, o sea, el deber de indemnizar los perjuicios nacidos del no cumplimiento exacto u oportuno de la obligación. ¿Cómo se explican las leyes que se refieren nominativamente a una persona, cosa o relación? Ejemplos de esas leyes son las que reconocen a cierta persona años de servicios


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prestados en una repartición estatal; las que otorgan o privan de la nacionalidad a un sujeto; las que, por gracia, conceden a un individuo una pensión vitalicia. La explicación que suele darse a estas leyes “con nombre y apellido” es que, en verdad, no constituyen normas jurídicas, sino actos administrativos emitidos por el poder legislativo que revisten forma de ley, limitándose a constatar que la persona a que aluden se encuentra en la situación prevista por determinada norma general. Por ejemplo, cuando a un extranjero se le otorga por gracia la nacionalidad chilena, no se hace sino comprobar, por un acto administrativo dictado en forma de ley, que dicho extranjero cumple con las condiciones que establece la norma general del citado beneficio honorífico. 2.2. Generalidad. Las normas legales además de abstractas, son generales. Esto quiere decir que se dirigen a todos los coasociados que, durante el tiempo de su vigencia, encajen en las hipótesis por ellas previstas. En tales hipótesis pueden encontrarse todos los habitantes del territorio nacional, como cuando la Constitución Política dispone que toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma señalada por la ley (artículo 19 Nº 3); o sólo pueden encontrarse algunas personas, como las que contemplan las leyes que otorgan ayuda estatal a los habitantes de una zona afectada por una catástrofe natural (como los damnificados por la erupción de un volcán en Chaitén); e incluso puede encontrarse en la hipótesis prevista una sola persona. Ejemplo típico de este último extremo son los preceptos que se refieren al Presidente de la República, los cuales se aplican a cada ciudadano que, sucesivamente, ocupe ese cargo. Basta, pues, para que el mandato tenga el carácter de general el que sea susceptible de aplicarse a cualquiera que se halle en la hipótesis señalada.

La generalidad de las normas legales responde al principio de igualdad ante la ley, pues la regla es la misma para todos, sin favorecer o perjudicar determinadamente a nadie. La generalidad evita la discriminación arbitraria. 3. FORMACIÓN DE LA LEY.

La definición legal de ley establece que la declaración de la voluntad soberana sea manifestada en la forma prescrita por la Constitución. Al efecto, los artículos 65 y siguientes de la Constitución regulan la formación de la ley, en la cual participan tanto el Congreso Nacional como el Presidente de la República. Si bien el estudio de la formación de la ley es propio del Derecho Constitucional, es posible indicar que, en término muy generales, sus fases son las siguientes:


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3.1. Iniciativa. La primera etapa es la iniciativa, esto es el acto por medio del cual un proyecto de ley se somete a la consideración del Poder Legislativo. La iniciativa únicamente puede provenir del Presidente de la República (en cuyo caso se llama mensaje), o de uno o más diputados o senadores (en cuyo caso se llama moción). El art. 65 de la Constitución establece ciertas materias de ley que son de iniciativa exclusiva del presidente de la República (vgr. las leyes relativas a tributos). En cuanto a la Cámara del Congreso en que un proyecto de ley debe iniciar su tramitación, puede ser tanto en la de diputados como en la de senadores, salvo algunas excepciones establecidas en el art. 65 de la Constitución. La Cámara ante la cual se presenta un determinado proyecto de ley se llama “cámara de origen”, mientras la otra se denomina “cámara revisora”. 3.2. Discusión. Luego procede la discusión, que es el conjunto de actos que tienen lugar al interior de ambas cámaras, tanto en la sala como en las distintas comisiones en que cada rama del Congreso divide su trabajo legislativo, y cuya finalidad es el análisis del proyecto de ley respectivo, de modo que los parlamentarios puedan ofrecer las razones a favor o en contra del mismo, así como las proposiciones que permitan mejorar el texto primitivo del proyecto. Nuestra Constitución regula pormenorizadamente el paso del proyecto de una a otra Cámara y lo que acontece cuando una de ellas lo aprueba, modifica o rechaza. 3.3. Aprobación. La tercera etapa es la aprobación, esto es el acto por medio del cual cada Cámara manifiesta su conformidad con el proyecto de ley de que se trate, debiendo reunir para ello el quórum que para las distintas clases de leyes exige la propia Constitución. 3.4. Sanción. La cuarta etapa es la sanción, esto es el acto por el cual el presidente de la República da su conformidad al proyecto de ley previamente aprobado por ambas Cámaras. La aprobación es expresa cuando el presidente promulga el proyecto sin más trámites y tácita cuando transcurren 30 días desde la fecha de recepción del proyecto por parte del Presidente sin que éste lo devuelva al Congreso. En este último caso el proyecto se entiende aprobado por el sólo transcurso de ese plazo. Como alternativa a la sanción del proyecto recibido, el Presidente tiene el veto, para lo cual cuenta obviamente con este mismo plazo de 30 días. Por lo mismo, nuestra Constitución establece que si el presidente desaprueba el proyecto, deberá devolverlo a la Cámara de


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origen con las observaciones convenientes, dentro del término de treinta días. Si las dos Cámaras aprueban las observaciones presidenciales, el proyecto queda afinado y se devuelve al Presidente para que éste proceda a promulgarlo. Lo mismo ocurre si las dos Cámaras desechan todas o algunas de las observaciones e insisten por los dos tercios de sus miembros presentes en la totalidad del proyecto o parte del proyecto aprobado por ellas. 3.5. Promulgación. Luego procede la promulgación, acto que ejecuta el Presidente y que tiene por finalidad certificar la existencia de la ley, dotar de ésta de fuerza obligatoria y ordenar que sea cumplida como tal. La promulgación se expresa en un decreto promulgatorio que dicta el Presidente. Este debe expedirse en el plazo de 10 días desde que el proyecto haya sido sancionado y el decreto debe ir a trámite de toma de razón en la Contraloría general de la República. 3.6. Publicación. Finalmente debe procederse a la publicación, esto es el acto mediante el cual se comunica o informa el contenido de la ley, lo cual se realiza mediante una inserción del texto completo de la ley en el Diario oficial, lo cual debe ser practicado dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde que la Contraloría haya tramitado completamente el respectivo decreto promulgatorio 4. MATERIAS DE LEY. Si bien el Código Civil que la ley debe estar destinada a mandar, prohibir o permitir, no establece las materias específicas de la ley, lo cual es realizado por el art. 60 de la Constitución. Tal precepto indica que “Sólo son materias de ley”, estableciendo así dos principios: a) el de exclusividad, porque sólo la ley puede regular dichas materias; y b) el de exclusión, porque sólo esas materias pueden ser reguladas por ley (dominio legal máximo). Sin embargo, el Nº 20 del mencionado art. 60 pareciera desmentir el carácter taxativo de la enunciación, al establecer que es materia de ley “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”. 5. CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES.

5.1. Leyes imperativas, prohibitivas y permisivas. El art. 1° del Código Civil, al decir que la ley manda, prohíbe o permite, consagra enunciativamente la clasificación de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas, lo que sirve para determinar la sanción de cada una ellas.


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a) Leyes imperativas.

Toda ley, de cualquiera clase que sea, es imperativa, porque siempre envuelve una orden, un mandato. Pero cuando se habla de leyes imperativas se toma la expresión mandato en un sentido más específico, y se entiende por ley imperativa la que manda hacer algo, impone una acción, como la de pagar impuestos, prestar el servicio militar, o las que ordenan el cumplimiento de ciertos requisitos o formalidades (vgr. el art. 1801 CC exige la solemnidad de la escritura pública para la celebración de la compraventa de bienes raíces). Para conocer la sanción de las leyes imperativas de interés privado relativas a los bienes o a los requisitos de los actos o contratos es previo distinguir: a) requisitos esenciales que pertenecen a la sustancia del acto, de modo que sin ellos no nace o nace viciado, y b) requisitos no sustanciales. La infracción de los requisitos esenciales produce la inexistencia o la nulidad absoluta, porque sin ellos el acto no nace o existe viciado. Por ejemplo, es inexistente el matrimonio celebrado por personas de un mismo sexo; es absolutamente nula la compraventa en que las partes no se han puesto de acuerdo sobre el precio de la cosa. Expresamente declara el Código Civil que la omisión de un requisito prescrito por las leyes para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos produce la nulidad absoluta (art. 1682). La omisión de requisitos o formalidades prescritos por las leyes en consideración a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan produce sólo nulidad relativa. Por otra parte, hay requisitos exigidos a ciertos actos cuya omisión no produce nulidad; por ejemplo, en los testamentos la ley establece que se hagan ciertas designaciones encaminadas a la individualización del testador, el escribano (notario) y testigos; si se omiten estas designaciones el testamento no es nulo con tal que no haya duda acerca de la identidad personal de los mencionados sujetos (C. Civil. art. 1026, inc. 2°). Por último hay leyes imperativas dictadas a favor de terceros que imponen requisitos o condiciones cuya vulneración trae otra clase de sanción, la inoponibilidad. Esta consiste en la imposibilidad de hacer valer, oponer frente a terceros un derecho surgido de un acto o contrato válido o la imposibilidad de hacer valer los efectos de la nulidad de los mismos. Ejemplo del primer caso tenemos en la cesión de un crédito en que el cesionario, es decir, el que adquiere el crédito no puede hacerlo valer contra el deudor si éste no acepta la cesión o ella no le es previamente notificada. Un ejemplo del segundo caso es el de la sociedad nula que, sin embargo, actúa de hecho y más tarde, cuando se declare judicialmente la nulidad, los terceros de buena fe, los que creyeron que la sociedad era válida, podrán cobrar las deudas a todos y cada uno de los asociados que ellos contrajeron a nombre de la sociedad, no pudiendo tales socios de hecho alegar que, como la sociedad era nula, nada deben. (C. Civil, art. 2058).


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b) Leyes prohibitivas.

Leyes prohibitivas son las que mandan no hacer algo en forma absoluta; el acto prohibido no puede llevarse a cabo bajo ningún respecto o condición por lo que si el acto vedado puede realizarse si se llenan algunos requisitos, la ley correspondiente no es prohibitiva sino imperativa. Por ejemplo, una disposición del Código Civil dice que “no se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa” (art. 254). Esta es una ley imperativa, porque la enajenación o hipoteca pueden hacerse si el juez la autoriza. La ley prohibitiva se caracteriza, pues por prohibir el acto absolutamente en atención al acto mismo. De ahí que los términos aislados, como “se prohíbe”, “no se puede” o “no es lícito” que a menudo contienen las leyes, por sí solos no imprimen sello prohibitivo a una disposición legal; forzoso es atender al contexto íntegro. En general, la sanción de la ley prohibitiva es la nulidad absoluta del acto que la contraviene (el art. 10 sólo habla de nulidad, pero el art. 1466 dispone que “Hay asimismo objeto ilícito.... en todo contrato prohibido por las leyes”, y el art. 1682 dice que hay nulidad absoluta en caso de objeto ilícito), porque tal especie de ley se funda siempre en razones graves de moralidad, de orden público o conveniencia general. Sin embargo por excepción, hay casos de leyes prohibitivas no sancionadas con la nulidad absoluta. El Código Civil prescribe que “los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención” (art. 10). Ley prohibitiva sancionada con la nulidad absoluta es, por ejemplo, la disposición del Código Civil que prohíbe “la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez” (art. 402). Y ejemplo de ley prohibitiva que tiene una sanción distinta de la nulidad absoluta es la norma del Código Civil según la cual es prohibido constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos, pero, agregando ella, que si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo (art. 769). Adicionalmente, el Código Civil dispone que cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de convivencia pública o privada, no ha de dejarse de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley (art. 11). Por último, el mismo Código establece que los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejan de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad (art. 1469).


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c) Leyes permisivas.

Son leyes permisivas las que permiten a una persona hacer o no hacer algo; obligan a las demás a respetar la facultad concedida a aquella persona. El sujeto a quien se permite hacer o no hacer algo puede renunciar a este derecho, con tal que sólo mire al interés individual suyo, y que no esté prohibida su renuncia (art. 12 CC). Ejemplo de renuncia prohibida: derecho de alimentos (art. 334 CC). La ley permisiva se infringe cuando el obligado a respetar el derecho del favorecido le impide o hace imposible ejercitarlo; en el primer caso el derecho podrá hacerse cumplir por la fuerza y obligar además al infractor a indemnizar los perjuicios causados, y en el segundo caso procede la indemnización total del perjuicio causado.

5.2. Leyes supletivas, imperativas o prohibitivas, y dispositivas.

La mayor parte de las leyes de derecho privado son de carácter declarativo o supletivo de la voluntad de las partes; otro grupo está integrado por leyes imperativas o prohibitivas, y el último grupo lo componen leyes de carácter dispositivo.

a) Leyes supletivas o integradoras.

Son las que suplen declaraciones que las partes pudieron hacer libremente y no las hicieron a pesar de ser necesarias. La ley suple este silencio u omisión de las partes a fin de que tengan la regla que no se cuidaron de establecer. Para ello toma en consideración dos ideas directrices: o se dirige a reproducir la voluntad presunta de las partes, reglamentando la relación jurídica como probablemente lo habrían hecho ellas mismas si hubieran manifestado su voluntad; o bien, consideran principalmente las tradiciones, las costumbres, los hábitos, el interés general. La primera de las ideas se refleja, por ejemplo, en los contratos más frecuentes de la vida, como la compraventa, en que el legislador se inspira ante todo en la presunta intención de las partes (ej. art. 1872). La segunda de las ideas aparece, por ejemplo, en los artículos del Código Civil que reglamentan el régimen de los bienes de los cónyuges que se han casado sin hacer capitulaciones matrimoniales, entendiéndose contraído el régimen de sociedad conyugal (C. Civil, art. 1718); otro ejemplo es el de las reglas de la sucesión intestada, que señalan quiénes son heredados cuando el difunto no los ha designado por testamento (art. 980 y siguientes). Las normas del derecho privado son, en gran parte, puramente interpretativas o supletivas, es decir, los autores de los actos jurídicos pueden desechar su aplicación para reemplazarlas por otras que ellas mismas se den.


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b) Leyes imperativas y prohibitivas.

Pero no todas las normas de derecho privado son de carácter supletivo, ni siquiera todas las que se refieren al patrimonio, a los bienes. Por el contrario, algunas de estas últimas, y cada día más, tienen un alcance imperativo, absoluto, o sea, se imponen a la voluntad de los particulares, los cuales no pueden eludir su aplicación. Las causas que determinan al legislador a dictar reglas de esta naturaleza son de dos especies: primero, asegurar el orden público, es decir, el orden general necesario para el mantenimiento de la paz y el equilibrio social, la moral pública y la armonía económica; segundo, proteger a las personas que por su edad, sexo o condiciones físicas o mentales son incapaces de defender por sí mismas sus derechos y que, a no mediar esta protección, podrían ser víctimas de su debilidad o inexperiencia. Esta segunda categoría de normas debe, necesariamente, ser imperativa, porque las medidas que esas normas entrañan no llenarían su fin si pudieran ser alteradas por la voluntad de los contratantes. Entre las disposiciones de orden público no relacionadas con el patrimonio, pueden citarse las que versan sobre el matrimonio y las relaciones de familia en general. Sin embargo, también hay normas de orden público en el ámbito patrimonial; por ejemplo, el art. 1462 CC establece que “hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así, la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto”. Entre las reglas que constituyen medidas de protección están las que versan sobre la administración de los bienes de los incapaces, verbigracia, el art. 341 según el cual “están sujetos a tutela los impúberes”. Al contrario de las leyes de derecho privado que son en gran parte supletivas, las leyes de derecho público son por regla generalísima imperativas. Las leyes prohibitivas se fundan en razones graves de moralidad, de orden público o de conveniencia general; en materia de derecho privado, frente a las imperativas y permisivas, constituyen la excepción. c) Leyes dispositivas.

En la vida jurídica surgen relaciones entre personas sin que la voluntad de ellas haya intervenido. Por ejemplo, un sujeto vende a otro una cosa ajena; entre el comprador y el dueño de la cosa surge un conflicto de intereses ajeno a sus voluntades. El legislador se encarga entonces de solucionarlo a través de las llamadas leyes dispositivas, que son las que resuelven conflictos de intereses surgidos entre personas que no han contratado entre


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sí. En tales casos el legislador pesa y compara los intereses en pugna, y se pronuncia dando la primacía a aquel que le parece más digno de protección. Por ejemplo, el Código Civil dispone que la venta de cosa ajena vale entre vendedor y el comprador, pero dejando a salvo los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo (art. 1815). Sostienen algunos autores que las leyes dispositivas no constituyen otro miembro de la clasificación que distingue, por un lado, entre leyes supletivas de la voluntad de las partes, y por otro, leyes imperativas o prohibitivas, porque esas leyes que “disponen” abstracción hecha de voluntad de los sujetos, serían imperativas o supletorias, según rechacen o admitan la posibilidad de una declaración de voluntad contraria de los particulares. 6. CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY. 6.1. La Constitución como ley suprema o fundamental. La Constitución Política es la ley suprema o fundamental del Estado, puesto que ocupa el estrato superior del ordenamiento jurídico, prevalece sobre las restantes gradas normativas del ordenamiento y regula materias indispensables para la organización del Estado y los derechos de las personas. En otras palabras, el que la Constitución sea la ley suprema o fundamental del Estado implica que: (i) la Constitución ocupa el nivel superior dentro de todo el ordenamiento jurídico, regulando por ello los órganos y procedimientos a través de los cuales deben ser producidas las normas que le siguen en jerarquía; (ii) la Constitución tiene supremacía sobre las restantes normas del ordenamiento jurídico, las cuales no pueden contradecirla, en atención a lo cual todos los ordenamientos jurídicos establecen controles tanto preventivos como represivos a fin de cautelar dicha supremacía; (iii) la Constitución regula materias fundamentales para la organización del Estado y los derechos de las personas, tales como nacionalidad y ciudadanía, derechos y deberes individuales, gobierno, poder legislativo, poder judicial, etc. 6.2. Control de constitucionalidad. Según adelantamos, a fin de velar por el principio de supremacía constitucional, el ordenamiento jurídico establece controles tanto preventivos como represivos destinados a resguardar que las normas jurídicas se adecuen a la Ley Fundamental. (i) Controles preventivos de constitucionalidad. Estos controles operan antes que una norma inconstitucional entre en vigencia, o sea, trata de impedir que una norma inconstitucional se incorpore al ordenamiento jurídico.


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De este tipo es el control que ejerce el Tribunal Constitucional, entre cuyas atribuciones se encuentra la de “Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación” (art. 93 Nº 1 de la Constitución); “Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso (art. 93 Nº 3 de la Constitución); “Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley” (art. 93 Nº 4 de la Constitución). (ii) Controles represivos de constitucionalidad. Estos controles operan después que una norma inconstitucional entre en vigencia, o sea, trata de corregir la existencia de normas inconstitucionales. De este tipo es el control que se ejerce a través de recursos como los de inaplicabilidad, amparo y protección. El recurso de protección se encuentra establecido en el artículo 20 de la Constitución, y en su virtud todo aquel que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de ciertos derechos y garantías establecidos en el artículo 19 de la Carta Fundamental, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. Por su parte, el recurso de amparo se encuentra establecido en el artículo 21 de la Constitución, y en su virtud todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. Finalmente, el recurso de inaplicabilidad se encuentra establecido en el art. 93 Nº 6 de la Constitución, que establece que es atribución del Tribunal Constitucional resolver la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución. Una vez resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, habrá acción pública para requerir al Tribunal la declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de éste para declararla de oficio.


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La constitucionalidad puede ser de fondo o de forma. Una ley es constitucional en el fondo cuando su contenido respeta todo derecho garantido por la Carta Fundamental, como el de propiedad, el de asociarse sin permiso previo, etc. Una ley es constitucional en la forma cuando es dictada por los órganos competentes y con las formalidades que para su generación y promulgación establece la Constitución. Si una ley es dictada con prescindencia de uno de los órganos constitutivos del Poder Legislativo (Cámara de Diputados, Senado y Presidente de la República), sería inconstitucional en la forma, como también lo sería una ley que fuera publicada en el Diario Oficial con el texto de uno o más artículos diverso del aprobado por cualquiera de los tres órganos anteriores. 7. LOS TRATADOS INTERNACIONALES. Los tratados internacionales son pactos o acuerdos que suscriben dos o más Estados y tienen por finalidad crear derechos y obligaciones para los Estados que concurran a ellos, u organizar entidades internacionales que no son Estados y establecer la competencia de esas entidades y el modo como habrán de relacionarse con los Estados. Los tratados internacionales, en cuanto fuente formal del derecho, se encuentran regulados, en el plano internacional, por la Convención de Viene sobre el Derecho de los Tratados, que si bien fue suscrita el 23 de marzo de 1969, fue aprobada como ley en Chile el 22 de junio de 1981. En el plano nacional, los tratados internacionales se encuentran regulados por diversas disposiciones de la Constitución Política. En conformidad a nuestro ordenamiento jurídico, los tratados internacionales tienen rango de ley desde el momento en que son incorporados al ordenamiento nacional sujetándose a los mismos trámites que una ley. 8. DECRETOS CON JERARQUÍA DE LEY. 8.1. Concepto. Los decretos con jerarquía de ley constituyen una clara expresión legislativa del Poder Ejecutivo, puesto que, si bien regulan materias propias de una ley, en su generación no tiene participación el Poder Legislativo. Por lo mismo, se les denomina legislación irregular o de emergencia. Los decretos con jerarquía de ley son de dos clases: “decretos con fuerza de ley” y “decretos leyes”. 8.2. Decretos con Fuerza de Ley. Los Decretos con Fuerza de Ley o DFL son actos legislativos del Presidente de la República que regulan materias propias de ley, sobre la base de una autorización previa que le


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confiere el Congreso Nacional. Así, los DFL son una fuente formal del derecho de igual jerarquía que la ley, y que son dictados por el Presidente valiéndose de una ley delegatoria emanada del Congreso Nacional. Los DFL encuentran su fundamento en el art. 64 de la Constitución, cuyo inciso primero establece que el Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley sobre materias que correspondan al dominio de la ley. La misma disposición constitucional establece ciertas limitaciones a los DFL, a saber, que la autorización que se da al Presidente tiene una duración de un año; que no procede autorizar al Presidente para regular mediante DFL ciertas materias específicas, como las garantías constitucionales, la organización y atribuciones del Poder judicial o Congreso Nacional, etc. Además, la denominada ley delegatoria debe señalar las materias precisas sobre las que recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes. Toca a la Contraloría General de la República realizar el correspondiente control preventivo de constitucionalidad de los DFL, mediante el proceso de toma de razón, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorización referida. Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. En cuanto a su jerarquía de los DFL, es similar a la de las leyes ordinarias o comunes y pueden ser objeto del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. 8.3. Decretos Leyes. Son los decretos que, sin autorización alguna del Congreso, dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que según la Constitución son propias de ley. Mediante ellos legislan los gobiernos de facto, esto es aquellos que asumen el poder del Estado sin sujetarse a las normas eleccionarias y en los que se clausura el Congreso Nacional, por lo que un mismo órgano reúne en sí los poderes ejecutivo y legislativo. En Chile, han existido tres períodos en los cuales se han dictado Decretos Leyes (o “DL”): de septiembre de 1924 a diciembre de 1925; de junio a septiembre de 1932; y de septiembre de 1973 a marzo de 1981.


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9. ORDEN JERÁRQUICO DE LAS NORMAS LEGALES. El orden jerárquico de las normas legales implica la subordinación de la norma de grado inferior a la de grado superior; aquella debe conformarse a ésta, y si se coloca en pugna no tiene eficacia. La ley de grado inferior está en pugna con la superior cuando sobre la misma materia de que ésta trata dispone algo contradictorio, o algo más amplio o más restringido. De conformidad al artículo 66 de la Constitución Política, el orden jerárquico de las leyes se establece de conformidad al quórum que requieren para su aprobación, modificación y derogación: a. CONSTITUCIÓN POLÍTICA: dependiendo del Capítulo a modificar, requiere de los

votos de las dos terceras partes o tres quintas partes de los parlamentarios en ejercicio;

b. LEYES INTERPRETATIVAS DE LA CONSTITUCIÓN: requiere de los votos de las tres

quintas partes de los parlamentarios en ejercicio; c. LEYES ORGÁNICAS CONSTITUCIONALES: requiere de los votos de las cuatro séptimas

partes de los parlamentarios en ejercicio; d. LEYES DE QUÓRUM CALIFICADO: requiere de la mayoría absoluta de los

parlamentarios en ejercicio; e. LEYES ORDINARIAS: requiere de la mayoría absoluta de los parlamentarios presentes; f. DECRETOS CON FUERZA DE LEY: sólo el Presidente. Cuando hay una colisión entre normas de igual jerarquía, cabe aplicar la teoría de la derogación de las leyes, que ocupa dos principios: el cronológico y el de la especialidad. Según el primero, la ley más nueva suprime a la anterior. De acuerdo al principio de la especialidad, las normas especiales priman sobre las generales, aunque estas últimas sean posteriores, salvo si la ley general posterior explícitamente derogó a la más antigua. Cuando la colisión tiene lugar entre normas de distinta jerarquía, no existe una solución unánime. Según la teoría monista, nunca se considera la teoría de la derogación en estos casos, y por lo tanto siempre prevalece la norma de grado superior, sea que se haya dictado antes o después que la inferior. La tesis contraria, denominada dualista, sostiene que hay que distinguir: si la norma de superior jerarquía es posterior, deroga a la de grado inferior que la contradice; pero si la norma de más rango es anterior, la de menos rango posterior es ilegal o ilegítima, y procedería la derogación tácita. La diferencia entre una y otra tesis radica en el hecho que una ley constitucional posterior queda en pugna con una


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ley ordinaria anterior, de acuerdo a la tesis monista siempre habrá que recurrir a la Corte Suprema para que declare su inaplicabilidad; en cambio, con el criterio dualista, bastará poner en juego la teoría de la derogación, y esto puede hacerlo cualquier juez y no sólo la Corte Suprema. 10. FICCIÓN DEL CONOCIMIENTO DE LA LEY. La ficción, en Derecho es la suposición de un hecho o una situación distintos de la realidad, para lograr consecuencias jurídicas prácticas. Pues bien, el Código Civil consagra una ficción al ordenar que “nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia” (art. 8°). En verdad, la inmensa mayoría de las personas no conoce los textos de las leyes, e incluso los juristas (por eso se trata de una ficción y no de una presunción). Y es natural, porque resulta imposible conocer millares y millares de normas legales. Pero la ficción se justifica. Porque si se pudiera alegar la ignorancia de las leyes para escapar a sus mandatos, ellas, en el hecho, a nadie obligarían y su aplicación sería nula. 11. INTERPRETACIÓN Y EFECTOS DE LA LEY. Atendida la importancia y especificidad de estas materias, las mismas serán estudiadas en con posterioridad en capítulos particulares.

B. POTESTAD REGLAMENTARIA

1. CONCEPTO. La potestad reglamentaria es la facultad que la Constitución y las leyes otorgan al presidente de la república, así como a otras autoridades administrativas, para producir normas jurídicas, tanto de carácter general como particular, destinadas a regular materias de interés público que no sean de dominio legal, a facilitar una adecuada aplicación de las leyes y al mejor y más eficaz cumplimiento de las funciones de gobierno y administración que correspondan a tales autoridades. En el caso del ordenamiento jurídico constitucional chileno, a esta facultad se refiere de modo expreso el Nº 6 del art. 32 de la Constitución, que incluye entre las atribuciones especiales del Presidente de la República la de “ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”.


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2. POTESTAD REGLAMENTARIA AUTÓNOMA Y DE EJECUCIÓN. En atención a lo dispuesto en la recién citada disposición constitucional, se acostumbra distinguir entre la potestad reglamentaria autónoma y de ejecución. En virtud de la potestad reglamentaria autónoma el Presidente dicta normas sobre materias que la Constitución no ha reservado al dominio legal, y se fundamenta en que no todas las materias de interés público tienen necesariamente que ser reguladas por leyes. Por su parte, en virtud de la potestad reglamentaria de ejecución el Presidente facilita la ejecución y aplicación de las leyes, y se fundamenta en el hecho que las disposiciones abstractas y generales de las leyes que produce el órgano legislativo están muchas veces necesitadas de disposiciones complementarias que faciliten la aplicación o ejecución de tales disposiciones, al punto que es frecuente que las propias leyes establecen que el Presidente deberá dictar las normas adicionales que sean necesarias o convenientes para la mejor aplicación de dicha ley. 3. JERARQUÍA. Desde el punto de vista de su jerarquía, las distintas manifestaciones de la potestad reglamentaria tienen un lugar subordinado no sólo a la Constitución, sino también a la ley. Esto quiere decir que el marco normativo dentro del cual se ejerce la potestad reglamentaria está constituido por la Constitución y las leyes. Es por esto que a la Contraloría le corresponde ejercer el control de constitucionalidad y legalidad de los actos de la administración, como se verá más adelante. 4. MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA. En general, la potestad reglamentaria se ejerce a través de decretos, esto es, un mandato escrito y revestido de las demás formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico, dictado unilateralmente por la autoridad administrativa en el ejercicio de sus atribuciones. Cuando es emitido por el Presidente de la República se llama Decreto Supremo. En cambio, cuando un decreto proviene de otra autoridad administrativa se denomina resolución. Desde el punto de vista de su contenido y alcance normativo, los decretos se clasifican en simples decretos, reglamentos, instrucciones y ordenanzas. Simple decreto es el que se refiere a una persona o situación determinada, como el que nombra a un funcionario público.


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4.1. Simples decretos. Son aquellos dictados por el órgano ejecutivo para llevar a cabo las actividades de gobierno y administración, aunque sus normas tienen alcances particulares, esto es, conciernen a un número determinado y circunscrito de sujetos o situaciones. 4.2. Reglamentos. Reglamento es un decreto de alcance general e impersonal; concierne a una generalidad abstracta de personas o situaciones. Su finalidad habitual es la adecuada ejecución de las leyes. 4.3. Instrucciones. Son comunicaciones que los funcionarios públicos superiores dirigen a sus subordinados indicándoles la manera de aplicar una ley, un reglamento u otra disposición legal, o las medidas que deben tomar para el mejor funcionamiento de un servicio público. Cuando las instrucciones van dirigidas a un gran número de funcionarios se envían mediante circulares; cuando se imparten sólo a un funcionario o a un número reducido de ellos, se expiden por medio de oficios. 4.4. Ordenanzas. En general, el derecho positivo chileno entiende por ordenanza un conjunto de normas reglamentarias sobre determinadas materias que se aplican en todo el territorio de la República o en una sección administrativa del mismo y cuya infracción está sancionada con multas u otras penas. Ejemplo de ordenanza aplicable en todo el territorio nacional es la Ordenanza de Aduanas y ejemplo de ordenanzas locales son las municipales. 5. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD. Como adelantamos, las normas emanadas de la potestad reglamentaria de la Administración se encuentran subordinadas a la Constitución y a las leyes, por lo que resulta necesario un control de su constitucionalidad y legalidad, cuestión que compete primera y principalmente a la Contraloría General de la República: 5.1 En conformidad a los artículos 98 y siguientes de la Constitución, la Contraloría General de la República ejerce un control preventivo de constitucionalidad y legalidad de los actos de la administración. Si la Contraloría no encuentra un vicio de inconstitucionalidad o ilegalidad en los decretos o resoluciones que emanan de la Administración, toma razón de éstos. En cambio, tratándose de decretos o resoluciones contrarios a la Constitución o las leyes, la Contraloría debe representarlos, esto es, debe


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hacer ver a la autoridad correspondiente la inconstitucionalidad que afecte al correspondiente decreto o resolución. 5.2 Si bien no existe una regulación específica al respecto, en virtud del derecho de petición reconocido en el art. 19 Nº 14 de la Constitución los particulares pueden objetar ante la Contraloría General de la República la inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos que la Administración hubiese ejecutado, ejerciendo dicho así órgano un control represivo de constitucionalidad.

C. LA COSTUMBRE

1. CONCEPTO.

La costumbre es una norma jurídica de generación espontánea. Se define como la observancia constante y uniforme de una regla de conducta, realizada por la generalidad o gran mayoría de los miembros de una comunidad social, de manera constante y uniforme y con la convicción de que responde a una obligación jurídica. El conjunto de las normas creadas por la costumbre se denomina derecho consuetudinario. 2. ELEMENTOS. Conforme al concepto recién dado, los elementos de la costumbre son dos:

a) Uno externo, material u objetivo, que estriba en la general, constante y uniforme repetición de actos similares, y por lo tanto se requiere que no exista otra norma de conducta contraria o inversa, porque de otra manera perdería su característica de generalidad. La práctica debe prolongarse en el tiempo, como expresión de un acuerdo colectivo. Además debe ser pública, esto es, conocida por la sociedad y sus autoridades. En síntesis, el elemento objetivo de la costumbre exige que esta sea observada u obedecida, que sea de general aplicación, que posea antigüedad y que sea constante. b) El segundo elemento es interno, espiritual o subjetivo, y esta fundado en la convicción, por parte de los miembros de la comunidad, de que la conducta que se repite es jurídicamente obligatoria, lo cual significa, en síntesis, que los sujetos normativos observan esa conducta con conciencia de que de ella cabe esperar que se sigan consecuencias (sanciones) jurídicas.


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3. LA COSTUMBRE Y LOS USOS. La costumbre no debe ser confundida con los usos, que tan sólo son prácticas o conductas que por conveniencia, oportunidad u otros motivos, siguen en sus relaciones jurídicas determinados sujetos. No tienen el carácter de generalidad de la costumbre, ni tampoco son realizados con la convicción de estar cumpliendo con un imperativo jurídico. Por lo tanto, el uso nunca constituye derecho, aunque pueda servir de base o de germen de una futura costumbre. 4. CLASIFICACIONES.

La costumbre, según sea el punto de vista que se considere, admite diversas clasificaciones.

4.1. Costumbre local, general e internacional. Tomando como base el factor territorial en que impera, la costumbre puede ser local, cuando es observada en una determinada parte del territorio del Estado; general, que es aquella que rige en todo el territorio de un Estado; e internacional, cuando rige en el ámbito de las relaciones interestatales. 4.2. Costumbre contra la ley, fuera de la ley y según la ley. Según sea su relación con la ley, la costumbre es contra la ley, fuera de la ley o según la ley.

(i) Costumbre contra la ley (contra legem) es la que introduce una norma destructora de la ley antigua, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta diferente de la establecida por la ley. En cualquiera de estas dos formas conduce al desuso de la norma legislativa.

(ii) Costumbre fuera de la ley (praeter legem) es la que rige una materia o asunto sobre el cual no hay normas legislativas, sin oponerse a la legislación.

(iii) Costumbre según la ley (secundum legem) es la que adquiere el carácter de norma jurídica en razón de ser llamada por la ley a regir un asunto dado. 5. VALOR DE LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO. Para efectos de determinar el valor de la costumbre en nuestro ordenamiento jurídico, resulta necesario distinguir entre las diversas remas de éste.


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5.1. Derecho Civil. Nuestro Código Civil reconoce la costumbre según la ley al decir que “la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella” (art. 2).

Que la costumbre no constituye derecho significa que no tiene fuerza de ley, porque en esta acepción está tomada la palabra derecho; pero, de acuerdo con la última parte de la disposición transcrita, la costumbre adquiere fuerza de ley cuando ésta se remite a aquella.

La consideración de la norma consuetudinaria se explica porque la legislación por más general o casuística que sea, no puede llegar a comprender todas las modalidades que adoptan las relaciones de los hombres. Numerosos son los casos en que la ley se refiere expresamente a la costumbre. Por ejemplo, muy importante es la referencia a la costumbre que hace el art. 1546 del Código Civil, que dispone que los contratos (cualquiera sea) deben ejecutarse de buena fe, y en consecuencia obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Otro ejemplo en que la ley se remite a la costumbre es el artículo 2117 del mismo Código, según el cual la remuneración del mandatario se determina por la convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre o el juez (art. 2117). 5.2. Derecho Comercial. Por su parte, nuestro Código de Comercio acepta la costumbre según la ley en su art. 6, que establece que “Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”. Adicionalmente, en esta rama se acepta la costumbre fuera de la ley, dice que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando concurre los requisitos que señalar el art. 4 del Código de Comercio que “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos y generalmente ejecutados en la República, o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”. 5.3. Derecho Penal. En el Derecho Penal, la costumbre carece de toda fuerza, atendido que no hay delito ni pena sin previa ley que lo establezca (principio de legalidad del delito reconocido en el art. 19 Nº 3 de la Constitución).


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5.4. Derecho indígena. Una notable y especial regulación de la costumbre se da en la legislación indígena, pues el artículo 54 de la Ley Nº 19.253 (denominada “Ley Indígena”) establece que “La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República”. De este modo, se acepta la costumbre contra la ley en las circunstancias descritas en la norma, en la medida que dicha costumbre no sea incompatible con la Constitución. Aún más, y al contrario de lo que ocurre en el derecho general, la misma disposición establece que “En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad.” 5.5. Derecho Internacional Público. Finalmente, cabe destacar que la costumbre tiene notable importancia en el Derecho Internacional Público, ya que constituye su principal fuente. 6. PRUEBA DE LA COSTUMBRE.

A pesar de que la costumbre en los casos en que la ley la llama a regir es una norma jurídica, necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque, al revés de lo que ocurre con la ley, ninguna autoridad pública atestigua oficialmente su existencia. En materia civil, cualquier medio idóneo para demostrar la costumbre es aceptable: instrumentos públicos o privados, testigos, etc. No ocurre lo mismo en materia comercial en que reina un criterio restrictivo. En efecto, el art. 5 del Código de Comercio establece que la costumbre “solo podrá ser probada por alguno de estos medios: 1° Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2° Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba”. Finalmente, en lo que respecta al derecho indígena, el ya citado art. 54 de la Ley Indígena establece que Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podrá probarse por todos los medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial que deberá evacuar la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) a requerimiento del Tribunal.


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D. LA JURISPRUDENCIA

1. CONCEPTO. En la literatura jurídica, la palabra “jurisprudencia” tiene dos acepciones principales: una primera, ligada a la idea de saber o conocimiento del derecho, y la segunda vinculada a la actividad de los órganos jurisdiccionales. Como puede observarse, la primera acepción de la palabra jurisprudencia dice relación con lo que hemos llamado “doctrina”, la cual, según se vio, constituye una fuente material y no formal del derecho, por cuanto no es un hecho generador de normas jurídicas. En razón de lo anterior, en este capítulo nos focalizaremos en el examen de la jurisprudencia de los tribunales de justicia, la cual, a su vez, admite dos acepciones: (i) En primer lugar, la jurisprudencia es una palabra que se emplea para aludir a una serie o conjunto de fallos concordantes dictados por los tribunales superiores de justicia en casos o asuntos similares, los cuales permiten establecer el o los criterios que esos tribunales observan uniformemente en presencia de casos similares. (ii) En segundo término, la jurisprudencia se emplea para designar a la norma jurídica concreta y particular que producen los jueces por medio de las sentencias con las que ponen término a las controversias y demás gestiones que ante ellos se promueven. 2. LA JURISPRUDENCIA COMO CONJUNTO DE SENTENCIAS

CONCORDANTES. Como se adelantó, en su primera acepción la jurisprudencia está constituida por una serie de decisiones judiciales concordantes que se dictan sobre una cuestión de derecho determinada. Para determinar el valor de la jurisprudencia en esta acepción, es necesario distinguir entre dos sistemas jurídicos diferentes: 2.1. El Sistema Anglosajón (o del Common Law). Si bien el derecho anglosajón se sirve de leyes (statute law), es preferentemente un derecho jurisprudencial, esto es basado en las sentencias dadas por los tribunales, las cuales se configuran como precedentes obligatorios a ser aplicados en los casos futuros de igual índole que puedan promoverse.


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Por lo anterior, en este caso la jurisprudencia es una fuente formal del derecho del cual emanan normas jurídicas generales, lo que conduce a que el estudio de este derecho se funde principalmente en casos (case law). 2.2. Sistema Continental Europeo (Legislado o Codificado). Por el contrario, el denominado derecho continental, formado por la recepción del derecho romano y al cual pertenece nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia no obliga como precedente al juez que la dicta ni tampoco a otros tribunales. Así lo dispone expresamente el inciso 2° del artículo 3° del Código Civil: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. Este es el llamado efecto relativo de las resoluciones judiciales. Teniendo en cuenta lo anterior, la jurisprudencia, entendida como conjunto de fallos concordantes, no constituye una fuente formal del derecho ni crea normas jurídicas generales. Sin embargo, en esta acepción la jurisprudencia es una muy relevante fuente material del derecho, puesto que en el hecho influye en las decisiones futuras del mismo tribunal y en las de los de carácter inferior. De ahí que ciertos autores afirmen que en esta acepción la jurisprudencia ejerce una fuerza psicológica. En este sentido, si los tribunales fallan determinadas materias de una manera uniforme se produce lo que se llama jurisprudencia uniforme sobre esa materia. Sobre todo si emana de la Corte Suprema, la cual tiene, por disposición constitucional (art. 82), la superintendencia directiva de todos los Tribunales de la República. Aunque los tribunales inferiores no están obligados a ajustarse a una determinada interpretación de la ley realizada por la Corte Suprema, una razón de subordinación hace que por lo general se acate el criterio del más alto tribunal. Por otra parte, un recurso corriente de los abogados en los alegatos y escritos es apoyar la tesis expuesta, señalando una jurisprudencia favorable a la pretensión, especialmente si ella emana de la Corte Suprema. A lo anterior cabe agregar el importante rol que en materia jurisprudencial juega el recurso de casación en el fondo, el cual tiene por objeto dejar sin efecto las sentencias fundadas en una errónea aplicación o interpretación de ley. Además, este recurso tiene un importante rol unificador de la jurisprudencia, puesto que si en el caso que en diversos fallos la Corte Suprema hubiese sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso, cualquiera de las partes puede solicitar que el mismo sea conocido por el pleno del máximo tribunal.


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3. LA JURISPRUDENCIA COMO NORMA JURÍDICA CONCRETA Y PARTICULAR.

A diferencia de lo que ocurre con las normas jurídicas legales –que son de carácter general y abstracto-, la jurisprudencia, entendida ahora como la sentencia de un tribunal que resuelve una controversia, produce un norma jurídica concreta (esto es, aplicable a únicamente a un caso determinado) y particular o singular (es decir, sólo afecta a quienes se encuentran vinculados en el caso y a nadie más). Según se indicó, el inciso 2° del artículo 3° del Código Civil establece que “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. De este modo, el legislador priva a los fallos judiciales de obligatoriedad jurídica general, pero, a la vez, está admitiendo que respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren las sentencias judiciales sí tienen fuerza obligatoria, lo cual viene a confirmar el carácter normativo que tiene la jurisprudencia respecto del caso que se pronuncia.

Sin perjuicio de lo anterior, hay casos de excepción en que los fallos de los tribunales producen efectos generales (también denominada erga omnes). Así, por ejemplo, la sentencia que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea (art. 315). Esto significa que cuando una sentencia declara que una persona es hijo de determinado hombre o mujer, todo el mundo está obligado a reconocerle tal calidad. Otro caso se encuentra en el artículo 1246, que dispone que “el que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio”. Por ejemplo, si Pedro demanda a Juan para que se le declare heredero de Diego y si el juez así lo declara, quiere decir, en virtud de la citada disposición, que Juan será heredero con respecto a todos los acreedores hereditarios y testamentarios, porque la calidad de heredero no es divisible; no se puede ser heredero con respecto a una persona y no serlo con respecto a las demás. Para finalizar, únicamente cabe agregar que el carácter normativo de las sentencias tiene lugar cuando estas producen efecto de cosa juzgada, que significa juicio u opinión dado sobre lo controvertido; y que, en la práctica, se traduce en dos consecuencias: a) una coercitiva, por la cual la parte en cuyo favor se ha reconocido un derecho podrá exigir su cumplimiento, y ningún tribunal podrá negarle la protección debida (acción de cosa juzgada); y b) la inmutabilidad, esto es la parte condenada o la parte cuya demanda ha sido desestimada no pueden en un nuevo juicio renovar lo ya resuelto (excepción de cosa juzgada).


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E. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y

LA EQUIDAD NATURAL. 1. CONSIDERACIONES GENERALES. Por muy minuciosa y completa que sea la labor del legislador, éste nunca podrá prever todas las situaciones y conflictos jurídicos, cuya variedad es infinita. Por lo mismo, y atendida la existencia de vacíos o lagunas legales (esto es materias o casos cuya solución no se encuentra prevista en la ley o en otra fuente formal) se han elaborado fuentes que operan en su defecto, esto es, a falta de legislación, y que están conformadas por los principios generales del derecho y la equidad natural. 2. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. 2.1. Concepto. La doctrina ha definido a los principios generales del derecho como “las ideas fundamentales sobre la organización jurídica de una comunidad, emanadas de la conciencia social, que cumplen funciones fundamentadora, interpretativa y supletoria respecto de su total ordenamiento jurídico” (Arce y Flores – Valdés). Tambié se ha señalado que “Son Principios Generales del Derecho en un sentido general aquellas verdades o criterios fundamentales que informan el origen y desenvolvimiento de una determinada legislación conforme a un determinado orden de cultura, condensados generalmente en reglas o aforismos transmitidos tradicionalmente, y que tienen virtualidad y eficacia propia con independencia de las formulas de modo positivo” (Puig Peña). En nuestro medio, Fueyo señala que los principios generales del derecho son “aquellos juicios de valor, anteriores a la formulación de la norma positiva, que se refiere a la conducta de los hombres en su interferencia intersubjetiva y que fundamentan la creencia formativa o consuetudinaria”. En definitiva, podemos afirmar que los principios generales del derecho son ciertas ideas normativas de orden general, anteriores al ordenamiento positivo, y que lo informan en su totalidad, por lo que constituyen la base sobre la cual descansa la organización jurídica. 2.2. Principios generales y normas jurídicas. Un arduo debate doctrinal ha existido en torno a si los principios generales del derecho constituyen o no normas jurídicas (y por ende fuente formal del derecho), tema en tono al cual existen múltiples posiciones.


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Así, ciertos autores estiman que los principios no constituyen normas jurídicas, atendido que éstas son prescripciones concretas y en ellas se definen los supuestos de hecho para su aplicación. Por el contrario, otros sostienen que los principios generales del derecho no son meros criterios directivos, ni juicios de valor simplemente, ni escuetos dictados de la razón, sino que son auténticas normas jurídicas en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos de conducta. Más allá de las diversas posiciones acerca del tema, lo cierto es que la influencia y rol de los principios generales del derecho es innegable, si se considera que son habitualmente invocados por el legislador y la autoridad y constituyen un frecuente fundamento directo de las decisiones judiciales. Es por ello que buena parte de la doctrina reconoce en los principios una potencialidad jurígena, por la cual los principios, en cuanto pautas generales, pueden crear normas concretas de conducta, pasando así a ser fuentes formales del derecho. 2.3. Funciones de los principios generales. En el ordenamiento jurídico los principios generales cumplen diversas funciones, entre las que destacan las siguientes: (i) Función Informadora. Los principios generales son fundamento de todo el ordenamiento jurídico. De este modo, toda norma debe realizarse conforme a los preceptos que señalan los principios, por lo que el legislador está llamado a respetar los principios, no ha regularlos, ni siquiera enunciarlos, sino que debe remitirse a ellos cuando lo crea conveniente. Por ende, los principios generales del derecho son lo que le dan la sistematicidad y unidad al ordenamiento jurídico, pues son el único instrumento que tiene la suficiente generalidad y principalidad para informar a todo el ordenamiento jurídico. (ii) Función Integradora. Atendido que al legislador le resulta imposible anticiparse a todos y cada uno de los distintos acontecimientos que pueden acaecer en la vida jurídica; y precisamente son tales vacíos los integrados por los principios, los que dan soluciones jurídicas a todas las situaciones no reguladas. (iii) Función Interpretativa. Finalmente, los principios generales del derecho también cumplen una labor fundamental a la hora de interpretar tanto las normas legales como contractuales, y en definitiva determinar el verdadero alcance, sentido y significación de los mismos. 2.4. Los principios generales del derecho en el ordenamiento jurídico chileno. En nuestro ordenamiento jurídico existen una serie de normas legales que reconocen, implícita y explícitamente, la existencia de los principios generales del derecho.


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En primer lugar, nuestra Constitución, en el inciso 2° de su artículo 76, consagra de manera expresa el principio de la inexcusabilidad de los Tribunales de Justicia, en cuya virtud “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, [los tribunales] no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión”. El mismo principio se encuentra redactado de manera idéntica en el inciso 2° del art. 10° del Código Orgánico de Tribunales (que es una ley orgánica constitucional). Con esto, nuestro ordenamiento positivo ordena a los Tribunales de Justicia pronunciarse siempre sobre una determinada contienda, aún a falta de ley, y para ello deberán recurrir necesariamente a los principios generales del derecho. En segundo lugar, existen distintas normas de índole procesal que hacen mención expresa a los principios, y que se encuentran en directa relación con las normas antes vistas. Así, el art. 170 del Código de Procedimiento Civil, señala en su numeral 5° como una de las menciones que deben contener las sentencias definitivas “La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”. Por último, la norma en que la mayoría de la doctrina nacional se basa para comprobar la existencia de los principios generales del derecho es el artículo 24 del Código Civil, sobre reglas de interpretación de las leyes, que señala: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedente, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca con el espíritu general de la legislación y a la equidad natural”. En conclusión, en todo nuestro ordenamiento jurídico, partiendo por la Constitución Política, pasando por leyes orgánicas constitucionales y leyes simples, existe un claro reconocimiento a los principios generales del Derecho como fuente formal de nuestro ordenamiento positivo. Así por lo demás ha sido reiterado en múltiples ocasiones por nuestra jurisprudencia. 3. LA EQUIDAD NATURAL. 3.1. Concepto. En su Ética a Nicómaco, Aristóteles afirma que las leyes han de ser siempre generales y cubren, por lo tanto, sólo los casos ordinarios o típicos. Se dice, entonces, que una ley es justa cuando a casos iguales les imputa consecuencias jurídicas iguales (lo justo legal). Sin embargo, existen casos excepcionales, extraordinarios, atípicos, para los que la aplicación de la norma general, prevista para los casos típicos u ordinarios, constituiría una injusticia. Así, los romanos afirmaba que “summun ius, summa iniuria”, esto es, en determinados casos la máxima aplicación de la ley acarrea la máxima injusticia. Por ello es


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preciso que exista a la generalidad de la ley y ese correctivo es la equidad natural, en cuya virtud un caso extraordinario deberá ser resuelto en la forma que lo hubiere hecho el legislador si hubiese conocido todas las circunstancias de ese caso. De este modo, se dice que un caso se resuelve en equidad cuando la decisión se realiza sobre la base de la idea que acerca de lo justo consigue formarse el juzgador en relación al caso concreto de que se trata. Adicionalmente, la equidad se vincula con la virtud intelectual de la prudencia, esto es, con la capacidad y el hábito de deliberar lo conveniente a cierto fin. 3.2. La equidad en el ordenamiento jurídico chileno. Nuestro ordenamiento jurídico se remite expresamente en dos normas a la equidad natural, como son los ya citados artículos 24 del Código Civil -que ordena interpretar la ley conforme a la equidad natural- y 170 Nº 5 del CPC, que llama a resolver los conflictos judiciales conforme a los principios de equidad.

F. LOS ACTOS JURÍDICOS

1. NOCIÓN GENERAL.

Según se analizará en detalle en la segunda parte de este curso, los actos jurídicos son una manifestación de voluntad hecha con el propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos por su autor o por las partes porque el derecho sanciona dicha manifestación de voluntad (V. Vial). Así, el acto o negocio jurídico son actos voluntarios del hombre realizados con la intención de producir ciertos efectos jurídicos queridos por su autor y reconocidos por el ordenamiento jurídico. El principio fundamental que rige en esta materia es el denominado principio de la autonomía de la voluntad (también llamado autonomía privada), en cuya virtud los particulares pueden celebrar todos los actos jurídicos que estimen convenientes, fijar su contenido y determinar sus efectos libremente, teniendo esta “autorregulación” los límites establecidos por la ley, el orden público y las buenas costumbres. Cuando para su formación el acto jurídico únicamente requiere la voluntad de una sola parte, se le denomina unilateral; por el contrario, cuando requiere de dos o más voluntades se habla de un acto jurídico bilateral o convención, la cual, si tiene por objeto crear derechos y obligaciones, se denomina contrato.


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2. LOS ACTOS JURÍDICOS COMO FUENTES FORMALES DEL DERECHO. Teniendo en cuenta lo ya expuesto, los actos jurídicos son un hecho productor de derecho, tanto como lo es la ley, con la diferencia que tratándose del acto jurídico y de quienes lo otorgan no estamos frente de una autoridad, sino que de particulares que quedan vinculados por las mismas normas que ellos han concurrido a producir, las cuales tienen carácter concreto (y no abstracto) y singular (y no general), atendido que por lo común afectarán únicamente a los sujetos que hayan intervenido en la elaboración del acto jurídico de que se trate. Por ende, el acto jurídico, en cuanto fuente formal del derecho, genera normas jurídicas de carácter autónomo (no heterómano), pues la regulación proviene de quienes celebran el acto jurídico y no de un órgano externo. En materia contractual, procede citar el art. 1545 CC, que consagra el principio pacta sunt servanda al establecer que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. Esta disposición no transforma al contrato en una ley (pues la misma es producto de un proceso legislativo realizado por un poder del Estado), sino que busca expresar el derecho que tienen los particulares para generar normas jurídicas, de carácter particular, que los vincularán y obligaran tal como lo hace la ley.

G. LOS ACTOS CORPORATIVOS

1. NOCIÓN GENERAL. Los actos corporativos son aquellos que ejecutan las corporaciones, instituciones y personas jurídicas colectivas (tales como iglesias, partidos políticos, asociaciones gremiales, sociedades civiles y comerciales, etc.), y tienen por finalidad crear o producir normas jurídicas generales, aunque circunscritas en su ámbito de validez únicamente a los socios o asociados de la institución de que se trate. . El conjunto de los actos corporativos forma el llamado derecho corporativo o estatutario, integrado por un conjunto de normas jurídicas, generales, abstractas y permanentes, que rigen la conducta no sólo de quienes las dictaron, sino que también de aquellos que ingresaron con posterioridad a la corporación, institución o persona jurídica. De lo anterior se sigue que el acto corporativo presenta importantes diferencias con el acto jurídico. En primer lugar, el acto corporativo se forma por la mayoría de los miembros de un ente colectivo; en cambio, el acto jurídico se forma por la voluntad de todas las partes. Adicionalmente, mientras el acto corporativo genera obligaciones generales (que obligan


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incluso a quienes se opusieron al mismo), el acto jurídico es de carácter particular y concreto y sólo obliga a quienes prestaron su voluntad. 2. LOS ACTOS CORPORATIVOS COMO FUENTES FORMALES DEL

DERECHO.

Los actos corporativos son fuentes formales de derecho y de normas jurídicas, atendido que el ordenamiento jurídico reconoce competencia a las organizaciones para producir normas generales en el marco de la legislación, aunque se trata de normas que, por su misma finalidad, no pueden tener un ámbito de validez que sobrepase el de la respectiva institución y el de los que en calidad de asociados pertenecen a ella.


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IV. INTEGRACIÓN DEL DERECHO

1. GENERALIDADES. Por muy acucioso que sea el legislador no puede prever todos, absolutamente todos, los casos que la realidad social actual presenta y menos los que pueden surgir en el futuro a consecuencia de las transformaciones técnicas, sociales, económicas que se suceden con mayor o menor rapidez en la vida de los pueblos. En estos casos en que no hay ley aplicable, ni clara ni oscura, no se está frente a un problema solucionable con la interpretación de la ley, sino con la integración de la misma que tiende a llenar sus vacíos o lagunas. Así, las lagunas normativas pueden ser definidas como “ausencia de una solución para un caso genérico de un determinado sistema normativo”. 2. LAGUNAS DE LEY Y LAGUNAS DE DERECHO. Lagunas o vacíos de ley son los casos o situaciones que no encuentran una norma legal específicamente adecuada para ser resuelta por ella. Si esos casos no pueden ser resueltos ni aún por todo el ordenamiento jurídico considerado en su conjunto, se habla de lagunas de derecho. Se discute la existencia de lagunas de derecho. La doctrina dominante opina que sólo pueden existir lagunas de ley y no de derecho, porque cualquier caso que se presente puede ser resuelto de acuerdo a las orientaciones marcadas por el mismo derecho; las lagunas formales pueden ser llenadas con el espíritu general de la legislación. 3. LAS LAGUNAS DE LA LEY EN EL DERECHO CHILENO.

Nuestro derecho positivo, en particular el de carácter procesal, prevé las lagunas de la ley. Al respecto dispone que reclamada la intervención de los tribunales en forma legal y en negocios de su competencia, no pueden excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión (art. 76 de la Constitución y 10 inc. 2º del COT). Es el llamado principio de inexcusabilidad de los tribunales. 4. MECANISMOS PARA INTEGRAR LAGUNAS LEGALES. De acuerdo a nuestro derecho, es posible integrar las lagunas legales mediante los siguientes mecanismos:


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4.1. La Analogía. El razonamiento analógico es aquel que va de lo particular a lo particular, a diferencia de lo que ocurre en el razonamiento inductivo, que va de lo particular a lo general, y en el deductivo, que va de lo general a lo particular. En particular, la analogía jurídica se trata de una argumentación en uso de la cual la solución prevista por la ley para un caso jurídicamente relevante se traslada a otro caso no previsto por la ley, aunque similar o parecido al que sí se encuentra previsto, por entender que existe una razón de justicia para ello, o, cuando menos, algún motivo plausible que justifique que al caso no regulado se le aplique la solución dada para el caso previsto. De este modo, la analogía jurídica opera sobre la base de los siguientes presupuestos: (i) un caso jurídicamente relevante de la vida social que no se encuentra previsto ni regulado por la ley; (ii) un caso similar, si bien no idéntico al anterior, que sí se encuentra previsto y regulado por la ley; (iii) existencia de una semejanza relevante entre ambos casos; y (iv) posibilidad de ofrecer una razón de justicia, o cualquier otro motivo plausible, que haga aconsejable trasladar al caso no previsto la solución contemplada para el caso previsto y regulado. Por último, debe señalarse que en nuestro ordenamiento jurídico la analogía reconoce los siguientes límites: (a) el derecho penal, en el cual rige el principio de legalidad o reserva, en cuya virtud no hay delito ni pena sin una ley expresa promulgada con anterioridad a la perpetración del hecho; y (ii) las normas excepcionales o contrarias a la regla general. 4.2. Los Principios generales del Derecho y Equidad Natural. Según se indicó al examinar estados fuentes del derecho, ambas cumplen un relevante rol integrador de las lagunas legales, lo cual se encuentra expresamente reconocido en el art. 170 Nº 5 del CPC, que establece que, en defecto de las leyes, las sentencias definitivas deben contener los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.

También se podría recurrir para colmar la laguna al art. 24º CC, que si bien se refiere a la interpretación de la ley y no al caso de lagunas legales, es claro que el juez también puede apoyarse en el espíritu general de la legislación (principios generales) y la equidad natural para solucionar un caso que no tiene ley aplicable, porque si ello le está permitido cuando la ley es oscura o contradictoria, con mayor razón le estará permitido cuando no hay ley.


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V. LAS ANTINOMIAS JURÍDICAS

1. CONCEPTO. Como se vio, una de las características del ordenamiento jurídico es su coherencia o armonía, lo que se traduce en que no pueden subsistir al interior de él antinomias, esto es, contradicciones normativas. 2. REQUISITOS PARA QUE EXISTA UNA ANTINOMIA LEGAL. Para que exista una antinomia deben presentarse los siguientes presupuestos: (a) Que ambas normas tengan los mismos ámbitos de vigencia normativa; y (b) Que exista una solución jurídica incompatible, lo que se da, por ejemplo, cuando una norma prohíbe una conducta, y otra distinta la permite o bien la ordena. 3. MECANISMOS PARA SUPERAR LAS ANTINOMIAS EN CHILE. Para solucionar las antinomias normativas se deben aplicar los siguientes principios: (i) Jerarquía. La norma superior prima sobre la norma inferior, conforme al orden jerárquico de las mismas establecido en la Constitución. (ii) Especialidad. La ley especial prima sobre la ley general. En este sentido, el art. 4 del Código Civil establece este principio frente antinomias entre dos cuerpos legales, al establecer que “las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, de Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código”. Por su parte, el art. 13 CC consagra el principio de especialidad frente a una antinomia que se dé en un mismo cuerpo legal, al señalar que “Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición”. (iii) Temporalidad. La ley más nueva prima sobre la ley anterior, puesto que la deroga, según se verá al analizar los efectos de la ley en el tiempo (arts. 52 y 53 CC). (iv) Principios generales y equidad natural. Finalmente, si tenemos dos normas jurídicas de igual jerarquía, ambas con el mismo ámbito de vigencia, y con la misma fecha, se deberá recurrir a los principios generales del derecho y a la equidad natural.


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VI. INTERPRETACIÓN DE LA LEY

1. INTERPRETACIÓN DEL DERECHO. Interpretar es, en términos generales, establecer el real significado de algo. Por lo mismo, interpretar el derecho tiene que ser la acción que ejecutan determinadas personas con el fin de establecer el significado del derecho y sus normas. Si bien hemos visto que las normas jurídicas tienen diversas fuentes, en este capítulo únicamente nos centraremos en las reglas de la interpretación de la ley, atendido que la interpretación de las normas generadas por otras fuentes o escapan del objeto de este curso o bien carecen de mayor relevancia. En efecto: (i) En lo referente a la interpretación de los tratados internacionales tienen aplicación los artículos 26 a 38 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados otorga las reglas para interpretar estos instrumentos, cuyo estudio especial corresponde al curso de Derecho Internacional Público. Sin embargo, basta con señalar que la regla principal es que los tratados deben interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus términos en el contexto de éstos, y teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado. (ii) En lo que toca a la costumbre, la interpretación del derecho consuetudinario se confunde en cierto modo con la determinación y acreditación del hecho que la constituye. (iii) En lo referente a la interpretación de los actos jurídicos, los artículos 1560 a 1566 del Código Civil establecen las reglas de interpretación de los contratos, cuyo estudio corresponde al curso sobre Fuentes de las Obligaciones; en todo caso, valga señalar que la primera regla de interpretación contractual establece que “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras” (art. 1560). Por su parte, el art. 1069 establece las reglas para interpretar un testamento (acto jurídico unilateral), cuyo análisis se realiza en el curso de Derecho Sucesorio; al respecto, cabe destacar que dicha norma contiene un principio muy similar al citado art. 1560, por cuanto establece que “prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada”. (iv) En fin, en lo que concierne a la interpretación de la sentencia judicial (entendiendo a ésta como una fuente formal de normas jurídicas particulares y concretas), el art. 182 del Código de Procedimiento Civil establece el derecho de las partes de interponer el denominado recurso de aclaración, rectificación o enmienda, el cual es analizado en el curso de Derecho Procesal.


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Expuesto lo anterior, a continuación se pasará a examinar la interpretación de la ley, por lo que cada vez que se hable puramente de “interpretación”, se debe entender que nos referimos a la de las normas legales. 2. HERMENÉUTICA LEGAL Y SISTEMAS DE INTERPRETACIÓN. La interpretación de la ley consiste en la determinación de su significado, sentido, alcance o valor, tanto en general como frente a las situaciones jurídicas concretas a que dicha ley debe aplicarse. La hermenéutica es el arte de interpretar textos para fijar su verdadero sentido. Si el arte de interpretar se refiere a los textos legales se habla de hermenéutica legal.

La interpretación se realiza, no arbitrariamente, según puro arbitrio o sentimiento del que la hace, sino obedeciendo a ciertos criterios, principios o directrices. Cuando estos criterios o principios los señala el legislador, el sistema de interpretación se llama reglado; de lo contrario, no reglado. El Código Civil Chileno consagra el primer sistema; los de Francia y Alemania, el segundo. El sistema reglado de interpretación está, entre nosotros, en el Título Preliminar del Código Civil y ordinariamente se han considerado como normas universales no exclusivas del Derecho privado ni específicamente del Civil. En efecto, en sus notas al Proyecto Inédito de Código Civil, don Andrés Bello escribió el siguiente comentario: “Este Título debe considerarse como una introducción, no sólo al presente Código Civil, sino a la legislación toda; cualquiera que sea, por ejemplo, la ley que se trata de interpretar, ya pertenezca al presente Código, ya a los Códigos que sucesivamente se publiquen, es necesario observar en su interpretación las reglas contenidas en el párrafo 4° de este Título Preliminar”. 3. CLASES DE INTERPRETACIÓN.

3.1. Interpretación doctrinal o privada y de autoridad o pública.

Esta clasificación atiende a la persona, institución u órgano de quien emane la interpretación, distinguiéndose la interpretación privada de la pública. (i) Interpretación Doctrinal o Privada.

Llámese interpretación doctrinal de la ley -o de las normas jurídicas en general- la que hacen los juristas y abogados, sean autores de obras de derecho, profesores o abogados. Esta interpretación se manifiesta en los tratados, en las revistas jurídicas, en la cátedra y en la práctica profesional.


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La interpretación privada no tiene fuerza obligatoria alguna;, pues como hemos visto la doctrina no es fuente formal del derecho. Sin embargo, la doctrina (y sus interpretaciones) constituyen una fuente material, y su valor dependerá del prestigio del intérprete y de la solidez de los fundamentos y argumentos que la sustentan. La doctrina, en cuanto fuente material, se desarrolla libremente y no se detiene a enfocar cuestiones aisladas sino que examina los problemas en toda su amplitud. Por eso presta grandes servicios al desarrollo y evolución del derecho; orienta e inspira a jueces y legisladores. (ii) Interpretación de Autoridad o Pública.

Interpretación de autoridad es la que desarrollan el legislador en las llamadas leyes interpretativas (interpretación legal), los tribunales de justicia en sus sentencias (interpretación judicial) y la que realiza la autoridad administrativa en sus resoluciones y decretos (interpretación administrativa). a. Interpretación legal o auténtica.

Esta es la interpretación que hace una ley de otra ley anterior cuyo sentido es oscuro, ambiguo o controvertible; así, la ley interpretativa viene a fijar el verdadero, genuino o auténtico sentido de la ley interpretada. A esta interpretación se le denomina auténtica por provenir del mismo órgano (Poder Legislativo) que dictó la ley interpretada.

A diferencia de la interpretación judicial -que sólo obliga a las partes del juicio en que el tribunal hizo su pronunciamiento-, conforme al art. 3 CC la interpretación del legislador posee una obligatoriedad general.

La ley interpretativa se entiende incorporada en la interpretada (art. 9 inc. 2° CC). Por tanto, los efectos obligatorios de la ley interpretativa rigen no desde su fecha, sino desde el día que entró en vigencia la ley interpretada. O sea, la ley interpretativa en realidad es retroactiva, porque sus efectos alcanzan a situaciones o relaciones jurídicas surgidas antes de su entrada en vigor. Puede suceder que un fallo judicial se pronuncie conforme a determinado sentido de una ley, y más tarde una ley declara que el genuino sentido de dicha ley era otro ¿deberá rectificarse el mencionado fallo? No; expresamente dispone el Código Civil que las leyes interpretativas “no afectarán” en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio entre la vigencia de la ley interpretada y la interpretativa (art. 9° inciso 2°, parte final).


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b. Interpretación judicial. Esta es la interpretación que llevan a cabo los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional que les está encomendada, en virtud de la cual deben conocer y resolver los casos jurídicamente relevantes que se les sometan en aplicación de las leyes que regulen tales casos. La fuerza obligatoria de la interpretación judicial es muy limitada, pues sólo alcanza a los litigantes. Así lo establece el artículo 3° inc. 2 del Código Civil, según el cual “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. Las excepciones que amplían la fuerza obligatoria de las sentencias a toda la sociedad (erga omnes) o el mundo son las que en cada caso expresamente señala la ley, como el fallo judicial que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea (C. Civil, art. 315). Pero nótese bien que la interpretación que en estos casos excepcionales hace el juez de la ley no tiene valor general; sólo lo tiene la declaración de paternidad o maternidad. La interpretación judicial no obliga ni siquiera al mismo juez que falla el conflicto en que hizo la interpretación; puede dicho juez, en casos análogos, interpretar la ley y resolver los otros juicios en forma diversa. En este sentido se cita la interpretación que hizo la Corte Suprema del artículo 688 del Código Civil antes de sentar la doctrina definitiva: interpretó esa norma en cinco formas distintas.

Aunque la interpretación de ningún tribunal obliga, ocurre que cuando reiteradamente la Corte Suprema interpreta una disposición legal en el mismo sentido, los tribunales siguen la huella, aunque no tienen obligación alguna de hacerlo; pero la práctica, en cierto modo se explica, porque los tribunales que dependen de la Corte Suprema se exponen a que ésta les case, es decir, anule sus sentencias. Con todo, no son pocas las veces en que las Cortes de Apelaciones se apartan de las interpretaciones del más alto tribunal de la República e incluso éste, haciendo un giro loable, llega a adoptarlas. Según se verá en más adelante, los artículos 19 a 24 del Código Civil establece las reglas de interpretación a las cuales deben ceñirse los en su labor hermenéutica. c. Interpretación Administrativa. Es la que realizan determinados órganos y servicios públicos que cumplen funciones fiscalizadoras de diversa naturaleza, tales como Contraloría, Servicio de Impuestos Internos, Dirección del Trabajo, las Superintendencias, etc., y suele ella expresarse en dictámenes que tienen por finalidad hacer aplicación de normas legales que rigen en el ámbito de competencia del respectivo órgano o servicio.


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A este respecto, cabe agregar que reiteradamente los tribunales de justicia han declarado que las interpretaciones que hacen los organismos administrativos a través de sus dictámenes o circulares no obligan, en cuanto a sus conclusiones, a los jueces, y si éstos consideran que dichas conclusiones se apartan de la ley o la interpretan erróneamente, pueden dar a las normas jurídicas otra inteligencia y arribar a conclusiones distintas. 3.2. Interpretación declarativa, restrictiva y extensiva. Esta clasificación atiende al resultado a que conduzca la interpretación. Si el proceso interpretativo consiste en la investigación de la voluntad de la ley expresada en una fórmula, que puede ser inadecuada, el resultado de la indagación será necesariamente uno de estos tres: a. Reconocer que la fórmula o términos literales coinciden exactamente con el pensamiento legislativo, es decir, que lo exterioriza con fidelidad y acierto (interpretación estricta o declarativa), o

b. Comprobar que expresan menos de lo que fue querido (interpretación extensiva), o

c. Comprobar que expresan más de lo que fue pretendido por el legislador (interpretación restrictiva). De este modo, según la interpretación estricta la ley se aplicará a todos los casos que expresan sus términos, ni más ni menos; de acuerdo con la interpretación extensiva, la ley se aplicará a más número de casos que los que parecen comprender los términos literales de la ley; en fin, conforme a la interpretación restrictiva no se extenderá la aplicación de la ley a un caso que, considerando las palabras literales de la ley, parecería estar comprendido en la misma. Como se verá más adelante, el art. 23 CC se inclina por la primera de estas tres modalidades de la interpretación. 4. REGLAS DEL CÓDIGO CIVIL PARA LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY.

El Código Civil da a los jueces una serie de normas esenciales para la interpretación de las leyes, las cuales están contenidas en el párrafo 4 del Título Preliminar (artículos 19 a 24). Las normas de interpretación de la ley del Código Civil no son meros consejos dados al juez sino criterios obligatorios que debe seguir para desentrañar la voluntad de la ley. Es por ello que en nuestro ordenamiento jurídico rige un sistema reglado de interpretación.


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Según se verá a continuación, el Código Civil establece los elementos y reglas que deben ser considerados por el intérprete. Las normas de interpretación fueron tomadas por Andrés Bello del Código Civil de Luisiana, Estados Unidos, del cual reprodujo en algunos casos literalmente las reglas de hermenéutica legal, y apartándose del mismo en otros. 4.1. Elemento teleológico (sentido de la ley). Se denomina elemento teleológico a aquel que permite establecer el o los sentidos y alcances posibles de una ley atendiendo al de ésta, o sea, a los determinados objetivos que buscó conseguir por medio de su establecimiento. Al respecto, el Art. 19 establece en su inciso primero que “cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”; agregando su inciso segundo que “pero bien se puede, para interpretar un expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestada en ella misma …”. Esta norma obliga a analizar los siguientes puntos: (i) Si bien más de un autor ha entendido que esta norma haría primar el elemento gramatical por sobre el sentido de la ley, en nuestro concepto tal conclusión es errada.

En efecto, para analizar el punto resulta relevante considerar que esta norma fue tomada del art. 13 del Código Civil de Luisiana, que establecía “cuando una ley es clara y libre de toda ambigüedad…”. Como puede observarse, Bello modificó tal redacción y señaló “cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal…”: por lo tanto, la claridad a la que se refiere el precepto es a una claridad de sentido, de contenido y alcance jurídico de la norma, y no su calidad gramatical. De este modo, una ley puede ser gramaticalmente perfecta, y sin embargo, su sentido jurídico puede ser ambiguo, oscuro o contradictorio; en otras palabras, el intérprete debe fijar en primer lugar el claro sentido de la norma, sin estar obligado a ceñirse estrictamente a su tenor literal. La conclusión anterior –consistente en lo que prevalece es el sentido de la ley y no su tenor literal- se ve reafirmado por el art. 22, al decir que “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes”; a su vez, el art. 23 insiste en que “la extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido”. De este modo, en el Código Civil existe una perfecta concordancia entre las diversas reglas de interpretación jurídica: en materia de interpretación de la ley, prima su sentido por sobre las palabras (art. 19); en lo que toca a la interpretación de los contratos, prima la intención claramente conocida de los contratantes por sobre el tenor literal de las palabras (art. 1560); finalmente, en lo que respecta a la interpretación de testamentos, prevalece la voluntad del testador por sobre las palabras que hubiese empleado (art. 1069).


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Atendido que la determinación del sentido de la ley implica que siempre debe efectuarse un proceso de interpretación, atendido que es imposible establecer a priori que el sentido de la ley es claro si no se interpreta para establecer dicho sentido. (ii) Expuesto lo anterior, procede referirnos al evento en que el sentido de la ley no sea claro, sino que oscuro o ambiguo. Al efecto, se indicó que el inciso 2º del art. 19 establece que “se puede, para interpretar un expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestada en ella misma…” De este modo, para buscar el sentido de la ley puede considerarse su razón o espíritu, es decir, realizar una interpretación teleológica buscando la finalidad de la ley o ratio iuris. Esta intención o espíritu (finalidad de la ley) es un concepto de carácter objetivo, por lo que debe buscarse la finalidad manifestada claramente en la propia ley, sin que tenga cabida el subjetivismo de buscar una supuesta voluntad del legislador. Así lo establece el art. 19, que señala que la finalidad de la ley se busca “en ella misma” (y no en el legislador), frase agregada por Bello y que no se encontraba en la norma del Código de Luisiana de la que se tomó la redacción de esta norma. 4.2. Elemento gramatical. Por su parte, el elemento gramatical es aquel que permite establecer el o los posibles sentidos y alcances de la ley atendiendo para ellos al tenor de las palabras de la ley, es decir, al significado de los términos y frases de que se valió el legislador para expresar y comunicar su pensamiento normativo. Quizá con mayor precisión podría hablarse del elemento semántico, que se refiere al significado de las voces y de sus combinaciones o enlaces. Conforme se expuso, sólo una vez que sea claro el sentido de la ley, procede aplicar el elemento gramatical, atendido que el art. 19 expresa que “no se desatenderá su tenor literal”. Para establecer el tenor literal el Código Civil establece ciertas reglas acerca de la forma de establecer el significado de las palabras.

(i) El art. 20 establece que “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal” (artículo 20).

De esta disposición resulta que tratándose de palabras no definidas expresamente por el legislador, las demás (siempre que no sean técnicas) el legislador las emplea en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras.

Ordinariamente, el sentido que a las palabras da el uso general de ellas una comunidad coincide con alguna de las acepciones que señala el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (RAE), el cual registra incluso los significados que otorgan a los


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vocablos los diversos pueblos que hablan en castellano; de ahí que cuando se constata dicha coincidencia los tribunales citen, para precisar en forma más acabada, el significado que puntualiza el Diccionario de la RAE.

Pero, como afirma una sentencia de la Corte Suprema, cuando es necesario atenerse al sentido natural y obvio, no es forzoso recurrir al registro de voces que contiene el Diccionario de la RAE, y así, en un caso es legítimo acudir al significado que, en las circunstancias en que se dictó la ley, tenían las palabras expresivas del concepto que se trata de esclarecer, porque el sentido natural de una palabra o frase es el que se le atribuye en el medio en que se emplea y que conoce lo designado por ella. (ii) Por su parte, el art. 21 se refiere a las palabras técnicas de una ciencia o arte, y al efecto dispone que “se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, salvo que aparezcan claramente que se han tomado en sentido diverso”.

Por ejemplo, si una disposición legal alude a la concepción de las criaturas humanas, debemos darle a la voz concepción el significado que le atribuyen los biólogos.

Si una palabra técnica aparece tomada claramente en la ley en un sentido diverso de los que le atribuyen los que profesan la respectiva ciencia o el arte correspondiente, es claro que habrá que atenerse a la inteligencia que ha dicha expresión le confiere el legislador. Por ejemplo, el Código Civil se refiere en múltiples ocasiones al “demente” para designar a un enfermo mental que, por la gravedad de su trastorno psíquico (cualquiera que sea éste), debe estimarse incapaz e inimputable, y así habremos de entenderlo todos, aunque la psiquiatría le dé a la palabra en cuestión otro significado o la declare hoy totalmente obsoleta. 4.3. Elemento histórico. El elemento histórico es aquel que permite establecer el o los sentidos o alcances posibles de una ley atendiendo para ello a la historia del texto legal que se trata de interpretar. Al efecto, el art. 19 inciso 2º dispone que para interpretar la ley es posible recurrir a la intención o espíritu de la ley, claramente manifestada en ella misma, “o en la historia fidedigna de su establecimiento”.

La historia fidedigna de la ley la constituyen las circunstancias existentes a la época de elaborarse el proyecto de ella, el texto de ese proyecto enviado al Congreso Nacional, el mensaje del ejecutivo que lo acompaña, las actas de las Comisiones parlamentarias que examinan e informan el proyecto, las explicaciones y discusiones habidas en ambas Cámaras hasta su aprobación. Cuando el proyecto antes de ser presentado al Congreso ha sido elaborado por un hombre o por una Comisión de especialistas, también, por cierto,


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forman parte de la historia fidedigna de la ley todas las opiniones de sus autores de las cuales se deja constancia en actas oficiales. Si bien se ha discutido el tema, en nuestro concepto la historia fidedigna de la ley no es la voluntad subjetiva del legislador, sino que se trata de un concepto de carácter objetivo. 4.4. Elemento lógico.

El elemento lógico consiste en la concordancia que debe existir entre las diversas partes de la ley, pues es natural que éstas no sean contradictorias y exista entre ellas una unidad conceptual y de criterio. El elemento lógico parte de la base que de que las normas de una ley hacen un conjunto coherente y que deben ser interpretadas no en forma aislada o desvinculada unas de otras, sino en el contexto de la norma legal.

Este elemento está contenido principalmente en el art. 22 inciso 1°, que establece que “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”. Por contexto en general se entiende el conjunto del texto que rodea una frase citada, y del que depende la verdadera significación de ésta. Esta norma se funda en que todas las partes de una ley forman una unidad y responden a una misma intención o espíritu y es natural entonces que guarden armonía y no contradicción. Por tanto, si en un artículo de una determinada ley cierta expresión puede ser tomada en dos sentidos y en todos los demás artículos se considera uno de dichos sentidos, a la expresión ambigua habrá que atribuirle este sentido que demuestra ser el de la voluntad de la ley. En relación al elemento lógico de interpretación, cabe asimismo recordar lo dispuesto en el art. 13, que consagra el principio de especialidad frente a una antinomia que se dé en un mismo cuerpo legal, al señalar que “Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición”. 4.5. Elemento sistemático.

En el elemento sistemático la correspondencia de la ley se busca más allá de la propia ley interpretada. De este modo, este elemento no difiere sustancialmente del elemento lógico, sino que representa un grado más avanzado de éste, puesto que consiste en establecer el o los posibles sentidos y alcances de una ley atendiendo ahora a las conexiones que la ley que se trata de interpretar pueda guardar con la totalidad del ordenamiento jurídico del cual forma parte.

El elemento sistemático se encuentra en consagrado en el art. 22 inciso 2º, que dispone que “los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.


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En relación al elemento sistemático de interpretación, cabe asimismo recordar lo dispuesto en el art. 4, que consagra el principio de especialidad frente a una antinomia que se dé entre dos cuerpos legales, al señalar que “las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, de Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código”. 4.6. Lo favorable u odioso de las disposiciones y la interpretación de ellas.

Esta reglase encuentra en el art. 23, que preceptúa que “lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes”. Este artículo tiene un fundamento histórico; en tiempos antiguos lo odioso se restringía y lo favorable se ampliaba (odia restringi te favores convenit ampliari). Como esta norma se prestaba para muchos abusos, el Código estimó conveniente abolirla en forma expresa. 4.7. Espíritu general de la legislación y equidad natural. Finalmente, el art. 24 establece que “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”. Pese a la redacción de esta regla, buena parte de la doctrina estima que el criterio del art. 24 no es supletorio, sino que informan todo el proceso interpretativo, atendido que no sería aceptable una interpretación que contradijera abiertamente los principios generales del derecho o la equidad natural. El “espíritu general de la legislación” es lo que hemos denominado principios generales del derecho, que integran e informan a todo el ordenamiento jurídico, y cuya función interpretativa se encuentra expresamente reconocida en el precepto en análisis. En lo que toca a la equidad natural, nos remitimos al análisis que de la misma hicimos en cuanto fuente del derecho, sin perjuicio de recordar que ella consiste en la consideración de un caso particular para darle una solución justa y prudente en atención a sus circunstancias especiales. 5. RAZONAMIENTOS INTERPRETATIVOS.

Aparte de los preceptos del Código se emplean en la interpretación de las leyes diversos aforismos jurídicos, formados en la práctica del foro universal, y que a menudo hacen uso


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de ellos la doctrina y la jurisprudencia. Generalmente se los cita en las fórmulas latinas, que los antiguos juristas moldearon. Ninguno de ellos es concluyente o de valor absoluto y ninguno debe ser empleado de modo exclusivo.

5.1. Argumento de analogía o a pari. Este argumento se expresa en el adagio “Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición” (Ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est legis dispositio).

La analogía es un razonamiento que nos lleva a concluir que un caso no previsto por la ley, ni en su letra ni en su espíritu, se resuelve conforme a otro semejante o análogo previsto por ella, o lo mismo para un caso previsto pero cuya ley aplicable no tiene un sentido claro a su respecto. En el primer extremo, el del caso no previsto por la ley, estamos en presencia de un vacío o laguna de la misma, y la analogía es un medio de integración del derecho; en el segundo de interpretación.

Ejemplo de la analogía como medio de integración del derecho es el que ocurría antes de la formación del derecho aeronáutico; muchos problemas que suscitaba la navegación aérea se resolvían, en virtud de la semejanza, aplicándoles, las pertinentes normas de la navegación marítima.

El uso de la analogía como medio interpretativo se da respecto de las leyes oscuras o ambiguas. Si una ley, por ejemplo, puede tomarse en dos sentidos distintos, y otras leyes sobre materias similares tienen todas claramente uno de esos sentidos, el juez al darle éste a la ley ambigua considerando el preciso sentido de las otras, lo que hace es interpretar la ley por analogía. El Código Civil contempla la analogía como medio interpretativo al disponer que los “pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados (es decir, aclarados) por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto” (art. 22 inciso 2°).

Hay casos en que expresamente se prohíbe recurrir a la analogía; pero aun sin tal prohibición se entiende universalmente que no pueden aplicarse por analogía las leyes excepcionales, las que establecen sanciones y las que restringen el ejercicio de los derechos. 5.2. Argumentación de contradicción o “a contrario sensu”. Parte de la voluntad expresada en el caso previsto por el legislador para suponerle en todos los otros casos una voluntad contraria. Ordinariamente, se formula en estas frases: “incluida una cosa se entienden excluidas las demás”, “quien dice lo uno niega de los otros”.


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5.3. Argumento “a fortiori”. En su virtud se extiende la disposición de la ley a un caso no previsto por ella, pero en el cual concurren razones más poderosas para aplicarla que en el mismo caso previsto. Se sintetiza en dos fórmulas: - “quien puede lo más, puede lo menos” (argumentum a maiori ad minus); - “al que le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido lo más”

(argumentum a minori ad maius). 5.4. Argumento de la no redundancia. Es aquel que concluye que entre dos o más significados posibles de una norma, ha de rechazarse el que constituya una mera repetición de lo establecido por otra norma del mismo ordenamiento jurídico. 5.5. Argumento pragmático. Es aquel que en presencia de dos significados posibles de una norma, uno de los cuales le da efectividad y el otro la convierte en inútil, prefiere u opta por el primero de ellos. 5.6. El absurdo. Debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo, esto es, cualquiera conclusión contraria a las reglas de la lógica, del buen sentido o de la razón. Finalmente, una serie de autores se refieren al denominado argumento de no distinción, que se expresa con el adagio: “Donde la ley no distingue, tampoco debe el interprete distinguir”. Sin embargo, en nuestro concepto, y conforme a la primera regla de hermenéutica legal consagrada en el art. 19 CC, siempre resulta procedente interpretar la norma legal, para así determinar su real sentido. Es más, es precisamente en los casos en que ley no distingue cuando se generan ambigüedades que deben ser aclaradas mediante el correspondiente procedimiento interpretativo, lo que nos lleva a afirmar que “donde la ley no distingue, necesariamente el interprete debe distinguir”.


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VII. EFECTOS DE LA LEY

Las leyes son dictadas por la autoridad para que tengan eficacia o produzcan ciertos efectos en el tiempo y en el espacio. El campo normal de aplicación de normas jurídicas la determina, por una parte, el territorio sobre el cual impera la autoridad soberana que las dicta; por otra, el tiempo que media en que la ley comienza a regir y aquel en que cesa su fuerza obligatoria. El tiempo y el espacio son los límites naturales de la eficacia de las leyes, pero, como se verá más adelante, no son límites absolutos.

A. EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO

1. CICLO DE EXISTENCIA DE LA LEY

Por regla general, las leyes son dictadas para que subsistan por un tiempo indefinido, pero no eterno, porque las necesidades sociales a las que tiende satisfacer o desaparecen o cambian o surgen otras nuevas, y entonces las respectivas leyes deben perder su eficacia definitivamente, o ser modificadas, en fin, dar paso a otras leyes que llenen mejor las mismas necesidades o que satisfagan las nuevas que el progreso de la civilización ha hecho surgir.

El ciclo de existencia de las leyes comienza desde su publicación en el diario oficial o desde el día que ellas mismas fijan, y pierden su eficacia, es decir, su obligatoriedad, a partir de la fecha en que se produce una causa que determina tal pérdida. La causa que priva de existencia a las leyes puede ser, respecto de ellas extrínseca o intrínseca: la externa está constituida por la derogación, y la interna por cumplirse el término preestablecido para su duración o el logro del fin perseguido por la ley. 1.1. Inicio de la existencia de la ley. La ley, de acuerdo al art. 1 del Código Civil, debe formarse según los preceptos que señala la Constitución. De acuerdo a la Carta Fundamental, para que la ley sea obligatoria no basta con el voto conforme de la Cámara de Diputados y del Senado, ni tampoco de la sanción del Presidente de la República, esto es, el acto por el cual éste, en su calidad de colegislador, presta su adhesión al proyecto de la ley aprobado por el Congreso. Para que la ley sea obligatoria se requiere que sea promulgada y publicada.


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a. Promulgación de la ley.

Aprobado un proyecto de ley por ambas Cámaras, debe remitirse al Presidente de la República quien, si también lo aprueba, debe disponer su promulgación como ley. La palabra promulgación tiene dos acepciones. En una significa “publicar una cosa solemnemente, hacerla saber a todos”. En la otra quiere decir el acto por el cual el Jefe de Estado, en su calidad de representante del Poder Ejecutivo, atestigua o certifica la existencia de una ley y ordena observarla y hacerla observar. Nuestro Código Civil, como otras legislaciones, da este último significado a la palabra promulgación, y reserva la de publicación para el medio de dar a conocer a todos el contenido de la ley. La promulgación se dice es la partida de nacimiento de la ley: ella le da existencia cierta, auténtica, incontestable y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes carecía. La Constitución señala en su art. 32 Nº1 que es atribución especial del Presidente de la República concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, sancionarlas y promulgarlas, lo cual hace a través de un decreto promulgatorio que contiene su firma y la del ministro respectivo. b. Publicación de la ley.

La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a las normas constitucionales y publicada.

La publicación es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento de los individuos. Es lógico que para exigir obedecimiento de la ley se proporcione el medio de conocerla.

La publicación de la ley se hace ordinariamente insertando su texto en el Diario Oficial y desde la fecha de éste se entiende conocida por todos y pasa a ser obligatoria. Para todos los efectos legales la fecha de la ley es la de su publicación en el Diario Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley pueden establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que va a entrar en vigencia. (arts. 6 y 7 CC). Si bien ordinariamente la publicación de la ley se hace mediante la inserción de su texto en el Diario Oficial, hay autorización para seguir otra regla diferente, y así podría publicarse una ley haciéndola conocer por bandos, carteles, etc. Los Códigos muy extensos, como sucedió con el mismo Código Civil, suelen no publicarse en el Diario Oficial, sino que se imprimen inmediatamente en tomos, insertándose en dicho diario sólo el decreto supremo


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aprobatorio del correspondiente Código y mandándose tener por oficial la edición así publicada. También, conforme al inc. 3º del art. 7, una ley puede establecer que ella entrará a regir un tiempo después de publicada, quedando entonces suspendida la aplicación hasta la fecha indicada. En este caso se habla de vacancia legal. En fin, la ley puede comenzar a regir antes de su publicación; en semejantes hipótesis, bastante excepcionales, se habla de leyes retroactivas. Finalmente, cabe agregar que, según ya se analizó, el inicio de la existencia de la ley es de gran importancia, pues hace aplicable la ficción legal del artículo 8 CC, que establece que “nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”. 1.2. Término de la existencia de la ley. Como se adelantó, la causa que priva de existencia a las leyes puede ser, respecto de ellas extrínseca o intrínseca: la externa está constituida por la derogación, y la interna, por cumplirse el término preestablecido para su duración o el logro del fin perseguido por la ley. a. Cesación de la vigencia de una ley por causas extrínsecas: Derogación de la ley.

a.1 Concepto. Derogación es la cesación de la existencia de la ley toda o de una parte de ella por mandato expreso o tácito de otra posterior. La ley derogada puede ser o no reemplazada por otra. En nuestro idioma derogación y abrogación son sinónimos, pero en la doctrina de algunos países extranjeros suelen establecerse ciertas diferencias, como la de que la abrogación importa la perdida de eficacia total de la ley y la derogación sólo de la parcial.

a.2 Clases de derogación.

Atendiendo a diversos puntos de vista, pueden distinguirse varias clases de derogación: expresa, tácita y orgánica, por un lado, y total y parcial, por otro.

(i) Según que la ley declare o no explícitamente la cesación de la vigencia de una ley precedente, la derogación es expresa o tácita, resultando en este último caso la abolición de la ley anterior por la incompatibilidad que tiene con la posterior o porque la ley nueva regula en forma completa la materia ya regulada por la antigua. Nuestro Código Civil declara que “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita cuando


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la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior” (art. 52, inc. 1° al 3°). La otra forma de derogación tácita, llamada orgánica, que se produce cuando la nueva ley regula completamente toda la materia ya regulada por una ley anterior, no está mencionada por el Código Civil, pero su procedencia es indiscutible.

Lo característico de la derogación expresa es la especificación de la ley derogada o de una parte de ella. Por tanto, no hay derogación expresa cuando se dice: “Derogase todas las leyes contrarias a la presente”. En este caso no hay derogación expresa porque no se citan, individualizándolas, las leyes que se derogan. Sólo hay una derogación tácita que la ley derogadora quiere recalcar. Entre las dificultades que suscita la derogación tácita está la que se relaciona con las normas generales y especiales. En efecto, por disposición del Código Civil, las normas especiales prevalecen sobre las generales (arts. 4 y 13), por lo que ha de concluirse que si una ley general está en pugna con una ley especial anterior, ésta subsiste, no queda derogada, a menos que la ley general nueva declare expresamente que deroga a la especial o si no lo hace de modo expreso resulte con toda evidencia que la ley general nueva quiere incorporar a su régimen la materia que antes era dominio de la ley especial. Por ejemplo si la jubilación de determinada categoría de funcionarios públicos estaba regida por una ley especial, y más tarde una ley general dispone que “todos los funcionarios públicos, sin excepción, jubilarán de acuerdo con las normas de la presente ley”, no hay duda alguna que aunque no hubo cita formal de la ley especial, ella queda derogada. La derogación orgánica es una especie de la derogación tácita. Existe cuando una materia ya regulada por una o más leyes, posteriormente esa misma materia es regulada de nuevo y en forma completa por otra ley, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de la ley o leyes primitivas y las de la nueva. Una ley que regula completamente una materia es natural que excluya, por razones de principio y de necesaria unidad orgánica, cualquiera norma que no este encerrada en su cuerpo. Hay, pues, una incompatibilidad no de las normas singulares de ambas leyes sino una global entre los dos sistemas orgánicos. Por eso la derogación orgánica se mira como una especie de tácita.

Generalmente, la derogación orgánica se presenta respecto de leyes que fijan un nuevo estatuto orgánico a una institución o corporación, como, por ejemplo, una municipalidad, o cuando se dicta un nuevo Código que sustituye a uno anterior del mismo ramo. Y en estos casos suele remarcarse expresamente la derogación de que se habla. Encontramos un ejemplo de lo aseverado en el artículo final de nuestro propio Código Civil, que dice: “El presente Código comenzara a regir desde el 1° de enero de 1857, y en esta fecha quedaran derogadas aún en la parte que no fueren contrarias a él, las leyes preexistentes sobre todas las materias que en él se tratan. Sin embargo, las leyes preexistentes sobre la prueba de las obligaciones, procedimientos judiciales, confección de instrumentos públicos y deberes de


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los ministros de fe, sólo se entenderán derogadas en lo que sean contrarias a las disposiciones de este Código”. En la última parte, desde las palabras “Sin embargo” hay una derogación tácita de las disposiciones relativas a materias singulares. Aunque la llamada derogación orgánica no está consagrada en forma general en ningún precepto de nuestro ordenamiento jurídico, la Corte Suprema ha reconocido más de una vez su existencia, que nace de una lógica incontestable. (ii) De acuerdo con su extensión, la derogación puede ser total o parcial (art. 52 inc. final): la primera hace cesar la vigencia de la ley antigua en todas sus partes; la derogación parcial, sólo en alguna de sus partes, como ser un artículo, o varios, un inciso, una frase, una palabra. Las normas derogadas pueden o no ser reemplazadas por otras.

La derogación tácita es total si todas las disposiciones de la ley nueva son inconciliables con las de la antigua; si sólo son inconciliables algunas, la derogación tácita es parcial: las normas de la ley antigua que no pugnan con las de la nueva subsisten, continúan vigentes (art. 53).

a.3 Derogación por retruque. Hay leyes que para regular una materia se remiten, en mayor o menor extensión, a las disposiciones de leyes que regulan otras. Las leyes que se limitan a llenar su contenido con el de otras a las cuales se remiten se llaman referenciales y las leyes de cuyos textos se apropian aquellas reciben el nombre de leyes referidas. Ejemplo típico encontramos en la norma del Código Civil que dice: “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato...” (art. 1900). Otro ejemplo: supóngase que una ley establezca normas especiales sobre la compraventa a plazo de automóviles, y que otra diga que la compraventa a plazo de los aparatos de televisión se regirá por las disposiciones de aquella. En este caso la ley referencial es la última y la referida la primera, la de los automóviles. ¿Qué ocurre con la ley referencial si se deroga la referida? ¿También deja de existir? Si se concluye afirmativamente, es decir, que como consecuencia de la supresión de la referida, en la cual se apoya la referencial, queda al mismo tiempo derogada ésta, hay derogación tácita por retruque. No existe pauta general alguna o uniforme para determinar cuándo se produce o no se produce esta derogación, porque las leyes referenciales se presentan en formas, grados y matices muy diversos, como asimismo la derogación de la ley referida. En consecuencia, habrá que construir la solución en cada caso concreto, analizando sus particularidades. Así, por ejemplo, si la ley referencial puede operar autónomamente con las disposiciones de las cuales se apropió, es claro que éstas subsistirán como suyas por la referencia y nada importará la derogación de la ley referida, o que el texto de ésta se substituya por otro; la ley referencial permanecerá con el texto antiguo como propio. Pero hay derogación por


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retruque si se suprime la ley referida y ésta instituía un servicio, un funcionario o un tribunal que también era indispensable para el funcionamiento de la ley referencial.

a.4 Jerarquía de las leyes y derogación.

Conforme a una doctrina, las normas jurídicas pueden ser derogadas tanto por normas de la misma jerarquía como por normas de superior jerarquía. Así, una ley ordinaria puede ser derogada por otra ley ordinaria o por una constitucional. De más esta decir que la norma derogatoria o derogadora jamás puede ser de inferior rango que la derogada. Así, no se concibe que un reglamento derogue una ley. De acuerdo con otra doctrina, sólo cabe la derogación entre normas de la misma jerarquía, porque cuando lo son de distinta, simplemente la superior prevalece por sobre la inferior, aunque esta última sea posterior.

a.5 Efectos de la derogación de la ley derogatoria.

Una ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley derogatoria. Es necesario que una ley expresamente devuelva su vigor a una ley derogada, pero ello implicaría que se ha dictado una nueva ley sobre la materia; la simple abolición de la ley derogatoria no puede por si sola dar vida a lo que ya no existe. Y es lógico que así sea. La ley es una declaración positiva y actual del legislador, su existencia no puede desprenderse por meras conjeturas. Las leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada reciben el nombre de restauradoras o restablecedoras.

a.6 Supervivencia de la ley antigua.

Se habla de supervivencia de la ley antigua cuando no obstante de haber sido derogada continúa rigiendo determinadas situaciones jurídicas. Por ejemplo, en todos los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo ciertas excepciones (Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, art. 22), por lo que si esas leyes son más tarde derogadas, subsisten, sin embargo, respecto a dichos contratos; se aplican como si estuvieran en vigor. b. Cesación de la vigencia de una ley por causas intrínsecas.

Si bien la derogación -causa extrínseca- constituye la causa más frecuente e importante de la cesación de la eficacia o vigencia de una ley, también hay otras, llamadas causas intrínsecas, porque se encuentran señaladas en forma expresa o implícita en la misma ley. Tales son:


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1) El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley, ya sea que ese tiempo aparezca establecido en una fecha precisa de antemano señalada o sujeta a un hecho que no se sabe cuando se va ha producir. Ejemplo del primer supuesto sería la ley que estableciera un impuesto extraordinario hasta el 31 de diciembre de 2010; y ejemplo del segundo caso sería la ley que impusiera cierta obligación a los ciudadanos mientras dure una guerra. También tienen un tiempo predeterminado las leyes transitorias que dan normas para casos que ocurran entre el término de una ley y el comienzo de la vigencia de la ley nueva. Ejemplo, la norma del Código Civil que dice: “En el tiempo intermedio entre la fecha en que principie a regir el Código (que es la que pone termino a las leyes anteriores) y aquella en que la inscripción empiece a ser obligatoria, se hará la inscripción de los derechos reales mencionados en los artículos anteriores, del modo siguiente...” (art. 697, inc. 1°). 2) La consecución del fin que la ley se propuso alcanzar; ejemplo, la ley que ordena una expropiación y ésta se consuma. 3) La desaparición de una institución jurídica, que trae como consecuencia la cesación de la vigencia de todas las leyes relacionadas con ella, como sucedió con la abolición de la esclavitud. 4) La imposibilidad de que se produzca un hecho que era presupuesto necesario de la ley; ejemplo: la ley que ordena honores extraordinarios a un personaje cuando llegue al país, y él muere antes de emprender el viaje. Pero no puede estimarse causal de cesación de la vigencia de la ley el desaparecimiento de los motivos o circunstancias que determinaron su promulgación (occasio legis) porque una vez promulgada se independiza de sus motivos o circunstancias. Ejemplo: si se establece un impuesto nuevo considerando las penurias de las arcas fiscales y más tarde sobreviene un período de prosperidad económica, nadie podría excusarse del gravamen basado en el cambio de situación. c. El desuso.

¿Deroga la ley el desuso, esto es, la no aplicación de una ley, el simple no uso de ella? Las leyes dejan de aplicarse cuando la conciencia colectiva las estima inadecuadas, malas o superadas por las ideas de los nuevos tiempos. En rigor, desde el punto de vista jurídico, es inadmisible que la ley sea derogada por el desuso, porque si la costumbre contra la ley no tiene esa virtud, tampoco puede tenerla el hábito de no aplicarla. Entre las razones que justifican la no aceptación del desuso como causa de la cesación de la vigencia de las leyes se cuentan:


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1) La incertidumbre del momento preciso en que el desuso se torna suficientemente grande para equipararlo a la derogación;

2) El medio indirecto que tendrían los poderes ejecutivo y judicial para derogar las

leyes, usurpando las atribuciones del legislativo, pues bastaría con que no se aplicaran las leyes que no les convienen y hacerlas caer en el olvido;

3) Por último, se aduce que podría prestarse a arbitrariedades: nada costaría a un

tribunal rechazar la aplicación de una determinada ley argumentando que está en desuso.

2. EFICACIA TEMPORAL DE LA LEY: EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD. Cuando entra a regir una nueva ley, el principio es que ella no se aplica a situaciones anteriores a su vigencia y que corresponden al imperio de la ley antigua. Al respecto el Código Civil dice: “La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo” (art. 9° inc. 1°).

Este principio de la irretroactividad de la ley, obligatorio para el juez, suscita dificultades en su aplicación respecto de hechos y actos jurídicos que empiezan a formarse bajo la vigencia de una ley y terminan por consumarse o perfeccionarse bajo el vigor de una nueva ley; también se presentan dificultades cuando los efectos de un hecho o acto jurídico nacido bajo el imperio de una ley se despliegan bajo el dominio de otra. En estos casos es necesario determinar el campo de aplicación de la ley antigua y el de la nueva de modo que esta última no tenga efecto retroactivo si expresamente no se lo ha dado el legislador.

La solución del conflicto que puede originarse entre la ley antigua y la nueva para regir ciertos casos es objeto de teorías y, entre nosotros, de una ley especial. 2.1. Fundamento del principio de irretroactividad.

El principio de irretroactividad de las leyes se fundamenta en la seguridad jurídica. Los derechos permanecerían inciertos si después de haberse adquirido conforme a una ley, pudieran ser frustrados por otra que exigiera nuevos supuestos o requisitos para tenerlos por definitivamente consolidados.

Por su gravedad, las leyes retroactivas no son frecuentes. 2.2. El principio de irretroactividad ante el legislador.

Como el principio de irretroactividad está consagrado en el Código Civil, es decir, en una ley ordinaria y no en una constitucional, no compromete al legislador, ya que este sólo se


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encuentra subordinado a la Carta Fundamental. Excepcionalmente, dicha Carta, directa o indirectamente, impide al legislador dictar normas retroactivas. Así ocurre en materia penal, pues, al respecto, la Constitución dispone que “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale la ley promulgada con anterioridad a su perpetración a menos que una nueva ley favorezca al afectado” (art. 19 N° 3, inciso penúltimo). Nótese que la ley no puede ser retroactiva cuando es desfavorable al inculpado, pero sí lo debe ser cuando lo favorece; por disposición del Código Penal, no sólo lo beneficia mientras se le procesa, sino también después de condenado (art. 18). En materia civil hay una prohibición indirecta de dictar leyes retroactivas que traigan como consecuencia la vulneración del derecho de propiedad en sus diversas especies; nadie, en caso alguno, puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de sus atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional calificada por el legislador, teniendo el expropiado siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado (art. 19, N° 24). Ahora bien, la circunstancia de que sea inconstitucional una ley que atente contra el derecho de dominio o de propiedad constituido regularmente bajo el imperio de otra, determina que el legislador no pueda dictar leyes retroactivas con respecto a ese derecho.

En resumen, el legislador es libre para dictar leyes retroactivas, pero excepcionalmente, no puede hacerlo en materia penal cuando desfavorece al reo y tampoco, en materia civil, cuando la retroactividad importa un atentado contra el derecho de propiedad. 2.3. El principio de irretroactividad ante el juez.

El Código Civil, al declarar que la ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo (art. 9° inc. 1°), establece una norma obligatoria para el juez, el cual no puede aplicar una ley con efecto retroactivo si ella misma no lo señala expresamente. El juez no debe darle a la ley una inteligencia que lo conduzca a la aplicación de ella con efecto retroactivo. 2.4. La retroactividad debe ser expresa y es de derecho estricto.

Si la norma general es que la ley no tenga efecto retroactivo, la excepción, la retroactividad de la ley, lógico es que se declare expresamente y que su interpretación y aplicación sean restrictivas, de derecho estricto. 2.5. La retroactividad de las leyes interpretativas.

El Código Civil, después de prescribir que “la ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo”, agrega: “Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar


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el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas a éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio” (art. 9 inc. 2).

Las leyes que no derogan ni modifican a las anteriores sino que se limitan a declarar el sentido de ellas se llaman interpretativas. Se proponen determinar el verdadero sentido de las que aparecen con uno oscuro, ambiguo, impreciso o dudoso. Dado, que jurídicamente, no contienen innovación alguna, se entienden incorporadas a las leyes que interpretan, y rigen a partir de la fecha de éstas. ¿Cómo se reconoce que una ley es interpretativa? Verificando que ostenta dos características que le son inherentes: 1) el contener la mera fijación del sentido incierto o dudoso de una ley anterior, y 2) el encerrar una solución que habría podido adoptar la jurisprudencia, pues en este acto, el legislador se transforma, por un momento, en un simple interprete del derecho, a la manera del juez. Consecuencia de que la ley interpretativa se entienda incorporada en la interpretada, es que rige, no desde su propia fecha, sino desde la fecha de la interpretada.

En todo caso las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio no se ven afectadas (art. 9 inc. 2).

A veces, el legislador, para dar efecto retroactivo a una ley modificatoria dice expresamente que ella es interpretativa. Se vale de este subterfugio con el fin de hacer regir la modificación desde la fecha de la ley pretendidamente interpretada. En el derecho chileno, jurídicamente, por una ficción, las leyes interpretativas no son retroactivas, porque la retroactividad supone la pugna de dos leyes de distinta fecha, y como según el Código Civil la ley interpretativa se entiende incorporada en la que interpreta, la única fecha valedera es la de ésta. Pero, en la realidad de los hechos, las leyes interpretativas son retroactivas. 2.6. Disposiciones Transitorias.

Muchas veces el legislador dicta las llamadas disposiciones transitorias, mediante las cuales previene los conflictos entre la ley antigua y la nueva, al determinar los efectos precisos que ésta debe producir en las relaciones o situaciones anteriores. Antes de aplicar la ley sobre efecto retroactiva de las leyes es preciso ver si existen en una nueva ley estas disposiciones transitorias y sólo si no existen o si las que hay presentan vacíos, se aplican las normas de la ley de efecto retroactivo.


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2.7. Teorías sobre la determinación del efecto retroactivo de las leyes.

Si una ley no declara expresamente que debe aplicarse con efecto retroactivo, impera el principio general de la irretroactividad, y el juez ha de aplicarla cuidando de no darle efecto retroactivo. A veces, el juez se ve aliviado de esta tarea gracias a que la nueva ley contiene las llamadas disposiciones transitorias, que previenen el conflicto entre ella y la ley antigua determinando los efectos precisos que la primera debe surtir respecto de los hechos, actos o situaciones generados antes de su entrada en vigor. Pero si no existen tales disposiciones transitorias corresponde al juez señalar los límites de las nuevas normas con respecto a los hechos, actos o situaciones generados con anterioridad a su vigencia. ¿Qué criterios le servirán de guía para no dar efecto retroactivo a una ley que no lo consagra expresamente? Diversas teorías procuran dar la respuesta. Las principales son la clásica y la moderna del tratadista francés Paul Roubier. a. Teoría clásica de los derechos adquiridos y las meras expectativas.

Para la teoría clásica una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de la ley antigua; pero no lo es cuando sólo vulnera meras facultades legales o simples expectativas. El juez no debe en una controversia que recae sobre un derecho adquirido bajo la ley anterior, aplicar la nueva; pero puede hacerlo si la controversia recae sobre un hecho que bajo la ley antigua sólo constituía una mera facultad legal o una simple expectativa. La esencia del problema estriba en determinar los conceptos de derecho adquirido, simple facultad y mera expectativa. Se entiende por derecho adquirido todo derecho que es consecuencia de un hecho apto para producirlo bajo la ley vigente en que el hecho se ha realizado y que ha entrado (el derecho) inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasión de hacerlo valer se presente en el tiempo en que impera otra ley. También se dice que derecho adquirido es el que para existir cumple todos los requisitos impuestos por la ley bajo cuya vigencia nace y que, por tanto, entró en ese tiempo a formar parte del patrimonio de su titular, aunque la ocasión para hacerlo valer se presente bajo la ley posterior. El hecho idóneo para producir un derecho puede ser del hombre o de la ley. Ejemplo del primer extremo es el derecho de crédito que nace en virtud de un contrato, y ejemplo del segundo es todo hecho al que la ley por su sólo ministerio genera un derecho a favor de una persona.


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Se entiende por facultades legales, en el campo de esta teoría, los supuestos para la adquisición de derechos y las posibilidades de tenerlos y ejercerlos, como, por ejemplo, la capacidad de obrar (es decir de ejercitar un derecho), la facultad de testar. Las simples expectativas son las esperanzas de adquisición de un derecho fundado en la ley vigente y aun no convertida en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley; por ejemplo, la expectativa a la sucesión del patrimonio de una persona viva.

Ahora bien, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador no le ha dado efecto retroactivo, los derechos adquiridos; pero si puede vulnerar las facultades legales y las simples o meras expectativas, porque aquéllas ni éstas constituyen derechos que hayan entrado definitivamente a formar parte del patrimonio de una persona. La teoría de los derechos adquiridos, entre otras dificultades que presenta en la práctica, resalta la de no ser siempre posible distinguir cuándo se está frente a un verdadero derecho adquirido o ante una mera expectativa. b. Teoría moderna de Roubier.

El sistema de Roubier reposa sobre la distinción entre efecto retroactivo, que es la aplicación de la ley en el pasado, en el tiempo anterior a su entrada en vigor, y efecto inmediato, que es su aplicación en el presente. El problema radica en determinar la acción de la ley frente a situaciones jurídicas. El concepto de situación jurídica es amplio y constituye una de las bases de esta teoría; puede definirse como la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica. El concepto de situación jurídica es más amplio y flexible que el de derecho adquirido. La teoría de Roubier parte de la observación de que toda situación jurídica puede ser sorprendida por la nueva ley en diversos momentos, ya sea 1) en el de su constitución, 2) en el momento en que produce sus efectos, o 3) en el de su extinción.

La ley nueva tiene efecto retroactivo si ataca a las situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas o a los elementos ya existentes que forman parte de la constitución o de la extinción de una situación jurídica en vías de constituirse o extinguirse. Por el contrario, la ley nueva sólo produce efecto inmediato si rige, desde su entrada en vigor, los efectos de las situaciones jurídicas anteriormente establecidas, así como su extinción y la constitución de situaciones jurídicas nuevas. El efecto inmediato es la regla; pero hay que considerar una excepción tradicional y muy importante, que Roubier justifica en virtud del mismo fundamento de la regla. El efecto


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inmediato de la ley, que tiende a asegurar la unidad de la legislación, no afecta a los contratos, los cuales constituyen, por su esencia instrumentos de variedad jurídica. Las leyes nuevas no producen efectos sobre los contratos vigentes.

La teoría de Roubier lleva en muchos casos a soluciones distintas de la teoría clásica. 2.8. Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.

En la mayoría de los países el desarrollo del principio general de la irretroactividad de las leyes queda entregado a la doctrina de los autores y al criterio de la jurisprudencia, pero en Chile se estableció que los conflictos que resultaren en la aplicación de las leyes dictadas en diversas épocas se decidirían conforme a las disposiciones de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, de 7 de octubre de 1861 (artículo 1° de esta misma ley). Esta ley se inspira, en general, en la teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas; su art. 7 dice expresamente “Las meras expectativas no forman derecho”.

La verdad es que en la práctica las normas de la Ley de Efecto Retroactivo sólo se aplican cuando una ley nueva no consagra disposiciones transitorias que demarquen el dominio de sus normas en relación con las de la ley antigua. Únicamente, en este caso, los jueces están obligados a ceñirse a las pautas de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes. a. Normas sobre las leyes relativas al estado civil de las personas. El Código Civil (artículo 304) da una definición demasiado amplia de estado civil que no guarda congruencia con lo específicamente regulado. Por eso la doctrina chilena prefiere decir que estado civil es la calidad o posición social más o menos permanente de un individuo, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y obligaciones civiles. Hay estado civil de soltero, de casado, de viudo, de padre o hijo. La Ley de Efecto Retroactivo dispone que el estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución, subsiste aunque ésta pierda después su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a él, se subordinan a la ley posterior, sea que ésta otorgue nuevos derechos o imponga nuevas obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos. En consecuencia, las reglas de subordinación y dependencia entre cónyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, establecida por una nueva ley, son obligatorias desde que ella empieza a regir, sin perjuicio del pleno efecto de los actos válidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior (art. 3°). En cuanto a las expectativas, la nueva ley no está obligada a respetarlas: la posibilidad que tenían las personas para adquirir un estado determinado, puede truncarlas la ley al exigir otras condiciones o requisitos. En otras palabras las leyes que establecieren para la


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adquisición de un estado civil, condiciones diferentes que exigía una ley anterior, prevalecerán desde la fecha en que comiencen a regir (art. 2º).

b. Leyes sobre la capacidad de las personas naturales. La capacidad de goce, esto es, la aptitud para adquirir derechos y obligaciones queda sometida a las nuevas leyes. Así se infiere del art. 7 que después de afirmar que las meras expectativas no forman derecho agrega que la capacidad que la ley confiere a los hijos ilegítimos de poder ser legitimados por el nuevo matrimonio de sus padres, no les da derecho a la legitimidad, siempre que el matrimonio se contrajere bajo el imperio de una ley posterior que exija nuevos requisitos o formalidades para la adquisición de ese derecho, a menos que al tiempo de celebrarlo se cumpla con ellos. La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para ejercer por sí sola sus derechos, sin el ministerio o la autorización de otra. Pues bien, la capacidad de ejercicio adquirida bajo la vigencia de una ley, no se pierde por efecto de una nueva ley que exija otros requisitos para tener dicha capacidad. Así se desprende del art. 8 conforme al cual “el que bajo el imperio de una ley hubiese adquirido el derecho de administrar sus bienes (manifestación de la capacidad de ejercicio), no lo perderá bajo el de otra aunque la última exija nuevas condiciones para adquirirlo; pero el ejercicio y continuación de este derecho se sujetará a las reglas establecidas por la ley posterior”. En consecuencia, y por ejemplo, si una nueva ley fija la mayor edad a los 21 años, el que la hubiere adquirido a los 18 en conformidad a la norma antigua, no pierde su capacidad de ejercicio, aun cuando en el momento de dictarse la nueva ley no haya cumplido los 21. La no pérdida de la capacidad de ejercicio lograda de acuerdo con la ley antigua está en pugna con la teoría clásica de los derechos adquiridos que por lo general sigue la Ley de Efecto Retroactivo. Porque según esa teoría dicha capacidad es una facultad, el supuesto para ejercer derechos, y por eso correspondería aplicarse inmediatamente a todos. Y si alguien hubiera adquirido la capacidad de ejercicio conforme a la norma antigua y no reúne las condiciones que para ello exige la nueva, debiera perder su capacidad de ejercicio. La solución dada por la Ley de Efecto Retroactivo en este punto que se aparta de los principios de la teoría seguida principalmente por ella, se ajusta, empero, a la moderna teoría de Roubier. De acuerdo con ella, la nueva ley no puede aplicarse sin caer en la retroactividad a los que ya adquirieron la capacidad de ejercicio bajo el imperio de la ley antigua. Está conclusión armoniza con la regla general de esa teoría. Cumplida cierta edad afirma Roubier se extingue una situación jurídica, la de minoridad, y la nueva norma no puede regir sin caer en la retroactividad las situaciones ya extinguidas. Mirando el asunto desde otro ángulo resulta claro que el cumplimiento de una determinada edad produce la


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constitución de una situación jurídica, la de mayoría de edad, y la nueva ley no puede alcanzar sin ser retroactiva a las situaciones ya constituidas. c. Leyes sobre las personas jurídicas.

En un sentido restrictivo, llamase personas jurídicas las corporaciones y fundaciones que no persiguen fines de lucro y que, conforme a las normas legales, han adquirido personalidad jurídica, es decir, la calidad de sujetos de derecho. La corporación es un conjunto de personas organizadas unitariamente y de un modo estable para el logro de un fin común durable y permanente. La fundación ha sido definida como un conjunto de bienes, un patrimonio, destinado por uno o más individuos (los fundadores) al cumplimiento de determinados fines, cuyo logro se encarga a administradores, los cuales deben velar porque los bienes se empleen en el fin propuesto. Ahora bien, la Ley de Efecto Retroactivo declara que “la existencia y los derechos de las personas jurídicas deben sujetarse a las mismas reglas que respecto del estado civil de las personas naturales prescribe el artículo 3° de la presente ley” (art. 10). De acuerdo con la disposición transcrita, tenemos que la personalidad jurídica una vez obtenida subsiste bajo el imperio de una nueva ley, aunque ésta exija requisitos diferentes para constituirla; pero los derechos y obligaciones de las personas jurídicas se subordinarán a la ley posterior, sea que modifique o derogue la antigua. d. Leyes sobre derechos reales. El Código Civil define el derecho real como el derecho que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577). El derecho real más amplio es el de dominio o propiedad y menos amplios son los derechos de usufructo, servidumbre, etc. Dispone la Ley de Efecto Retroactivo que todo derecho real adquirido bajo el imperio de una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo la vigencia de otra, pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecen las disposiciones de la nueva ley (art. 12).

Ejemplo: bajo la vigencia de la legislación española el contrato de bienes raíces no requería de escritura pública; tampoco era menester cumplir con requisitos que dieran publicidad a la transferencia del dominio. Pero nuestro Código Civil dispuso que el contrato de compraventa de bienes raíces debe celebrarse por escritura pública, y que la tradición de ellos ha de realizarse mediante la inscripción del contrato en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. A pesar de esto, la propiedad de los bienes raíces adquirida con


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anterioridad a la entrada en vigor del Código Civil y en conformidad a las leyes españolas, subsistió sin sufrir modificaciones bajo el imperio de las nuevas disposiciones legales, porque “todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra”. Pero en cuanto a los goces y cargas del derecho de propiedad, la nueva ley tiene aplicación inmediata. En consecuencia la nueva ley puede imponer servidumbres no procedentes bajo la ley antigua, y dar reglas diversas para la prescripción del dominio y para la expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional. e. Leyes sobre la posesión.

La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo (art. 700). Las leyes sobre la posesión son retroactivas, porque la posesión constituida bajo una ley anterior, no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino por los medios o requisitos señalados por ésta (Ley de Efecto Retroactivo, art. 13). De acuerdo con esta norma, si una persona ha adquirido la posesión aprehendiéndola con ánimo de señor y dueño y más tarde se exige una declaración pública por los diarios, el poseedor, para retener la posesión, deberá cumplir con este requisito que la ley bajo la cual adquirió la posesión no imponía. f. Leyes relativas a los actos y contratos.

Los contratos se rigen por las leyes vigentes al tiempo de su celebración, las cuales se entienden incorporadas en ellos (art. 22, primera parte). Por lo tanto, es la ley antigua la que rige tanto los requisitos externos como los requisitos internos de los actos y contratos y aún más los efectos de dichos actos en el futuro. En este caso la ley antigua supervive a través de los contratos que se pactaron bajo su vigencia, y a ellas, y no a la ley nueva, deberá recurrir el juez para interpretar contratos. Hay actos jurídicos unilaterales, como la renuncia de un derecho; también a ellos debe extenderse la norma de los actos bilaterales llamados contratos, porque existe la misma razón. La norma de que se entienden incorporadas a los contratos las leyes vigentes al tiempo de su celebración tiene dos excepciones: primero las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de los contratos, y segundo las que señalan penas


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para el caso de infracción de lo estipulado en ellos, pues tal infracción debe castigarse con arreglo a la ley bajo la cual se haya cometido (Ley de Efecto Retroactivo, art. 22). g. Leyes sobre la prueba de actos y contratos. Tratándose de la prueba de los actos y contratos, la ley distingue entre los medios de prueba y la forma en que la prueba debe rendirse; al respecto declara: “Los actos o contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquélla establecía para su justificación; pero la forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere” (art. 23). Si para probar un acto celebrado bajo la ley antigua ella permitía, por ejemplo, recurrir a testigos, podrán hacerse valer estos para probar dichos actos, aunque la nueva ley no lo acepte; pero en cuanto a la forma de esa prueba, deberá estarse a la ley nueva, y si conforme a la antigua la prueba de testigos podía celebrarse en secreto y la nueva ley exige que se efectúe públicamente, deberá hacerse en esta última forma. h. Leyes relativas a las sucesiones. Para estudiar el alcance de la ley nueva y el de la antigua en materia de sucesión por causa de muerte hay que distinguir entre: a) sucesión testada, en que los bienes de la persona fallecida se distribuyen entre los herederos y legatarios designados por ella en un testamento, salvo las asignaciones que correspondan a los asignatarios forzosos, y b) la sucesión intestada, en que los herederos los designa la ley.

h.1 Sucesión testada.

En todo testamento preciso es distinguir entre las solemnidades externas y las disposiciones o requisitos internos o de fondo. Las solemnidades externas se rigen por la ley coetánea a su otorgamiento. Si una nueva ley exige solemnidades distintas, nada importa: el testamento conserva su valor si se otorgó en la forma requerida por la ley que entonces regía. Pero distinta es la regla concerniente a las disposiciones testamentarias, esto es, los llamamientos de herederos o legatarios que en él se hacen o las asignaciones que en el mismo se establecen: todas ellas deben estar conformes con la ley vigente a la época en que muera el testador, que es cuando se produce legalmente la delación de las asignaciones, o sea, el actual llamamiento que hace la ley para aceptar o repudiar éstas. En consecuencia, las leyes vigentes a la época de la muerte del testador prevalecen sobre las anteriores que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legítimas, las mejoras, porción conyugal y desheredaciones (Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, art. 18).


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Si el testamento contuviere disposiciones que según la ley bajo la cual se otorgó no deberían llevarse a efecto, lo tendrán sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposición con la ley vigente al tiempo de morir el testador (Ley de Efecto retroactivo de las Leyes, art. 19). Así, por ejemplo, si un testador deja todos sus bienes a un extraño y no respeta, por lo tanto, las asignaciones forzosas, o sea, la que es obligado a hacer a ciertas personas por mandato de la ley, y si antes de su fallecimiento se dicta otra ley que suprime las asignaciones forzosas, sus disposiciones tendrán pleno efecto. La Ley de Efecto Retroactivo contiene una omisión. No hay norma que señale la ley a que debe sujetarse la capacidad para testar y la libre voluntad del testador. Al respecto existen diversas opiniones. Una primera estima que las condiciones para la validez del testamento deben sujetarse a la ley vigente a la fecha de la apertura de la sucesión; una segunda, afirma que no sólo a esta sino también a la ley imperante al otorgarse el testamento; y una tercera sostiene que la ley aplicable es únicamente la del día del otorgamiento. Esta última se apoya principalmente en el artículo 1006 del Código Civil que, a continuación del 1005 que menciona las personas inhábiles para testar, declara: “El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. y, por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad”. Este artículo determina claramente que la capacidad del testador y su libre voluntad se rigen por la ley vigente al tiempo de otorgarse el acto de última voluntad.

h.2 Sucesión intestada.

La misma regla que gobierna las disposiciones testamentarias se aplica a la sucesión intestada o abintestato, es decir, a aquella en que por no haber testamento, los herederos son los de antemano señalados por la ley. Esta regla, aunque no esta consignada por la ley de Efecto Retroactivo, su procedencia es indudable. Así lo confirma el Mensaje de la Ley de Efecto Retroactivo que dice: “Siendo constante que los derechos hereditarios no se transmiten sino a la muerte de su autor, el Proyecto establece que en cada sucesión testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a ella sea definido por la ley vigente a la época de su delación o transmisión”. De lo trascrito se desprende que el sujeto que era incapaz de heredar según la ley antigua, puede recibir la asignación, si a la apertura de la sucesión lo considera capaz la ley nueva. Por el contrario, el que era capaz de suceder conforme a la ley antigua no podrá recoger la herencia si en el instante de su delación (actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar la herencia o legado), que es el de la muerte del causante, resulta incapaz con arreglo a la nueva ley.


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i. Leyes sobre procedimiento.

La Ley de Efecto Retroactivo prescribe que: “las leyes concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” (art. 24). j. Leyes sobre prescripción.

La prescripción puede ser de dos clases: prescripción adquisitiva o usucapión y prescripción extintiva. La primera es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberlas poseído durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales. La prescripción extintiva es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales (art. 2492). ¿Cuándo en esta materia hay conflicto entre la ley antigua y la nueva? Si una prescripción ha corrido íntegramente bajo el imperio de una ley o si corre íntegramente bajo otra posterior, no hay problema: rige la ley bajo cuyo amparo la prescripción se desarrolla completamente. Pero el conflicto surge cuando una parte de la prescripción ha corrido durante la vigencia de una ley y otra ley posterior viene a modificar las condiciones necesarias para adquirir un derecho o extinguir una acción por la prescripción. La Ley de Efecto Retroactivo soluciona el asunto dejando al prescribiente el derecho de elegir entre la prescripción establecida por la ley antigua y la señalada por la ley nueva; dice al respecto: “La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que aquélla hubiese empezado a regir” (art. 25). Pero “lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripción” (art. 26).


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B. EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO

1. INTRODUCCIÓN. Conforme a los principios básicos del Derecho Internacional Público todo Estado soberano e independiente ejerce dentro de su territorio, en forma absoluta y exclusiva, la potestad legislativa (facultad de dictarse sus propias leyes) y jurisdiccional (facultad de poder hacerlas cumplir). De aquí deriva el hecho de que cada Estado sólo pude dictar leyes y hacerlas cumplir dentro de las fronteras de su propio territorio; ninguno puede pretender que sus normas jurídicas sean respetadas más allá de sus confines territoriales. Si este doble principio fuera reconocido y aplicado con todo rigor no se producirían conflictos entre las legislaciones de los diversos Estados; cada uno aplicaría sólo su propia legislación sin considerar la nacionalidad de las personas, el país en que se encuentran las cosas o en que se celebran los actos o contratos. Pero es fácil comprender que una aplicación estricta del concepto de soberanía sería obstáculo a las relaciones internacionales, que son parte muy importante de la existencia misma de los Estados por la interdependencia en que viven, y entrabaría el comercio jurídico. Estos factores determinan el respeto de las leyes extranjeras y su aplicación, en muchos casos, dentro del territorio nacional.

Puede suceder que dos o más legislaciones pretendan, simultáneamente, regir una misma situación jurídica. En ésta hipótesis, ¿a cuál se le dará preferencia? Esta materia, la colisión o conflicto de las leyes en el espacio, es propia del Derecho Internacional Privado.

Diversas causas hacen que una situación o relación jurídica pretenda ser regida por dos o más legislaciones: la nacionalidad de los individuos, el cambio de domicilio, la circunstancia de encontrarse un bien en otro país que en el que reside el dueño, el hecho de celebrarse un contrato en un país para que produzca efectos en otro, etc. El conflicto de legislaciones puede ser simple o múltiple: es de la primera especie cuando se encuentran dos legislaciones al tratar de regir ambas un mismo caso jurídico, y es de la segunda, cuando las legislaciones concurrentes son más de dos.

Varias teorías se han preocupado de determinar, atendiendo a diversos factores y puntos de vista, la legislación de qué país debe aplicarse cuando concurren dos o más a regir una misma situación jurídica. Las que han ejercido mayor influencia son: 1) la teoría de los estatutos; 2) la teoría de la comunidad de derecho entre los diversos Estados, y 3) la teoría de la escuela italiana o de la nacionalidad.


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2. TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD DE LAS LEYES

Todos los conflictos de leyes en el espacio giran en torno a dos principios antitéticos; el territorial y el extraterritorial o personal. Según el principio territorial, las leyes se dictan para el territorio y tienen su límite espacial marcado por las fronteras de cada país. Por el contrario, de acuerdo con el principio extraterritorial o personal las leyes se dictan para las personas, y acompañan a éstas fuera del territorio. ¿Qué ocurriría si se aplicara exclusivamente uno de los principios? Si sólo tuviera valor el de la territorialidad, el Estado podría imponer el reconocimiento exclusivo del propio derecho dentro del territorio sujeto a su soberanía; pero no podría pretender que sus normas jurídicas fueran reconocidas más allá de sus fronteras. Y, por el otro lado, si se aplicara en absoluto el principio personal, el Estado sólo podría legislar para sus nacionales y vedado le estaría hacer valer ninguna autoridad sobre los extranjeros que residieran en su territorio.

A través de la historia ha regido en unas épocas un principio y en otras el contrario. En los tiempos de las invasiones bárbaras estuvo en rigor el principio de la personalidad de la ley, conforme al cual cada individuo permanecía exclusivamente sometido a la ley de su origen en cualquiera parte que se hallará: el godo, a la ley goda; el franco, a la ley franca; el romano, a la ley romana, etc. En la época feudal, en cambio, imperó el sistema de la territorialidad de la ley traducido en el axioma de que las leyes no valen fuera del territorio en que se instituyen. La solución extrema de los dos principios expuestos presentaba dificultades e inconvenientes muy graves. Por eso cuando las relaciones sociales y comerciales en los pueblos se hicieron más continuas y regulares, se comprendió que la ley no podía ser absolutamente personal ni absolutamente territorial, y que había que buscar fórmulas de armonía y conciliación entre esos dos opuestos principios. Esta ha sido la constante aspiración de los sistemas de Derecho Internacional Privado. En ellos se da por supuesto que algunas leyes son territoriales y otras tienen eficacia extraterritorial; pero lo que se discute es: 1° La preponderancia que ha de tener el principio personal o el territorial; 2° La fórmula que ha de determinar qué leyes son territoriales y cuáles personales, y 3° El fundamento o justificación del hecho de la autoridad extraterritorial del derecho

interno. Entre las teorías que han intentado dar solución a estos problemas sobresalen por su importancia, la de los estatutos, la de comunidad del derecho y la de la personalidad o nacionalidad del mismo. Se limita el estudio a la primera, por estar fundada en ella, en parte, nuestra legislación.


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3. TEORÍA DE LOS ESTATUTOS.

La teoría de los estatutos nació en el siglo XIII y se desarrolló ulteriormente. Clasifica las leyes en personales, es decir, relativas a las personas; reales, o sea, relativas a los bienes y las leyes mixtas que se refieren al mismo tiempo a los bienes y a las personas y particularmente a la forma de los actos jurídicos.

Las leyes personales afectan directa y exclusivamente al estado de la persona, o sea, a la universalidad de su condición, de su capacidad o incapacidad para celebrar o ejecutar los actos de la vida civil y que si tienen relación con las cosas es sólo accesoriamente. Así, son personales: la ley que determina si el individuo es nacional o extranjero; la que fija la mayor edad; la que establece los requisitos o condiciones para celebrar el matrimonio, la que somete a los hijos de familia a la patria potestad; la que señala la capacidad de obligarse o de testar, etc.

Son leyes reales las que se refieren directamente a las cosas para determinar su naturaleza y el modo de poseerlas o adquirirlas, transferirlas entre vivos y transmitirlas por causa de muerte, sin que ellas tengan relación con el estado o capacidad general de la persona si no es de un modo incidental y accesorio. A esta clase pertenecen las leyes que clasifican los bienes en cosas corporales e incorporales, muebles e inmuebles; las que determinan el derecho de suceder abintestato o por testamento, las que fijan la cuota de los bienes suyos de que puede disponer libremente el testador, etc. Las leyes personales tienen aplicación extraterritorial, pues siguen a la persona a cualquier país que vaya, la siguen –decían los antiguos estatutarios– como la sombra al cuerpo. Las leyes reales sólo se aplican en el territorio en el cual están situados los bienes, es decir, tienen carácter local, territorial. En cuanto a las leyes mixtas o relativas a los actos jurídicos se verá más adelante. 4. EFECTOS DE LA LEY CHILENA DENTRO DEL TERRITORIO 4.1. El principio de la territorialidad de las leyes. El Código Civil adoptó como principio general el de la territorialidad de la ley, porque a la época de su dictación Chile era un país escasamente poblado y le convenía junto con estimular la inmigración, obtener la uniformidad de población y de legislación. Por eso el artículo 14 de ese cuerpo legal dispone: “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros”. El principio de la territorialidad de la ley declarado en forma genérica, se refuerza con otra disposición más específica, la del artículo 16 que, en su primer inciso, prescribe que “los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile”.


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Interpretando en forma amplia el artículo 14 significa que todas las personas que habitan en el territorio nacional, sean chilenas o extranjeras, quedan sometidos a la ley chilena desde el punto de vista de sus personas, bienes y actos. Y así, por ejemplo, si conforme a su ley nacional un extranjero es mayor de edad a los 17 años, dentro de nuestro territorio será menor de edad, porque la ley chilena establece la mayoría de edad a los 18 años.

Por último, la forma de los actos jurídicos celebrados en nuestro territorio debe ajustarse a la ley chilena (C. Civil, art. 17, inc. 1º) El sometimiento del extranjero que vive en nuestro país a la ley chilena tiene la compensación de estar asimilado a los chilenos en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles (C. Civil, art. 57). 4.2. Excepciones al principio de la territorialidad.

La regla de la territorialidad de la ley chilena, como toda regla, tiene excepciones. Podemos distinguir dos clases: a) aplicación de la ley extranjera en Chile, y b) aplicación de la ley chilena en el extranjero.

a) Aplicación de la ley extranjera en Chile. 1. Las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño valen en Chile (C. Civil, art. 16 inc. 2°). A través de tales estipulaciones la ley extranjera puede aplicarse en Chile, porque, como es sabido, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes en el lugar y al tiempo de su celebración. Pero esto tiene una limitación, ya que “los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, han de arreglarse a las leyes chilenas” (C. Civil, art. 16 inc. final). Que los efectos de estos contratos se arreglarán a la ley chilena, quiere decir que los derechos y obligaciones que de ellos emanan deben ajustarse a la ley chilena. Si, por ejemplo, conforme a la ley extranjera un inmueble se entiende transferido por efecto del solo contrato, en Chile el inmueble para su transferencia requerirá inscripción del contrato en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, porque en Chile la tradición del dominio de los bienes raíces se realiza mediante esa inscripción. 2. El Código Civil preceptúa que “la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales” (art. 955 inc. 2°). Conforme a esta disposición, si al morir el causante tenía su domicilio en Francia, la sucesión se regirá por la ley francesa y no por la chilena aunque los bienes del difunto estén situados en nuestro país. Pero entre las excepciones, es decir, en las hipótesis en que no se aplica la ley extranjera del último domicilio del causante, sino la ley chilena, está el caso de la sucesión abintestato de un extranjero que fallece fuera de nuestro país y tiene vínculos con personas chilenas con derecho a la herencia, a alimentos o porción conyugal:


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esos chilenos tienen los mismos derechos que según las leyes chilenas corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno. Los chilenos interesados pueden pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero (C. Civil, art. 998 incisos 1° y 2°). Supóngase que conforme a la ley del país en que falleció el extranjero, los nietos no tengan derecho a alimentos; pues bien, los nietos chilenos podrán demandar a la sucesión que tiene bienes en Chile, esos alimentos. b) Aplicación de la ley chilena en el extranjero. 1. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecen sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero, en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar actos que hayan de tener efecto en Chile (C. Civil, art. 15 Nº 1°). Respecto de esta disposición hay que observar lo siguiente:

- Un acto jurídico produce efectos en Chile cuando los derechos y obligaciones que

engendra se hacen valer o cumplir en nuestro país.

- Si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que haya de crear derechos y obligaciones en Chile, deberá ajustarse a las leyes chilenas en lo relativo al estado civil y la capacidad para ejecutar este acto.

- De lo dicho fluye que si un extranjero ejecuta ese acto no estará sujeto a las leyes chilenas, aunque ese acto haya de producir efectos en chile. Y en esta última hipótesis no cabe averiguar si es capaz según la ley chilena, sino si lo es según la ley del país en que ejecutó el acto.

- A la inversa, el acto ejecutado por un chileno en el extranjero está sujeto a la ley chilena, en cuanto al estado y la capacidad, si ese acto va a producir efectos en Chile; si los produce, queda sujeto a las leyes chilenas; en caso contrario, se rige por las leyes del país en que el acto se realiza.

2. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, también permanecen sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero, en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos (C. Civil, art. 15 Nº 2°). Nótese que en las relaciones de familia respecto de los parientes extranjeros, un chileno fuera del país no queda sometido a la ley chilena.


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5. LEYES RELATIVAS A LOS ACTOS JURÍDICOS

Para determinar qué ley rige los actos jurídicos sean unilaterales, como el testamento, sean bilaterales, como los contratos, preciso es distinguir entre los requisitos externos y los internos.

Son requisitos internos o de fondo los relativos a la capacidad de los sujetos, al consentimiento de ellos, al objeto y a la causa del acto o contrato. Son requisitos externos o de forma los relativos a la manera de hacer constar fehacientemente la existencia del acto. Constituyen la manifestación externa del acto. Así, en la compraventa de bienes raíces, la formalidad, requisito externo o solemnidad, es la escritura pública. Cuando un acto jurídico se otorga o celebra en Chile, no hay necesidad de hacer distinción alguna, porque en nuestro territorio, la ley patria es obligatoria para todos. El asunto cobra importancia cuando los actos se realizan en el extranjero y ellos han de tener efectos en Chile. 5.1. Ley que rige la forma de los actos. La ley chilena acoge la regla universalmente consagrada según la cual la forma de los actos, los requisitos externos, se rigen por la ley del lugar en que se otorgan o celebran. La regla se expresa sobriamente en latín diciendo lex locus regit actum.

La justificación de esta regla se halla en que es la única que permite, sin complicaciones, celebrar actos jurídicos en un país para producir efectos en otro. Si la forma del acto se rigiera por la ley del país en que él va a producir sus efectos, resultaría, por ejemplo, que en caso de que la legislación de éste exigiera que el acto se celebre con la intervención de un notario, el acto no podría llevarse a cabo si en el país en que se otorga o celebra no existe la institución del notariado. También la dificultad sería insalvable si la forma del acto estuviera sometida a la ley nacional de las partes, pues la del uno podría señalar una determinada forma y la del otro una distinta. Entre nosotros está aceptada como norma general que las solemnidades se rigen por la ley del país en que celebran los actos jurídicos. Así se desprende de varias disposiciones (arts. 17, 16 inc. 2, 1027).

Según el artículo 17 del Código Civil: “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las


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solemnidades externas y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese". El Código Civil define el instrumento público como el autorizado con las solemnidades legales por el componente funcionario. Otorgado ante escribano (notario) e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública (art. 1699).

La autenticidad de los instrumentos públicos se prueba según las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil; el artículo 345 de éste señala minuciosamente tales reglas. ¿Los instrumentos privados, esto es, los que en su otorgamiento no cuentan con la intervención de ningún ministro de fe pública, se rigen también por la ley del lugar en que se otorgan? La respuesta es afirmativa, porque si bien la ley sólo menciona los instrumentos públicos, con igual o mayor razón cabe la regla locus regit actum respecto de los privados. Nuestra Corte Suprema ha declarado que el principio locus regit actum es de carácter general, se refiere a todo acto o contrato y a todo instrumento, sea público o privado y, entre ellos, incluso la letra de cambio (R.D.J., t. XXV, sec. 1ª, p. 544). - Carácter facultativo del principio locus regit actum. En el ordenamiento jurídico chileno el principio locus regit actum no es una regla obligatoria, sino una norma facultativa. Los nacionales pueden en el extranjero sujetarse a las leyes chilenas para realizar actos que hayan de surtir efecto en Chile, acudiendo a los funcionarios diplomáticos o consulares que estén autorizados para desempeñar en estos casos funciones de Ministro de Fe. Los chilenos residentes en el extranjero sabrán qué les conviene más, si ajustarse a las leyes chilenas o a las extranjeras. El otorgamiento de instrumentos ante los funcionarios diplomáticos o consulares chilenos tiene la ventaja de simplificar en gran medida la prueba de la autenticidad de esos documentos; se evitan los largos y costosos trámites de legalización en el extranjero. Caso en que no valen como prueba en Chile las escrituras privadas. Cuando las leyes chilenas exigen instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valen las escrituras privadas cualquiera que sea la fuerza de ellas en el país en que hayan sido otorgadas (C. Civil, art. 18). Esta disposición no es una excepción a la regla locus regit actum porque no se refiere a los instrumentos públicos y a las escrituras privadas como formas o solemnidades de un acto jurídico, sino como prueba de éste. (Carlos Ducci dice que sí es una excepción).


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5.2. Leyes que rigen los requisitos de fondo de los actos. Los requisitos de fondo o internos son los que constituyen la substancia del acto y en esta materia se miran como tales la capacidad de las partes, el consentimiento de ellas, el objeto y causa del acto. Entre nosotros se concluye que todos estos requisitos, salva una excepción, se rigen por la ley del lugar en que se otorga el acto o contrato. Así se ha deducido de la norma del Código Civil que da valor en Chile a las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño (art. 16 inc. 2°).

La excepción de la regla que aplica a los requisitos internos la ley del país en que el acto se otorga se halla establecida en el precepto que somete a la ley patria la capacidad y el estado de los chilenos que ejecutan ciertos actos en el extranjero que han de tener efecto en nuestro país (C. Civil, art. 15 N° 1). 5.3. Ley que rige los efectos de los contratos otorgados en el extranjero. Los contratos válidamente otorgados en país extraño producen efectos en Chile, es decir, los derechos y obligaciones que ellos engendran pueden hacerse valer en nuestro país; pero para cumplirse en él deben arreglarse a la ley chilena (C. Civil, art. 16 incisos 2° y 3°).

Que esos efectos (los derechos y obligaciones derivados del contrato) deben arreglarse a la ley chilena, quiere decir que han de conformarse a ésta. Si, por ejemplo, en el país extranjero en que se celebró cierta compraventa de un bien raíz, el dominio del mismo pasa por la sola virtud del contrato al comprador, en Chile no ocurrirá de ese modo, sino que será necesario inscribir dicho contrato en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, porque en nuestro país la transferencia del dominio de los inmuebles situados en Chile se efectúa mediante tal inscripción.

Teoría de la Ley (Cristián Boetsch G.)

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