TEMA Nº 11. MATERIAL DE APOYO (1)

7/30/2019 TEMA N 11. MATERIAL DE APOYO (1)

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TEMA N 11: La Cuestin Incidental. Adaptacin. Situaciones jurdicasvlidamente creadas.

DOCTRINA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

Uno de los problemas que ha tenido que enfrentar la Teora General delDIP a lo largo del siglo XX, ha sido el uso excesivo de la excepcin deorden pblico o clusula de reserva. El desarrollo de la teora del DIP enel mundo se puede explicar o puede obedecer a un deseo de limitar laintervencin de la figura del orden pblico en el DIP, dentro de estasinstituciones, se encuentra La Adaptacin y los Derechos Adquiridosvlidamente perfeccionados en el extranjero.

En cuanto a la segunda de dichas instituciones, la denominacincorrecta es respeto a las situaciones jurdicas vlidamenteperfeccionadas en el extranjero. El problema de los derechos

adquiridos, en primer lugar, es un problema terminolgico. Ladenominacin Derechos Adquiridos, se hace comnmente en lossistemas anglosajones por una teora desarrollada en el siglo XIX, conorgenes en el siglo XVII en Holanda, derivado del principio de laterritorialidad de la ley.

El problema se plantea en el siguiente escenario: la norma de conflictodel foro ordena la aplicacin de un determinado derecho extranjero,dicho derecho conduce a un determinado resultado. Ese resultado alcual conduce la norma tal vez no pueda hacer justicia en el casoconcreto y de alguna manera se podra afectar lo que ha sido la

expectativa de la persona. Estos problemas se plantean generalmente(ms no exclusivamente) en asuntos relativos a relaciones familiares,particularmente en materia de matrimonio.

De acuerdo con el mtodo tradicional para resolver los supuestos dehecho conectados con varias legislaciones, la norma de DIP debe serbilateral porque tiene que determinar la ley aplicable: la lex fori o unsistema jurdico extranjero y por tanto, en estricto rigor, una vezefectuada la escogencia no hay posibilidad de tomar en cuenta ningunaotra legislacin. Sin embargo, existen casos en los cuales el estrictorespeto del mandato de las normas de conflicto puede producirresultados contrarios a requerimientos elementales de la justicia y, paraevitar esa inconveniencia, escritores modernos han sugerido unaexcepcin a su funcionamiento y que puede ser explicada a travs delos derechos adquiridos.

La doctrina de los derechos adquiridos no puede desempear un papelimportante cuando los problemas son resueltos exclusivamente a travsde normas bilaterales de DIP, porque si ste mtodo es seguido enforma estricta, un derecho subjetivo slo puede ser considerado,


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debidamente adquirido cuando ha sido creado por el ordenamientojurdico competente por mandato de la norma de conflicto. Por tanto,hablar de derechos adquiridos en semejante caso sera intil, porque elderecho no tiene existencia por s y slo nace como consecuencia delfuncionamiento de la regla de conflicto del foro.

Esta advertencia es particularmente vlida respecto a la doctrina queatribuye al DIP un doble objetivo, dependiendo de si la cuestin aresolver era la creacin de un derecho subjetivo en el foro o ladeterminacin de los efectos que deben reconocerse a un derecholegtimamente adquirido en el extranjero. El primero es un problema deescogencia de la ley aplicable, el segundo se relaciona con elreconocimiento internacional de los derechos adquiridos.

Savigny ya haba sealado que para determinar si los derechosadquiridos son debidamente adquiridos, es necesario previamentesaber, de acuerdo con cul legislacin esta adquisicin debe ser

decidida. Varios autores dijeron para la poca, que un derecho slopuede considerarse vlidamente adquirido cuando su adquisicin tuvolugar conforme a la ley declarada aplicable por la norma de conflicto delforo. Esta solucin fue consagrada por el Artculo 8 del CB que dispone:Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Cdigo, tienenplena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que seopusiera a alguno de sus efectos o consecuencias una regla de ordenpblico internacional. De acuerdo con esta formulacin, un derechoslo puede considerarse como vlidamente adquirido cuando ha sidocreado en conformidad con las normas de conflicto consagradas con elCdigo y en consecuencia, los derechos legtimamente adquiridos,

carecen de eficacia ex propio vigore.La doctrina de los derechos adquiridos slo puede representar unacontribucin al DIP, cuando se acepta que un derecho puede seradquirido vlidamente conforme a una legislacin distinta de lanormalmente aplicable, o al menos, cuando el foro ha consagrado unanorma de conflicto especial con el nico propsito de facilitar elreconocimiento de derechos adquiridos en el extranjero. En semejantehiptesis, podra utilizarse como fundamento para admitir una excepcinal funcionamiento de las normas de conflicto del foro.

La aceptacin de esta posibilidad es razonable, al menos en aquellos

supuestos de hecho que fueron nacionales en la poca de sunacimiento, en virtud de encontrarse conectados con una solalegislacin, pero que se internacionalizan con posterioridad y deben serresueltos en otro Estado. En efecto, sera inaceptable que unmatrimonio, vlido conforme a la nica legislacin con la cual seencontraba conectado al tiempo de su celebracin, pueda considerarseinvlido aos ms tarde porque as lo disponga el ordenamiento jurdicodeclarado aplicable por la norma de conflicto del Estado donde la pareja


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se ha trasladado y se plantea la controversia. La justicia exige que elproblema sea resuelto de acuerdo con la nica ley vinculada con elmatrimonio cuando fue contrado, a pesar de que la norma de conflictodel foro atribuya competencia a otra legislacin.

Algunos autores justifican esta excepcin como un complemento del

orden pblico en DIP, que intervendra cuando la aplicacin, en el casoconcreto, de la ley extranjera declarada competente contradice lasexigencias fundamentales de la justicia. Esta posicin presupone que losproblemas de DIP deben decidirse a travs de reglas de conflictobilaterales y que la doctrina de los derechos adquiridos representa unaexcepcin a su normal funcionamiento, con la finalidad de impedir losinaceptables resultados de su aplicacin para decidir la controversia.

Sin embargo, esta explicacin afecta la seguridad jurdica porquedescansa sobre un elemento subjetivo, a saber, los sentimientos dejusticia del Juez. Adems, si el Tribunal llega a la conclusin de que su

propia regla de conflicto no debe intervenir, a fin de satisfacerrequerimientos esenciales de justicia, queda pendiente el problema dedeterminar la ley extranjera aplicable al caso concreto y para responderesta interrogante, no queda otra alternativa sino acudir a la norma deconflicto del ordenamiento jurdico que afirma el derecho cuyaexistencia se discute. Por tanto, cualquier pretensin slo puede sercalificada como jurdica si una determinada legislacin le atribuye esecarcter y por tanto, un derecho adquirido, slo existe cuando ha sidocreado por una legislacin concreta. En tal virtud, si la norma deconflicto no debe intervenir porque el supuesto de hecho presentavnculos muy dbiles con el foro, parece adecuado, al menos en ciertos

casos, acudir al mtodo unilateral para determinar la ley competente yseleccionar el ordenamiento jurdico extranjero que quiere ser aplicado yque ha creado el derecho adquirido.

La sugerencia de utilizar el mtodo unilateral a los fines de conocer lalegislacin extranjera que desea ser aplicada, no presenta dificultadesen las situaciones nacionales al tiempo de su nacimiento y que conposterioridad, se convierten en internacionales. En tales casos, elsistema jurdico originario generalmente desea ser aplicado y esapretensin debe ser atendida, a menos que la lex fori pretenda regularla controversia en forma incondicional.

Sin embargo, la respuesta no es tan simple para los supuestos de hechoconectados al tiempo de su nacimiento con varios ordenamientosjurdicos extranjeros, aun cuando sin vnculos con el foro, ya que esposible que ninguna de tales legislaciones pretenda regular lacontroversia (conflicto negativo) o que dos o ms de ellas quieran seraplicadas (conflicto positivo).

Sin duda alguna, el conflicto negativo deja sin respuesta la preguntaacerca de cmo debe ser resuelto el asunto y no es posible obtener una


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contestacin satisfactoria a travs del mtodo unilateral. Por tanto, enesos casos, la mejor va para resolver los conflictos negativos parece serla aplicacin de las normas de conflicto bilaterales del foro: se trata deuna solucin impuesta por la necesidad para permitir al Juez elcumplimiento de su obligacin de administrar justicia, habida cuenta

que no existen derechos adquiridos que deban reconocerse.En los casos de conflictos positivos, cuando dos o ms leyes extranjeraspretenden regular la controversia, una posicin conservadora se orientaen el sentido de aplicar la ley declarada competente por todos losordenamientos jurdicos conectados con el supuesto de hecho. Estecriterio, fomenta la armona de las soluciones y fue sancionado por laConvencin de Benelux en 1951(Artculo 25) y en 1969 (Artculo 20), porla Convencin de La Haya para regular los conflictos entre la ley de lanacionalidad y la del domicilio (Arts. 2 y 3) y por el Artculo 7 de laConvencin Interamericana sobre Normas Generales de DIP.

Un conflicto positivo tambin puede presentarse cuando el supuesto dehecho se encuentra conectado con varias legislaciones y no existeacuerdo entre ellas acerca de la ley aplicable. En semejante hiptesis elproblema no es tan simple y una manera de resolverlo sera mediante elexamen del contenido de las diversas leyes a fin de seleccionar la mejorde todas, bien sea in abstracto o in concreto. Pero ste mtodosustantivista, produce gran incertidumbre jurdica porque faculta altribunal para hacer la correspondiente determinacin. Otra alternativasera dar preferencia a la ley ms estrechamente vinculada con elsupuesto de hecho, tomando en cuenta si su aplicacin haba sido o noesperada por las partes. Una tercera posibilidad consiste en preferir la

legislacin ms parecida a la lex fori, pero slo debera acudirse a estasolucin cuando no hay otra mejor.

Pero en s, las normas de conflicto de la lex fori no deben ser utilizadaspara resolver casos en los cuales el supuesto de hecho no tenga vnculoscon el foro y en estos casos, la forma ms aconsejable de resolver elconflicto consiste en utilizar el mtodo unilateral para aplicar elordenamiento jurdico extranjero que quiera regir la controversia, y sidos o ms pretenden regularla debe preferirse aqul que haya sidoefectivamente aplicado.

La Ley Uniforme sobre DIP de Benelux, resuelve el conflicto positivo en

los trminos siguientes: Cuando una relacin jurdica ha nacido o seextingue fuera de los Pases Bajos, de Blgica, de Luxemburgo,conforme a la ley aplicable de acuerdo con la norma de derechointernacional privado del pas al cual esa relacin jurdica concernaesencialmente en el momento de su nacimiento o de su extincin, esenacimiento o esa extincin, sern igualmente reconocidos en los PasesBajos, en Blgica, en Luxemburgo, an cuando constituya una


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derogacin de la ley aplicable en virtud de las disposiciones de lapresente ley.

En Venezuela, la cuestin de los derechos adquiridos fue regulada en unprincipio por el Proyecto de normas de DIP y se someti elreconocimiento del derecho adquirido en el extranjero a su creacin por

un ordenamiento jurdico aplicable de acuerdo con criterios aceptadosinternacionalmente (condicin positiva), pero slo cuando la legislacinvenezolana no pretenda regular exclusivamente la materia (condicinnegativa).

Algunos aos ms tarde, en 1979, fue aprobada la ConvencinInteramericana sobre Normas Generales de DIP que en su Artculo 7dispone: Las situaciones jurdicas vlidamente creadas en un EstadoParte, de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan unaconexin al momento de su creacin, sern reconocidas en los demsEstados Parte, siempre que no sean contrarias a los principios de su

orden pblico.Actualmente, con la promulgacin de la LDIP, hay dos tipos desoluciones. Una consagrada en la CISNGDIP y la solucin que tiene laLDIP, que no coincide con la primera. La primera de las soluciones, lasituacin vlidamente creada en un Estado Parte tiene que estar deacuerdo o ser acorde con TODOS LOS DERECHOS y siempre que no seancontrarios a principios esenciales de orden pblico. Ahora bien, lapregunta que de ello surge es si debe ser de conformidad con el derechomaterial o de conformidad con el DIP de todos los ordenamientosinvolucrados. La tesis dominante es que simplemente basta que sea deconformidad con lo que ordenen los sistemas conflictuales de esos

derechos relacionados con la situacin.

La segunda de las soluciones es la establecida en el Artculo 5 de la LDIPque establece: Las situaciones jurdicas creadas de conformidad con underecho extranjero, que se atribuya competencia de acuerdo concriterios internacionalmente admisibles producirn efectos en laRepblica, a no ser que contradigan los objetivos de las normasvenezolanas de conflicto, que el derecho venezolano reclamecompetencia exclusiva en la materia respectiva o que seanmanifiestamente incompatibles con los principios esenciales del ordenpblico venezolano.

Hay por tanto, una doble diferencia. Mientras que la Convencin sealaque esa situacin jurdica debe haberse perfeccionado de conformidadcon TODOS LOS DERECHOS CON LOS CUALES TENGA ESA SITUACINCONEXIN AL MOMENTO DE SU CREACIN, la norma venezolana sealaque DEBE HABERSE PERFECCIONADO ESA SITUACIN DE CONFORMIDADCON EL DERECHO EXTRANJERO QUE SE ATRIBUYA COMPETENCIA DEACUERDO CON CRITERIOS INTERNACIONALMENTE ADMISIBLES, ES


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DECIR, NO DE CONFORMIDAD CON TODOS LOS ORDENAMIENTOSJURDICOS.

Tan slo se exige que la situacin jurdica se haya perfeccionado en elextranjero de conformidad con un derecho extranjero que se atribuyacompetencia de acuerdo con criterios internacionalmente admisibles.

Esta circunstancia, coloca el asunto prcticamente en manos del Juez,en el sentido de que la admisibilidad internacional de la aplicacin deese derecho extranjero no va a depender de lo que sealen todos losordenamientos jurdicos vinculados sino uno cualquiera. Si en criterio delJuez esa situacin extranjera est vinculada con un ordenamientojurdico y esa vinculacin le parece que es admisible desde el punto devista del DIP, sera suficiente para reconocerle validez a esa situacinjurdica perfeccionada en el extranjero.

Por otro lado la LDIP, al contrario de la Convencin, fija tres excepciones,tres casos en los que no se reconocen esas situaciones perfeccionadas

en el extranjero o derechos adquiridos. La Convencin plantea una solaexcepcin, que coincide con la tercera excepcin establecida en la LDIP:Cuando haya lesin a los principios fundamentales o esenciales delOrden Pblico.

Adems de ese caso, la LDIP seala dos excepciones ms:

1. Que el derecho venezolano reclame competencia exclusiva en lamateria respectiva.

2. Que no contradigan los objetivos de las normas venezolanas deconflicto.

El examen de derecho comparado permite establecer la aceptacin de ladoctrina de los derechos adquiridos aun cuando no suelen insistir en laadquisicin del derecho sino en la falta de vnculos entre el supuesto dehecho y el foro en el momento de tiempo relevante. Los autoresalemanes requieren de la Inlandsbeziehung (vnculo interno) para laintervencin de la excepcin de orden pblico; y los dbiles contactos dela situacin, de acuerdo con criterios generalizados, justifican unaaplicacin menos intensa del orden pblico. Por tanto, as entendida, ladoctrina de los derechos adquiridos representa una excepcin alfuncionamiento de la norma de DIP, en aquellos casos en los cuales noexiste ningn motivo valedero para justificar su intervencin.

CUESTIN PREVIA, PRELIMINAR O INCIDENTAL

Regulada en el Artculo 6 LDIP, el cual establece: Las cuestionesprevias, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo deuna cuestin principal, no deben resolverse necesariamente de acuerdocon el derecho que regula esta ltima


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Concepto:Es una cuestin preliminar, incidental, vorfrage.Surge cuando la solucin de una cuestin principal depende de una oms cuestiones incidentales.Desde el punto de vista procesal se trata de un incidente con previo y

especial pronunciamiento cuya solucin gravita en la resolucin de laaccin principal.Desde el punto de vista sustancial las situaciones jurdicasfundamentales son las que se solucionan previamente dado queconstituyen la razn de la existencia de las otras.

Soluciones:1. Segn la LEX CAUSAE : propiciada por Melchior, Wengler, Wolff.

Sostiene que la cuestin previa debe resolverse por la lex causae,es decir que deber aplicarse el mismo ordenamiento que regulala accin principal porque es el ms adecuado. Favorece la

armona internacional de soluciones, ya que el juez resuelve comolo hara el juez del pas cuyo derecho es aplicable a la cuestinprincipal.

2. Segn la LEX FORI: propiciada por Raape, Rabel, Maury. Sostieneque la cuestin previa debe resolverse por la lex fori, es decir quedeber aplicarse el derecho del magistrado que entiende en elcaso sometido a su valoracin. Favorece la armona interna desoluciones.

3. Segn las CALIFICACIONES y el REENVO : propiciada por Vico,Nussbaum y Ehrenzweig. Sostiene que la cuestin previa seresuelve con las calificaciones y el reenvo.

4. Segn la NORMA INDIRECTA FORI: propiciada por Frankestein,Miaja de Muela, Rigaux. Sostiene que la cuestin previa deberesolverse por la aplicacin de las normas de DIP del foro en formatotalmente independiente de la cuestin principal, aplicndosele laley bajo cuyo imperio naci la cuestin incidental. Weimberg espartidaria de resolver la cuestin previa por las normas del DIP deltribunal que entiende.

ANTECEDENTE JURISPRUDENCIAL:El caso clsico es PONNOUCANNAMALLE C/NAIMOUTOUPOULLE. Se tratade una familia de nacionalidad inglesa originaria de la India, donde

habitaban. El jefe de familia era dueo de una gran fortuna, constituidaen parte por inmuebles situados en lo que entonces era territorio francs(Conchinchina). Tena varios hijos legtimos, y uno adoptivo de nombreSoccalingam. La adopcin haba sido hecha conforme a la ley de la India.El hijo adoptivo fallecido antes que su padre adoptante, haba dejado unhijo legtimo. El jefe de familia fallece en 1925 y deja un testamentohecho en 1922 ante notario de las Indias francesas, por el quedeshereda a su nieto adoptivo. Este representado por su madre, la Sra.


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Ponnoucannamalle, impugna el testamento, en razn de que la leyfrancesa llama a la sucesin en calidad de heredero legitimario al nietoadoptivo, que por derecho de representacin ocupa el lugar de su padrepremuerto. El tribunal de Saign (1928) la Corte de Saign (1929) y laCorte de Casacin (1931) rechazan la demanda, sosteniendo que si bien

la adopcin es vlida segn la ley de la India, la ley personal deladoptante y adoptado y que sera la aplicable, si la validez de laadopcin fuese el nico problema planteado, no es vlida la adopcin deacuerdo con el derecho francs que rige la sucesin, prohibiendo elArtculo 344 del C.C.francs la adopcin realizada por un adoptante conhijos matrimoniales.

En el caso GRIMALDI MIGUEL S/SUCESIN, el causante de nacionalidad yde domicilio italiano, haba adoptado en 1937 en Italia a Concepcin DiPaola Grimaldi, tambin italiana y domiciliada en la pennsula apenina.En 1943 fallece el adoptante con ltimo domicilio en Italia, siendo

conforme el derecho italiano su nica heredera su hija adoptiva. Elcausante deja en la Argentina un inmueble y una cuenta corriente.Ambos bienes relictos son reclamados por el Consejo Nacional deEducacin. El juez de primera instancia declara nula la adopcin porestimarla contraria al orden pblico argentino que en aquella poca nola admita. La Cmara aplica a la adopcin el derecho italiano, laconsidera vlida y compatible con el orden pblico argentino. Luegosomete la Cmara la sucesin de los inmuebles argentinos al derechoargentino en virtud de lo dispuesto por el Artculo 10 del C.C. que sebasa en la soberana territorial y niega a la hija adoptiva la vocacinsucesoria. Por ltimo se regula la cuenta corriente por el derecho

italiano y por consiguiente la hija adoptiva tiene derecho a heredarla.

LA ADAPTACIN O ANGLEICHUNG

Es una institucin relativamente reciente y responde a losplanteamientos que hicieron dos autores alemanes en los aos 30. ElDIP contemporneo parte de ir descomponiendo, frente a casos conelementos de extranjera relevantes, los distintos problemas que sepresentan, lo cual puede conducir a que una misma situacin jurdicaquede sometida simultneamente o sucesivamente a variosordenamientos jurdicos.

Mientras nos mantengamos dentro de un solo sistema jurdico no sepresentan problemas. Estos surgen cuando hay que combinar esassituaciones, por lo que hay que buscar conciliar las distintas solucionesdel derecho material. El problema de la adaptacin se plantea yaprcticamente en el ltimo estado de la solucin de DIP: la norma deconflicto ha intervenido y ha ordenado la aplicacin del derechoextranjero. El problema va a existir porque va a haber contradiccin


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entre las soluciones materiales de los distintos ordenamientos jurdicosllamados a regular diferentes aspectos de una misma situacin.

La CISNGDIP y la LDIP recogen una solucin. En la Convencin, dichasolucin se expresa en el Artculo 9: Las diversas leyes que puedan

resultar competentes para regular los diferentes aspectos de una mismarelacin jurdica, sern aplicadas armnicamente, procurando realizarlas finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones.Las posibles dificultades causadas por su aplicacin simultnea seresolvern teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidaden el caso concreto.

Por su lado, el Artculo 7 LDIP establece lo mismo, diferencindose slo ocambiando slo la palabra Ley por derecho. En la prctica, esto exigeque se cree una solucin de derecho material ad hoc, especial para elcaso concreto y prcticamente, se le reconoce al Juez, la potestad

normativa para que la solucin sea la ms equitativa. Esa solucinequitativa va a derivar de la solucin material que tenga discusin en elforo. Por Ejemplo: Un Padre y un hijo que tienen bien diferentesnacionalidades o bien diferentes domicilios. El Padre otorga testamentoy constituye como nico heredero a su hijo y como sustitutotestamentario (para el caso de que el hijo lo premuera) designa a unaseora con la cual, mantena una relacin sentimental estable. El hijo,tambin otorga testamento y designa como nico heredero a su Padre ycomo sustituto testamentario (para el caso de que el Padre lo premuera)a su Madre. Ambos deciden hacer un viaje a Australia y mueren en elavin cuando ste se precipita al mar. Rescatan los cadveres y se

presenta el problema sucesoral. Existen dos testamentos y la discusinse va a presentar entre los sustitutos testamentarios. Para dilucidar lacuestin, se tiene que probar quin de los dos sobrevivi al otro.Las sucesiones en la LDIP, se regulan por el derecho del ltimo domiciliodel causante. Sin embargo, Padre e Hijo tenan domicilios distintos.Supongamos que el primero tena domicilio en Venezuela, con lo cualentran en juego las PRESUNCIONES DE PREMORIENCIA YCONMORIENCIA, lo cual significa que al no poderse determinar cul delos dos muri primero, se presume que ambos murieron al mismotiempo, lo cual trae, desde el punto de vista sucesoral, la inmediataconsecuencia de que ninguno hereda al otro. Sin embargo, supongamos

que el segundo, tena domicilio en un Estado que no reconoce dichaspresunciones o que lo hace de una forma distinta al derecho venezolano.La consecuencia inmediata sera una solucin contradictoria.Por ello, lo ideal ante estas situaciones es la aplicacin armnica de lasdistintas leyes aplicables y en caso de no ser posible pues resultanevidentemente contradictorias, se busca aplicar la equidad al casoconcreto. Quiz la solucin ms equitativa para el ejemplo en cuestin


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sera aplicar la presuncin de conmoriencia con lo cual, ambos sustitutostestamentarios heredan a sus correspondientes causantes.

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