BERND RÜTHERS

EDITORIAL TEMIS S. A.Bogotá - Colombia

2018

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Concepto, validez y aplicación del derecho

ÍNDICE GENERAL

Pág.

INTRODUCCIÓN PRELIMINAR 1

CaPítulo Primero

PREGUNTAS FUNDAMENTALES

§ 1. ¿Qué es y qué debe ser la teoría del derecho?

A) Filosofía del derecho, Teoría del derecho y Teoría General del derecho ...... 5 B) Hacia un concepto de “teoría del derecho” ................................................... 7

I. ¿Qué es una teoría? ................................................................................. 71. La “fatiga” del concepto ...................................................................... 72. La formación de teorías ....................................................................... 83. Preconcepciones y fines ....................................................................... 94. La posible falsación ............................................................................. 105. Definición ............................................................................................. 116. Funciones ............................................................................................. 127. Teoría y práctica ................................................................................... 12

II. La Teoría del derecho .............................................................................. 121. Concepto y funciones ........................................................................... 122. Círculos de preguntas ........................................................................... 14

C) ¿Para qué sirve la teoría del derecho hoy? .................................................... 15I. Coyunturas y crisis de la teoría del derecho............................................ 15II. Los juristas como acróbatas de la interpretación .................................... 18III. El “desasosiego” en la educación de los juristas. La crisis de la educación

como una crisis de fundamentos ............................................................. 20IV. Cambio y complejidad de la sociedad ..................................................... 21V. Complejidad del ordenamiento jurídico .................................................. 23VI. Transformación de los valores ................................................................ 24

1. Cambio de valores ............................................................................... 242. La competencia de las ideologías ........................................................ 25

D) Resumen del § 1 ............................................................................................ 26

CaPítulo segundo

EL DERECHO Y SUS FUNCIONES

XVIII ÍNDICE GENERAL

§ 2. ¿Qué es el derecho?Pág.

A) El problema de la definición ......................................................................... 29 B) Hipótesis de trabajo: el derecho como compendio de todas las normas jurí-

dicas válidas .................................................................................................. 31I. El derecho como creación estatal ............................................................ 32II. La fuerza jurídica y estatal en la ejecución del derecho.......................... 32III. El derecho como producto de las sentencias de los tribunales superiores:

o del derecho creado por los jueces [Richterrecht] ................................. 33IV. Límites y lagunas del concepto positivista de derecho ........................... 34

C) El derecho en sentido objetivo y subjetivo ................................................... 35I. El derecho objetivo ................................................................................. 35II. El derecho subjetivo ................................................................................ 36

1. Concepto .............................................................................................. 362. Funciones ............................................................................................. 363. Experiencias en los sistemas totalitarios .............................................. 38

D) Resumen del § 2 ............................................................................................ 40

§ 3. ¿Qué ofrece el derecho? Sus funciones

A) La función de control y configuración .......................................................... 41 B) La función formal de ordenación: el derecho como impedimento del caos

(anarquía jurídica) ......................................................................................................................................................... 43 C) La función de conservación (o función material de orden) ........................... 44 D) La función de garantía jurídica y de clasificación ......................................... 45 E) La función de resolver disputas..................................................................... 45 F) La función de pacificación ............................................................................ 46 G) La función de integración.............................................................................. 47 H) La función de educar y moldear .................................................................... 48 I) Resumen del § 3 ............................................................................................ 49

§ 4. La norma jurídica

A) Tipos de normas ............................................................................................ 50I. Normas del deber y normas del ser ......................................................... 51II. Normas sociales ...................................................................................... 51III. Normas de la moral y de la ética ............................................................. 52IV. Otros tipos de normas ............................................................................. 53

B) Tipos de proposiciones .................................................................................. 53I. Proposiciones teoréticas .......................................................................... 53

1. Proposiciones empíricas o descriptivas ............................................... 542. Proposiciones lógicas o analíticas ........................................................ 54

II. Proposiciones metafísicas (o proposiciones basadas en la creencia) ...... 551. La función axiomática ......................................................................... 552. La función de apelación a los sentimientos o a las premisas basadas

en la creencia ........................................................................................ 56

ÍNDICE GENERAL XIX

Pág.

3. Los peligros que entrañan las proposiciones metafísicas para la cien- cia del derecho ..................................................................................... 56

III. Juicios valorativos ................................................................................... 571. Concepto y función .............................................................................. 572. El significado jurídico práctico de los juicios de valor ........................ 58

IV. Las proposiciones normativas: proposiciones imperativas y de determi- nación ...................................................................................................... 581. Proposiciones imperativas ................................................................... 592. Proposiciones de determinación .......................................................... 593. La teoría imperativa del derecho ......................................................... 604. Proposiciones aparentemente teoréticas en forma de mandamientos .. 625. El fin como la pieza medular de las proposiciones normativas ........... 63

V. La posibilidad de prueba de los juicios valorativos y de las proposicio- nes normativas ......................................................................................... 63

C) La estructura de la norma jurídica ................................................................. 65I. Los destinatarios de las normas jurídicas ................................................ 65II. El carácter de deber de las normas jurídicas ........................................... 66III. Tipo normativo y consecuencia jurídica ................................................. 67IV. El criterio legal de valoración ................................................................. 67

D) Contenido típico de la norma ........................................................................ 68I. Normas que asignan derechos subjetivos ................................................ 68II. Normas de competencia (o normas de autorización) .............................. 68III. Normas de definición y normas de apoyo ............................................... 69IV. Las remisiones legales y las ficciones ..................................................... 69V. Presunciones legales ............................................................................... 70

E) La estructura del ordenamiento jurídico. El sistema jurídico ....................... 71I. Norma jurídica individual y sistema jurídico .......................................... 71

1. El concepto de sistema, o la visión panorámica de las normas jurídicas 712. La ley particular como unidad regulativa ............................................ 72

II. Norma individual y plan valorativo del legislador .................................. 74 F) Resumen del § 4 ............................................................................................ 75

§ 5. Derecho y lenguaje

A) El lenguaje como herramienta de trabajo de los juristas ............................... 76I. El lenguaje como un proceso abierto de aprendizaje .............................. 77II. El lenguaje y la comunicación como comunidad lingüística y como pro-

blema de traducción ................................................................................ 78 B) De la dificultad de entender “correctamente” los textos ............................... 79

I. Una mirada a la teoría general de la recepción (o hermenéutica) ........... 80II. El problema del sentido “puro” de las palabras o de los textos .............. 83

C) La imprecisión del lenguaje .......................................................................... 84I. La polisemia de las palabras ................................................................... 84II. La indeterminación de los significados lingüísticos ............................... 85

1. Ejemplo: el concepto de “arma” (§ 224 StGB) .................................... 86

XX ÍNDICE GENERAL

Pág.

2. Ejemplo: el concepto de “noche” ......................................................... 873. Ejemplo: el concepto de “incorporadas en la fabricación” (§ 94 inc. 2º

BGB) .................................................................................................... 88III. La mutabilidad de los significados de las palabras ................................. 88

1. Ejemplo: el decreto de Gracián (Decretum Gratiani) .......................... 892. Ejemplo: las “buenas costumbres” ...................................................... 91

IV. La indeterminación calculada y la apertura de los conceptos legales ..... 92V. Tipos de conceptos existentes en el lenguaje jurídico............................. 92

1. Los conceptos descriptivos .................................................................. 932. Los conceptos normativos ................................................................... 93

D) ¿Precisión a través del lenguaje técnico-jurídico? ........................................ 94I. El modelo de las ciencias exactas ........................................................... 94II. ¿El lenguaje simbólico como medio para ganar mayor precisión en los

enunciados jurídicos? .............................................................................. 951. Problemas de traducción ...................................................................... 952. Pérdida de inteligibilidad ..................................................................... 963. Diferencia en las funciones del lenguaje ............................................. 96

E) La precisión a través de las definiciones ....................................................... 97I. El sentido literal de las palabras como un acuerdo ................................. 98II. Autonomía limitada en lo que respecta a la construcción de conceptos . 99III. El fin de la norma y los conceptos legales .............................................. 100IV. ¿Los conceptos jurídicos como fuentes del derecho? ............................. 101

F) El lenguaje técnico-jurídico .......................................................................... 102I. El lenguaje técnico .................................................................................. 102II. El problema de la traducción .................................................................. 103III. El carácter “oscuro” de las leyes ............................................................. 103IV. La estructura intrincada del derecho como reflejo del sistema social y

político .................................................................................................... 104 G) Resumen del § 5 ............................................................................................ 106

§ 6. La teoría de las fuentes del derecho

A) Concepto y función de las fuentes del derecho ............................................. 107I. Las fuentes del derecho como un problema constitucional .................... 107II. Concepto de fuente del derecho .............................................................. 108

B) Tipos de fuentes .................................................................................... 108I. Regulaciones de carácter internacional o supranacional ....................... 108II. La Constitución Política ........................................................................ 110III. La ley parlamentaria como un medio del control democrático ............. 110IV. Los decretos .......................................................................................... 111V. Otros acuerdos de entidades públicas.................................................... 112VI. Los contratos del derecho colectivo ...................................................... 112VII. La costumbre ......................................................................................... 113VIII. Derecho creado por los jueces .............................................................. 114

1. Concepto y formas de manifestación ................................................ 114

ÍNDICE GENERAL XXI

Pág.

2. La disputa sobre la cualidad normativa ............................................... 1153. La validez fáctica o real de los fallos de instancias superiores ............ 1184. Los tribunales federales como “legisladores sustitutos” conscientes

de su papel ............................................................................................ 1195. La función rectora que cumplen las sentencias de los tribunales supe-

riores según el derecho procesal .......................................................... 1216. El efecto normativo oculto que tienen las sentencias de los tribunales

superiores ............................................................................................. 125IX. El derecho creado por los juristas ........................................................... 127X. ¿El derecho natural como fuente del derecho? ....................................... 128

1. La añoranza de un control sobrenatural sobre las leyes positivas ....... 1282. Posible fundamento de los preceptos del derecho natural ................... 1303. Derecho natural y positivismo de los jueces ........................................ 131

C) ¿El ordenamiento jurídico como una unidad? ............................................... 132I. La multiplicidad de las fuentes del derecho como problema .................. 132II. La estructura escalonada del ordenamiento jurídico ............................... 133III. La complejidad que presentan los problemas de aplicación del derecho 135IV. La unidad del ordenamiento como un argumento de interpretación ....... 136

D) Resumen del § 6 ............................................................................................ 139

§ 7. La Jurisprudencia como ciencia

A) ¿Es la Jurisprudencia una ciencia? ................................................................ 141I. Las dudas sobre sí mismos que agobian a los juristas ............................ 141II. El significado de la pregunta por la cientificidad del derecho ................ 142

B) El difícil concepto de “ciencia” ..................................................................... 143I. El concepto tradicional de ciencia........................................................... 143

1. Preconcepciones ideológicas ............................................................... 1442. El racionalismo como principio de inseguridad y de duda .................. 1443. Conocimiento y creencia ..................................................................... 1454. El significado de las preconcepciones ................................................. 146

II. Sobre las diferencias de cientificidad ...................................................... 147 C) La Jurisprudencia como ciencia .................................................................... 147 D) La disputa sobre los juicios de valor ............................................................. 149

I. El significado de esta disputa para la ciencia del derecho ...................... 149II. Las preguntas centrales de la disputa ...................................................... 150

E) La relación entre la Jurisprudencia y otras ciencias ...................................... 152I. La Jurisprudencia como una disciplina normativa .................................. 152II. La ciencia jurídica como ciencia social .................................................. 152

1. La configuración social como tarea ..................................................... 1522. Diferencias de las ciencias jurídicas respecto a las ciencias sociales .. 1533. La disputa sobre las ciencias sociales como parte de la educación de

los juristas ............................................................................................ 155III. La ciencia jurídica como ciencia de los textos ........................................ 155

F) Ciencia jurídica–Jurisprudencia–Dogmática jurídica ................................... 156

XXII ÍNDICE GENERAL

Pág.

I. ¿Qué es la dogmática jurídica? ............................................................... 156II. ¿Cómo surge la dogmática jurídica? ....................................................... 157

1. Mucho hay de nuevo bajo el sol .......................................................... 1572. La obligatoriedad de contar siempre con una solución para todos los

conflictos, o ¿es la dogmática omnisciente? ........................................ 157III. La pretensión de validez de las proposiciones dogmáticas ..................... 158

1. La pretensión de verdad de los postulados dogmáticos ....................... 1592. El papel rector de los tribunales superiores federales .......................... 1593. El papel de la ciencia jurídica .............................................................. 160

IV. Las funciones de la dogmática jurídica ................................................... 1611. La función de ordenar y sistematizar ................................................... 1612. La función de estabilidad ..................................................................... 1623. La función de descongestionar la administración de justicia y la lla-

mada “prohibición de negación” [Negationsverbot] ............................ 1624. La función de vínculo e innovación para la aplicación del derecho ... 1635. Función de crítica y de desarrollo del derecho .................................... 163

V. Dogmática jurídica y política jurídica ..................................................... 1641. El fundamento valorativo de la dogmática .......................................... 1642. Orientación hacia las consecuencias .................................................... 164

G) Resumen del § 7 ............................................................................................ 165

CaPítulo terCero

LA VALIDEZ DEL DERECHO

§ 8. El concepto de validez

A) Panorama general de la problemática ........................................................... 167 B) Los tipos de validez ....................................................................................... 169

I. Validez jurídica, fáctica y moral.............................................................. 169II. Divergencias y similitudes entre los distintos tipos de validez ............... 171III. El significado de la aceptación ................................................................ 172

C) Resumen del § 8 ............................................................................................ 173

§ 9. El derecho y la Justicia

A) Justicia y poder: el problema del totalitarismo ............................................. 173 B) ¿Qué es la “Justicia”? .................................................................................... 175

I. La justicia como virtud ........................................................................... 175II. La justicia como una cualidad de las reglas ............................................ 176III. Los muchos tipos de justicia. Un ejemplo .............................................. 177IV. La justicia distributiva (“iustitia distributiva”) ....................................... 180

1. El principio de igualdad ....................................................................... 1812. El mandamiento del trato desigual de los desiguales .......................... 182

ÍNDICE GENERAL XXIII

Pág.

V. La justicia conmutativa (“iustitia commutativa”) ................................... 1861. El principio de equivalencia y el mecanismo del mercado .................. 1862. ¿Salarios y precios justos? ................................................................... 1873. Justicia distributiva (estatal) y conmutativa (contractual) ................... 188

VI. Conflictos entre fines. La relatividad de la justicia ................................. 1891. La justicia como producto de una comunidad con similares creencias 1892. Teorías de la justicia de carácter filosófico .......................................... 1903. La contribución de la Jurisprudencia respecto a la pregunta por la jus-

ticia ....................................................................................................... 1944. El Tribunal Constitucional como guardián de la justicia ..................... 1985. El carácter abierto del concepto de justicia para el legislador ............. 199

VII. Los límites del argumento de la justicia ................................................ 2001. El riesgo de expectativas exageradas ................................................... 2002. ¿El escepticismo racional como pretexto para la arbitrariedad de los

juicios valorativos? .............................................................................. 201 C) Resumen del § 9 ............................................................................................ 202

§ 10. Moral, ética y derecho

A) Concepto y fundamentos vinculantes de los sistemas morales ..................... 205 B) La relación de orden ...................................................................................... 206

I. La moral como condición del derecho .................................................... 206II. La moral como meta del derecho ............................................................ 207

C) Resumen del § 10 .......................................................................................... 209

§ 11. Religión y derecho: el derecho natural teológico

A) El derecho como parte de la pregunta por el sentido [de la vida humana] ... 210 B) Concepto y función del derecho natural ........................................................ 212 C) Variantes de fundamentación históricas que ha adoptado el pensamiento del

derecho natural .............................................................................................. 213 D) ¿Qué permanece hoy del derecho natural teológico? O: sobre su “eterno re-

torno”............................................................................................................. 218I. La pregunta por el derecho justo ............................................................. 218II. El retorno del derecho natural después de 1945...................................... 219III. El retroceso sufrido por el “renacimiento” del derecho natural .............. 219IV. La mutabilidad de los contenidos del derecho natural ............................ 220

1. El problema de la esclavitud ................................................................ 2202. La castración ........................................................................................ 2213. Derechos humanos o fundamentales .................................................... 221

V. El carácter abierto del concepto de derecho natural .............................. 224VI. Los méritos del derecho natural teológico ............................................. 225VII. El derecho natural teológico en los Estados pluralistas ......................... 225

E) Resumen del § 11 .......................................................................................... 226

XXIV ÍNDICE GENERAL

§ 12. Razón y derechoPág.

A) El derecho natural de la Ilustración ............................................................... 228I. De la fe al conocimiento ......................................................................... 228II. ¿Qué significa “naturaleza” para el derecho racional? ............................ 228III. Los códigos del derecho natural .............................................................. 229

B) Historia, “espíritu del pueblo” [Volksgeist] y derecho: la Escuela Histórica 230I. La historia y el “espíritu del pueblo” como raíces y fuentes del derecho 230II. La función político-jurídica de la Escuela Histórica ............................... 230III. ¿Qué importancia tiene la Escuela Histórica hoy día? ............................ 232

C) Lógica y derecho: la Jurisprudencia de intereses .......................................... 233I. El monopolio de la ciencia jurídica en la creación del derecho .............. 233II. El derecho como producto de la lógica conceptual ................................. 233III. Éxitos y fracasos de la Jurisprudencia de conceptos ............................... 234

D) Resumen del § 12 .......................................................................................... 236

§ 13. Poder estatal y derecho: el positivismo jurídico

A) El positivismo filosófico: la empirie científico-natural como dogma ........... 237 B) La creencia en la moralidad necesaria del Estado: el positivismo legal ....... 239

I. Principios rectores ................................................................................... 239II. La teoría pura del derecho ....................................................................... 241III. ¿La teoría del derecho del totalitarismo? ................................................ 244IV. Injusticia legal y positivismo legal .......................................................... 245

1. Los fundamentos de validez del derecho ............................................. 2452. ¿Obediencia a la ley en los casos de un “injusto legal” [gesetzliches

Unrecht]? .............................................................................................. 247 C) El poder de las últimas instancias: el positivismo jurídico judicial .............. 248 D) Resumen del § 13 .......................................................................................... 249

§ 14. Clase y derecho

A) La revolución industrial como punto de partida de nuevas teorías del dere- cho ................................................................................................................. 252

B) Derecho y clase. La teoría revolucionaria marxista-leninista ....................... 252I. Las tesis principales de la teoría del derecho marxista ........................... 252

1. El derecho posee un carácter de clase .................................................. 2532. El derecho pertenece a la superestructura ideológica e institucional de

una sociedad ......................................................................................... 2543. El derecho socialista se desprende de la revolución proletaria ............ 2544. Para el derecho socialista existe una unidad entre el ser y el deber ..... 2555. Para la teoría del derecho socialista resulta válida la tesis de la unidad

tendencial entre el derecho y la moral ................................................. 2566. El derecho y el Estado desaparecen después de la transición del socia-

lismo al comunismo ............................................................................. 256II. Desarrollo y perspectivas de la teoría marxista del derecho ................... 257

ÍNDICE GENERAL XXV

Pág.

1. La controversia sobre la “muerte del derecho”, o de la teoría jurídica como una amenaza para la vida ........................................................... 257

2. El aumento del poder estatal ................................................................ 2593. La conservación del poder por la clase trabajadora ............................. 259

C) Clase y derecho. La teoría evolucionaria de Lorenz von Stein (1815-1890) 260I. La estructura de clases como punto de partida........................................ 260II. Reforma estatal en lugar de revolución proletaria .................................. 261III. El derecho como un producto de la sociedad .......................................... 262

D) Resumen del § 14 .......................................................................................... 263

§ 15. Fin, interés y derecho: la jurisprudencia de intereses

A) El fin en el derecho (Rudolf von Jhering) ..................................................... 264I. El giro hacia la realidad .......................................................................... 264II. Rudolf von Jhering como teórico de una fase de transición ................... 266

B) La Jurisprudencia de intereses como una nueva actitud teórico-jurídica y me- tódica (Philipp Heck) .................................................................................... 267I. La ciencia jurídica como una ciencia práctica ........................................ 267II. El juez como compañero auxiliar del legislador ..................................... 268III. Extensión y vaguedad del concepto de interés ........................................ 269IV. La disputa sobre la Jurisprudencia de intereses durante la época nacional

socialista .................................................................................................. 2701. ¿Método valorativamente neutral o método comprometido con los va-

lores? .................................................................................................... 2702. ¿Está la metodología jurídica libre de una filosofía? ........................... 2703. Consecuencias de la disputa metodológica .......................................... 2734. El significado decreciente de la disputa metodológica ........................ 275

C) Resumen del § 15 .......................................................................................... 276

§ 16. Raza y derecho: las teorías jurídicas durante el nacional socialismo

A) Los sistemas totalitarios ................................................................................ 277 B) La ideología jurídica del nacionalsocialismo ................................................ 277 C) Intentos por establecer una teoría del derecho nacionalsocialista ................. 278

I. La competencia entre los autores que estaban dispuestos a adaptarse al nuevo sistema .......................................................................................... 278

II. De la Jurisprudencia de intereses al neohegelianismo ............................ 279III. La primacía de la reinterpretación [Umdeutung] sobre la legislación .... 279IV. La nueva “idea del derecho”[Rechtsidee] del nacionalsocialismo .......... 280V. La nueva teoría de las fuentes del derecho.............................................. 281VI. La nueva teoría de los conceptos ............................................................ 282

1. El pensamiento del orden concreto ...................................................... 2822. La teoría de los conceptos concreto-generales .................................... 2843. Análisis metódico-crítico de los rasgos comunes entre el pensamiento

del orden concreto y los conceptos concreto-generales ....................... 287

XXVI ÍNDICE GENERAL

Pág.

D) Resumen del § 16 .......................................................................................... 289

§ 17. Filosofía de la ciencia y derecho: el nuevo derecho racional

A) El retroceso del positivismo y del derecho natural ....................................... 290 B) La búsqueda de una tercera vía ..................................................................... 291

I. La Fenomenología ................................................................................... 291II. La nueva disputa sobre los juicios de valor ............................................ 292

1. Verdad o posibilidad de discusión de las proposiciones jurídicas ....... 2922. La Teoría Crítica y el Racionalismo Crítico ........................................ 293

III. La Teoría Discursiva ............................................................................... 2951. La situación ideal del habla ................................................................. 2952. Objeciones prácticas contra la teoría del discurso ............................... 2963. Los méritos de la teoría del discurso ................................................... 297

C) El argumento de la razón en la fundamentación normativa .......................... 299I. El problema ............................................................................................. 299

1. La razón como punto de referencia de una extensa relación valorativa 2992. Los distintos puntos de partida de los argumentos basados en la razón 300

II. Sobre la racionalidad de las formas estatales .......................................... 300III. Hacia una crítica de los argumentos basados en la razón ....................... 302

1. La función polémica ............................................................................ 3022. El fundamento ideológico .................................................................... 302

IV. El fundamento valorativo común como un límite al acuerdo racional ... 303 D) Resumen del § 17 .......................................................................................... 304

§ 18. El “Derecho Libre” y la Tópica

A) La Escuela del Derecho Libre ....................................................................... 305 B) La Tópica Jurídica ......................................................................................... 306

I. ¿Qué significa Tópica Jurídica? .............................................................. 306II. Perspectivas de la Jurisprudencia Dialógica ........................................... 307III. Los límites de la Tópica .......................................................................... 307

C) Resumen del § 18 .......................................................................................... 308

§ 19. La elección necesaria que tienen que realizar los juristas sobre su posición en el sistema jurídico

A) La tortura de elegir ........................................................................................ 308 B) El reconocimiento infundado de la validez del derecho ............................... 309 C) La transformación histórica de los argumentos centrales sobre la validez del

derecho, partiendo del ejemplo del derecho natural ...................................... 310 D) El núcleo correcto de las distintas teorías jurídicas ...................................... 311 E) El derecho como un espejo de las condiciones históricas generales ............. 313 F) El carácter abierto —pero constitucionalmente condicionado— de la elec-

ción individual sobre la propia posición en el ordenamiento jurídico .......... 314

ÍNDICE GENERAL XXVII

CaPítulo iV

LA APLICACIÓN DEL DERECHO

§ 20. La obtención del derecho [“Rechtsgewinnung”] como problema metodológico

Pág.

A) La importancia de la metodología jurídica.................................................... 317I. La crisis metodológica de los juristas alemanes ..................................... 317

1. El cambio constitucional como esfuerzo metodológico de los juristas 3182. Una nueva toma de conciencia sobre el problema ............................... 3193. Las teorías históricas ............................................................................ 319

II. Las funciones de la metodología jurídica ............................................... 3211. La sujeción a la ley como un mandamiento constitucional. La meto-

dología jurídica como contribución a la división de poderes ............... 3212. Trato igualitario y seguridad jurídica ................................................... 3213. Fundamentación y crítica ..................................................................... 3224. El método como auto-conocimiento .................................................... 3235. Estatalidad del Derecho [“Rechtstaatlichkeit”] ................................... 324

B) Preguntas metodológicas fundamentales ...................................................... 324I. El fin de la aplicación del derecho .......................................................... 324II. Fases del trabajo en la aplicación del derecho ........................................ 325

1. El ir y venir de la mirada (K. Engisch) ................................................ 3252. Los pasos particulares que se siguen en la aplicación del derecho ...... 326

III. Determinación de los hechos como un problema constitucional ............ 328IV. ¿Método o métodos de aplicación del derecho? ..................................... 330V. ¿Metodología de la ciencia jurídica o metodología de la práctica judicial? 331

C) Resumen del § 20 .......................................................................................... 332

§ 21. El silogismo jurídico (premisa mayor, premisa menor, conclusión)

A) Función y técnica de la subsunción ............................................................... 333I. El ejemplo de la lesión corporal .............................................................. 333II. Problemas y alcance del silogismo ......................................................... 334

1. Concepto de silogismo ......................................................................... 3342. La subsunción ...................................................................................... 335

B) Lógica y teleología en la aplicación del derecho .......................................... 338 C) Resumen del § 21 .......................................................................................... 340

§ 22. La interpretación de la norma jurídica

A) El rango de la metodología jurídica .............................................................. 341I. La contribución de Friedrich Carl von Savigny ...................................... 342II. La elección del método: ¿un problema constitucional? .......................... 344

1. La ausencia de una ley metodológica .................................................. 344

XXVIII ÍNDICE GENERAL

Pág.

2. ¿Enunciados metodológicos de la Constitución? ................................. 3453. El (difícil) contenido del mandamiento de sujeción a la ley ............... 346

III. Diferencias y semejanzas entre la interpretación de las leyes y los nego- cios jurídicos ........................................................................................... 348

B) El fin de la norma como meta de la interpretación ........................................ 350I. Al principio está el fin de la norma ......................................................... 350

1. La voluntad del legislador .................................................................... 3502. La voluntad del operador jurídico ........................................................ 352

II. La distinción entre la meta y los medios (o elementos) de la interpreta- ción .......................................................................................................... 353

C) La interpretación según el sentido literal de la norma .................................. 354I. El sentido literal como punto de partida ................................................. 354

1. Toda proposición jurídica requiere interpretarse ................................. 3542. La comprensión correcta del texto ....................................................... 358

II. Resumen del apartado C ......................................................................... 360 D) La interpretación sistemática......................................................................... 361

I. La unidad del ordenamiento jurídico ...................................................... 3611. Principios generales ............................................................................. 3612. Los distintos niveles de la interpretación sistemática .......................... 362

II. Los diferentes significados del término sistema ..................................... 363III. El ordenamiento jurídico como ordenamiento valorativo ....................... 363IV. La aplicación del derecho como realización de valores .......................... 364V. Problemas fundamentales de la interpretación sistemática ..................... 365

1. El papel de las cláusulas generales y de los principios del derecho .... 3652. El influjo de la Constitución en las demás ramas del derecho ............. 3663. La interpretación constitucionalmente conforme ................................ 3694. La interpretación conforme al derecho europeo .................................. 3705. Aclaración de los concursos legales ..................................................... 3716. ¿Qué significa la “unidad del ordenamiento jurídico”? El alcance me-

todológico del argumento de la “unidad” ............................................. 373VI. Resumen del apartado D ......................................................................... 374

E) La interpretación histórica............................................................................. 375I. El sentido textual de las normas entre el momento de su emisión y el de

su aplicación ............................................................................................ 375II. ¿Qué significa la “interpretación histórica”?........................................... 376III. El significado de la interpretación histórica ............................................ 377

1. La disputa metodológica ...................................................................... 3772. ¿Qué significa interpretación? ............................................................. 3773. Objeciones contra la interpretación histórica ....................................... 3794. La fuerza expresiva de la historia del surgimiento [de la norma] ........ 380

IV. Resumen del apartado E .......................................................................... 381 F) La difícil distinción entre interpretación legal e integración del derecho: la

disputa metodológica como una cuestión de definición ................................ 382I. Las teorías subjetivas y objetivas de la interpretación ............................ 382II. La opinión dominante hoy día ................................................................ 383

ÍNDICE GENERAL XXIX

Pág.

1. La teoría metodológica del Tribunal Constitucional Federal ............... 3832. Los criterios objetivo-teleológicos de K. Larenz y C.-W. Canaris ...... 3843. La voluntad del pueblo como argumento interpretativo ...................... 385

III. Crítica a la teoría objetiva de la interpretación ....................................... 3861. La presunta objetividad ........................................................................ 3862. La flexibilización ilegítima de los vínculos legales ............................. 3883. La ausencia de honestidad metodológica ............................................. 3894. La ausencia de control de las sentencias .............................................. 390

IV. La necesidad de una política del derecho judicial ................................... 391V. Resumen del apartado F .......................................................................... 393

G) Resumen del § 22 .......................................................................................... 394

§ 23. La aplicación del derecho en el ámbito de las lagunas

A) El fenómeno de las lagunas ........................................................................... 394I. La prohibición de denegar justicia .......................................................... 395II. La diferencia entre el problema de las lagunas y las rectificaciones le-

gales emprendidas por los jueces ............................................................ 397III. La creación normativa tácita que se emprende con la interpretación ob-

jetiva ........................................................................................................ 399 B) Concepto y tipos de lagunas existentes en las leyes ..................................... 400

I. El concepto (incierto) de laguna ............................................................. 4001. La laguna como imperfección de la ley contraria a los planes del legis-

lador ..................................................................................................... 4002. La laguna como una imperfección planificada .................................... 4013. El concepto de laguna como una puerta abierta para la “legislación ju-

dicial” ................................................................................................... 403II. Tipos de lagunas ...................................................................................... 404

1. El criterio de la imperfección. Los posibles puntos de referencia ....... 4042. Lagunas de una norma [normativas] .................................................... 4053. Lagunas de la ley [legales] ................................................................... 4064. Las lagunas del derecho o de una área específica de este .................... 4075. Lagunas iniciales (o primarias) y lagunas posteriores (o secundarias) 409

III. Resumen del apartado E .......................................................................... 411 C) La determinación judicial de las lagunas. Búsqueda y obtención en la ley .. 412

I. Lagunas normativas evidentes ................................................................ 412II. Lagunas teleológicas ............................................................................... 413III. El punto de surgimiento y el punto de aplicación de la ley como criterios

para determinar si hay lagunas ................................................................ 413IV. La función político-jurídica de la determinación de las lagunas............. 415

D) El acto de colmar las lagunas ........................................................................ 420I. La competencia judicial para la integración del derecho ........................ 420

1. La ausencia de una regulación legal .................................................... 4202. La distinción según los tipos de lagunas .............................................. 422

II. Los instrumentos para colmar lagunas .................................................... 423

XXX ÍNDICE GENERAL

Pág.

1. La conclusión por analogía .................................................................. 4232. El argumentum a fortiori ..................................................................... 4273. El argumentum e contrario y el argumentum e silentio ...................... 4284. La reducción teleológica ...................................................................... 4295. La extensión teleológica como un caso especial de analogía .............. 430

III. El acto de colmar las lagunas del derecho (o las de un campo específico de este) .................................................................................................... 431

E) Pseudofundamentaciones de la creación judicial de normas ........................ 434I. La apelación a la “idea del derecho” ....................................................... 435II. La naturaleza de la cosa y la esencia de los institutos jurídicos.............. 436

1. La naturaleza de la cosa como marco de referencia para hechos o cir- cunstancias preexistentes ..................................................................... 436

2. La naturaleza de la cosa como fuente jurídica ..................................... 437III. Tipo y series de tipos. La llamada “búsqueda tipológica del derecho”... 441

F) Resumen del § 23 .......................................................................................... 444

§ 24. Las desviaciones de los jueces respecto a la ley

A) Grupos de casos............................................................................................. 445I. Las desviaciones legales aparentes ......................................................... 446

1. Las correcciones de redacción al texto legal ....................................... 4462. La complementación de las leyes en los casos de las lagunas excep-

cionales ................................................................................................. 446II. La corrección judicial de los fines normativos ........................................ 447

1. Planteamiento del problema ................................................................. 4472. Ejemplos .............................................................................................. 447

III. El rechazo judicial de las leyes como un conflicto constitucional .......... 4491. La sentencia de revalorización dictada por el Tribunal Superior del

Reich .................................................................................................... 4502. El rechazo judicial de las leyes en un Estado democrático de derecho 451

B) La legitimidad de las correcciones judiciales a las leyes .............................. 452I. El fin de la norma como punto de partida y justificación de las correc-

ciones al texto legal ................................................................................. 4521. Errores de formulación y de redacción de las leyes ............................. 4522. Las lagunas en el marco del fin normativo .......................................... 453

II. La transformación de los fines normativos entre la promulgación y la apli- cación de las leyes ................................................................................... 4531. La interpretación legal como un proceso de ajuste .............................. 4532. Grupos de casos sobre el ajuste judicial .............................................. 4543. Condiciones y límites de las correcciones judiciales al fin de la norma 456

III. La revuelta de los jueces en contra del legislador ................................... 458IV. ¿Un derecho de resistencia de los jueces (art. 20 inc. 4 GG)? ................ 460

1. El derecho de resistencia en la Constitución (art. 20 inc. 4 GG) ......... 4602. Las oportunidades de resistencia de los jueces .................................... 462

C) Resumen del § 24 .......................................................................................... 464

ÍNDICE GENERAL XXXI

§ 25. La relación entre la teoría del derecho y la metodología jurídica

Pág.

A) Las experiencias metódico-teoréticas derivadas de los cambios de sistema . 464I. El ajuste y la reinterpretación como tareas permanentes de la aplicación

del derecho .............................................................................................. 464II. Los canales ofrecidos por las nuevas realidades para las viejas leyes .... 466

B) ¿La metodología jurídica como una barrera en contra de las perversiones del derecho? .................................................................................................. 468I. Funciones y límites de la metodología jurídica ...................................... 468II. La conciencia metodológica como un freno contra la reinterpretación [del

ordenamiento jurídico] ............................................................................ 470 C) El carácter irrenunciable de los valores fundamentales ................................ 471Bibliografía .......................................................................................................... 473Índice de autores .................................................................................................. 481Índice de materias ................................................................................................ 487

Capítulo primero

PREGUNTAS FUNDAMENTALES

§ 1. ¿Qué es y qué debe ser la teoría del derecho?

La verdad segura no la ha reconocido ningún hombre y no la reconocerá, sobre los dioses y todas las cosas,de las cuales yo hablo.Si alguno anunciara algún día laperfecta verdad,conocimiento no podría ser:pues todo está entretejido por la suposición.

Xenophanes (564-470 d. C.)1

Porque parcial es nuestra ciencia y parcial nuestra pro-fecía. Cuando venga lo perfecto desaparecerá lo par-cial... Ahora vemos como en un espejo, en enigma. En-tonces veremos cara a cara. Ahora conozco de un modo parcial, pero entonces conoceré como soy conocido.

Primera epístola a los Corintios 13, 9-10/12

a) FilosoFía del dereCho, teoría del dereCho y teoría General del dereCho

5. El intento de reflexionar científicamente sobre el ordenamiento jurídico como un todo, de investigar el concepto y las razones de validez del derecho, así como de entender sus funciones y mecanismos de aplicación, se designa, en tiempos recientes, especialmente después de 1945, con dos etiquetas distintas: “filosofía del derecho” y “teoría del derecho”. Esta distinción es muy antigua. De manera similar se diferenció con anterioridad entre filosofía del derecho y “teoría general del derecho”2. Excesiva pasión y mucha tinta se invirtió y se in-

1 Citado por K. r. popper, Auf die Suche nach einer besseren Welt, München, 1984, pág. 220. 2 Véase, por ejemplo, h. nawiasKy, Allgemeine Rechtslehre –System der rechtlichen

Grundbegriffe, 1a ed., Einsiedeln, 1948; ahora K. F. röhl, Allgemeine Rechtslehre, Köln, 1995.

6 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

vierte todavía en la pregunta de si esta distinción es necesaria y útil3. A menudo, empero, se trata de una mera “discusión sobre palabras”4 sin trascendencia en cuanto a los resultados prácticos.

6. Para la elección del término aquí escogido entre filosofía del derecho y teoría del derecho parece sensato volver a la raíz terminológica griega de “fi-losofía” (amor al conocimiento) y de “teoría” (mirar, ver, reconocer). Luego, la teoría del derecho describe el primer paso ya que el amor al “conocimiento” presupone el mirar y el reconocer. La teoría del derecho es, por tanto, el intento de reconocer y describir el derecho como tal y su correspondiente sistema jurídico en sus desarrollos funcionales reales. Ella ayuda a la comprobación de los cam-pos de problemas concretos, orientados a la profesión, y al mejor entendimiento del derecho, sus factores causales y sus efectos. Con el concepto de “teoría del derecho” se enfatiza el aspecto descriptivo de la reflexión. En este sentido, el concepto de teoría del derecho se ante-pone al de filosofía del derecho, no se le sobre-pone.

7. De este mirar y describir las funciones que cumple el derecho se despren-den las preguntas adicionales por las causas y los “porque” de estas funciones. ¿Tiene validez el derecho porque es “correcto”? ¿Se orienta, pues, a la distinción entre “correcto” e “incorrecto”, “verdadero” y “falso”? ¿O se trata, más bien, a diferencia de ello, de una distinción entre “útil” e “inútil”, “adecuado” e “inade-cuado”? ¿Resulta decisiva la aceptación que del derecho tengan sus sometidos (eufemísticamente llamados “comunidad jurídica”)? ¿O el derecho se hace tal únicamente por medio de su irrenunciable vínculo con la “justicia”, indepen-dientemente de cómo se defina ese concepto? Estas preguntas se consideran, clásicamente, como objeto de estudio y tarea de la filosofía del derecho5. Con esta denominación se resalta el aspecto normativo de la reflexión. Se trata del de-recho tal y como este debería ser.

8. En las postrimerías de este siglo de ideologías6, no hubo ni hay carestía alguna de construcciones sublimes y de tesis idealistas respecto a las funciones

3 Compárece, por ejemplo, G. roelleCKe, Wende der deutschen Rechtsphilosophie?, ARSP, Beiheft 44 (1991), págs. 287 y ss., 289, en contra: a. KauFmann, en: a. KauFmann/w. hassemer (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 6a ed., Heidelberg, 1996, págs. 10 y ss.

4 K. r. popper, Ausgangspunkte, 4a ed., Hamburg, 1992, pág. 17.5 Compárece, por ejemplo, G. roelleCKe, Wende der deutschen Rechtsphilosophie?, ARSP,

Beiheft 44 (1991), págs. 287 y ss., 297; por otro lado, n. luhmann, Ausdifferenzierung des Rechts, Frankfurt a. M., 1981, págs. 374, 445.

6 K. d. BraCher, Zeit der Ideologien, – Eine Geschichte politischen Denkens im 20. Jahr-hundert, Stuttgart, 1985.

PREGUNTAS FUNDAMENTALES 7

de la filosofía del derecho y el papel de la justicia en los tribunales y en la ciencia jurídica. Si la filosofía general, según heGel, expresa “su tiempo aprehendido en pensamientos”, entonces, la filosofía y la teoría del derecho también refleja-rán, y por regla general, la justicia de su época aprehendida en pensamientos. Ello significa, concretamente: que los conceptos de derecho y justicia no son establecidos atemporalmente. Sus contenidos son acuñados de manera decisiva por las condiciones-marco de los correspondientes sistemas sociales y políticos, cuyas estructuras, en contraposición, son también determinadas, en una medida considerable, por las normas jurídicas y las imágenes que se tenga de la justicia. La influencia recíproca y dialéctica del ordenamiento social, del ordenamiento estatal y del ordenamiento jurídico es el punto de partida de las observaciones y reflexiones teórico-jurídicas. La teoría del derecho es, desde esta perspectiva, una parte de la filosofía práctica. Los estrechos vínculos con la sociología, con la investigación socio-empírica y con las ciencias económicas son, así, evidentes.

B) haCia un ConCepto de “teoría del dereCho”

I. ¿Qué es una teoría?

1. La “fatiga” del concepto*

9. Definir conceptos se presenta, muy a menudo, ante los estudiantes, como una actividad verdaderamente aburrida y detallada. Muchos piensan: ¿una teo-ría? –¡eso lo sabe cualquiera! ¿De verdad? Las definiciones precisas son una (pre-)condición de la labor científica exitosa, especialmente cuando se trata de la descripción (“reproducción”) de la realidad o de una situación problemática, valiéndose, para ello, de los medios del lenguaje. Únicamente un modo de ex-presión unitario posibilita el diálogo científico. El “trabajo con los conceptos” es fatigoso, pero también irrenunciable. Sin conceptos claros no es posible ni pensar claramente ni conocer de manera científica. Las controversias sobre el contenido de los conceptos es una parte de la cotidianidad jurídica. Por otro lado, las denominaciones lingüísticas (“predicados”) son, en gran medida, una cuestión de consenso entre los participantes de un diálogo. Cuando estos no pueden o no quieren llegar a un acuerdo sobre el contenido de una de las denominaciones empleadas, no es posible un diálogo objetivo y con sentido. La disputa sobre las “denominaciones” (contenidos conceptuales) correctas o “verdaderas” es del todo inadecuada para la solución de los problemas pendientes. Ella conduce, por las vías más improductivas, hasta el error. Esta situación nos sale al encuentro a cada paso en la ciencia del derecho.

* En el original se habla de una “Mühe des Begriffs” (N. del trad.).

8 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

2. La formación de teorías

Las teorías son las precipitaciones de un intelecto im-paciente, que quiere librarse de los fenómenos y, en su lugar, por tanto, introduce imágenes, conceptos y a me-nudo únicamente palabras.

Goethe, Maximen und Reflexionen, 429

10. Qué es una teoría se entiende mejor cuando se considera más de cerca su formación.

El conocimiento humano se basa en la interacción de la observación y la reflexión. La palabra “teoría” designa un conjunto ordenado, y sistemáticamen-te reunido, de consideraciones, experiencias y enunciados sobre determinados objetos. La raíz etimológica griega remite, expresamente, al acto de mirar, de considerar, en cierto modo a la contemplación en una obra teatral en la cual el espectador, empero, ya conoce, con su elección y conocimiento, del tema.

11. Una teoría se forma mediante las observaciones de objetos específicos. El objeto considerado puede ser un objeto de la realidad empírica, conmensura-ble (por ejemplo, en la física, la investigación del comportamiento, la cirugía). Pero, puede también estar asentado en la conciencia humana (teorías sobre circunstancias psicológicas, como la actitud hacia el derecho). Tales observa-ciones son plasmadas en las llamadas proposiciones protocolarias o enunciados básicos. Las proposiciones protocolarias tienen la forma de proposiciones de existencia, como, por ejemplo: “El 1 de febrero de 1998 nadaba en el lago del puerto de Constanza un cisne blanco”. Cuando se ha reunido un cierto número de proposiciones protocolarias, estas se agrupan y ordenan según determinadas ca-racterísticas permanentes del objeto observado. Estas características constantes permiten, entonces, la confección de una regla general. En nuestro ejemplo, el planteamiento de la regla general es muy sencillo. La misma señala: “todos los cisnes son blancos”. Con la confección de una hipótesis general surge una teoría o la piedra angular para una teoría más comprehensiva. Ante la presencia de fe-nómenos más complejos es ese el principio, en todo caso, de la investigación en la confección de hipótesis de interpretación. Cuál de las posibilidades de interpretación es la correcta es asunto que debe comprobarse en experimentos posteriores. Los contenidos de una teoría están dados, pues, por enunciados, interpretaciones, modelos de explicación sobre regularidades, los cuales se ads-criben a su objeto.

PREGUNTAS FUNDAMENTALES 9

3. Preconcepciones y fines*

12. Las teorías las elaboran los seres humanos. En la selección e interpretación de las observaciones empíricas entran en juego las convicciones pre-teoréticas del observador; es decir, sus “pre-concepciones” [Vorverständnisse]. Ya la elec-ción del objeto investigado no es casual y, a menudo, está influida por factores subjetivos y también biográficos. La observación y el pensamiento no son, por consiguiente, un proceso puramente “objetivo”. Toda percepción, presuntamente objetiva, parte, inevitablemente, desde un “punto de vista” específico. El obser-vador mira todo a su alrededor desde esa posición, excepto, por regla general, el punto de vista propio —ya que él se suele encontrar sobre este—. Únicamente cuando cambia ese punto de vista, lo percibe y al mismo tiempo aprecia el objeto percibido desde uno nuevo. Lo que se ha dicho aquí para el mirar espacial y la ob-servación de las cosas, rige, no de manera menor, para el conocer espiritual y la interpretación de lo conocido, en el sentido de una teoría7. Si las teorías son planteadas desde esta posición, necesariamente subjetiva del observador, se debe complementar el enunciado sobre la formación de teorías de la siguiente forma: toda teoría nace de la interrelación entre pre-concepción (“pre-pensar), observación y reflexión.

13. La reflexión parte, por regla general, de un correspondiente estado del conocimiento, pero también de las representaciones valorativas del autor en cuestión, de su “visión de mundo”; es decir, de su posición ideológica. Con las teorías se persiguen, a menudo, y simultáneamente, propósitos de conformación de la realidad, o sea, fines políticos. Esto es válido, por ejemplo, para las cien-cias naturales aplicadas (la técnica, la investigación energética, la química de alimentos, la farmacología, la investigación militar), pero también lo es para las ciencias sociales o del espíritu, tal y como es la regla en el derecho. Ello incluso cuando este hecho, a menudo, permanece allí inconsciente.

14. También el temperamento, las inclinaciones, los intereses y las intenciones investigativas y políticas de los investigadores penetran sus teorías. El estímulo emocional es de considerable importancia para el rendimiento y el éxito en su formación. Eso puede ser ya de importancia en la selección de los temas para el trabajo doctoral o de acceso a una cátedra universitaria. Sin el empujón emocio-

* Respecto a la palabra alemana “Zwecke”, así como “Normzwecke”, es posible traducirla por “finalidad” o “finalidad normativa” respectivamente. He optado, sin embargo, por “fin” y “fin normativo” por parecerme que este uso es más frecuente en la doctrina jurídica de habla española. Así, por ejemplo, en el conocido lema de rudolF von JherinG: “El fin es el creador de todo el derecho”. [Der Zweck ist der Schöpfer allen Rechts]. (N. del trad.).

7 B. rüthers, Wissenschaft und Weltanschauung am Beispiel der Jurisprudenz, Vaduz, 1995.

10 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

nal, tampoco en la ciencia se mueve nada. Toda teoría abstracta —mediatizada por su autor— está en un contexto social muy concreto.

4. La posible falsación

15. Las teorías ganan su nombre como modelos explicativos y de pensamien-to científico solo si son racionalmente comprobables y si otros científicos (con otros propósitos y preconcepciones) pueden también confutarlas. Dicho concre-tamente: si son “falsables”, es decir, si pueden refutarse como falsas o contra-rias a la objetividad. El modelo de falsación es una de las ideas fundamentales del racionalismo crítico, tal y como fue desarrollado y formulado por Karl raimund popper8. Las hipótesis científicas, o sea las reglas generales, deben desecharse si caen en contradicción con proposiciones protocolarias verdaderas (proposicio-nes básicas) y realmente observadas. Supongamos que la proposición básica: “El 2 de febrero de 1998 nadaba en el lago del puerto de Constanza un cisne negro” es verdadera. Esta única observación basta para refutar nuestras hipótesis de los cisnes blancos, incluso cuando, anteriormente, hayamos observado una cantidad indefinida de cisnes blancos. Con la falsación de una vieja teoría, mediante la discusión crítica y el control, surge, finalmente, la búsqueda de una nueva teoría, que esté en la posición de explicar los problemas emergentes. La ciencia toma, pues, su punto de partida, por regla general, del derrumbamiento de una teoría existente. El derrumbamiento conduce, luego, a un problema que es interpretado mediante el planteamiento de nuevas teorías. Cada teoría es solamente la pro-puesta de una solución, un paso hacia la búsqueda de la verdad y con ello, simul-táneamente, solo el último estadio del posible error9.

16. Se puede hablar de una teoría científica únicamente cuando las reglas e hipótesis establecidas por ella se formulan de tal suerte que sean falsables mediante proposiciones protocolarias. Las intenciones o metas del investigador (dicho con otras palabras) no deberían interponerse de manera que formule sus teorías de forma irrefutable, mientras se inmuniza así contra los posibles argumentos racionales. Un ejemplo de lo dicho es el psicoanálisis, que interpreta las réplicas del paciente contra la interpretación de su analista como burdos síntomas de su enfermedad.

17. El modelo de falsación está orientado —como es fácil reconocer— hacia las experiencias y desarrollos en las ciencias naturales. Ha surgido una discusión constante, ya bastante larga, sobre la transferibilidad de este modelo a la ciencia

8 K. r. popper, Wissenschaftslehre in entwicklungstheoretischer und in logischer Sicht, en idem, Alles Leben ist Problemlösen, München, 1994, págs. 15 y ss.

9 K. r. popper, Objektive Erkenntnis, 4a ed., Hamburg, 1984, pág. 82, y BverfGE 49, 89 (129 y ss., 134, 139).

PREGUNTAS FUNDAMENTALES 11

del derecho10. Un primer problema consiste en determinar el tipo de proposicio-nes protocolarias que pueden falsear una teoría jurídica. La proposición general: “tu no debes matar” no se refuta por medio de una única observación empírica: “A le quitó la vida a B”. Las proposiciones protocolarias para la falsación de las teorías jurídicas deben poseer, por consiguiente, un contenido normativo. Ellas deben incluir valoraciones. Las valoraciones son, no obstante, y como se mostrará luego, con todo detalle, muy difíciles de probar en términos puramente racionales. Las proposiciones protocolarias cumplen, por consiguiente, en las ciencias naturales, un papel decisivo, ya que pueden ser controladas y com-prendidas por cualquier persona. Para el ámbito de la ciencia del derecho, el problema consiste en fundar una medida homogénea de validez general para las valoraciones. Una evidencia tal únicamente entra en consideración para normas que están establecidas legalmente o que son general y moralmente reconocidas. Esta distinción entre las ciencias naturales y la ciencia del derecho es también eficaz en sentido contrario. Se trata, con ello, del significado de las circuns-tancias hipotéticas. Una hipótesis de las ciencias naturales debe corregirse exclusivamente cuando se observa, en la realidad, una proposición protocolaria contradictoria. Solo cuando surge realmente un cisne negro, se refuta la regla general: “todos los cisnes son blancos”. En la ciencia del derecho ese caso no debe presentarse en la realidad para que una norma o valoración sea corregida. La constelación de la legítima defensa conduce a una limitación de la prohibi-ción jurídico-penal de matar, independientemente de si en la realidad alguien se encuentra en esa situación o no. A partir de estas pocas reflexiones, se muestra que la transferencia a la ciencia del derecho del modelo de la falsación no opera sin dificultades. Independientemente de este resultado, se puede sostener que la ciencia del derecho le debe a ese modelo impulsos importantes.

5. Definición

18. Con el término teoría denomino, por sobre todo, las generalizaciones constantemente autocríticas y correctivas, tentativa y cuidadosamente elabora-das, de las observaciones y experiencias empíricas e históricas. La teoría parte de determinados objetos —que entran en el campo visual de los observadores científicos— los cuales son seleccionados por casualidad o concientemente. Las observaciones se recolectan y ordenan. A menudo es posible comprobar ciertas regularidades (regularidades nomotéticas en el curso de los procesos). Estas son,

10 Al respecto e. v. saviGny, Die Rolle der Dogmatik – wissenschaftstheoretisch gesehen, en e. v. saviGny/ u. neumann/J. rahlF, Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, 1976, págs. 100 y ss.; u. neumann, Juristische Argumentationslehre, Darmstadt, 1986, págs. 37 y ss.; C. –w. Canaris, Funktion, Struktur und Falsifikation juristischer Theorien, JZ, 1993, págs. 377 y ss.